rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-05-27
rok: 2013
data dokumentu: 2013-05-27
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1135/13
KIO 1135/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2013 r. przez Geokart-International
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym
przez Województwo Mazowieckie – Urząd Marszałkowski Województwa Mazowieckiego
w Warszawie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2013 r. przez Geokart-International
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym
przez Województwo Mazowieckie – Urząd Marszałkowski Województwa Mazowieckiego
w Warszawie
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Województwu Mazowieckiemu
– Urzędowi Marszałkowskiemu Województwa Mazowieckiego w Warszawie –
unieważnienie czynności poprawienia omyłek w formularzu oferty i kosztorysach w
ofertach Geokart-International Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Rzeszowie
dla części 2, 3 i 6 oraz dokonanie ponownej oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Województwo Mazowieckie – Urząd Marszałkowski
Województwa Mazowieckiego w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Geokart-
International Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Rzeszowie tytułem
wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Województwa Mazowieckiego – Urzędu Marszałkowskiego
Województwa Mazowieckiego w Warszawie na rzecz Geokart-International
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Rzeszowie kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1135/13
Uzasadnienie
Zamawiający – Województwo Mazowieckie reprezentowane przez Urząd Marszałkowski
Województwa Mazowieckiego w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na konwersji baz danych powiatowego zasobu geodezyjnego i
kartograficznego w ramach części zadania projektowego „Wsparcie prac związanych z
przekształceniem ewidencji gruntów i budynków (EGiB) do postaci cyfrowej, uzupełnienie
danych dotyczących budynków oraz modernizacja tego rejestru, przekształcenie mapy
zasadniczej do postaci numerycznej, prace związane z przekształceniem do postaci cyfrowej
innych danych przestrzennych, skanowanie dokumentów uzasadniających
wpisy
w
EGiB” transza III, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 15 maja 2013 roku wykonawca Geokart-Intemational Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Rzeszowie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od czynności
zamawiającego polegającej na poprawieniu w ofertach odwołującego omyłek dla części 2, 3 i
6 zamówienia w formularzu oferty (całkowita cena brutto) oraz kosztorysach dostosowując
ich treść do treści szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego zał. Nr 2b, 2c,
2f do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ)
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1/ art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez poprawienie omyłek w ofertach odwołującego dla części 2,
3 i 6 zamówienia w sposób powodujący naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców,
2/ art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez poprawienie omyłek w ofertach odwołującego dla
części 2, 3 i 6 zamówienia w formularzu oferty (całkowita cena brutto) oraz kosztorysach
dostosowując ich treść do treści Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia
stanowiącego zał. Nr 2b, 2c, 2f do SIWZ, w sytuacji gdy nie zaistniały przesłanki
wprowadzenia poprawek określone w tym przepisie i poprawki zostały dokonane niezgodnie
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
1/ uwzględnienie odwołania,
2/ nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na poprawieniu w
ofertach odwołującego omyłek dla części 2, 3 i 6 zamówienia w formularzu oferty (całkowita
cena brutto) oraz kosztorysach dostosowując ich treść do treści Szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia stanowiącego zał. Nr 2b, 2c, 2f do SIWZ,
3/ przyznanie kosztów postępowania odwoławczego od zamawiającego na rzecz
odwołującego według norm przepisanych.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamawiający poprawił złożone przez niego
kosztorysy ofertowe zmieniając równocześnie ceny całkowite ofert dla części 2, 3 i 6
zamówienia powołując się na art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Dokonane przez
zamawiającego zmiany dotykają najistotniejszej części oferty złożonej przez odwołującego,
jaką jest cena. Zgodnie z § 13 pkt 2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („Opis
sposobu obliczenia ceny”) oferta musi zawierać ostateczną, kwotę brutto, uwzględniając przy
tym wszelkie koszty wykonania zamówienia. W formularzu ofertowym stanowiącym załącznik
nr 1 do SIWZ zamawiający zobowiązał wykonawców do złożenia oświadczenia następującej
treści: „Oferujemy spełnienie przedmiotu zamówienia, zgodnie z warunkami i
postanowieniami zawartymi w specyfikacji istotnych warunków oraz według poniższego
zestawienia za całkowitą cenę brutto (z VAT)”. W projektach umów dla części 2, 3 i 6
zawartych w załącznikach Nr 2b, 2c, 2f do SIWZ przewidziano obowiązek podania łącznego
wynagrodzenia brutto Wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy i określono, że
wynagrodzenie to będzie płatne w dwóch transzach, pierwsza w wysokości 70% całkowitego
wynagrodzenia brutto, a druga w wysokości 30% całkowitego wynagrodzenia brutto.
Oznacza to, iż w postępowaniu i w umowach przyjęto wynagrodzenie ryczałtowe jako
podstawę złożenia oferty i dokonania rozliczeń z Wykonawcą. W związku z tym podana w
formularzu ofertowym dla części 2, 3 i 6 cena oferty jest ceną ryczałtową a taka nie może
być zmieniana przez zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Decydujące znaczenie ma podana przez wykonawcę cena ostateczna złożonych ofert a nie
dane wynikające z kosztorysu, w oparciu o który dokonywana jest wycena. Zamawiający nie
nadał decydującego znaczenia wycenie kosztorysowej i w związku z tym nie może teraz
poprawiać składników cenowych zawartych w kosztorysie zmieniając w ten sposób cenę
złożonej oferty. Jest to nieuprawniona ingerencja w treść oferty wykonawcy.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp omyłki, które
zamawiający może poprawić muszą polegać na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, a ponadto nie mogą spowodować istotnych zmian w treści
oferty. W sytuacji gdy dochodzi do niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia oferta ulega odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Z zestawienia tych dwóch przepisów wynika, że ingerencja zamawiającego może dotyczyć
jedynie treści oferty.
Odwołujący podniósł, że kosztorysy zostały przez zamawiającego poprawione
niezgodnie ze sporządzoną przez niego instrukcją. W instrukcji wskazano bowiem, że suma
wartości brutto w wierszu 3 i 4 nie może stanowić więcej niż 3% sumy wartości brutto z
pozycji wiersz 14 kol. 5. Po poprawkach wprowadzonych przez zamawiającego ta proporcja
wynosi 5,7%. W instrukcji wypełniania kosztorysu dla części zamówienia III - Ostrołęka, w
pkt 6 określono, że suma wartości brutto z kol. 5 dla czynności opisanych w wierszu 3 i 4 nie
może stanowić więcej niż 41% sumy wartości brutto z pozycji wiersz 14 kol. 5. Po
poprawkach wprowadzonych przez zamawiającego ta proporcja wynosi 54,7%. Natomiast w
instrukcji wypełniania kosztorysu dla części zamówienia VI - śuromin, w pkt 6 określono, że
suma wartości brutto z kol. 5 dla czynności opisanych w wierszu 3 i 4 nie może stanowić
więcej niż 9% sumy wartości brutto z pozycji wiersz 14 kol. 5. Po poprawkach
wprowadzonych przez zamawiającego ta proporcja wynosi 13,6%. Zamawiający tak poprawił
kosztorys odwołującego, że naruszył reguły jego wypełniania, które sam ustanowił. Uznając,
że kosztorys może być poprawiany na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
zamawiający nie mógł tego dokonać w sposób sprzeczny ze SIWZ, w sytuacji gdy
poprawianie wszelkich omyłek ma przecież prowadzić do zgodności oferty ze SIWZ.
Problem proporcji cenowych jakie zamawiający określił w instrukcji wypełniania
kosztorysów dla wszystkich części zamówienia został zauważony przez wykonawców na
etapie przygotowywania ofert. Jeden z wykonawców zwrócił się do zamawiającego z
pytaniem o wyjaśnienie tej kwestii i wskazał na to, że proporcje postawione przez
zamawiającego (których celowości ustanowienia zamawiający w żaden sposób nie
uzasadnił) powodują określanie ceny za czynności opisane w wierszu 3 i 4 w oderwaniu od
uwarunkowań rynkowych. W wyjaśnieniach treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z dnia 22 marca 2013 r. zamawiający w sposób bardzo ogólnikowy odniósł się
do tej kwestii pozostawiając pytanie wykonawcy (pytanie nr 1 w wyjaśnieniach z dnia 22
marca 2013 r.) praktycznie bez odpowiedzi. W związku z tym warto zwrócić uwagę na fakt,
że w postępowaniu przetargowym prowadzonym w 2012 r. przez Województwo Mazowieckie
udostępniono szacunkowe kosztorysy, w których jako jednostkową wartość prac
odpowiadających swym zakresem zakresowi prac określonemu w wierszach 3 i 4
wspomnianych powyżej kosztorysów (z pominięciem sporządzenia pliku wektorowego)
przyjęto wartość 50 zł brutto za 1 budynek. W kosztorysach sporządzonych przez Geokart-
Interantional Sp. z o.o. w Rzeszowie dla części 2, 3 i 6 wartości jednostkowe za wykonanie
prac określonych w wierszach 3 i 4 kosztorysów przyjęto odpowiednio 52,68 zł, 55,82 zł oraz
53,55 zł brutto. Wartości jednostkowe brutto przyjęte w w/w kosztorysach wynikają zatem z
rzeczywistych kosztów i nie odbiegają od wartości jednostkowych przyjmowanych w innych
kosztorysach.
Izba ustaliła, co następuje:
Formularz ofertowy przygotowany przez zamawiającego zawierał oświadczenie, które
obowiązani byli złożyć wykonawcy, biorący udział w postępowaniu o treści: „Oświadczamy,
że w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia i realizacji
przyszłego świadczenia umownego”.
Stosownie do § 13 SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny”:
1. Wykonawca poda cenę wypełniając formularz oferty (załącznik nr 1 do specyfikacji),
obliczając wartość zamówienia w oparciu o informacje zawarte w szczegółowym opisie
przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 2 do specyfikacji.
2. Oferta musi zawierać ostateczną, kwotę brutto, uwzględniając przy tym wszelkie koszty
wykonania zamówienia
Zgodnie z § 20 SIWZ „Informacja o przewidywanych zamówieniach uzupełniających,
o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 lub art. 134 ust. 6 pkt 3 i 4 p.z.p., jeżeli zamawiający
przewiduje udzielenie takich zamówień” - zamawiający przewiduje dokonanie zamówień
uzupełniających o wartości do 20 % zamówienia podstawowego.
Ponadto Izba stwierdziła, że stan faktyczny przedstawiony w odwołaniu jest
zgodny z ustaleniami dokonanymi przez Izbę.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący jest uprawniony do wnoszenia
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wbrew stanowisku zamawiającego, wynagrodzenie wykonawcy za
wykonanie przedmiotu zamówienia nie było wynagrodzeniem kosztorysowym. Stosownie
bowiem do treści § 13 SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny”:
1. Wykonawca poda cenę wypełniając formularz oferty (załącznik nr 1 do specyfikacji),
obliczając wartość zamówienia w oparciu o informacje zawarte w szczegółowym opisie
przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 2 do specyfikacji.
2. Oferta musi zawierać ostateczną, kwotę brutto, uwzględniając przy tym wszelkie koszty
wykonania zamówienia.
Potwierdzeniem
powyższego
jest
ponadto
oświadczenie
składane
przez
wykonawców biorących udział w postępowaniu o treści:
„Oświadczamy, że w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania
zamówienia i realizacji przyszłego świadczenia umownego”.
Wynagrodzenie ryczałtowe - stosownie do uregulowań art. 628-632 k.c. - jest
określone z góry, zaś wykonawca pozbawiony zostaje możliwości żądania podwyższenia
wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru
lub kosztów prac. Jak zauważył Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z 6 marca 2001 r.
(ICA 1147/00) - jeżeli strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie przeze
wykonawcę do umowy kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument ów uznać należy jedynie
za uzasadniający merytorycznie oferowaną przez przyjmującego zamówienie (wykonawcę)
kwotę wynagrodzenia ryczałtowego.
Z kolei formę wynagrodzenia kosztorysowego określa i charakteryzuje treść art.629
K.c. Z treści tej normy prawnej wynika, że wynagrodzenie kosztorysowe to taki rodzaj
wynagrodzenia, które ustala się na podstawie zestawienia planowanych prac i
przewidywanych kosztów. Wynagrodzenie to, jak wynika z jego charakterystyki normatywnej
– ma charakter wynagrodzenia orientacyjnego, nieostatecznego. Przy tego rodzaju
wynagrodzeniu ustalanym w umowach zawarte są dodatkowe klauzule przesądzające o tym,
że ostateczna wysokość wynagrodzenia za przedmiot umowy zostanie ustalona w
kosztorysie sporządzanym przez wykonawcę po zakończeniu realizacji umowy.
Zamawiający nie zawarł w treści przyszłej umowy żadnej klauzuli potwierdzającej, iż
ostateczne wynagrodzenie ustalone zostanie już po wykonaniu umowy. Co więcej – na
rozprawie podnosił, że kosztorys ma dla niego znaczenie z uwagi na to, iż w niniejszym
postępowaniu przewidział zamówienia uzupełniające. Izba zwraca uwagę, że zamówienie
uzupełniające – mimo że związane z zamówieniem podstawowym – jest jednak innym
zamówieniem, zawieranym na podstawie innego trybu. Zamawiający nie wykazał żadnego
związku pomiędzy ustalaniem wynagrodzenia w przedmiotowym postępowaniu a
wynagrodzenia, jakie będzie przysługiwało wykonawcy w związku z przyznaniem mu
zamówienia uzupełniającego.
Tym samym zasadnym jest wniosek, że jakiekolwiek niezgodności kosztorysu
wykonawcy z zakresem robót opracowanym przez zamawiającego nie mają wpływu na treść
oferty wykonawcy.
Niezależnie od powyższego, odnosząc się do zarzutu naruszenia przez
zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że niezgodności w
kosztorysie odwołującego nie są omyłkami podlegającymi poprawieniu przez zamawiającego
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie
wykonawcy inne omyłki (aniżeli oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe) polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty.
Analiza treści przepisu pozwala na stwierdzenie, iż – odmiennie aniżeli jest to
uregulowane w pkt 1 i 2 omawianego ustępu – omyłka, o której mowa w ust. 3 niekoniecznie
musi mieć charakter oczywisty. Dopuszczalne jest również poprawienie omyłek nie mających
takiego charakteru, byleby poprawa nie spowodowywała istotnej zmiany treści oferty. O tym,
czy dana zmiana ma charakter istotny czy nie, należy rozstrzygać każdorazowo biorąc pod
uwagę wszystkie okoliczności sprawy.
Zmiany w ofercie odwołującego, jakich dokonał zamawiający, tj. zmiany zakresu
przedmiotu zamówienia miały taki wpływ na cenę oferty, która nie może zostać uznana za
nieistotną.
Złożenie oferty jest niewątpliwie czynnością prawną, w której skład wchodzą składniki
o różnym charakterze, w tym tzw. essentialia negotii, które stanowią przedmiotowo istotne
elementarne i tym samym niezbędne cechy identyfikujące daną czynność, które rozstrzygają
o jej skutkach prawnych.
Zdaniem Izby cena oferty należy do jej essentialia negotii; ma charakter
przedmiotowo istotny elementarny, identyfikujący zobowiązanie wykonawcy. Wagę ceny
podkreślił ustawodawca w art. 36 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp, gdzie wymaga się od
zamawiającego podania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia opisu sposobu
obliczenia ceny oraz w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp nakazującemu zamawiającemu podanie
podczas otwarcia ofert informacji dotyczących cen zawartych w ofertach. Poprawki, których
dokonał zamawiający spowodowały wzrost cen odwołującego odpowiednio o: 40 000 zł w
przypadku Powiatu Mławskiego, o 412 000 zł - w przypadku Powiatu Ostrołęckiego i o
72 000 zł w przypadku Powiatu śuromińskiego. W przypadku odwołującego są to różnice
sięgające kilkudziesięciu procent ceny zawartej w ofercie.
W tej sytuacji wprowadzenie poprawek spowodowało istotną zmianę treści oferty.
Tym samym w ocenie Izby brak jest możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Izba zwraca również na uwagę, iż przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 przewiduje możliwość
poprawienia omyłki, czyli czegoś, co zostało zamieszczone w ofercie w wyniku popełnienia
swego rodzaju błędu i co ma charakter niezamierzony. Tymczasem odwołujący nie
utrzymywał, że rozbieżności w jego ofercie są wynikiem omyłki. Wręcz przeciwnie – na
rozprawie odwołujący wywodził, iż jego oferta obejmuje cały zakres przedmiotu zamówienia.
Jest to o tyle istotne, iż wykonawca może nie zgodzić się na poprawienie omyłki, co wynika
pośrednio z treści art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Stanowisko odwołującego jest tutaj
konsekwentne – nie zgodził się on bowiem na poprawienie omyłek, informując o tym
zamawiającego, a następnie – wnosząc odwołanie na poprawienie omyłek przez
zamawiającego. Skoro sam wykonawca twierdzi, iż omyłki nie popełnił, a jego działanie było
zamierzone, brak jest podstaw do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Nadto należy zwrócić również uwagę na fakt, iż zamawiający poprawił kosztorysy
złożone przez odwołującego, naruszając reguły, które sam ustanowił i zawarł w instrukcji
wypełniania kosztorysów. Działanie zamawiającego jest o tyle niezrozumiałe, że dyspozycja
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ma na celu doprowadzenie do takiej sytuacji, by oferta
wykonawcy była zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Skoro
zamawiający nie usunął rozbieżności, o których mowa we wskazanym przepisie, należy
założyć, że przepis ten został zastosowany w sposób nieprawidłowy.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
…………………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Województwu Mazowieckiemu
– Urzędowi Marszałkowskiemu Województwa Mazowieckiego w Warszawie –
unieważnienie czynności poprawienia omyłek w formularzu oferty i kosztorysach w
ofertach Geokart-International Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Rzeszowie
dla części 2, 3 i 6 oraz dokonanie ponownej oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Województwo Mazowieckie – Urząd Marszałkowski
Województwa Mazowieckiego w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Geokart-
International Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Rzeszowie tytułem
wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Województwa Mazowieckiego – Urzędu Marszałkowskiego
Województwa Mazowieckiego w Warszawie na rzecz Geokart-International
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Rzeszowie kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1135/13
Uzasadnienie
Zamawiający – Województwo Mazowieckie reprezentowane przez Urząd Marszałkowski
Województwa Mazowieckiego w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na konwersji baz danych powiatowego zasobu geodezyjnego i
kartograficznego w ramach części zadania projektowego „Wsparcie prac związanych z
przekształceniem ewidencji gruntów i budynków (EGiB) do postaci cyfrowej, uzupełnienie
danych dotyczących budynków oraz modernizacja tego rejestru, przekształcenie mapy
zasadniczej do postaci numerycznej, prace związane z przekształceniem do postaci cyfrowej
innych danych przestrzennych, skanowanie dokumentów uzasadniających
wpisy
w
EGiB” transza III, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 15 maja 2013 roku wykonawca Geokart-Intemational Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Rzeszowie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od czynności
zamawiającego polegającej na poprawieniu w ofertach odwołującego omyłek dla części 2, 3 i
6 zamówienia w formularzu oferty (całkowita cena brutto) oraz kosztorysach dostosowując
ich treść do treści szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego zał. Nr 2b, 2c,
2f do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ)
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1/ art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez poprawienie omyłek w ofertach odwołującego dla części 2,
3 i 6 zamówienia w sposób powodujący naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców,
2/ art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez poprawienie omyłek w ofertach odwołującego dla
części 2, 3 i 6 zamówienia w formularzu oferty (całkowita cena brutto) oraz kosztorysach
dostosowując ich treść do treści Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia
stanowiącego zał. Nr 2b, 2c, 2f do SIWZ, w sytuacji gdy nie zaistniały przesłanki
wprowadzenia poprawek określone w tym przepisie i poprawki zostały dokonane niezgodnie
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
1/ uwzględnienie odwołania,
2/ nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na poprawieniu w
ofertach odwołującego omyłek dla części 2, 3 i 6 zamówienia w formularzu oferty (całkowita
cena brutto) oraz kosztorysach dostosowując ich treść do treści Szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia stanowiącego zał. Nr 2b, 2c, 2f do SIWZ,
3/ przyznanie kosztów postępowania odwoławczego od zamawiającego na rzecz
odwołującego według norm przepisanych.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamawiający poprawił złożone przez niego
kosztorysy ofertowe zmieniając równocześnie ceny całkowite ofert dla części 2, 3 i 6
zamówienia powołując się na art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Dokonane przez
zamawiającego zmiany dotykają najistotniejszej części oferty złożonej przez odwołującego,
jaką jest cena. Zgodnie z § 13 pkt 2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („Opis
sposobu obliczenia ceny”) oferta musi zawierać ostateczną, kwotę brutto, uwzględniając przy
tym wszelkie koszty wykonania zamówienia. W formularzu ofertowym stanowiącym załącznik
nr 1 do SIWZ zamawiający zobowiązał wykonawców do złożenia oświadczenia następującej
treści: „Oferujemy spełnienie przedmiotu zamówienia, zgodnie z warunkami i
postanowieniami zawartymi w specyfikacji istotnych warunków oraz według poniższego
zestawienia za całkowitą cenę brutto (z VAT)”. W projektach umów dla części 2, 3 i 6
zawartych w załącznikach Nr 2b, 2c, 2f do SIWZ przewidziano obowiązek podania łącznego
wynagrodzenia brutto Wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy i określono, że
wynagrodzenie to będzie płatne w dwóch transzach, pierwsza w wysokości 70% całkowitego
wynagrodzenia brutto, a druga w wysokości 30% całkowitego wynagrodzenia brutto.
Oznacza to, iż w postępowaniu i w umowach przyjęto wynagrodzenie ryczałtowe jako
podstawę złożenia oferty i dokonania rozliczeń z Wykonawcą. W związku z tym podana w
formularzu ofertowym dla części 2, 3 i 6 cena oferty jest ceną ryczałtową a taka nie może
być zmieniana przez zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Decydujące znaczenie ma podana przez wykonawcę cena ostateczna złożonych ofert a nie
dane wynikające z kosztorysu, w oparciu o który dokonywana jest wycena. Zamawiający nie
nadał decydującego znaczenia wycenie kosztorysowej i w związku z tym nie może teraz
poprawiać składników cenowych zawartych w kosztorysie zmieniając w ten sposób cenę
złożonej oferty. Jest to nieuprawniona ingerencja w treść oferty wykonawcy.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp omyłki, które
zamawiający może poprawić muszą polegać na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, a ponadto nie mogą spowodować istotnych zmian w treści
oferty. W sytuacji gdy dochodzi do niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia oferta ulega odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Z zestawienia tych dwóch przepisów wynika, że ingerencja zamawiającego może dotyczyć
jedynie treści oferty.
Odwołujący podniósł, że kosztorysy zostały przez zamawiającego poprawione
niezgodnie ze sporządzoną przez niego instrukcją. W instrukcji wskazano bowiem, że suma
wartości brutto w wierszu 3 i 4 nie może stanowić więcej niż 3% sumy wartości brutto z
pozycji wiersz 14 kol. 5. Po poprawkach wprowadzonych przez zamawiającego ta proporcja
wynosi 5,7%. W instrukcji wypełniania kosztorysu dla części zamówienia III - Ostrołęka, w
pkt 6 określono, że suma wartości brutto z kol. 5 dla czynności opisanych w wierszu 3 i 4 nie
może stanowić więcej niż 41% sumy wartości brutto z pozycji wiersz 14 kol. 5. Po
poprawkach wprowadzonych przez zamawiającego ta proporcja wynosi 54,7%. Natomiast w
instrukcji wypełniania kosztorysu dla części zamówienia VI - śuromin, w pkt 6 określono, że
suma wartości brutto z kol. 5 dla czynności opisanych w wierszu 3 i 4 nie może stanowić
więcej niż 9% sumy wartości brutto z pozycji wiersz 14 kol. 5. Po poprawkach
wprowadzonych przez zamawiającego ta proporcja wynosi 13,6%. Zamawiający tak poprawił
kosztorys odwołującego, że naruszył reguły jego wypełniania, które sam ustanowił. Uznając,
że kosztorys może być poprawiany na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
zamawiający nie mógł tego dokonać w sposób sprzeczny ze SIWZ, w sytuacji gdy
poprawianie wszelkich omyłek ma przecież prowadzić do zgodności oferty ze SIWZ.
Problem proporcji cenowych jakie zamawiający określił w instrukcji wypełniania
kosztorysów dla wszystkich części zamówienia został zauważony przez wykonawców na
etapie przygotowywania ofert. Jeden z wykonawców zwrócił się do zamawiającego z
pytaniem o wyjaśnienie tej kwestii i wskazał na to, że proporcje postawione przez
zamawiającego (których celowości ustanowienia zamawiający w żaden sposób nie
uzasadnił) powodują określanie ceny za czynności opisane w wierszu 3 i 4 w oderwaniu od
uwarunkowań rynkowych. W wyjaśnieniach treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z dnia 22 marca 2013 r. zamawiający w sposób bardzo ogólnikowy odniósł się
do tej kwestii pozostawiając pytanie wykonawcy (pytanie nr 1 w wyjaśnieniach z dnia 22
marca 2013 r.) praktycznie bez odpowiedzi. W związku z tym warto zwrócić uwagę na fakt,
że w postępowaniu przetargowym prowadzonym w 2012 r. przez Województwo Mazowieckie
udostępniono szacunkowe kosztorysy, w których jako jednostkową wartość prac
odpowiadających swym zakresem zakresowi prac określonemu w wierszach 3 i 4
wspomnianych powyżej kosztorysów (z pominięciem sporządzenia pliku wektorowego)
przyjęto wartość 50 zł brutto za 1 budynek. W kosztorysach sporządzonych przez Geokart-
Interantional Sp. z o.o. w Rzeszowie dla części 2, 3 i 6 wartości jednostkowe za wykonanie
prac określonych w wierszach 3 i 4 kosztorysów przyjęto odpowiednio 52,68 zł, 55,82 zł oraz
53,55 zł brutto. Wartości jednostkowe brutto przyjęte w w/w kosztorysach wynikają zatem z
rzeczywistych kosztów i nie odbiegają od wartości jednostkowych przyjmowanych w innych
kosztorysach.
Izba ustaliła, co następuje:
Formularz ofertowy przygotowany przez zamawiającego zawierał oświadczenie, które
obowiązani byli złożyć wykonawcy, biorący udział w postępowaniu o treści: „Oświadczamy,
że w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia i realizacji
przyszłego świadczenia umownego”.
Stosownie do § 13 SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny”:
1. Wykonawca poda cenę wypełniając formularz oferty (załącznik nr 1 do specyfikacji),
obliczając wartość zamówienia w oparciu o informacje zawarte w szczegółowym opisie
przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 2 do specyfikacji.
2. Oferta musi zawierać ostateczną, kwotę brutto, uwzględniając przy tym wszelkie koszty
wykonania zamówienia
Zgodnie z § 20 SIWZ „Informacja o przewidywanych zamówieniach uzupełniających,
o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 lub art. 134 ust. 6 pkt 3 i 4 p.z.p., jeżeli zamawiający
przewiduje udzielenie takich zamówień” - zamawiający przewiduje dokonanie zamówień
uzupełniających o wartości do 20 % zamówienia podstawowego.
Ponadto Izba stwierdziła, że stan faktyczny przedstawiony w odwołaniu jest
zgodny z ustaleniami dokonanymi przez Izbę.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący jest uprawniony do wnoszenia
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wbrew stanowisku zamawiającego, wynagrodzenie wykonawcy za
wykonanie przedmiotu zamówienia nie było wynagrodzeniem kosztorysowym. Stosownie
bowiem do treści § 13 SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny”:
1. Wykonawca poda cenę wypełniając formularz oferty (załącznik nr 1 do specyfikacji),
obliczając wartość zamówienia w oparciu o informacje zawarte w szczegółowym opisie
przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 2 do specyfikacji.
2. Oferta musi zawierać ostateczną, kwotę brutto, uwzględniając przy tym wszelkie koszty
wykonania zamówienia.
Potwierdzeniem
powyższego
jest
ponadto
oświadczenie
składane
przez
wykonawców biorących udział w postępowaniu o treści:
„Oświadczamy, że w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania
zamówienia i realizacji przyszłego świadczenia umownego”.
Wynagrodzenie ryczałtowe - stosownie do uregulowań art. 628-632 k.c. - jest
określone z góry, zaś wykonawca pozbawiony zostaje możliwości żądania podwyższenia
wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru
lub kosztów prac. Jak zauważył Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z 6 marca 2001 r.
(ICA 1147/00) - jeżeli strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie przeze
wykonawcę do umowy kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument ów uznać należy jedynie
za uzasadniający merytorycznie oferowaną przez przyjmującego zamówienie (wykonawcę)
kwotę wynagrodzenia ryczałtowego.
Z kolei formę wynagrodzenia kosztorysowego określa i charakteryzuje treść art.629
K.c. Z treści tej normy prawnej wynika, że wynagrodzenie kosztorysowe to taki rodzaj
wynagrodzenia, które ustala się na podstawie zestawienia planowanych prac i
przewidywanych kosztów. Wynagrodzenie to, jak wynika z jego charakterystyki normatywnej
– ma charakter wynagrodzenia orientacyjnego, nieostatecznego. Przy tego rodzaju
wynagrodzeniu ustalanym w umowach zawarte są dodatkowe klauzule przesądzające o tym,
że ostateczna wysokość wynagrodzenia za przedmiot umowy zostanie ustalona w
kosztorysie sporządzanym przez wykonawcę po zakończeniu realizacji umowy.
Zamawiający nie zawarł w treści przyszłej umowy żadnej klauzuli potwierdzającej, iż
ostateczne wynagrodzenie ustalone zostanie już po wykonaniu umowy. Co więcej – na
rozprawie podnosił, że kosztorys ma dla niego znaczenie z uwagi na to, iż w niniejszym
postępowaniu przewidział zamówienia uzupełniające. Izba zwraca uwagę, że zamówienie
uzupełniające – mimo że związane z zamówieniem podstawowym – jest jednak innym
zamówieniem, zawieranym na podstawie innego trybu. Zamawiający nie wykazał żadnego
związku pomiędzy ustalaniem wynagrodzenia w przedmiotowym postępowaniu a
wynagrodzenia, jakie będzie przysługiwało wykonawcy w związku z przyznaniem mu
zamówienia uzupełniającego.
Tym samym zasadnym jest wniosek, że jakiekolwiek niezgodności kosztorysu
wykonawcy z zakresem robót opracowanym przez zamawiającego nie mają wpływu na treść
oferty wykonawcy.
Niezależnie od powyższego, odnosząc się do zarzutu naruszenia przez
zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że niezgodności w
kosztorysie odwołującego nie są omyłkami podlegającymi poprawieniu przez zamawiającego
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie
wykonawcy inne omyłki (aniżeli oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe) polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty.
Analiza treści przepisu pozwala na stwierdzenie, iż – odmiennie aniżeli jest to
uregulowane w pkt 1 i 2 omawianego ustępu – omyłka, o której mowa w ust. 3 niekoniecznie
musi mieć charakter oczywisty. Dopuszczalne jest również poprawienie omyłek nie mających
takiego charakteru, byleby poprawa nie spowodowywała istotnej zmiany treści oferty. O tym,
czy dana zmiana ma charakter istotny czy nie, należy rozstrzygać każdorazowo biorąc pod
uwagę wszystkie okoliczności sprawy.
Zmiany w ofercie odwołującego, jakich dokonał zamawiający, tj. zmiany zakresu
przedmiotu zamówienia miały taki wpływ na cenę oferty, która nie może zostać uznana za
nieistotną.
Złożenie oferty jest niewątpliwie czynnością prawną, w której skład wchodzą składniki
o różnym charakterze, w tym tzw. essentialia negotii, które stanowią przedmiotowo istotne
elementarne i tym samym niezbędne cechy identyfikujące daną czynność, które rozstrzygają
o jej skutkach prawnych.
Zdaniem Izby cena oferty należy do jej essentialia negotii; ma charakter
przedmiotowo istotny elementarny, identyfikujący zobowiązanie wykonawcy. Wagę ceny
podkreślił ustawodawca w art. 36 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp, gdzie wymaga się od
zamawiającego podania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia opisu sposobu
obliczenia ceny oraz w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp nakazującemu zamawiającemu podanie
podczas otwarcia ofert informacji dotyczących cen zawartych w ofertach. Poprawki, których
dokonał zamawiający spowodowały wzrost cen odwołującego odpowiednio o: 40 000 zł w
przypadku Powiatu Mławskiego, o 412 000 zł - w przypadku Powiatu Ostrołęckiego i o
72 000 zł w przypadku Powiatu śuromińskiego. W przypadku odwołującego są to różnice
sięgające kilkudziesięciu procent ceny zawartej w ofercie.
W tej sytuacji wprowadzenie poprawek spowodowało istotną zmianę treści oferty.
Tym samym w ocenie Izby brak jest możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Izba zwraca również na uwagę, iż przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 przewiduje możliwość
poprawienia omyłki, czyli czegoś, co zostało zamieszczone w ofercie w wyniku popełnienia
swego rodzaju błędu i co ma charakter niezamierzony. Tymczasem odwołujący nie
utrzymywał, że rozbieżności w jego ofercie są wynikiem omyłki. Wręcz przeciwnie – na
rozprawie odwołujący wywodził, iż jego oferta obejmuje cały zakres przedmiotu zamówienia.
Jest to o tyle istotne, iż wykonawca może nie zgodzić się na poprawienie omyłki, co wynika
pośrednio z treści art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Stanowisko odwołującego jest tutaj
konsekwentne – nie zgodził się on bowiem na poprawienie omyłek, informując o tym
zamawiającego, a następnie – wnosząc odwołanie na poprawienie omyłek przez
zamawiającego. Skoro sam wykonawca twierdzi, iż omyłki nie popełnił, a jego działanie było
zamierzone, brak jest podstaw do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Nadto należy zwrócić również uwagę na fakt, iż zamawiający poprawił kosztorysy
złożone przez odwołującego, naruszając reguły, które sam ustanowił i zawarł w instrukcji
wypełniania kosztorysów. Działanie zamawiającego jest o tyle niezrozumiałe, że dyspozycja
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ma na celu doprowadzenie do takiej sytuacji, by oferta
wykonawcy była zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Skoro
zamawiający nie usunął rozbieżności, o których mowa we wskazanym przepisie, należy
założyć, że przepis ten został zastosowany w sposób nieprawidłowy.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
…………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
