rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-05-23
rok: 2013
data dokumentu: 2013-05-23
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 1087/13
KIO 1087/13
KIO 1093/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2013 roku odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 9 maja 2013 roku przez wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą
w Rzeszowie
B.
w dniu 9 maja 2013 roku przez wykonawcę POLCOM S.A. z siedzibą w Skawinie
w postępowaniu prowadzonym przez Główny Urząd Statystyczny w Warszawie
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
IT.expert Sp. z o.o. (Lider), Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. (Partner),
z siedzibą dla Lidera w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1087/13 po stronie zamawiającego
B.
wykonawcy IT.expert Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1087/13 po stronie
zamawiającego
C.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
IT.expert Sp. z o.o. (Lider), Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. (Partner),
z siedzibą dla Lidera w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1093/13 po stronie zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 9 maja 2013 roku przez wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą
w Rzeszowie
B.
w dniu 9 maja 2013 roku przez wykonawcę POLCOM S.A. z siedzibą w Skawinie
w postępowaniu prowadzonym przez Główny Urząd Statystyczny w Warszawie
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
IT.expert Sp. z o.o. (Lider), Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. (Partner),
z siedzibą dla Lidera w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1087/13 po stronie zamawiającego
B.
wykonawcy IT.expert Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1087/13 po stronie
zamawiającego
C.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
IT.expert Sp. z o.o. (Lider), Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. (Partner),
z siedzibą dla Lidera w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1093/13 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołania;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołujących wykonawców Asseco Poland S.A.
z siedzibą w Rzeszowie i POLCOM S.A. z siedzibą w Skawinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisów od
odwołań przez Odwołujących wykonawców, w tym 15 000 zł 00 gr uiszczoną przez
Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie i kwotę 15 000 zł 00 gr uiszczoną
przez POLCOM S.A. z siedzibą w Skawinie,
2.2. zasądza na rzecz Głównego Urzędu Statystycznego w Warszawie kwotę 7 200 zł
00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika od
wykonawców Odwołujących Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie
i
POLCOM S.A. z siedzibą w Skawinie, w tym kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) od Asseco Poland S.A. z siedzibą
w Rzeszowie oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od POLCOM S.A. z siedzibą w Skawinie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 1087/13; KIO 1093/13
UZASADNIENIE
Sygn. akt KIO 1087/13
W dniu 9 maja 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art.
179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ ustawą Pzp”,
odwołanie złożył wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie.
Postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego prowadzone jest
w trybie przetargu nieograniczonego na „Budowę Hurtowni Danych Statystycznych (HDS)
wraz z budową Publicznej Hurtowni Danych (PHD) (części). Rozbudowa środowiska
sprzętowo- systemowego o elementy infrastruktury oraz oprogramowanie systemowe
i narzędziowe dla projektu SISP (część II)” nr ewidencyjny 14/SISP/PN//2013 przez
Zamawiającego Główny Urząd Statystyczny w Warszawie.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 23.02.2013 r. pod numerem 2013/S 039 - 062157.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec zaniechania Zamawiającego polegającego na
nie dokonaniu przez Zamawiającego czynności nakazanych wyrokiem KIO z dnia 22 marca
2013 r. (sygn. akt KIO 522/13) w zakresie:
1.
modyfikacji postanowień załącznika nr 2 do załącznika nr 2.1. do SIWZ w zakresie
wymagania oznaczonego jako WN.01.012 poprzez zdefiniowanie pojęcia „system” oraz
doprecyzowanie zakresu świadczeń wykonawcy;
2.
modyfikacji postanowień załącznika nr 2.2. do SIWZ poprzez doprecyzowanie
wymagań
dotyczących
równoważności
zaoferowanych
produktów
do
produktów
wykorzystywanych przez Zamawiającego w zakresie Serwerowego systemu operacyjnego.
Powyższymi zaniechaniami Zamawiający naruszył art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp oraz
dopuścił do sytuacji, w której postanowienia SIWZ w dalszym ciągu naruszają przepisy art. 7
ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu także zaniechanie polegające na tym, iż
Zamawiający, mimo zajścia przesłanki określonej w art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp, nie
unieważnił postępowania. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wykonując
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 marca 2013 roku (sygn. akt KIO 522/13)
doprowadził do sytuacji, w której dokonanie korekt SIWZ wynikających z powyższego wyroku
nie jest już możliwe, bowiem w dniu 29 kwietnia 2013 r. upłynął termin składania ofert
w postępowaniu.
W związku z powyższym, mając na uwadze fakt, iż wskazane w odwołaniu
naruszenia mają wpływ na wynik postępowania, Odwołujący wnosił o uwzględnienie
odwołania i o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 93
ust 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Odwołujący był i jest zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu
Odwołujący jest podmiotem, który ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Wprowadzenie
przez
Zamawiającego
kwestionowanych,
niezgodnych
z
prawem
postanowień do treści SIWZ i co ważniejsze - nie poprawienie ich zgodnie z prawomocnym
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 marca 2013 roku (sygn. akt KIO 522/13)
uniemożliwiło Wykonawcy złożenie bardziej konkurencyjnej cenowo oferty, a w konsekwencji
tego naraziło go na szkodę w postaci utraty zysku, który Odwołujący mógłby osiągnąć w
wypadku wyboru jego oferty. Gdyby Zamawiający wprowadził do SIWZ zmiany nakazane
przedmiotowym wyrokiem KIO, Odwołujący złożyłby ofertę najkorzystniejszą spośród ofert
nie podlegających odrzuceniu.
Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że nie miał możliwości wcześniejszego złożenia
odwołania, gdyż takie odwołanie należałoby uznać za przedwczesne. Wynikająca
z przepisów konieczność złożenia odwołania po upływie terminu składania ofert
spowodowała, iż w przedmiotowej sytuacji podobnie jak w przypadku korzystania ze środków
ochrony prawnej na nieprawidłowe zastosowanie przez Zamawiającego trybu postępowania
z wolnej ręki, interes w uzyskaniu danego zamówienia powinien być rozumiany szeroko jako
potencjalna możliwość uzyskania zamówienia, którego przedmiot jest objęty postępowaniem,
a nie jako możliwość uzyskania dokładnie tego zamówienia. W przeciwnym bowiem razie
w obu przypadkach należałoby uznać iż potencjalnym wykonawcom nie przysługują żadne
środki ochrony prawnej, gdyż w każdym z powyższych przypadków zgłoszony przez
odwołującego środek ochrony prawnej prowadzić będzie w konsekwencji do unieważnienia
danego postępowania. Uznanie, iż w przedmiotowej sytuacji Odwołujący nie ma interesu
prawnego prowadziłoby do sytuacji, w której jest on pozbawiony jakiejkolwiek możliwości
obrony swoich słusznych praw potwierdzonych prawomocnym wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej.
Co do daty wniesienia odwołania wskazano, iż zgodnie z art. 38 ust 4 ustawy Pzp
Zamawiający może dokonywać zmiany SIWZ przed upływem terminu składania ofert.
Brzmienie powyższego przepisu wskazuje na dwa ważne w przedmiotowej sprawie aspekty.
Po pierwsze na fakt, iż do czasu upływu terminu składania ofert Zamawiający może
w dowolnym momencie wprowadzić zmianę SIWZ. Po drugie, że dopiero upływ terminu
składania ofert powoduje, iż nie jest już możliwe wprowadzanie dalszych zmian do SIWZ.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający wyrokiem z dnia 22 marca 2013 roku (sygn.
akt KIO 522/13) został zobowiązany do dokonania określonych zmian SIWZ, wynikających
z niezgodnego z Pzp określenia treści tejże specyfikacji. Jedyne zmiany SIWZ, jakich
Zamawiający dokonał w okresie od dnia wydania powyższego wyroku do dnia upływu
terminu składania ofert w postępowaniu, miały miejsce w dniu 5 kwietnia 2013 r. i nie
obejmowały zmian nakazanych w punktach 1.5 i 1.8 przedmiotowego wyroku dotyczących
zdefiniowania pojęcia „system”, doprecyzowania zakresu świadczeń wykonawcy, a także
doprecyzowania wymagań dotyczących równoważności zaoferowanych produktów do
produktów wykorzystywanych przez Zamawiającego w zakresie Serwerowego systemu
operacyjnego. Istotnym w rozpoznawanej sprawie jest to, że Zamawiający, powiadamiając
o dokonaniu zmian SIWZ w dniu 5 kwietnia 2013 r., nie wskazał ani na to, iż zmiany te są
dokonywane w związku z wykonaniem wyroku z dnia 22 marca 2013 roku, ani też że są to
wszystkie zmiany, jakie zamierza wprowadzić do SIWZ w postępowaniu. Tym samym
Odwołujący miał pewne prawo uważać, iż zmiany SIWZ dokonane z w dniu 5 kwietnia 2013
roku nie są zmianami dokonywanymi przez Zamawiającego w wykonaniu przedmiotowego
wyroku. Wpływa na to chociażby fakt, iż Zamawiający w dniu 5 kwietnia 2013 roku nie był
(według wiedzy Odwołującego) w posiadaniu pisemnego wyroku KIO wraz z uzasadnieniem.
A zatem Zamawiający nie mógł w dniu 5 kwietnia 2013 roku wykonać wyroku w sposób
pełny i dokładny. Odwołujący - mając powyższe na uwadze - czekał na wykonanie wyroku
KIO.
W związku z powyższym, mając na uwadze artykuł 38 ust 4 ustawy Pzp, Odwołujący
dopiero w chwili upływu terminu składania ofert dowiedział się o tym, że Zamawiający
ostatecznie zaniechał wykonania części wyroku z dnia 22 marca 2013 roku (sygn. akt KIO
522/13). Tym samym należy uznać, że odwołanie jest złożone z zachowaniem terminów
określonych w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
Na marginesie Odwołujący zauważył, iż ewentualne złożenie odwołania przed dniem
29 kwietnia 2013 r. należało by uznać za przedwczesne bowiem Zamawiający zgodnie z art.
38 ust 4 ustawy Pzp mógł dokonać zmiany SIWZ wynikającej z przedmiotowego wyroku
w dowolnej chwili do upływu terminu składania ofert. Istotnym jest także fakt, iż
przedmiotowy wyrok KIO został umieszczony na stronie Urzędu Zamówień Publicznych
dopiero w dniu 6 maja 2013 roku i dopiero po tym dniu Odwołujący mógł się zapoznać się
z jego treścią i stwierdzić z całą pewnością, iż Zamawiający zaniechał wykonania wyroku.
Przedmiotowy wyrok jest bowiem załącznikiem do protokołu, a zatem zgodnie z przepisem
art. 96 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący mógł wystąpić do Zamawiającego z wnioskiem o wgląd
dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej. Z kolei Odwołujący nie był uczestnikiem
postępowania KIO 522/13 i nie otrzymał odpisu wyroku z urzędu.
W uzasadnieniu podniesiono, że:
Artykuł 29 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje Zamawiającemu zasady dotyczące opisu
przedmiotu zamówienia, określając, iż przedmiot ten opisuje się w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem powyższych zasad prowadzi w konsekwencji
także do naruszenia artykułu 7 ust. 1. Użyte przez ustawodawcę w powyższym przepisie
określenie „jednoznaczny” powinno być interpretowane jako „mający jedno znaczenie”,
„niebudzący wątpliwości” zaś określenie „wyczerpujący” jako „opisujący w sposób
wszechstronny i szczegółowy”, z kolei określenie „dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń” należy interpretować w odniesieniu do określeń technicznych obowiązujących
w danej branży.
Na istotne znaczenie powyższej zasady w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wskazuje bogate orzecznictwo sądów i Krajowej Izby Odwoławczej,
np. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 23 czerwca 2008 r. sygnatura akt XIC Ga
214/08; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 marca 2012 r. sygn. akt KIO 360/12;
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2012 r. sygn. akt KIO 302/12; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 136/12; wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 27 grudnia 2011 r. sygn. akt KIO 2649/11.
Z powyższego wynika, że bezwzględnym obowiązkiem Zamawiającego jest taki opis
przedmiotu zamówienia, który prowadzi do złożenia ofert porównywalnych, obejmujących
rozwiązania lub produkty spełniające identyczne wymagania techniczne i jakościowe.
Zgodnie z przywołanym orzecznictwem Zamawiający musi opisać w SIWZ wszystkie
elementy niezbędne do prawidłowego wycenienia oferty przez Wykonawcę.
W ocenie Odwołującego oraz w ocenie składu rozstrzygającego Krajowej Izby
Odwoławczej, wyrażonej w wyroku z dnia 22 marca 2013 roku (sygn. akt KIO 522/13),
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie wypełnił powyższego obowiązku
w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia zawartego w załączniku nr 2 („Opis
wymagań dla podsystemów HDS i PHD”) do załącznika nr 2.1 do SIWZ („Opis Przedmiotu
Zamówienia”) dotyczącego wymagania WN.01.012. W powyższym opisie Zamawiający
określił, że przedmiotem świadczeń wykonawcy jest także bliżej nieokreślony „System”. Brak
zdefiniowania tego, co Zamawiający rozumie poprzez wskazany „System” powoduje, że
Wykonawca nie jest w stanie ocenić jakie dokładnie świadczenie ma wykonać, a co za tym
idzie nie majak wycenić takiego świadczenia. Taki opis przedmiotu zamówienia narusza art.
7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej
Zamawiający zobowiązany był do zamieszczenia w SIWZ definicji „Systemu” ale tego nie
uczynił pozostawiając opis przedmiotu zamówienia nieprecyzyjnym i uniemożliwiając w ten
sposób Odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Załączniku nr 2.2 do SIWZ -
„Opis Przedmiotu Zamówienia - Część 2” (str. 36- 37) zawarł postanowienia dotyczące opisu
przedmiotu zamówienia, które w ocenie składu rozstrzygającego Krajowej Izby Odwoławczej
w sprawie o sygnaturze akt KIO 522/13 były zbyt ogólne i niejednoznacznie określały
wymagania dotyczące „równoważności” zaoferowanych produktów do produktów
wykorzystywanych przez Zamawiającego w zakresie Serwerowego systemu operacyjnego.
Zamawiający nie dokonał wymaganej powyższym wyrokiem zmiany SIWZ, gdyż do upływu
terminu składania ofert nie określił minimalnych kryteriów równoważności. Przed upływem
terminu składania ofert Zamawiający w odniesieniu do Serwerowego system operacyjnego
dodał jedynie w treści dotyczącej określenia równoważność serwerowego systemu
operacyjnego w punkcie 6 zapis:
„ (tzn. Active Directory 2008 R2 i MS WSUS v3 SP2 obsługujących ponad 460 serwerów
z systemem Windows 2008 lub wyższej wersji, MS SCOM 2007 R2 monitorujący ponad 380
serwerów fizycznych i wirtualnych, MS SCCM 2007 R2 SP 2 zarządzający konfiguracją
ponad 540 serwerów fizycznych i wirtualnych) ”
Tym
samym
Zamawiający
doprecyzował
jedynie
systemy
eksploatowane
u Zamawiającego, z jakimi ma współpracować oprogramowanie równoważne nie precyzując
w żaden sposób kryteriów owej „równoważności”.
Powyższego działania Zamawiającego nie można uznać za wykonanie wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej która zobowiązywała go do „doprecyzowania wymagań
dotyczących równoważności zaoferowanych produktów do produktów wykorzystywanych
przez zamawiającego w zakresie Serwerowego systemu operacyjnego”.
Na marginesie należy wskazać, iż Zamawiający wprowadzając powyższy zapis do
SIWZ nie tylko nie wykonał wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, ale też wyeliminował
możliwość zaoferowania produktu równoważnego. Z zapisu, że oprogramowanie
równoważne musi w pełni współpracować z oprogramowaniem Microsoft WSUS v3 SP2 (tj.
oprogramowaniem dedykowanym dla aktualizacji wyłącznie oprogramowania Microsoft,
z którym nie współpracuje inne oprogramowanie poza oprogramowaniem firmy Microsoft)
w praktyce wynika, że oprogramowaniem równoważnym powinno być oprogramowanie
Microsoft. Wprowadzony przez Zamawiającego zapis jest niczym nieuzasadniony gdyż skoro
Wykonawca ma prawo zaproponować oprogramowanie równoważne to aktualizacja
oprogramowania równoważnego (innego niż produkt firmy Microsoft) nie będzie wymagała
współpracy z oprogramowaniem do aktualizacji oprogramowania Microsoft udostępnianym
przez firmę Microsoft a w konsekwencji takie wymaganie prowadzi jedynie do ograniczenia
konkurencji.
Zamawiający poprzez zaniechanie polegające na nie wykonaniu zobowiązań
określonych w wyroku z dnia 22 marca 2013 roku (sygn. akt KIO 522/13) naruszył artykuł
192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania.
W dniu 13 maja 2013 roku do postępowania odwoławczego, w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 10 maja 2013 roku, przystąpienie po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca IT.expert Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Wykonawca wskazał, że posiada interes w przystąpieniu, ponieważ cena
zaoferowana przez niego w postępowaniu jest najniższa i oferta ma duże szanse zostać
uznana za najkorzystniejszą. Uwzględnienie odwołania i unieważnienie postępowania
uniemożliwi wykonawcy uzyskanie zamówienia.
Wykonawca wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 5,
ponieważ odwołanie zostało złożone po terminie i dotyczy czynności, którą Zamawiający
wykonał zgodnie z treścią wyroku KIO z dnia 22 marca 2013 roku. Zatem postanowienia
SIWZ są zgodne z przepisami ustawy Pzp.
W dniu 13 maja 2013 roku do postępowania odwoławczego, w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 10 maja 2013 roku, przystąpienie po stronie
Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia -
wykonawcy IT.expert Sp. z o.o. oraz Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą dla
Lidera w Warszawie.
Wykonawca wskazał, że posiada interes w przystąpieniu, ponieważ cena
zaoferowana przez niego w postępowaniu jest najniższa i oferta ma duże szanse zostać
uznana za najkorzystniejszą. Uwzględnienie odwołania i unieważnienie postępowania
uniemożliwi wykonawcy uzyskanie zamówienia.
Wykonawca wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 5,
ponieważ odwołanie zostało złożone po terminie i dotyczy czynności, którą Zamawiający
wykonał zgodnie z treścią wyroku KIO z dnia 22 marca 2013 roku. Zatem postanowienia
SIWZ są zgodne z przepisami ustawy Pzp. Brak jest podstaw po unieważnienia
postępowania.
Na posiedzeniu przed KIO Przystępujący dodatkowo podnosił, że Odwołujący nie
legitymuje się interesem w rozumieniu art. 179 ustawy Pzp, nie mieści się bowiem w żadnej
z kategorii podmiotów wymienionych w tym przepisie.
Zamawiający przedstawiając pisemne stanowisko dotyczące zarzutów odwołania,
wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp.
Zauważono, że Odwołujący Asseco nie był uczestnikiem postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 522/13. Brak złożenia odwołania oraz zgłoszenia przystąpienia do odwołania
na treść SIWZ powoduje brak możliwości merytorycznego rozpoznania przedmiotowego
odwołania. Interesem nie może legitymować się podmiot, który nie zakwestionował w żaden
sposób zapisów SIWZ.
Podstawą wniesienia odwołania może być wyłącznie art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
co w przedmiotowym postępowaniu oznacza, że odwołanie wniesiono po wyznaczonym
ustawowym terminie na jego złożenie. Odwołujący nie dochował należytej staranności
i przekroczył ustawowy termin na wniesienie odwołania. Treść odwołania na treść SIWZ
złożona przez firmę POLCOM została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego
8 marca 2013 roku. W tym dniu każdy zainteresowany wykonawca mógł zapoznać się
z treścią zarzutów i żądań. W dniu 5 kwietnia 2013 roku Zamawiający wykonując wyrok KIO
zamieścił na stronie internetowej zmiany treści SIWZ, w ewidentny sposób dotyczące
zarzutów i żądań odwołania złożonego przez firmę POLCOM. Dla racjonalnego,
zapobiegliwego i zdolnego do przewidywania wykonawcy oczywistym było, iż ogłoszone
zmiany dotyczą kwestii rozstrzygniętych wyrokiem KIO, gdyż termin ich ogłoszenia nastąpił
po ustawowym terminie wydania wyroku a dodatkowo zamieszczone na stronie internetowej
zmiany treści SIWZ wyraźnie odnosiły się do kwestionowanych w odwołaniu zapisów.
Powinno to skłonić wykonawcę minimum do zadania pytań do Zamawiającego o to czy
zmiany te są wykonywane w związku z wykonaniem wyroku i czy są to wszystkie zmiany,
jakie zamierza wprowadzić do SIWZ.
Istotną kwestią jest również fakt kwestionowania zapisów SIWZ po wyznaczonym
terminie na składanie ofert i po akceptacji je treści, ponieważ Odwołujący podpisał załącznik
nr 9 do SIWZ – Formularz ofertowy i złożył ofertę. Treść zarzutów w istocie nie dotyczy
niewykonania wyroku KIO a konkretnych zapisów SIWZ, co oznacza, że Odwołujący
kwestionuje zapisy SIWZ dopiero po złożeniu oferty, jedynie formalnie wskazując, iż zarzuty
dotyczą niewykonania czynności Zamawiającego polegającej na niewykonaniu wyroku KIO.
Dodatkowo, na posiedzeniu Zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 189 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 1093/13
W dniu 9 maja 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie złożył
wykonawca Odwołujący POLCOM S.A. z siedzibą w Skawinie.
Odwołanie wniesiono od:
I.
od zaniechania przez Zamawiającego dokonania nakazanych w postępowaniu
wyrokiem KIO z dnia 22 marca 2013 r. (sygn. akt: KIO 522/13) czynności, do których
Zamawiający został zobowiązany, tj. m.in.:
1.
zgodnie z pkt 1.3. Wyroku KIO do zmiany terminów realizacji poszczególnych części
zamówienia przez wydłużenie terminu wykonania etapu 2 dla części I zamówienia do 12
tygodni od dnia podpisania umowy i skrócenie terminu wykonania etapu 2 w części II
zamówienia do 11 tygodni,
-
Zamawiający dokonał zmiany w zakresie części II postępowania, ale dla części I
zmienił (przedłużył do 12 tygodni) tylko jeden z dwóch terminów;
2.
zgodnie z pkt 1.5. Wyroku KIO do modyfikacji postanowień załącznika nr 2 do
załącznika nr 2.1 do SIWZ wymagania oznaczonego jako WN.01.012 przez doprecyzowanie
pojęcia „dokumentacja eksploatacyjna", zdefiniowanie pojęcia „system" oraz doprecyzowanie
zakresu świadczenia wykonawcy,
-
Zamawiający nie dokonał powyższej zmiany i nie zdefiniował pojęcia „system",
a także nie doprecyzował zakresu świadczenia wykonawcy;
3.
zgodnie z pkt 1.8. Wyroku KIO do modyfikacji załącznika nr 2.2 do SIWZ przez
doprecyzowanie wymagań dotyczących równoważności zaoferowanych produktów do
produktów wykorzystywanych przez Zamawiającego w zakresie Serwerowego systemu
operacyjnego, Systemu bazodanowego dla środowiska testowo-rozwojowego, Systemu
bazodanowego pomocniczego zapewniającego dostęp do systemu nieograniczonej liczbie
użytkowników, Systemu bazodanowego głównego zapewniającego dostęp do systemu
nieograniczonej liczbie użytkowników,
-
Zamawiający nie dokonał powyższej zmiany i nie doprecyzował wymagań
dotyczących równoważności zaoferowanych produktów do produktów wykorzystywanych
przez Zamawiającego, dodając jedynie kilka informacji odnośnie Serwerowego systemu
operacyjnego.
II.
od niezgodnego z przepisami ustawy Pzp zaniechania przez Zamawiającego
unieważnienia postępowania.
Odwołujący
zarzuca
Zamawiającemu
naruszenie
w
trakcie
postępowania
następujących przepisów:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 29 ust. 1 i ust. 2 oraz niezależnie naruszenie
art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp poprzez
prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców w szczególności na skutek niewykonania wyroku KIO, który
nakazywał Zamawiającemu dokonanie stosownych zmian w SIWZ, w tym w szczególności
w opisie przedmiotu zamówienia, które to zmiany miały doprowadzić do równego traktowania
wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, a także miały
powstrzymać Zamawiającego przed dalszym naruszaniem zasad uczciwej konkurencji;
2)
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania,
pomimo, iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Z powyższych względów Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania poprzez
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, zasądzenie od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
prawnego w postępowaniu.
Informację stanowiącą podstawę wniesienia odwołania Odwołujący powziął w dniu 29
kwietnia 2013 r., kiedy po upływie terminu składania ofert stwierdził, że Zamawiający nie
uczynił zadość nałożonym na niego Wyrokiem KIO obowiązkom i nie dokonał stosownej
zmiany treści SIWZ (w szczególności w zakresie opisu przedmiotu zamówienia). W tym
miejscu Odwołujący podkreślił, że przed wymienioną datą, tj. przed dniem 29 kwietnia 2013
r. nie było możliwe jednoznaczne stwierdzenie, czy Zamawiający wykona dyspozycję
Wyroku KIO. Dopiero po upływie terminu składania ofert Odwołujący dowiedział się, że
Zamawiający zaniechał dokonania wskazanych przez Krajową Izbę Odwoławczą zmian
SIWZ, a tym samym uniemożliwił Odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu oraz
doprowadził do sytuacji, w której wykonanie Wyroku KIO stało się niemożliwe, ponieważ
zgodnie z art. 38 ust 4 ustawy Pzp Zamawiający może dokonywać zmiany SIWZ jedynie
przed upływem terminu składania ofert. Z powyższego jednoznacznie wynika, że skoro KIO
zobowiązało Zamawiającego do dokonania zmian w treści SIWZ, to Zamawiający mógł
uczynić zadość temu obowiązkowi jedynie do dnia 29 kwietnia 2013 r., z zastrzeżeniem, że
zmiana taka mogła być dokonana w dowolnym terminie, aż do wymienionej daty.
POLCOM podkreślił, że dnia 5 kwietnia 2013 r. Zamawiający dokonał
w postępowaniu zmiany SIWZ, jednak zmiany te nie obejmowały modyfikacji wskazanych
w pkt 1.3., 1.5. i 1.8. Wyroku KIO. Istotnym dla przedmiotowej kwestii jest również
okoliczność, że dokonując wspomnianej zmiany SIWZ z dnia 5 kwietnia 2013 r.,
Zamawiający nie poinformował wykonawców jaki charakter mają modyfikacje, tzn. czy są to
zmiany w wyniku Wyroku KIO, czy też niezależne od niego, a także, czy zamierza
wprowadzać do SIWZ dalsze zmiany.
Co więcej, Odwołujący zauważył, że otrzymał kopię Wyroku KIO w dniu 15 kwietnia
2013 r. (wysłano 10 kwietnia 2013 r.). Prawdopodobnie Zamawiający otrzymał kopię w tym
samym terminie, co wskazuje na okoliczność, że w dniu modyfikacji SIWZ (5 kwietnia 2013
r.) Zamawiający nie dysponował jeszcze dokładnymi wytycznymi KIO odnośnie zmian SIWZ
jakie mają być dokonane, a co za tym idzie zmiany mogły być nieadekwatne do zaleceń Izby.
Mając na uwadze powyższe, oraz przypominając treść art. 38 ust 4 ustawy Pzp, Odwołujący
podkreślił, że dopiero w chwili upływu terminu składania ofert mógł powziąć ostateczną
informację o tym, że Zamawiający zaniechał wykonania części Wyroku KIO. Ewentualne
wcześniejsze wniesienie przez POLCOM S.A. odwołania prawdopodobnie zostałoby uznane
za przedwczesne. Tym samym zdaniem Odwołującego dziesięciodniowy termin na
wniesienie odwołania przewidziany w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp został dochowany.
Niezależnie od powyższego, wykazując interes we wniesieniu odwołania POLCOM
wskazał, iż był zainteresowany udziałem w postępowaniu i uzyskaniem przedmiotowego
zamówienia, o czym świadczą m.in. czynności podjęte przez Odwołującego w postępowaniu,
a mające na celu doprecyzowanie treści SIWZ w sposób zwiększający konkurencyjność
postępowania oraz równe traktowanie wykonawców, a tym samym umożliwiający POLCOM
złożenie oferty i uzyskanie zamówienia (w szczególności wniesienie odwołania w dniu
6 marca 2013 r., w wyniku którego wydano Wyrok KIO).
Z przedstawionych okoliczności jednoznacznie wynika, że zaniechanie przez
Zamawiającego dokonania wskazanych na wstępie zmian SIWZ w zakresie pkt 1.3., 1.5.
oraz 1.8. Wyroku KIO uniemożliwiło POLCOM dalszy udział w postępowaniu i złożenie
oferty, a tym samym uzyskanie przedmiotowego zamówienia, czego w konsekwencją było
narażenie Odwołującego go na szkodę w postaci utraty zysku, który Odwołujący mógłby
osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
Odwołujący szczególnie podkreślał, że ustawodawca nie przewidział sytuacji, w której
Zamawiający (w postępowaniu centralny organ administracji państwowej, podległy
Prezesowi Rady Ministrów i częściowo finansowany z budżetu państwa, a tym samym
zobligowany do poszanowania dyscypliny wydatków publicznych i racjonalnego
dokonywania zakupów zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa) nie zastosuje się do
prawomocnego orzeczenia wydanego przez organ państwowy i tym samym wyraża
lekceważenie dla systemu prawnego. Wobec wskazanej luki w Prawie zamówień
publicznych, uznać należy, że zasadnym będzie skorzystanie z ogólnej, przewidzianej
ustawą PZP drogi ochrony interesu Odwołującego, tj. z możliwości wniesienia odwołania.
Zatem interes Odwołującego powinien być w przedmiotowej sprawie rozumiany szeroko -
jako potencjalna możliwość uzyskania zamówienia, którego przedmiot jest objęty
postępowaniem, a nie tylko jako możliwość uzyskania dokładnie tego zamówienia.
W przypadku odmiennego ujęcia przedmiotowego zagadnienia doszłoby do sytuacji, w której
wykonawcom takim jak Odwołujący, pomimo ewidentnego naruszenia prawa przez
Zamawiającego nie przysługiwałyby żadne środki ochrony prawnej.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że w przedmiotowej sytuacji
Prawo zamówień publicznych nie daje POLCOM możliwości skorzystania z żadnego innego
środka ochrony swoich interesów, niż wniesienie przedmiotowego odwołania. Uznanie, że
POLCOM nie ma interesu w jego wniesieniu byłoby równoznaczne z pozbawieniem
Odwołującego jakiejkolwiek możliwości obrony swoich słusznych praw potwierdzonych
prawomocnym wyrokiem Izby.
W zakresie poszczególnych zarzutów wskazano:
I.
Naruszenie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez
zaniechanie wykonania Wyroku KIO, a tym utrzymanie opisania przedmiotu zamówienia
w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.
Jak wynika z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Dodatkowo, jak wynika z ust. 2 tego przepisu przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, do której zachowania jest
Zamawiający obowiązany m.in. na podstawie art. 7 ust. 1 Pzp.
Z uwagi na okoliczność, że w postępowaniu Zamawiający sporządził SIWZ w sposób
naruszający fundamentalne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego POLCOM w dniu 6 marca 2013 r. wniósł odwołanie m.in. od czynności
Zamawiającego polegającej na dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem art.
7 ust. 1 ustawy Pzpp oraz 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. W wyniku wniesionego odwołania
Izba orzekła Wyrokiem KIO, na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp zobowiązując
Zamawiającego m.in. do:
a)
zmiany terminów realizacji poszczególnych części zamówienia przez wydłużenie
terminu wykonania etapu 2 dla części I zamówienia do 12 tygodni od dnia podpisania umowy
i skrócenie terminu wykonania etapu 2 w części II zamówienia do 11 tygodni;
b)
modyfikacji postanowień załącznika nr 2 do załącznika nr 2.1 do SIWZ wymagania
oznaczonego
jako
WN.01.012
przez
doprecyzowanie
pojęcia
„dokumentacja
eksploatacyjna", zdefiniowanie pojęcia „system" oraz doprecyzowanie zakresu świadczenia
wykonawcy;
c)
modyfikacji załącznika nr 2.2 do SIWZ przez doprecyzowanie wymagań dotyczących
równoważności zaoferowanych produktów do produktów wykorzystywanych przez
zamawiającego w zakresie Serwerowego systemu operacyjnego, Systemu bazodanowego
dla
środowiska
testowo-rozwojowego,
Systemu
bazodanowego
pomocniczego
zapewniającego dostęp do systemu nieograniczonej liczbie użytkowników, Systemu
bazodanowego głównego zapewniającego dostęp do systemu nieograniczonej liczbie
użytkowników.
W toku postępowania, Zamawiający pismem z dnia 5 kwietnia 2013 r. dokonał zmian
SIWZ, odpowiednio:
Ad a) pkt 1.3. Wyroku KIO.
Zamawiający zmienił terminy realizacji zamówienia dla części nr II etap 2 pkt 2 - 4
zgodnie z dyspozycją Wyroku KIO, tj. poprzez skrócenie wskazanych w załączniku nr 16.2
do SIWZ terminów do 11 tygodni (str. 28 i 29 pisma z dnia 5 kwietnia 2013 r.), jednak
w odniesieniu do części nr I nie zastosował się do wytycznych Izby, zmieniając załącznik
16.1 do SIWZ jedynie w zakresie Etap II pkt 3., wydłużając go z 9 do 12 tygodni od dnia
podpisania umowy (str. 28 pisma z dnia 5 kwietnia 2013 r.).
Zamawiający nie zastosował się do Wyroku KIO w zakresie wydłużenia do 12 tygodni
od dnia podpisania umowy terminu realizacji etapu 2 pkt 2, który zmieniając załącznik 16.1
do SIWZ wysłużył tylko do 8 tygodni od dnia podpisania umowy (str. 28 pisma z dnia 5
kwietnia 2013 r.).
Powyższe stoi w sprzeczności z dyspozycją Wyroku KIO, który wprost wskazywał, że
ma nastąpić wydłużenie do 12 tygodni od dnia podpisania umowy terminu wykonania etapu
2 dla części I zamówienia.
Bez wątpienia chodziło o termin jako całość, a więc o obydwa punkty, bez rozbicia na
podetapy. Niezrozumiałym jest więc dlaczego Zamawiający wybiórczo potraktował wytyczne
Izby i w przypadku części II zastosował się do nakazanej zmiany SIWZ w zakresie
wszystkich terminów, natomiast dla części I jedynie odnośnie terminu opisanego w pkt 3.
Ad b) pkt 1.5. Wyroku KIO.
Zamawiający zmienił treść Załącznik nr 2 do załącznika 2.1. do SIWZ wymaganie
WN.01.007 poprzez nadanie mu następującej treści:
„Wraz z podsystemem powinna być dostarczona dokumentacja eksploatacyjna w języku
polskim zawierająca instrukcje obsługi systemu dla użytkowników oraz dla administratorów
niezbędne dla potrzeb eksploatacji budowanego podsystemu przez Zamawiającego" (str. 7
pisma z dnia 5 kwietnia 2013 r.).
Powyższe nie stanowi wypełnienia dyspozycji Wyroku KIO w zakresie pkt 1.5.,
ponieważ Zamawiający nie zdefiniował pojęcia „system", a także nie doprecyzował zakresu
świadczenia wykonawcy, do czego zobligowała go Izba.
Na skutek zaniechania Zamawiającego doszło do sytuacji, w której zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia, przedmiotem świadczenia, które ma być realizowane na rzecz
Zamawiająco jest nieokreślony „system", bez precyzyjnych cech oraz bez opisu elementów,
które musi zawierać. Wobec takiego opisania przedmiotu zamówienia niemożliwe było
złożenie w postępowaniu konkurencyjnej i niepodlegającej odrzuceniu oferty, zawierającej
możliwie dokładną kalkulację ceny za realizację zamówienia.
POLCOM szczególnie podkreślał, że opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwić
wykonawcom rzetelne przygotowanie oferty, a także obliczenie ceny z uwzględnieniem
wszystkich istotnych czynników i elementów, które mogą mieć na nią wpływ.
Lakoniczność i brak precyzji opisu przedmiotu zamówienia, których dopuścił się
Zamawiający w postępowaniu (a które miał możliwość skorygować wykonując Wyrok KIO)
doprowadziły do sytuacji, w której wykonawcy zobligowani byli do uwzględnienia i wyceny
nieznanego zakresu prac, a w konsekwencji nieznanego zakresu odpowiedzialności
i nieznanych kosztów wykonania zamówienia w wyznaczonym przez Zamawiającego
terminie.
Ad c) Pkt 1.8. Wyroku KIO.
Zamawiający zmienił treść załącznika nr 2.2. do SIWZ, Zadanie 2, podtytuł
„Serwerowy system operacyjny spełniający poniższe wymagania", „Równoważność
serwerowego systemu operacyjnego oznacza, że: „pkt 6, po zdaniu:
„6. Oprogramowanie równoważne musi w pełni współpracować z systemami już
eksploatowanymi u Zamawiającego",
dodano stwierdzenie:
„(tzn. Active Directory 2008 R2 i MS WSUS v3 SP2 obsługujących ponad 460 serwerów
z systemem Windows 2008 lub wyższej wersji, MS SCOM 2007 R2 monitorujący ponad 380
serwerów fizycznych i wirtualnych, MS SCCM 2007 R2 SP 2 zarządzający konfiguracją
ponad 540 serwerów fizycznych i wirtualnych)” (str. 9 i 10 pisma z dnia 5 kwietnia 2013 r.).
Powyższe nie stanowi wypełnienia dyspozycji Wyroku KIO w zakresie pkt 1.8.,
ponieważ Zamawiający określił jedynie z jakimi systemami, jakie eksploatuje powinno
współpracować oferowane przez wykonawców równoważne oprogramowanie, nie opisując
zakresu tej równoważności, co należy uznać za niedopuszczalne.
Dopuszczając rozwiązania równoważne, Zamawiający zobligowany jest do wskazania
co najmniej minimalnych parametrów, które w jego ocenie potwierdzą, że oferowany
przedmiot zamówienia można uznać za równoważny. Powyższe stanowisko wielokrotnie
prezentowane jest w orzecznictwie Izby, m.in. w: wyroku KIO z dnia 12 sierpnia 2009 r.
(sygn. akt: KIO/UZP 984/09), wyroku KIO z dnia 21 maja 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP
585/09), w wyroku KIO z dnia 7 kwietnia 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 248/08).
Dokonane przez Zamawiającego zmiany nie wypełniają dyspozycji Wyroku KIO, co
Odwołujący wykazał na przykładzie „Serwerowego system operacyjnego". Co więcej,
Odwołujący podnosi, że także w stosunku do pozostałych systemów, na które wskazała Izba
w Wyroku KIO, tzn. do Systemu bazodanowego dla środowiska testowo-rozwojowego,
Systemu bazodanowego pomocniczego zapewniającego dostęp do systemu nieograniczonej
liczbie użytkowników oraz Systemu bazodanowego głównego zapewniającego dostęp do
systemu nieograniczonej liczbie użytkowników, zmiany dokonane przez Zamawiającego nie
są kompletne.
Niezależnie od powyższego, jedynie na marginesie POLCOM zauważył, że dokonana
przez Zamawiającego modyfikacja SIWZ oznacza, że ewentualne oprogramowanie
równoważne do opisanego przedmiotu zamówienia powinno być kompatybilne (powinno
w pełni współpracować) z oprogramowaniem Microsoft WSUS v3 SP2 dedykowanym jedynie
do aktualizacji oprogramowania firmy Microsoft. Odwołujący szczególnie podkreślał, że
żadne inne oprogramowanie, które mogliby zaoferować wykonawcy w postępowaniu nie
będzie współpracowało z wskazanym w piśmie z dnia 5 kwietnia 2013 r. oprogramowaniem
Microsoft WSUS v3 SP2. Dokonana przez Zamawiającego zmiana jest więc de facto
równoznaczna z wyłączeniem możliwości złożenia przez wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia ofert równoważnych, co rażąco narusza uczciwą konkurencję
w postępowaniu oraz przesądza o nierównym traktowaniu wykonawców.
Wskazane powyżej zaniechanie przez Zamawiającego dokonania stosownych zmian
SIWZ do których Zamawiający był obowiązany na podstawie pkt 1.3., 1.5. oraz 1.8. Wyroku
KIO samo w sobie stanowi rażące naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych,
ponieważ doprowadziło w konsekwencji do utrzymania w mocy opisu przedmiotu
zamówienia sformułowanego sprzecznie z regułami wyrażonymi w art. 29 ust. 1 i ust. 2
ustawy Pzp, a co za tym idzie niedopuszczalnego i ograniczającego uczciwą konkurencję
i równe traktowanie wykonawców w postępowaniu (tak też w: wyroku KIO z dnia 5
października 2011 r., sygn. akt: KIO 2023/11; wyroku KIO z dnia 16 listopada 2010 r., sygn.
akt: KIO/UZP 2376/10).
II.
Zaniechanie unieważnienia postępowania.
Przedstawione w pkt I niniejszego pisma zarzuty i wykazane zaniechania jakich
dopuścił się Zamawiający odnoszą się do obydwu części postępowania.
POLCOM wskazał, że na obecnym etapie postępowania niemożliwe jest
skorygowanie błędów Zamawiającego i wykonanie Wyroku KIO, ponieważ zgodnie z art. 38
ust. 4 ustawy Pzp ustawodawca przewidział możliwość zmiany SIWZ jedynie przed upływem
terminu składania ofert. W przedmiotowej sprawie doszło do rażącego naruszenia przepisów
postępowania oraz do skonstruowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób
uniemożliwiający wykonawcom rzetelne przygotowanie zgodnej z oczekiwaniami, a przede
wszystkim porównywalnej oferty, zawierającej prawidłową i realną wycenę. POLCOM
zauważył, że jedynym kryterium oceny ofert w postępowaniu (zarówno dla części I, jak i dla
części II) jest cena - waga 100%. Wobec braku prawidłowo dokonanego opisu przedmiotu
zamówienia i faktycznej niemożności rzetelnego oszacowania przez wykonawców ceny
oferty, Zamawiający nie będzie władny dokonać obiektywnej oceny złożonych
w postępowaniu ofert, a tym samym uczynić zadość dyspozycji art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
i dokonać w postępowaniu wyboru oferty faktycznie najkorzystniejszej.
W przedmiotowej sprawie bezsprzecznie zachodzi więc przesłanka, o której mowa
w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, a więc postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia
publicznego.
Jedynie
unieważnienie
całego
postępowania
umożliwi
Zamawiającemu naprawienie błędów, których dopuścił się prowadząc procedurę o udzielenie
zamówienia publicznego.
W wykonaniu dyspozycji art. 180 ust. 5 ustawy Pzp kopia odwołania została
w terminie na wniesienie odwołania przekazana jednocześnie Zamawiającemu. Wpis
w kwocie 15.000,00 złotych został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień
Publicznych.
W dniu 13 maja 2013 roku do postępowania odwoławczego, w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 10 maja 2013 roku, przystąpienie po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca IT.expert Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Wykonawca wskazał, że posiada interes w przystąpieniu, ponieważ cena
zaoferowana przez niego w postępowaniu jest najniższa i oferta ma duże szanse zostać
uznana za najkorzystniejszą. Uwzględnienie odwołania i unieważnienie postępowania
uniemożliwi wykonawcy uzyskanie zamówienia.
Wykonawca wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 5,
ponieważ odwołanie zostało złożone po terminie i dotyczy czynności, którą Zamawiający
wykonał zgodnie z treścią wyroku KIO z dnia 22 marca 2013 roku. Zatem postanowienia
SIWZ są zgodne z przepisami ustawy Pzp.
Na posiedzeniu przed KIO Przystępujący dodatkowo podnosił, że Odwołujący nie
legitymuje się interesem w rozumieniu art. 179 ustawy Pzp, nie mieści się bowiem w żadnej
z kategorii podmiotów wymienionych w tym przepisie.
Zamawiający przedstawiając pisemne stanowisko dotyczące zarzutów odwołania,
wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Podstawą wniesienia odwołania może być wyłącznie art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
co w przedmiotowym postępowaniu oznacza, że odwołanie wniesiono po wyznaczonym
ustawowym terminie na jego złożenie. Odwołujący nie dochował należytej staranności
i przekroczył ustawowy termin na wniesienie odwołania. Treść odwołania na treść SIWZ
złożona przez firmę POLCOM została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego
8 marca 2013 roku. 20 marca 2013 roku odbyła się rozprawa przed KIO, 22 marca 2013 roku
nastąpiło ustne odczytanie wyroku, na którym obecny był jedynie przedstawiciel
Zamawiającego. 5 kwietnia 2013 roku na stronie internetowej Zamawiającego zamieszczono
modyfikację i wyjaśnienia SIWZ w związku z ogłoszonym wyrokiem, 15 kwietnia 2013 roku
Zamawiający otrzymał odpis wyroku.
Zdaniem Zamawiającego zapobiegliwy i rzetelny wykonawca powinien stawić się na
ustnym odczytaniu wyroku, co pozwoliłoby na uzyskanie przez niego informacji o treści
uwzględnionych żądań, po opublikowaniu modyfikacji SIWZ skierować do Zamawiającego
zapytania o podstawy dokonania modyfikacji i po otrzymaniu odpowiedzi, ewentualnie
wnieść odwołanie w terminie 10 dni od daty otrzymania odpowiedzi. W tym przypadku,
maksymalnym terminem, od którego należało liczyć termin na wniesienie odwołania byłby
dzień 15 kwietnia 2013 roku, tj. dzień w którym Odwołujący otrzymał pisemne uzasadnienie
wydanego wyroku. W tym dniu można było już dokładnie skonfrontować dokonane zmiany
w treści SIWZ z treścią wyroku a w przypadku stwierdzenia niezgodności działań
Zamawiającego z treścią wyroku podjąć odpowiednie działania, w tym złożyć odwołanie do
KIO.
Do rozważenia jest także bierna podstawa prezentowana przez Odwołującego po
doręczeniu wyroku. Gdyby Odwołujący wykazał się należytą starannością, to po upływie
terminu do złożenia skargi, kiedy postanowienia wyroku nie uległyby zmianie, poddałby
analizie ogłoszone zmiany SIWZ i postępując zgodnie ze swoim interesem, jakim jest
uzyskanie zamówienia, powinien co najmniej wystąpić do Zamawiającego o wyjaśnienia,
czego nie uczynił. Brak inicjatywy i oczekiwanie do dnia otwarcia ofert może być również
poczytywany za nadużycie prawa. Odwołujący wbrew swojemu interesowi albo nie śledził
zmian w postępowaniu albo nie był zainteresowany złożeniem oferty. Powyższe wiąże się
z brakiem interesu prawnego Odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Konsekwencją braku
złożenia oferty przez Odwołującego jest brak interesu w uzyskaniu zamówienia, a tym
samym Odwołujący nie ma możliwości skutecznego podważania czynności Zamawiającego
(za wyrokiem KIO z dnia 17 listopada 2010 roku, sygn. akt KIO 2412/10).
Dodatkowo, na posiedzeniu Zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 189 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przedstawiając w tym zakresie szczegółową
argumentację.
Na rozprawie Zamawiający oraz Przystępujący wnosili o oddalenie odwołań
w całości, natomiast obaj Odwołujący wykonawcy wnosili o uwzględnienie odwołań.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ i ogłoszenia
o zamówieniu, dokonanych modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, stanowisk
i oświadczeń stron i uczestników postępowania, zaprezentowanych pisemnie i ustnie
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie
na rozprawę.
W tym zakresie oddalono wniosek o odrzucenie obu odwołań na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Niezbędna jest szczegółowa analiza głównej osi sporu między
stronami, mianowicie zagadnienia czy Zamawiający prawidłowo wykonał czynności
oznaczone wspomnianym powyżej wyrokiem KIO i dokonał nakazanych wyrokiem KIO
odpowiednich modyfikacji SIWZ, dlatego nie można było na etapie posiedzenia przed Izbą
przesądzić, że odwołania podlegają odrzuceniu, a konieczna jest merytoryczna ocena
czynności podjętych przez Zamawiającego.
Izba nie przychyliła się również do wniosków o odrzucenie odwołań na podstawie art.
189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Skład orzekający w przedmiotowej sprawie stoi na stanowisku,
iż ostatecznym terminem, od którego biegnie termin na zakwestionowanie zaniechania
wykonania czynności przez Zamawiającego dotyczącej dokonania odpowiednich modyfikacji
SIWZ jest termin wyznaczony na składaniem ofert. Jest to termin, po upływie którego
niemożliwe są jakiekolwiek zmiany zapisów SIWZ. Od upływu tego terminu liczyć należy
termin do wniesienia odwołania na zaniechanie wprowadzenia jakiejkolwiek zmiany, do
której Zamawiający został zobowiązany choćby uprzednio zapadłym wyrokiem KIO.
Niezrozumiała była w tym zakresie argumentacja Zamawiającego, że wykonawcy powinni
byli po zamieszczeniu w dniu 5 kwietnia 2013 roku modyfikacji SIWZ zwrócić się do
Zamawiającego z zapytaniem, czy są to wszystkie zmiany, które będą dotyczyły SIWZ. To
Zamawiający jest gospodarzem postępowania i to on decyduje jakie zmiany i kiedy
wprowadzi do zapisów SIWZ. To na Zamawiającym ciążył obowiązek oznaczenia zmian,
które wprowadza do SIWZ i czy dotyczą one wykonania wyroku, czy też przyczyna ich
wprowadzenia podyktowana jest innymi, niezależnymi od wydanego rozstrzygnięcia KIO
okolicznościami. Wykonawcy nie mogą być zobowiązani do dociekania podstaw
wprowadzonych zmian. Nie można im z tego powodu postawić zarzutu niedochowania
należytej staranności obowiązującej profesjonalistę. Zmiany SIWZ winny być w sposób jasny
i precyzyjny opisane i oznaczone przez Zamawiającego. Domniemywać tylko można, iż
gdyby wykonawcy skorzystali z przysługujących im uprawnień i wnieśli odwołania w terminie
10 dni od zamieszczenia modyfikacji bądź też w ciągu 10 dni od otrzymania pisemnego
uzasadnienia wyroku, takie odwołania zostałby uznane za przedwczesne.
Ustalono dalej, że wykonawcy wnoszący odwołania posiadają interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Czynności Zamawiającego, a raczej zaniechanie
wykonania czynności, do których wykonania Zamawiający był zobowiązany, uniemożliwiają
lub znacznie utrudniły Odwołującym złożenie ważnej oferty. Gdyby Zamawiający nie naruszył
przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniach, Odwołujący mogliby złożyć ofertę, która
mogłaby zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Wypełnione zostały zatem
materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Na etapie dokonywania przez Zamawiającego w SIWZ opisu przedmiotu
zamówienia i istotnych postanowień umowy, sporządzenie tego opisu lub postanowień w taki
sposób, który może naruszać uczciwą konkurencję jak również w sposób, który może
uniemożliwić wykonawcy złożenie niepodlegającej odrzuceniu oferty prowadzi do powstania
szkody po stronie tego wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może
uzyskanie zamówienia. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego
pozostał fakt, czy wykonawcy Odwołujący złożyli lub nie złożyli ofertę w postępowaniu, skoro
odwołania wniesiono już po upływie terminu składania ofert. Zarzuty obu odwołań
skierowane były ku zapisom SIWZ, a więc wcześniejszemu etapowi postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, kiedy to interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia
rozumiany jest przez doktrynę i orzecznictwo w sposób szeroki.
W treści odwołań zgodnie z rzeczywistością podano stan faktyczny sprawy zaistniały
w toku postępowania o udzielenie zamówienia i prawidłowo zaprezentowano dokonane
przez
Zamawiającego
modyfikacje
poszczególnych
dokumentów
obowiązujących
w postępowaniu.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż
odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu wskazanego w odwołaniu wykonawcy POLCOM,
dotyczącego niewykonania wyroku KIO z dnia 22 marca 2013 roku (sygn. akt KIO 522/13)
w pkt 1.3. tego wyroku, stwierdzono, że nie zasługiwał on na uwzględnienie.
W pkt 1.3. wspomnianego wyroku Izba nakazała „zmianę terminów realizacji
poszczególnych części zamówienia przez wydłużenie terminu wykonania etapu 2 dla części I
zamówienia do 12 tygodni od dnia podpisania umowy i skrócenie terminu wykonania etapu 2
w części II zamówienia do 11 tygodni”.
Zamawiający dokonując modyfikacji SIWZ w dniu 5 kwietnia 2013 roku zmienił termin
opracowania projektu technicznego HDS i PHD w zakresie infrastruktury sprzętowo-
systemowo-narzędziowej, który wydłużono z 6 do 8 tygodni od daty podpisania umowy;
zmieniono termin opracowania projektu technicznego HDS i PHD w zakresie modułów
funkcjonalnych wydłużając go z 9 do 12 tygodni od daty podpisania umowy; a termin
wykonania etapu II dla części II skrócono z 12 do 11 tygodni.
Choć w wyroku KIO wytyczne co do zmiany terminów były precyzyjne, to warto
zauważyć, iż w odwołaniu z 6 marca 2013 roku wykonawca domagał się zmiany terminów
przez ich dostosowanie w części I i II, w taki sposób, by terminy realizacji części I
zamówienia były odpowiednio dłuższe niż terminy realizacji zamówienia w części II.
Dostrzeżenia także wymaga okoliczność, iż etap II w części I składa się z kilku podetapów,
wyrok zaś nie nakazywał wydłużenia terminów na wykonanie poszczególnych zadań –
podetapów - składających się na etap, a jedynie wydłużenie do 12 tygodni realizacji całego
etapu II części I.
Biorąc powyższe okoliczności pod uwagę uznano, iż Zamawiający w sposób
prawidłowy dokonał modyfikacji SIWZ, realizując wytyczne zamieszczone w pkt 1.3. wyroku
z 22 marca 2013 roku. Zgodnie z zaleceniami wydłużony został do 12 tygodni od daty
podpisania umowy ostateczny termin na wykonanie etapu II części I. Wydłużenie terminu
z 6 do 8 tygodni na wykonanie pierwszego z podetapów etapu II części I nie stoi
w sprzeczności z postanowieniami wyroku Izby. Mamy tu bowiem do czynienia z jednym
z elementów składowych tworzących ostatecznie część II etapu I. Zgodnie z żądaniami
odwołania z 6 marca 2013 roku oraz wyrokiem z 22 marca 2013 roku skrócony został termin
na wykonanie części II etapu II. Zamawiający uczynił więc zadość zasadzie, że terminy na
wykonanie części I miały być dłuższe niż terminy na wykonanie części II.
W przypadku zarzutu podniesionego w obu odwołaniach wskazującego na
niewykonanie wyroku KIO z 22 marca 2013 roku w pkt 1.5. tego wyroku, stwierdzono, że
zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie.
Punkt 1.5. wspomnianego wyroku nakazywał Zamawiającemu modyfikację
postanowień załącznika nr 2 do załącznika nr 2.1 do SIWZ wymagania oznaczonego jako
WN.01.012 przez doprecyzowanie pojęcia „dokumentacja eksploatacyjna”, zdefiniowanie
pojęcia „system” oraz doprecyzowanie zakresu świadczenia wykonawcy. W pisemnym
uzasadnieniu wyroku wzięto pod uwagę oświadczenie złożone przez Zamawiającego na
rozprawie, że „rozważy doprecyzowanie pojęć „dokumentacja eksploatacyjna”, zdefiniowanie
pojęcia „system” oraz doprecyzowanie zakresu świadczenia wykonawcy”, dlatego też
uznano „że zamawiający powinien dołożyć wszelkich starań w celu jak najbardziej
wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia.”
Wbrew więc twierdzeniom Odwołujących wyrok (jego sentencja i pisemne
uzasadnienie) nie zawierał szczegółowych wytycznych w zakresie tego, jakie poszczególne
definicje miały mieć ostateczne brzmienie. Zamawiający dokonując modyfikacji SIWZ w dniu
5 kwietnia 2013 roku wprowadził szereg zmian w zakresie opisu przedmiotu zamówienia,
w tym w zakresie objętym pkt 1.5. wyroku KIO. Skoro w odwołaniu z 6 marca 2013 roku
wykonawca wskazywał, że pojęcie „system”, które służy zdefiniowaniu zakresu świadczenia
wykonawcy nie zostało w sposób prawidłowy opisane, a Zamawiający doprecyzował zakres
odpowiedzialności wykonawcy choćby zmieniając zapisy dokumentów dotyczących
gwarancji, skład orzekający Izby uznał, że Zamawiający prawidłowo wykonał wyrok KIO z 22
marca 2013 roku.
Nieuprawnione są twierdzenia Odwołujących, że Zamawiający nie wykonał wyroku
KIO, ponieważ nie wprowadził wprost do dokumentacji przetargowej definicji pojęcia
„system”. Izba nakazała zdefiniowanie podanego pojęcia, ale nie wskazała, że powyższe
nastąpić ma w sposób literalny, przez dodanie do słownika pojęć lub przez stworzenie
słownika głównych pojęć używanych w postępowaniu przez Zamawiającego, czyli
wprowadzenie definicji legalnej. Możliwe i prawidłowe w ocenie obecnie rozpoznającego
odwołania wykonawców składu Izby było wykonanie wyroku przez funkcjonalne
zdefiniowanie spornego pojęcia „system” przez dokładne wskazanie i opisanie, jakiego
rodzaju elementy wchodzą w zakres świadczenia objęty zamówieniem (czyli opisanie jakie
elementy
tworzą
„system”),
czy
też
przez
choćby
doprecyzowanie
zakresu
odpowiedzialności wykonawcy za realizowany przedmiot świadczenia, czyli za dostarczenie
jakich elementów wykonawca w ramach świadczenia gwarancyjnego i odpowiedzialności za
wady „produktu – systemu” będzie odpowiadał. Modyfikacja z 5 kwietnia 2013 roku czyni
zadość tym wymaganiom.
Punkt 1.8. wyroku z 22 marca 2013 roku nakazywał Zamawiającemu „modyfikację
załącznika nr 2.2 do SIWZ przez doprecyzowanie wymagań dotyczących równoważności
zaoferowanych produktów do produktów wykorzystywanych przez zamawiającego
w zakresie Serwerowego systemu operacyjnego, Systemu bazodanowego dla środowiska
testowo-rozwojowego, Systemu bazodanowego pomocniczego zapewniającego dostęp do
systemu nieograniczonej liczbie użytkowników, Systemu bazodanowego głównego
zapewniającego dostęp do systemu nieograniczonej liczbie użytkowników.”
Zdaniem Izby „dokonany przez zamawiającego opis równoważności Izba uznała za
zbyt ogólny, niejednoznaczny. Podkreślić należy, że ofertą równoważną jest oferta, która
przedstawia przedmiot zamówienia o jakości i funkcjonalności takiej samej lub zbliżonej do
tej, jaka została opisana w SIWZ. Aby możliwa była obiektywna ocena złożonych w danym
postępowaniu ofert, zamawiający powinien określić parametry, oczekiwane rozwiązania czy
funkcjonalności, jakie powinny być zapewnione przez rozwiązanie równoważne.
Zamawiający zobowiązany jest sprecyzować w sposób dokładny i przejrzysty zakres
minimalnych parametrów równoważności.”
Dokonując w dniu 5 kwietnia 2013 roku modyfikacji SIWZ, Zamawiający wskazał
posiadane przez niego i wykorzystywane systemy, z którymi oferowane przez wykonawców
produkty muszą być kompatybilne i muszą w pełni współpracować. Podał również, że
oczekuje serwerowego systemu operacyjnego o funkcjonalności sytemu Windows Serwer
2008R2. Wbrew twierdzeniom Odwołujących, wprowadzone i zmienione zapisy SIWZ nie są
więc jedynie lakoniczne.
W tym zakresie wykonawcy Odwołujący nie udowodnili, że wprowadzone zapisy
w rzeczywistości uniemożliwiły złożenie oferty równoważnej. Skład orzekający Izby uznał, iż
powyższe nie zostało przez wykonawców wnoszących odwołania wykazane.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp ciężar dowodowy spoczywa na tym, kto dąży do
poparcia swoich twierdzeń. To wykonawcy odwołujący się twierdzili, że modyfikacja SIWZ
była dokonana w sposób niezgodny z wcześniejszym orzeczeniem Izby i uniemożliwia
zaproponowanie produktów równoważnych, jednak poza twierdzeniami, że wyrok Izby został
przez Zamawiającego wykonany jedynie pozornie i inna była intencja Izby w powoływanym
wyroku Odwołujący, w żaden sposób nie dowodzą, że dokonana modyfikacja spowodowała,
że przedmiot stał sie niewykonalny, lub stał się niewykonalny w stopniu wyższym, niż przed
modyfikacją, że modyfikacja preferuje konkretnego wykonawcę, czy też narusza uczciwą
konkurencję i powoduje, że niemożliwe lub znacznie utrudnione będzie równe traktowanie
wykonawców. Odwołujący nie wnosili o przeprowadzenie jakiegokolwiek dowodu w tym
zakresie, wskazywali jedynie swoją własną interpretację zapisów SIWZ, co w ocenie składu
orzekającego Izby jest nie wystarczające i nie pozwala na uznanie, że wykazano zasadność
podniesionego zarzutu.
W przypadku głównego systemu bazodanowego równoważność zdefiniowano
w załączniku nr 2.2. do SIWZ określając szereg (ponad 40 parametrów) wymagań –
warunków, które system równoważny musi spełniać. W ramach modyfikacji doprecyzowano
te zapisy oraz wykreślono zapisy, które mogłyby ograniczać konkurencję. Podobnie sytuacja
przedstawia się w przypadku systemu bazodanowego pomocniczego, gdzie w tabeli z
pewnością określono minimalne warunki, które spełniać musi system równoważny do
posiadanego przez Zamawiającego. Przekonująca i logiczna jest także argumentacja
Zamawiającego, iż system bazodanowy testowy spełniać powinien wszystkie wymagania
określone dla głównego systemu bazodanowego głównego, a więc tym samym w identyczny
jak dla głównego systemu bazodanowego sposób określono wymagania równoważności.
Wobec powyższego, wykonawcy wnoszący odwołania, nie udowodnili, że
Zamawiający nie wykonał wyroku KIO z dnia 22 marca 2013 roku.
Na marginesie tylko dostrzeżenia wymaga, że podstawą prawną zarzutów w dużym
zakresie była w rzeczywistości okoliczność naruszenia art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp przez
Zamawiającego. Tak przytoczoną podstawę prawną zarzutu uznać należy za błędną,
ponieważ jest to dyrektywa skierowana do Izby, określające granice kognicji i powinne
zachowanie Izby przy uwzględnianiu odwołania, natomiast zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy
Pzp możliwość korzystania za środków ochrony prawnej wymaga wskazania naruszenia
ustawy przez Zamawiającego wynikające z jego działania (czynienia) lub zaniechania. Tym
samym aby poprawnie skonstruować zarzut w odwołaniu trzeba wskazać na czynność
(zaniechanie) Zamawiającego, która nastąpiła wbrew obowiązkowi wynikającemu
z ustawy Pzp, albowiem Zamawiający nie może naruszyć przepisu kierowanego do Izby.
Powyższe okoliczności determinowały wniosek, że nie potwierdziły się zarzuty
naruszenia przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniach, w tym także zarzuty
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, a więc prowadzenia postępowania w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Tym samym jednocześnie, nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp i postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie podlega unieważnieniu.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz ust.
4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania stosownie do wyniku postępowania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
1. Oddala odwołania;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołujących wykonawców Asseco Poland S.A.
z siedzibą w Rzeszowie i POLCOM S.A. z siedzibą w Skawinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisów od
odwołań przez Odwołujących wykonawców, w tym 15 000 zł 00 gr uiszczoną przez
Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie i kwotę 15 000 zł 00 gr uiszczoną
przez POLCOM S.A. z siedzibą w Skawinie,
2.2. zasądza na rzecz Głównego Urzędu Statystycznego w Warszawie kwotę 7 200 zł
00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika od
wykonawców Odwołujących Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie
i
POLCOM S.A. z siedzibą w Skawinie, w tym kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) od Asseco Poland S.A. z siedzibą
w Rzeszowie oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od POLCOM S.A. z siedzibą w Skawinie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 1087/13; KIO 1093/13
UZASADNIENIE
Sygn. akt KIO 1087/13
W dniu 9 maja 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art.
179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ ustawą Pzp”,
odwołanie złożył wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie.
Postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego prowadzone jest
w trybie przetargu nieograniczonego na „Budowę Hurtowni Danych Statystycznych (HDS)
wraz z budową Publicznej Hurtowni Danych (PHD) (części). Rozbudowa środowiska
sprzętowo- systemowego o elementy infrastruktury oraz oprogramowanie systemowe
i narzędziowe dla projektu SISP (część II)” nr ewidencyjny 14/SISP/PN//2013 przez
Zamawiającego Główny Urząd Statystyczny w Warszawie.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 23.02.2013 r. pod numerem 2013/S 039 - 062157.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec zaniechania Zamawiającego polegającego na
nie dokonaniu przez Zamawiającego czynności nakazanych wyrokiem KIO z dnia 22 marca
2013 r. (sygn. akt KIO 522/13) w zakresie:
1.
modyfikacji postanowień załącznika nr 2 do załącznika nr 2.1. do SIWZ w zakresie
wymagania oznaczonego jako WN.01.012 poprzez zdefiniowanie pojęcia „system” oraz
doprecyzowanie zakresu świadczeń wykonawcy;
2.
modyfikacji postanowień załącznika nr 2.2. do SIWZ poprzez doprecyzowanie
wymagań
dotyczących
równoważności
zaoferowanych
produktów
do
produktów
wykorzystywanych przez Zamawiającego w zakresie Serwerowego systemu operacyjnego.
Powyższymi zaniechaniami Zamawiający naruszył art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp oraz
dopuścił do sytuacji, w której postanowienia SIWZ w dalszym ciągu naruszają przepisy art. 7
ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu także zaniechanie polegające na tym, iż
Zamawiający, mimo zajścia przesłanki określonej w art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp, nie
unieważnił postępowania. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wykonując
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 marca 2013 roku (sygn. akt KIO 522/13)
doprowadził do sytuacji, w której dokonanie korekt SIWZ wynikających z powyższego wyroku
nie jest już możliwe, bowiem w dniu 29 kwietnia 2013 r. upłynął termin składania ofert
w postępowaniu.
W związku z powyższym, mając na uwadze fakt, iż wskazane w odwołaniu
naruszenia mają wpływ na wynik postępowania, Odwołujący wnosił o uwzględnienie
odwołania i o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 93
ust 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Odwołujący był i jest zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu
Odwołujący jest podmiotem, który ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Wprowadzenie
przez
Zamawiającego
kwestionowanych,
niezgodnych
z
prawem
postanowień do treści SIWZ i co ważniejsze - nie poprawienie ich zgodnie z prawomocnym
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 marca 2013 roku (sygn. akt KIO 522/13)
uniemożliwiło Wykonawcy złożenie bardziej konkurencyjnej cenowo oferty, a w konsekwencji
tego naraziło go na szkodę w postaci utraty zysku, który Odwołujący mógłby osiągnąć w
wypadku wyboru jego oferty. Gdyby Zamawiający wprowadził do SIWZ zmiany nakazane
przedmiotowym wyrokiem KIO, Odwołujący złożyłby ofertę najkorzystniejszą spośród ofert
nie podlegających odrzuceniu.
Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że nie miał możliwości wcześniejszego złożenia
odwołania, gdyż takie odwołanie należałoby uznać za przedwczesne. Wynikająca
z przepisów konieczność złożenia odwołania po upływie terminu składania ofert
spowodowała, iż w przedmiotowej sytuacji podobnie jak w przypadku korzystania ze środków
ochrony prawnej na nieprawidłowe zastosowanie przez Zamawiającego trybu postępowania
z wolnej ręki, interes w uzyskaniu danego zamówienia powinien być rozumiany szeroko jako
potencjalna możliwość uzyskania zamówienia, którego przedmiot jest objęty postępowaniem,
a nie jako możliwość uzyskania dokładnie tego zamówienia. W przeciwnym bowiem razie
w obu przypadkach należałoby uznać iż potencjalnym wykonawcom nie przysługują żadne
środki ochrony prawnej, gdyż w każdym z powyższych przypadków zgłoszony przez
odwołującego środek ochrony prawnej prowadzić będzie w konsekwencji do unieważnienia
danego postępowania. Uznanie, iż w przedmiotowej sytuacji Odwołujący nie ma interesu
prawnego prowadziłoby do sytuacji, w której jest on pozbawiony jakiejkolwiek możliwości
obrony swoich słusznych praw potwierdzonych prawomocnym wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej.
Co do daty wniesienia odwołania wskazano, iż zgodnie z art. 38 ust 4 ustawy Pzp
Zamawiający może dokonywać zmiany SIWZ przed upływem terminu składania ofert.
Brzmienie powyższego przepisu wskazuje na dwa ważne w przedmiotowej sprawie aspekty.
Po pierwsze na fakt, iż do czasu upływu terminu składania ofert Zamawiający może
w dowolnym momencie wprowadzić zmianę SIWZ. Po drugie, że dopiero upływ terminu
składania ofert powoduje, iż nie jest już możliwe wprowadzanie dalszych zmian do SIWZ.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający wyrokiem z dnia 22 marca 2013 roku (sygn.
akt KIO 522/13) został zobowiązany do dokonania określonych zmian SIWZ, wynikających
z niezgodnego z Pzp określenia treści tejże specyfikacji. Jedyne zmiany SIWZ, jakich
Zamawiający dokonał w okresie od dnia wydania powyższego wyroku do dnia upływu
terminu składania ofert w postępowaniu, miały miejsce w dniu 5 kwietnia 2013 r. i nie
obejmowały zmian nakazanych w punktach 1.5 i 1.8 przedmiotowego wyroku dotyczących
zdefiniowania pojęcia „system”, doprecyzowania zakresu świadczeń wykonawcy, a także
doprecyzowania wymagań dotyczących równoważności zaoferowanych produktów do
produktów wykorzystywanych przez Zamawiającego w zakresie Serwerowego systemu
operacyjnego. Istotnym w rozpoznawanej sprawie jest to, że Zamawiający, powiadamiając
o dokonaniu zmian SIWZ w dniu 5 kwietnia 2013 r., nie wskazał ani na to, iż zmiany te są
dokonywane w związku z wykonaniem wyroku z dnia 22 marca 2013 roku, ani też że są to
wszystkie zmiany, jakie zamierza wprowadzić do SIWZ w postępowaniu. Tym samym
Odwołujący miał pewne prawo uważać, iż zmiany SIWZ dokonane z w dniu 5 kwietnia 2013
roku nie są zmianami dokonywanymi przez Zamawiającego w wykonaniu przedmiotowego
wyroku. Wpływa na to chociażby fakt, iż Zamawiający w dniu 5 kwietnia 2013 roku nie był
(według wiedzy Odwołującego) w posiadaniu pisemnego wyroku KIO wraz z uzasadnieniem.
A zatem Zamawiający nie mógł w dniu 5 kwietnia 2013 roku wykonać wyroku w sposób
pełny i dokładny. Odwołujący - mając powyższe na uwadze - czekał na wykonanie wyroku
KIO.
W związku z powyższym, mając na uwadze artykuł 38 ust 4 ustawy Pzp, Odwołujący
dopiero w chwili upływu terminu składania ofert dowiedział się o tym, że Zamawiający
ostatecznie zaniechał wykonania części wyroku z dnia 22 marca 2013 roku (sygn. akt KIO
522/13). Tym samym należy uznać, że odwołanie jest złożone z zachowaniem terminów
określonych w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
Na marginesie Odwołujący zauważył, iż ewentualne złożenie odwołania przed dniem
29 kwietnia 2013 r. należało by uznać za przedwczesne bowiem Zamawiający zgodnie z art.
38 ust 4 ustawy Pzp mógł dokonać zmiany SIWZ wynikającej z przedmiotowego wyroku
w dowolnej chwili do upływu terminu składania ofert. Istotnym jest także fakt, iż
przedmiotowy wyrok KIO został umieszczony na stronie Urzędu Zamówień Publicznych
dopiero w dniu 6 maja 2013 roku i dopiero po tym dniu Odwołujący mógł się zapoznać się
z jego treścią i stwierdzić z całą pewnością, iż Zamawiający zaniechał wykonania wyroku.
Przedmiotowy wyrok jest bowiem załącznikiem do protokołu, a zatem zgodnie z przepisem
art. 96 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący mógł wystąpić do Zamawiającego z wnioskiem o wgląd
dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej. Z kolei Odwołujący nie był uczestnikiem
postępowania KIO 522/13 i nie otrzymał odpisu wyroku z urzędu.
W uzasadnieniu podniesiono, że:
Artykuł 29 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje Zamawiającemu zasady dotyczące opisu
przedmiotu zamówienia, określając, iż przedmiot ten opisuje się w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem powyższych zasad prowadzi w konsekwencji
także do naruszenia artykułu 7 ust. 1. Użyte przez ustawodawcę w powyższym przepisie
określenie „jednoznaczny” powinno być interpretowane jako „mający jedno znaczenie”,
„niebudzący wątpliwości” zaś określenie „wyczerpujący” jako „opisujący w sposób
wszechstronny i szczegółowy”, z kolei określenie „dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń” należy interpretować w odniesieniu do określeń technicznych obowiązujących
w danej branży.
Na istotne znaczenie powyższej zasady w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wskazuje bogate orzecznictwo sądów i Krajowej Izby Odwoławczej,
np. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 23 czerwca 2008 r. sygnatura akt XIC Ga
214/08; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 marca 2012 r. sygn. akt KIO 360/12;
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2012 r. sygn. akt KIO 302/12; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 136/12; wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 27 grudnia 2011 r. sygn. akt KIO 2649/11.
Z powyższego wynika, że bezwzględnym obowiązkiem Zamawiającego jest taki opis
przedmiotu zamówienia, który prowadzi do złożenia ofert porównywalnych, obejmujących
rozwiązania lub produkty spełniające identyczne wymagania techniczne i jakościowe.
Zgodnie z przywołanym orzecznictwem Zamawiający musi opisać w SIWZ wszystkie
elementy niezbędne do prawidłowego wycenienia oferty przez Wykonawcę.
W ocenie Odwołującego oraz w ocenie składu rozstrzygającego Krajowej Izby
Odwoławczej, wyrażonej w wyroku z dnia 22 marca 2013 roku (sygn. akt KIO 522/13),
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie wypełnił powyższego obowiązku
w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia zawartego w załączniku nr 2 („Opis
wymagań dla podsystemów HDS i PHD”) do załącznika nr 2.1 do SIWZ („Opis Przedmiotu
Zamówienia”) dotyczącego wymagania WN.01.012. W powyższym opisie Zamawiający
określił, że przedmiotem świadczeń wykonawcy jest także bliżej nieokreślony „System”. Brak
zdefiniowania tego, co Zamawiający rozumie poprzez wskazany „System” powoduje, że
Wykonawca nie jest w stanie ocenić jakie dokładnie świadczenie ma wykonać, a co za tym
idzie nie majak wycenić takiego świadczenia. Taki opis przedmiotu zamówienia narusza art.
7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej
Zamawiający zobowiązany był do zamieszczenia w SIWZ definicji „Systemu” ale tego nie
uczynił pozostawiając opis przedmiotu zamówienia nieprecyzyjnym i uniemożliwiając w ten
sposób Odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Załączniku nr 2.2 do SIWZ -
„Opis Przedmiotu Zamówienia - Część 2” (str. 36- 37) zawarł postanowienia dotyczące opisu
przedmiotu zamówienia, które w ocenie składu rozstrzygającego Krajowej Izby Odwoławczej
w sprawie o sygnaturze akt KIO 522/13 były zbyt ogólne i niejednoznacznie określały
wymagania dotyczące „równoważności” zaoferowanych produktów do produktów
wykorzystywanych przez Zamawiającego w zakresie Serwerowego systemu operacyjnego.
Zamawiający nie dokonał wymaganej powyższym wyrokiem zmiany SIWZ, gdyż do upływu
terminu składania ofert nie określił minimalnych kryteriów równoważności. Przed upływem
terminu składania ofert Zamawiający w odniesieniu do Serwerowego system operacyjnego
dodał jedynie w treści dotyczącej określenia równoważność serwerowego systemu
operacyjnego w punkcie 6 zapis:
„ (tzn. Active Directory 2008 R2 i MS WSUS v3 SP2 obsługujących ponad 460 serwerów
z systemem Windows 2008 lub wyższej wersji, MS SCOM 2007 R2 monitorujący ponad 380
serwerów fizycznych i wirtualnych, MS SCCM 2007 R2 SP 2 zarządzający konfiguracją
ponad 540 serwerów fizycznych i wirtualnych) ”
Tym
samym
Zamawiający
doprecyzował
jedynie
systemy
eksploatowane
u Zamawiającego, z jakimi ma współpracować oprogramowanie równoważne nie precyzując
w żaden sposób kryteriów owej „równoważności”.
Powyższego działania Zamawiającego nie można uznać za wykonanie wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej która zobowiązywała go do „doprecyzowania wymagań
dotyczących równoważności zaoferowanych produktów do produktów wykorzystywanych
przez zamawiającego w zakresie Serwerowego systemu operacyjnego”.
Na marginesie należy wskazać, iż Zamawiający wprowadzając powyższy zapis do
SIWZ nie tylko nie wykonał wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, ale też wyeliminował
możliwość zaoferowania produktu równoważnego. Z zapisu, że oprogramowanie
równoważne musi w pełni współpracować z oprogramowaniem Microsoft WSUS v3 SP2 (tj.
oprogramowaniem dedykowanym dla aktualizacji wyłącznie oprogramowania Microsoft,
z którym nie współpracuje inne oprogramowanie poza oprogramowaniem firmy Microsoft)
w praktyce wynika, że oprogramowaniem równoważnym powinno być oprogramowanie
Microsoft. Wprowadzony przez Zamawiającego zapis jest niczym nieuzasadniony gdyż skoro
Wykonawca ma prawo zaproponować oprogramowanie równoważne to aktualizacja
oprogramowania równoważnego (innego niż produkt firmy Microsoft) nie będzie wymagała
współpracy z oprogramowaniem do aktualizacji oprogramowania Microsoft udostępnianym
przez firmę Microsoft a w konsekwencji takie wymaganie prowadzi jedynie do ograniczenia
konkurencji.
Zamawiający poprzez zaniechanie polegające na nie wykonaniu zobowiązań
określonych w wyroku z dnia 22 marca 2013 roku (sygn. akt KIO 522/13) naruszył artykuł
192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania.
W dniu 13 maja 2013 roku do postępowania odwoławczego, w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 10 maja 2013 roku, przystąpienie po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca IT.expert Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Wykonawca wskazał, że posiada interes w przystąpieniu, ponieważ cena
zaoferowana przez niego w postępowaniu jest najniższa i oferta ma duże szanse zostać
uznana za najkorzystniejszą. Uwzględnienie odwołania i unieważnienie postępowania
uniemożliwi wykonawcy uzyskanie zamówienia.
Wykonawca wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 5,
ponieważ odwołanie zostało złożone po terminie i dotyczy czynności, którą Zamawiający
wykonał zgodnie z treścią wyroku KIO z dnia 22 marca 2013 roku. Zatem postanowienia
SIWZ są zgodne z przepisami ustawy Pzp.
W dniu 13 maja 2013 roku do postępowania odwoławczego, w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 10 maja 2013 roku, przystąpienie po stronie
Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia -
wykonawcy IT.expert Sp. z o.o. oraz Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą dla
Lidera w Warszawie.
Wykonawca wskazał, że posiada interes w przystąpieniu, ponieważ cena
zaoferowana przez niego w postępowaniu jest najniższa i oferta ma duże szanse zostać
uznana za najkorzystniejszą. Uwzględnienie odwołania i unieważnienie postępowania
uniemożliwi wykonawcy uzyskanie zamówienia.
Wykonawca wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 5,
ponieważ odwołanie zostało złożone po terminie i dotyczy czynności, którą Zamawiający
wykonał zgodnie z treścią wyroku KIO z dnia 22 marca 2013 roku. Zatem postanowienia
SIWZ są zgodne z przepisami ustawy Pzp. Brak jest podstaw po unieważnienia
postępowania.
Na posiedzeniu przed KIO Przystępujący dodatkowo podnosił, że Odwołujący nie
legitymuje się interesem w rozumieniu art. 179 ustawy Pzp, nie mieści się bowiem w żadnej
z kategorii podmiotów wymienionych w tym przepisie.
Zamawiający przedstawiając pisemne stanowisko dotyczące zarzutów odwołania,
wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp.
Zauważono, że Odwołujący Asseco nie był uczestnikiem postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 522/13. Brak złożenia odwołania oraz zgłoszenia przystąpienia do odwołania
na treść SIWZ powoduje brak możliwości merytorycznego rozpoznania przedmiotowego
odwołania. Interesem nie może legitymować się podmiot, który nie zakwestionował w żaden
sposób zapisów SIWZ.
Podstawą wniesienia odwołania może być wyłącznie art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
co w przedmiotowym postępowaniu oznacza, że odwołanie wniesiono po wyznaczonym
ustawowym terminie na jego złożenie. Odwołujący nie dochował należytej staranności
i przekroczył ustawowy termin na wniesienie odwołania. Treść odwołania na treść SIWZ
złożona przez firmę POLCOM została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego
8 marca 2013 roku. W tym dniu każdy zainteresowany wykonawca mógł zapoznać się
z treścią zarzutów i żądań. W dniu 5 kwietnia 2013 roku Zamawiający wykonując wyrok KIO
zamieścił na stronie internetowej zmiany treści SIWZ, w ewidentny sposób dotyczące
zarzutów i żądań odwołania złożonego przez firmę POLCOM. Dla racjonalnego,
zapobiegliwego i zdolnego do przewidywania wykonawcy oczywistym było, iż ogłoszone
zmiany dotyczą kwestii rozstrzygniętych wyrokiem KIO, gdyż termin ich ogłoszenia nastąpił
po ustawowym terminie wydania wyroku a dodatkowo zamieszczone na stronie internetowej
zmiany treści SIWZ wyraźnie odnosiły się do kwestionowanych w odwołaniu zapisów.
Powinno to skłonić wykonawcę minimum do zadania pytań do Zamawiającego o to czy
zmiany te są wykonywane w związku z wykonaniem wyroku i czy są to wszystkie zmiany,
jakie zamierza wprowadzić do SIWZ.
Istotną kwestią jest również fakt kwestionowania zapisów SIWZ po wyznaczonym
terminie na składanie ofert i po akceptacji je treści, ponieważ Odwołujący podpisał załącznik
nr 9 do SIWZ – Formularz ofertowy i złożył ofertę. Treść zarzutów w istocie nie dotyczy
niewykonania wyroku KIO a konkretnych zapisów SIWZ, co oznacza, że Odwołujący
kwestionuje zapisy SIWZ dopiero po złożeniu oferty, jedynie formalnie wskazując, iż zarzuty
dotyczą niewykonania czynności Zamawiającego polegającej na niewykonaniu wyroku KIO.
Dodatkowo, na posiedzeniu Zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 189 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 1093/13
W dniu 9 maja 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie złożył
wykonawca Odwołujący POLCOM S.A. z siedzibą w Skawinie.
Odwołanie wniesiono od:
I.
od zaniechania przez Zamawiającego dokonania nakazanych w postępowaniu
wyrokiem KIO z dnia 22 marca 2013 r. (sygn. akt: KIO 522/13) czynności, do których
Zamawiający został zobowiązany, tj. m.in.:
1.
zgodnie z pkt 1.3. Wyroku KIO do zmiany terminów realizacji poszczególnych części
zamówienia przez wydłużenie terminu wykonania etapu 2 dla części I zamówienia do 12
tygodni od dnia podpisania umowy i skrócenie terminu wykonania etapu 2 w części II
zamówienia do 11 tygodni,
-
Zamawiający dokonał zmiany w zakresie części II postępowania, ale dla części I
zmienił (przedłużył do 12 tygodni) tylko jeden z dwóch terminów;
2.
zgodnie z pkt 1.5. Wyroku KIO do modyfikacji postanowień załącznika nr 2 do
załącznika nr 2.1 do SIWZ wymagania oznaczonego jako WN.01.012 przez doprecyzowanie
pojęcia „dokumentacja eksploatacyjna", zdefiniowanie pojęcia „system" oraz doprecyzowanie
zakresu świadczenia wykonawcy,
-
Zamawiający nie dokonał powyższej zmiany i nie zdefiniował pojęcia „system",
a także nie doprecyzował zakresu świadczenia wykonawcy;
3.
zgodnie z pkt 1.8. Wyroku KIO do modyfikacji załącznika nr 2.2 do SIWZ przez
doprecyzowanie wymagań dotyczących równoważności zaoferowanych produktów do
produktów wykorzystywanych przez Zamawiającego w zakresie Serwerowego systemu
operacyjnego, Systemu bazodanowego dla środowiska testowo-rozwojowego, Systemu
bazodanowego pomocniczego zapewniającego dostęp do systemu nieograniczonej liczbie
użytkowników, Systemu bazodanowego głównego zapewniającego dostęp do systemu
nieograniczonej liczbie użytkowników,
-
Zamawiający nie dokonał powyższej zmiany i nie doprecyzował wymagań
dotyczących równoważności zaoferowanych produktów do produktów wykorzystywanych
przez Zamawiającego, dodając jedynie kilka informacji odnośnie Serwerowego systemu
operacyjnego.
II.
od niezgodnego z przepisami ustawy Pzp zaniechania przez Zamawiającego
unieważnienia postępowania.
Odwołujący
zarzuca
Zamawiającemu
naruszenie
w
trakcie
postępowania
następujących przepisów:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 29 ust. 1 i ust. 2 oraz niezależnie naruszenie
art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp poprzez
prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców w szczególności na skutek niewykonania wyroku KIO, który
nakazywał Zamawiającemu dokonanie stosownych zmian w SIWZ, w tym w szczególności
w opisie przedmiotu zamówienia, które to zmiany miały doprowadzić do równego traktowania
wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, a także miały
powstrzymać Zamawiającego przed dalszym naruszaniem zasad uczciwej konkurencji;
2)
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania,
pomimo, iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Z powyższych względów Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania poprzez
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, zasądzenie od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
prawnego w postępowaniu.
Informację stanowiącą podstawę wniesienia odwołania Odwołujący powziął w dniu 29
kwietnia 2013 r., kiedy po upływie terminu składania ofert stwierdził, że Zamawiający nie
uczynił zadość nałożonym na niego Wyrokiem KIO obowiązkom i nie dokonał stosownej
zmiany treści SIWZ (w szczególności w zakresie opisu przedmiotu zamówienia). W tym
miejscu Odwołujący podkreślił, że przed wymienioną datą, tj. przed dniem 29 kwietnia 2013
r. nie było możliwe jednoznaczne stwierdzenie, czy Zamawiający wykona dyspozycję
Wyroku KIO. Dopiero po upływie terminu składania ofert Odwołujący dowiedział się, że
Zamawiający zaniechał dokonania wskazanych przez Krajową Izbę Odwoławczą zmian
SIWZ, a tym samym uniemożliwił Odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu oraz
doprowadził do sytuacji, w której wykonanie Wyroku KIO stało się niemożliwe, ponieważ
zgodnie z art. 38 ust 4 ustawy Pzp Zamawiający może dokonywać zmiany SIWZ jedynie
przed upływem terminu składania ofert. Z powyższego jednoznacznie wynika, że skoro KIO
zobowiązało Zamawiającego do dokonania zmian w treści SIWZ, to Zamawiający mógł
uczynić zadość temu obowiązkowi jedynie do dnia 29 kwietnia 2013 r., z zastrzeżeniem, że
zmiana taka mogła być dokonana w dowolnym terminie, aż do wymienionej daty.
POLCOM podkreślił, że dnia 5 kwietnia 2013 r. Zamawiający dokonał
w postępowaniu zmiany SIWZ, jednak zmiany te nie obejmowały modyfikacji wskazanych
w pkt 1.3., 1.5. i 1.8. Wyroku KIO. Istotnym dla przedmiotowej kwestii jest również
okoliczność, że dokonując wspomnianej zmiany SIWZ z dnia 5 kwietnia 2013 r.,
Zamawiający nie poinformował wykonawców jaki charakter mają modyfikacje, tzn. czy są to
zmiany w wyniku Wyroku KIO, czy też niezależne od niego, a także, czy zamierza
wprowadzać do SIWZ dalsze zmiany.
Co więcej, Odwołujący zauważył, że otrzymał kopię Wyroku KIO w dniu 15 kwietnia
2013 r. (wysłano 10 kwietnia 2013 r.). Prawdopodobnie Zamawiający otrzymał kopię w tym
samym terminie, co wskazuje na okoliczność, że w dniu modyfikacji SIWZ (5 kwietnia 2013
r.) Zamawiający nie dysponował jeszcze dokładnymi wytycznymi KIO odnośnie zmian SIWZ
jakie mają być dokonane, a co za tym idzie zmiany mogły być nieadekwatne do zaleceń Izby.
Mając na uwadze powyższe, oraz przypominając treść art. 38 ust 4 ustawy Pzp, Odwołujący
podkreślił, że dopiero w chwili upływu terminu składania ofert mógł powziąć ostateczną
informację o tym, że Zamawiający zaniechał wykonania części Wyroku KIO. Ewentualne
wcześniejsze wniesienie przez POLCOM S.A. odwołania prawdopodobnie zostałoby uznane
za przedwczesne. Tym samym zdaniem Odwołującego dziesięciodniowy termin na
wniesienie odwołania przewidziany w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp został dochowany.
Niezależnie od powyższego, wykazując interes we wniesieniu odwołania POLCOM
wskazał, iż był zainteresowany udziałem w postępowaniu i uzyskaniem przedmiotowego
zamówienia, o czym świadczą m.in. czynności podjęte przez Odwołującego w postępowaniu,
a mające na celu doprecyzowanie treści SIWZ w sposób zwiększający konkurencyjność
postępowania oraz równe traktowanie wykonawców, a tym samym umożliwiający POLCOM
złożenie oferty i uzyskanie zamówienia (w szczególności wniesienie odwołania w dniu
6 marca 2013 r., w wyniku którego wydano Wyrok KIO).
Z przedstawionych okoliczności jednoznacznie wynika, że zaniechanie przez
Zamawiającego dokonania wskazanych na wstępie zmian SIWZ w zakresie pkt 1.3., 1.5.
oraz 1.8. Wyroku KIO uniemożliwiło POLCOM dalszy udział w postępowaniu i złożenie
oferty, a tym samym uzyskanie przedmiotowego zamówienia, czego w konsekwencją było
narażenie Odwołującego go na szkodę w postaci utraty zysku, który Odwołujący mógłby
osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
Odwołujący szczególnie podkreślał, że ustawodawca nie przewidział sytuacji, w której
Zamawiający (w postępowaniu centralny organ administracji państwowej, podległy
Prezesowi Rady Ministrów i częściowo finansowany z budżetu państwa, a tym samym
zobligowany do poszanowania dyscypliny wydatków publicznych i racjonalnego
dokonywania zakupów zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa) nie zastosuje się do
prawomocnego orzeczenia wydanego przez organ państwowy i tym samym wyraża
lekceważenie dla systemu prawnego. Wobec wskazanej luki w Prawie zamówień
publicznych, uznać należy, że zasadnym będzie skorzystanie z ogólnej, przewidzianej
ustawą PZP drogi ochrony interesu Odwołującego, tj. z możliwości wniesienia odwołania.
Zatem interes Odwołującego powinien być w przedmiotowej sprawie rozumiany szeroko -
jako potencjalna możliwość uzyskania zamówienia, którego przedmiot jest objęty
postępowaniem, a nie tylko jako możliwość uzyskania dokładnie tego zamówienia.
W przypadku odmiennego ujęcia przedmiotowego zagadnienia doszłoby do sytuacji, w której
wykonawcom takim jak Odwołujący, pomimo ewidentnego naruszenia prawa przez
Zamawiającego nie przysługiwałyby żadne środki ochrony prawnej.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że w przedmiotowej sytuacji
Prawo zamówień publicznych nie daje POLCOM możliwości skorzystania z żadnego innego
środka ochrony swoich interesów, niż wniesienie przedmiotowego odwołania. Uznanie, że
POLCOM nie ma interesu w jego wniesieniu byłoby równoznaczne z pozbawieniem
Odwołującego jakiejkolwiek możliwości obrony swoich słusznych praw potwierdzonych
prawomocnym wyrokiem Izby.
W zakresie poszczególnych zarzutów wskazano:
I.
Naruszenie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez
zaniechanie wykonania Wyroku KIO, a tym utrzymanie opisania przedmiotu zamówienia
w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.
Jak wynika z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Dodatkowo, jak wynika z ust. 2 tego przepisu przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, do której zachowania jest
Zamawiający obowiązany m.in. na podstawie art. 7 ust. 1 Pzp.
Z uwagi na okoliczność, że w postępowaniu Zamawiający sporządził SIWZ w sposób
naruszający fundamentalne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego POLCOM w dniu 6 marca 2013 r. wniósł odwołanie m.in. od czynności
Zamawiającego polegającej na dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem art.
7 ust. 1 ustawy Pzpp oraz 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. W wyniku wniesionego odwołania
Izba orzekła Wyrokiem KIO, na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp zobowiązując
Zamawiającego m.in. do:
a)
zmiany terminów realizacji poszczególnych części zamówienia przez wydłużenie
terminu wykonania etapu 2 dla części I zamówienia do 12 tygodni od dnia podpisania umowy
i skrócenie terminu wykonania etapu 2 w części II zamówienia do 11 tygodni;
b)
modyfikacji postanowień załącznika nr 2 do załącznika nr 2.1 do SIWZ wymagania
oznaczonego
jako
WN.01.012
przez
doprecyzowanie
pojęcia
„dokumentacja
eksploatacyjna", zdefiniowanie pojęcia „system" oraz doprecyzowanie zakresu świadczenia
wykonawcy;
c)
modyfikacji załącznika nr 2.2 do SIWZ przez doprecyzowanie wymagań dotyczących
równoważności zaoferowanych produktów do produktów wykorzystywanych przez
zamawiającego w zakresie Serwerowego systemu operacyjnego, Systemu bazodanowego
dla
środowiska
testowo-rozwojowego,
Systemu
bazodanowego
pomocniczego
zapewniającego dostęp do systemu nieograniczonej liczbie użytkowników, Systemu
bazodanowego głównego zapewniającego dostęp do systemu nieograniczonej liczbie
użytkowników.
W toku postępowania, Zamawiający pismem z dnia 5 kwietnia 2013 r. dokonał zmian
SIWZ, odpowiednio:
Ad a) pkt 1.3. Wyroku KIO.
Zamawiający zmienił terminy realizacji zamówienia dla części nr II etap 2 pkt 2 - 4
zgodnie z dyspozycją Wyroku KIO, tj. poprzez skrócenie wskazanych w załączniku nr 16.2
do SIWZ terminów do 11 tygodni (str. 28 i 29 pisma z dnia 5 kwietnia 2013 r.), jednak
w odniesieniu do części nr I nie zastosował się do wytycznych Izby, zmieniając załącznik
16.1 do SIWZ jedynie w zakresie Etap II pkt 3., wydłużając go z 9 do 12 tygodni od dnia
podpisania umowy (str. 28 pisma z dnia 5 kwietnia 2013 r.).
Zamawiający nie zastosował się do Wyroku KIO w zakresie wydłużenia do 12 tygodni
od dnia podpisania umowy terminu realizacji etapu 2 pkt 2, który zmieniając załącznik 16.1
do SIWZ wysłużył tylko do 8 tygodni od dnia podpisania umowy (str. 28 pisma z dnia 5
kwietnia 2013 r.).
Powyższe stoi w sprzeczności z dyspozycją Wyroku KIO, który wprost wskazywał, że
ma nastąpić wydłużenie do 12 tygodni od dnia podpisania umowy terminu wykonania etapu
2 dla części I zamówienia.
Bez wątpienia chodziło o termin jako całość, a więc o obydwa punkty, bez rozbicia na
podetapy. Niezrozumiałym jest więc dlaczego Zamawiający wybiórczo potraktował wytyczne
Izby i w przypadku części II zastosował się do nakazanej zmiany SIWZ w zakresie
wszystkich terminów, natomiast dla części I jedynie odnośnie terminu opisanego w pkt 3.
Ad b) pkt 1.5. Wyroku KIO.
Zamawiający zmienił treść Załącznik nr 2 do załącznika 2.1. do SIWZ wymaganie
WN.01.007 poprzez nadanie mu następującej treści:
„Wraz z podsystemem powinna być dostarczona dokumentacja eksploatacyjna w języku
polskim zawierająca instrukcje obsługi systemu dla użytkowników oraz dla administratorów
niezbędne dla potrzeb eksploatacji budowanego podsystemu przez Zamawiającego" (str. 7
pisma z dnia 5 kwietnia 2013 r.).
Powyższe nie stanowi wypełnienia dyspozycji Wyroku KIO w zakresie pkt 1.5.,
ponieważ Zamawiający nie zdefiniował pojęcia „system", a także nie doprecyzował zakresu
świadczenia wykonawcy, do czego zobligowała go Izba.
Na skutek zaniechania Zamawiającego doszło do sytuacji, w której zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia, przedmiotem świadczenia, które ma być realizowane na rzecz
Zamawiająco jest nieokreślony „system", bez precyzyjnych cech oraz bez opisu elementów,
które musi zawierać. Wobec takiego opisania przedmiotu zamówienia niemożliwe było
złożenie w postępowaniu konkurencyjnej i niepodlegającej odrzuceniu oferty, zawierającej
możliwie dokładną kalkulację ceny za realizację zamówienia.
POLCOM szczególnie podkreślał, że opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwić
wykonawcom rzetelne przygotowanie oferty, a także obliczenie ceny z uwzględnieniem
wszystkich istotnych czynników i elementów, które mogą mieć na nią wpływ.
Lakoniczność i brak precyzji opisu przedmiotu zamówienia, których dopuścił się
Zamawiający w postępowaniu (a które miał możliwość skorygować wykonując Wyrok KIO)
doprowadziły do sytuacji, w której wykonawcy zobligowani byli do uwzględnienia i wyceny
nieznanego zakresu prac, a w konsekwencji nieznanego zakresu odpowiedzialności
i nieznanych kosztów wykonania zamówienia w wyznaczonym przez Zamawiającego
terminie.
Ad c) Pkt 1.8. Wyroku KIO.
Zamawiający zmienił treść załącznika nr 2.2. do SIWZ, Zadanie 2, podtytuł
„Serwerowy system operacyjny spełniający poniższe wymagania", „Równoważność
serwerowego systemu operacyjnego oznacza, że: „pkt 6, po zdaniu:
„6. Oprogramowanie równoważne musi w pełni współpracować z systemami już
eksploatowanymi u Zamawiającego",
dodano stwierdzenie:
„(tzn. Active Directory 2008 R2 i MS WSUS v3 SP2 obsługujących ponad 460 serwerów
z systemem Windows 2008 lub wyższej wersji, MS SCOM 2007 R2 monitorujący ponad 380
serwerów fizycznych i wirtualnych, MS SCCM 2007 R2 SP 2 zarządzający konfiguracją
ponad 540 serwerów fizycznych i wirtualnych)” (str. 9 i 10 pisma z dnia 5 kwietnia 2013 r.).
Powyższe nie stanowi wypełnienia dyspozycji Wyroku KIO w zakresie pkt 1.8.,
ponieważ Zamawiający określił jedynie z jakimi systemami, jakie eksploatuje powinno
współpracować oferowane przez wykonawców równoważne oprogramowanie, nie opisując
zakresu tej równoważności, co należy uznać za niedopuszczalne.
Dopuszczając rozwiązania równoważne, Zamawiający zobligowany jest do wskazania
co najmniej minimalnych parametrów, które w jego ocenie potwierdzą, że oferowany
przedmiot zamówienia można uznać za równoważny. Powyższe stanowisko wielokrotnie
prezentowane jest w orzecznictwie Izby, m.in. w: wyroku KIO z dnia 12 sierpnia 2009 r.
(sygn. akt: KIO/UZP 984/09), wyroku KIO z dnia 21 maja 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP
585/09), w wyroku KIO z dnia 7 kwietnia 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 248/08).
Dokonane przez Zamawiającego zmiany nie wypełniają dyspozycji Wyroku KIO, co
Odwołujący wykazał na przykładzie „Serwerowego system operacyjnego". Co więcej,
Odwołujący podnosi, że także w stosunku do pozostałych systemów, na które wskazała Izba
w Wyroku KIO, tzn. do Systemu bazodanowego dla środowiska testowo-rozwojowego,
Systemu bazodanowego pomocniczego zapewniającego dostęp do systemu nieograniczonej
liczbie użytkowników oraz Systemu bazodanowego głównego zapewniającego dostęp do
systemu nieograniczonej liczbie użytkowników, zmiany dokonane przez Zamawiającego nie
są kompletne.
Niezależnie od powyższego, jedynie na marginesie POLCOM zauważył, że dokonana
przez Zamawiającego modyfikacja SIWZ oznacza, że ewentualne oprogramowanie
równoważne do opisanego przedmiotu zamówienia powinno być kompatybilne (powinno
w pełni współpracować) z oprogramowaniem Microsoft WSUS v3 SP2 dedykowanym jedynie
do aktualizacji oprogramowania firmy Microsoft. Odwołujący szczególnie podkreślał, że
żadne inne oprogramowanie, które mogliby zaoferować wykonawcy w postępowaniu nie
będzie współpracowało z wskazanym w piśmie z dnia 5 kwietnia 2013 r. oprogramowaniem
Microsoft WSUS v3 SP2. Dokonana przez Zamawiającego zmiana jest więc de facto
równoznaczna z wyłączeniem możliwości złożenia przez wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia ofert równoważnych, co rażąco narusza uczciwą konkurencję
w postępowaniu oraz przesądza o nierównym traktowaniu wykonawców.
Wskazane powyżej zaniechanie przez Zamawiającego dokonania stosownych zmian
SIWZ do których Zamawiający był obowiązany na podstawie pkt 1.3., 1.5. oraz 1.8. Wyroku
KIO samo w sobie stanowi rażące naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych,
ponieważ doprowadziło w konsekwencji do utrzymania w mocy opisu przedmiotu
zamówienia sformułowanego sprzecznie z regułami wyrażonymi w art. 29 ust. 1 i ust. 2
ustawy Pzp, a co za tym idzie niedopuszczalnego i ograniczającego uczciwą konkurencję
i równe traktowanie wykonawców w postępowaniu (tak też w: wyroku KIO z dnia 5
października 2011 r., sygn. akt: KIO 2023/11; wyroku KIO z dnia 16 listopada 2010 r., sygn.
akt: KIO/UZP 2376/10).
II.
Zaniechanie unieważnienia postępowania.
Przedstawione w pkt I niniejszego pisma zarzuty i wykazane zaniechania jakich
dopuścił się Zamawiający odnoszą się do obydwu części postępowania.
POLCOM wskazał, że na obecnym etapie postępowania niemożliwe jest
skorygowanie błędów Zamawiającego i wykonanie Wyroku KIO, ponieważ zgodnie z art. 38
ust. 4 ustawy Pzp ustawodawca przewidział możliwość zmiany SIWZ jedynie przed upływem
terminu składania ofert. W przedmiotowej sprawie doszło do rażącego naruszenia przepisów
postępowania oraz do skonstruowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób
uniemożliwiający wykonawcom rzetelne przygotowanie zgodnej z oczekiwaniami, a przede
wszystkim porównywalnej oferty, zawierającej prawidłową i realną wycenę. POLCOM
zauważył, że jedynym kryterium oceny ofert w postępowaniu (zarówno dla części I, jak i dla
części II) jest cena - waga 100%. Wobec braku prawidłowo dokonanego opisu przedmiotu
zamówienia i faktycznej niemożności rzetelnego oszacowania przez wykonawców ceny
oferty, Zamawiający nie będzie władny dokonać obiektywnej oceny złożonych
w postępowaniu ofert, a tym samym uczynić zadość dyspozycji art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
i dokonać w postępowaniu wyboru oferty faktycznie najkorzystniejszej.
W przedmiotowej sprawie bezsprzecznie zachodzi więc przesłanka, o której mowa
w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, a więc postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia
publicznego.
Jedynie
unieważnienie
całego
postępowania
umożliwi
Zamawiającemu naprawienie błędów, których dopuścił się prowadząc procedurę o udzielenie
zamówienia publicznego.
W wykonaniu dyspozycji art. 180 ust. 5 ustawy Pzp kopia odwołania została
w terminie na wniesienie odwołania przekazana jednocześnie Zamawiającemu. Wpis
w kwocie 15.000,00 złotych został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień
Publicznych.
W dniu 13 maja 2013 roku do postępowania odwoławczego, w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 10 maja 2013 roku, przystąpienie po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca IT.expert Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Wykonawca wskazał, że posiada interes w przystąpieniu, ponieważ cena
zaoferowana przez niego w postępowaniu jest najniższa i oferta ma duże szanse zostać
uznana za najkorzystniejszą. Uwzględnienie odwołania i unieważnienie postępowania
uniemożliwi wykonawcy uzyskanie zamówienia.
Wykonawca wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 5,
ponieważ odwołanie zostało złożone po terminie i dotyczy czynności, którą Zamawiający
wykonał zgodnie z treścią wyroku KIO z dnia 22 marca 2013 roku. Zatem postanowienia
SIWZ są zgodne z przepisami ustawy Pzp.
Na posiedzeniu przed KIO Przystępujący dodatkowo podnosił, że Odwołujący nie
legitymuje się interesem w rozumieniu art. 179 ustawy Pzp, nie mieści się bowiem w żadnej
z kategorii podmiotów wymienionych w tym przepisie.
Zamawiający przedstawiając pisemne stanowisko dotyczące zarzutów odwołania,
wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Podstawą wniesienia odwołania może być wyłącznie art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
co w przedmiotowym postępowaniu oznacza, że odwołanie wniesiono po wyznaczonym
ustawowym terminie na jego złożenie. Odwołujący nie dochował należytej staranności
i przekroczył ustawowy termin na wniesienie odwołania. Treść odwołania na treść SIWZ
złożona przez firmę POLCOM została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego
8 marca 2013 roku. 20 marca 2013 roku odbyła się rozprawa przed KIO, 22 marca 2013 roku
nastąpiło ustne odczytanie wyroku, na którym obecny był jedynie przedstawiciel
Zamawiającego. 5 kwietnia 2013 roku na stronie internetowej Zamawiającego zamieszczono
modyfikację i wyjaśnienia SIWZ w związku z ogłoszonym wyrokiem, 15 kwietnia 2013 roku
Zamawiający otrzymał odpis wyroku.
Zdaniem Zamawiającego zapobiegliwy i rzetelny wykonawca powinien stawić się na
ustnym odczytaniu wyroku, co pozwoliłoby na uzyskanie przez niego informacji o treści
uwzględnionych żądań, po opublikowaniu modyfikacji SIWZ skierować do Zamawiającego
zapytania o podstawy dokonania modyfikacji i po otrzymaniu odpowiedzi, ewentualnie
wnieść odwołanie w terminie 10 dni od daty otrzymania odpowiedzi. W tym przypadku,
maksymalnym terminem, od którego należało liczyć termin na wniesienie odwołania byłby
dzień 15 kwietnia 2013 roku, tj. dzień w którym Odwołujący otrzymał pisemne uzasadnienie
wydanego wyroku. W tym dniu można było już dokładnie skonfrontować dokonane zmiany
w treści SIWZ z treścią wyroku a w przypadku stwierdzenia niezgodności działań
Zamawiającego z treścią wyroku podjąć odpowiednie działania, w tym złożyć odwołanie do
KIO.
Do rozważenia jest także bierna podstawa prezentowana przez Odwołującego po
doręczeniu wyroku. Gdyby Odwołujący wykazał się należytą starannością, to po upływie
terminu do złożenia skargi, kiedy postanowienia wyroku nie uległyby zmianie, poddałby
analizie ogłoszone zmiany SIWZ i postępując zgodnie ze swoim interesem, jakim jest
uzyskanie zamówienia, powinien co najmniej wystąpić do Zamawiającego o wyjaśnienia,
czego nie uczynił. Brak inicjatywy i oczekiwanie do dnia otwarcia ofert może być również
poczytywany za nadużycie prawa. Odwołujący wbrew swojemu interesowi albo nie śledził
zmian w postępowaniu albo nie był zainteresowany złożeniem oferty. Powyższe wiąże się
z brakiem interesu prawnego Odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Konsekwencją braku
złożenia oferty przez Odwołującego jest brak interesu w uzyskaniu zamówienia, a tym
samym Odwołujący nie ma możliwości skutecznego podważania czynności Zamawiającego
(za wyrokiem KIO z dnia 17 listopada 2010 roku, sygn. akt KIO 2412/10).
Dodatkowo, na posiedzeniu Zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 189 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przedstawiając w tym zakresie szczegółową
argumentację.
Na rozprawie Zamawiający oraz Przystępujący wnosili o oddalenie odwołań
w całości, natomiast obaj Odwołujący wykonawcy wnosili o uwzględnienie odwołań.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ i ogłoszenia
o zamówieniu, dokonanych modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, stanowisk
i oświadczeń stron i uczestników postępowania, zaprezentowanych pisemnie i ustnie
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie
na rozprawę.
W tym zakresie oddalono wniosek o odrzucenie obu odwołań na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Niezbędna jest szczegółowa analiza głównej osi sporu między
stronami, mianowicie zagadnienia czy Zamawiający prawidłowo wykonał czynności
oznaczone wspomnianym powyżej wyrokiem KIO i dokonał nakazanych wyrokiem KIO
odpowiednich modyfikacji SIWZ, dlatego nie można było na etapie posiedzenia przed Izbą
przesądzić, że odwołania podlegają odrzuceniu, a konieczna jest merytoryczna ocena
czynności podjętych przez Zamawiającego.
Izba nie przychyliła się również do wniosków o odrzucenie odwołań na podstawie art.
189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Skład orzekający w przedmiotowej sprawie stoi na stanowisku,
iż ostatecznym terminem, od którego biegnie termin na zakwestionowanie zaniechania
wykonania czynności przez Zamawiającego dotyczącej dokonania odpowiednich modyfikacji
SIWZ jest termin wyznaczony na składaniem ofert. Jest to termin, po upływie którego
niemożliwe są jakiekolwiek zmiany zapisów SIWZ. Od upływu tego terminu liczyć należy
termin do wniesienia odwołania na zaniechanie wprowadzenia jakiejkolwiek zmiany, do
której Zamawiający został zobowiązany choćby uprzednio zapadłym wyrokiem KIO.
Niezrozumiała była w tym zakresie argumentacja Zamawiającego, że wykonawcy powinni
byli po zamieszczeniu w dniu 5 kwietnia 2013 roku modyfikacji SIWZ zwrócić się do
Zamawiającego z zapytaniem, czy są to wszystkie zmiany, które będą dotyczyły SIWZ. To
Zamawiający jest gospodarzem postępowania i to on decyduje jakie zmiany i kiedy
wprowadzi do zapisów SIWZ. To na Zamawiającym ciążył obowiązek oznaczenia zmian,
które wprowadza do SIWZ i czy dotyczą one wykonania wyroku, czy też przyczyna ich
wprowadzenia podyktowana jest innymi, niezależnymi od wydanego rozstrzygnięcia KIO
okolicznościami. Wykonawcy nie mogą być zobowiązani do dociekania podstaw
wprowadzonych zmian. Nie można im z tego powodu postawić zarzutu niedochowania
należytej staranności obowiązującej profesjonalistę. Zmiany SIWZ winny być w sposób jasny
i precyzyjny opisane i oznaczone przez Zamawiającego. Domniemywać tylko można, iż
gdyby wykonawcy skorzystali z przysługujących im uprawnień i wnieśli odwołania w terminie
10 dni od zamieszczenia modyfikacji bądź też w ciągu 10 dni od otrzymania pisemnego
uzasadnienia wyroku, takie odwołania zostałby uznane za przedwczesne.
Ustalono dalej, że wykonawcy wnoszący odwołania posiadają interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Czynności Zamawiającego, a raczej zaniechanie
wykonania czynności, do których wykonania Zamawiający był zobowiązany, uniemożliwiają
lub znacznie utrudniły Odwołującym złożenie ważnej oferty. Gdyby Zamawiający nie naruszył
przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniach, Odwołujący mogliby złożyć ofertę, która
mogłaby zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Wypełnione zostały zatem
materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Na etapie dokonywania przez Zamawiającego w SIWZ opisu przedmiotu
zamówienia i istotnych postanowień umowy, sporządzenie tego opisu lub postanowień w taki
sposób, który może naruszać uczciwą konkurencję jak również w sposób, który może
uniemożliwić wykonawcy złożenie niepodlegającej odrzuceniu oferty prowadzi do powstania
szkody po stronie tego wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może
uzyskanie zamówienia. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego
pozostał fakt, czy wykonawcy Odwołujący złożyli lub nie złożyli ofertę w postępowaniu, skoro
odwołania wniesiono już po upływie terminu składania ofert. Zarzuty obu odwołań
skierowane były ku zapisom SIWZ, a więc wcześniejszemu etapowi postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, kiedy to interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia
rozumiany jest przez doktrynę i orzecznictwo w sposób szeroki.
W treści odwołań zgodnie z rzeczywistością podano stan faktyczny sprawy zaistniały
w toku postępowania o udzielenie zamówienia i prawidłowo zaprezentowano dokonane
przez
Zamawiającego
modyfikacje
poszczególnych
dokumentów
obowiązujących
w postępowaniu.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż
odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu wskazanego w odwołaniu wykonawcy POLCOM,
dotyczącego niewykonania wyroku KIO z dnia 22 marca 2013 roku (sygn. akt KIO 522/13)
w pkt 1.3. tego wyroku, stwierdzono, że nie zasługiwał on na uwzględnienie.
W pkt 1.3. wspomnianego wyroku Izba nakazała „zmianę terminów realizacji
poszczególnych części zamówienia przez wydłużenie terminu wykonania etapu 2 dla części I
zamówienia do 12 tygodni od dnia podpisania umowy i skrócenie terminu wykonania etapu 2
w części II zamówienia do 11 tygodni”.
Zamawiający dokonując modyfikacji SIWZ w dniu 5 kwietnia 2013 roku zmienił termin
opracowania projektu technicznego HDS i PHD w zakresie infrastruktury sprzętowo-
systemowo-narzędziowej, który wydłużono z 6 do 8 tygodni od daty podpisania umowy;
zmieniono termin opracowania projektu technicznego HDS i PHD w zakresie modułów
funkcjonalnych wydłużając go z 9 do 12 tygodni od daty podpisania umowy; a termin
wykonania etapu II dla części II skrócono z 12 do 11 tygodni.
Choć w wyroku KIO wytyczne co do zmiany terminów były precyzyjne, to warto
zauważyć, iż w odwołaniu z 6 marca 2013 roku wykonawca domagał się zmiany terminów
przez ich dostosowanie w części I i II, w taki sposób, by terminy realizacji części I
zamówienia były odpowiednio dłuższe niż terminy realizacji zamówienia w części II.
Dostrzeżenia także wymaga okoliczność, iż etap II w części I składa się z kilku podetapów,
wyrok zaś nie nakazywał wydłużenia terminów na wykonanie poszczególnych zadań –
podetapów - składających się na etap, a jedynie wydłużenie do 12 tygodni realizacji całego
etapu II części I.
Biorąc powyższe okoliczności pod uwagę uznano, iż Zamawiający w sposób
prawidłowy dokonał modyfikacji SIWZ, realizując wytyczne zamieszczone w pkt 1.3. wyroku
z 22 marca 2013 roku. Zgodnie z zaleceniami wydłużony został do 12 tygodni od daty
podpisania umowy ostateczny termin na wykonanie etapu II części I. Wydłużenie terminu
z 6 do 8 tygodni na wykonanie pierwszego z podetapów etapu II części I nie stoi
w sprzeczności z postanowieniami wyroku Izby. Mamy tu bowiem do czynienia z jednym
z elementów składowych tworzących ostatecznie część II etapu I. Zgodnie z żądaniami
odwołania z 6 marca 2013 roku oraz wyrokiem z 22 marca 2013 roku skrócony został termin
na wykonanie części II etapu II. Zamawiający uczynił więc zadość zasadzie, że terminy na
wykonanie części I miały być dłuższe niż terminy na wykonanie części II.
W przypadku zarzutu podniesionego w obu odwołaniach wskazującego na
niewykonanie wyroku KIO z 22 marca 2013 roku w pkt 1.5. tego wyroku, stwierdzono, że
zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie.
Punkt 1.5. wspomnianego wyroku nakazywał Zamawiającemu modyfikację
postanowień załącznika nr 2 do załącznika nr 2.1 do SIWZ wymagania oznaczonego jako
WN.01.012 przez doprecyzowanie pojęcia „dokumentacja eksploatacyjna”, zdefiniowanie
pojęcia „system” oraz doprecyzowanie zakresu świadczenia wykonawcy. W pisemnym
uzasadnieniu wyroku wzięto pod uwagę oświadczenie złożone przez Zamawiającego na
rozprawie, że „rozważy doprecyzowanie pojęć „dokumentacja eksploatacyjna”, zdefiniowanie
pojęcia „system” oraz doprecyzowanie zakresu świadczenia wykonawcy”, dlatego też
uznano „że zamawiający powinien dołożyć wszelkich starań w celu jak najbardziej
wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia.”
Wbrew więc twierdzeniom Odwołujących wyrok (jego sentencja i pisemne
uzasadnienie) nie zawierał szczegółowych wytycznych w zakresie tego, jakie poszczególne
definicje miały mieć ostateczne brzmienie. Zamawiający dokonując modyfikacji SIWZ w dniu
5 kwietnia 2013 roku wprowadził szereg zmian w zakresie opisu przedmiotu zamówienia,
w tym w zakresie objętym pkt 1.5. wyroku KIO. Skoro w odwołaniu z 6 marca 2013 roku
wykonawca wskazywał, że pojęcie „system”, które służy zdefiniowaniu zakresu świadczenia
wykonawcy nie zostało w sposób prawidłowy opisane, a Zamawiający doprecyzował zakres
odpowiedzialności wykonawcy choćby zmieniając zapisy dokumentów dotyczących
gwarancji, skład orzekający Izby uznał, że Zamawiający prawidłowo wykonał wyrok KIO z 22
marca 2013 roku.
Nieuprawnione są twierdzenia Odwołujących, że Zamawiający nie wykonał wyroku
KIO, ponieważ nie wprowadził wprost do dokumentacji przetargowej definicji pojęcia
„system”. Izba nakazała zdefiniowanie podanego pojęcia, ale nie wskazała, że powyższe
nastąpić ma w sposób literalny, przez dodanie do słownika pojęć lub przez stworzenie
słownika głównych pojęć używanych w postępowaniu przez Zamawiającego, czyli
wprowadzenie definicji legalnej. Możliwe i prawidłowe w ocenie obecnie rozpoznającego
odwołania wykonawców składu Izby było wykonanie wyroku przez funkcjonalne
zdefiniowanie spornego pojęcia „system” przez dokładne wskazanie i opisanie, jakiego
rodzaju elementy wchodzą w zakres świadczenia objęty zamówieniem (czyli opisanie jakie
elementy
tworzą
„system”),
czy
też
przez
choćby
doprecyzowanie
zakresu
odpowiedzialności wykonawcy za realizowany przedmiot świadczenia, czyli za dostarczenie
jakich elementów wykonawca w ramach świadczenia gwarancyjnego i odpowiedzialności za
wady „produktu – systemu” będzie odpowiadał. Modyfikacja z 5 kwietnia 2013 roku czyni
zadość tym wymaganiom.
Punkt 1.8. wyroku z 22 marca 2013 roku nakazywał Zamawiającemu „modyfikację
załącznika nr 2.2 do SIWZ przez doprecyzowanie wymagań dotyczących równoważności
zaoferowanych produktów do produktów wykorzystywanych przez zamawiającego
w zakresie Serwerowego systemu operacyjnego, Systemu bazodanowego dla środowiska
testowo-rozwojowego, Systemu bazodanowego pomocniczego zapewniającego dostęp do
systemu nieograniczonej liczbie użytkowników, Systemu bazodanowego głównego
zapewniającego dostęp do systemu nieograniczonej liczbie użytkowników.”
Zdaniem Izby „dokonany przez zamawiającego opis równoważności Izba uznała za
zbyt ogólny, niejednoznaczny. Podkreślić należy, że ofertą równoważną jest oferta, która
przedstawia przedmiot zamówienia o jakości i funkcjonalności takiej samej lub zbliżonej do
tej, jaka została opisana w SIWZ. Aby możliwa była obiektywna ocena złożonych w danym
postępowaniu ofert, zamawiający powinien określić parametry, oczekiwane rozwiązania czy
funkcjonalności, jakie powinny być zapewnione przez rozwiązanie równoważne.
Zamawiający zobowiązany jest sprecyzować w sposób dokładny i przejrzysty zakres
minimalnych parametrów równoważności.”
Dokonując w dniu 5 kwietnia 2013 roku modyfikacji SIWZ, Zamawiający wskazał
posiadane przez niego i wykorzystywane systemy, z którymi oferowane przez wykonawców
produkty muszą być kompatybilne i muszą w pełni współpracować. Podał również, że
oczekuje serwerowego systemu operacyjnego o funkcjonalności sytemu Windows Serwer
2008R2. Wbrew twierdzeniom Odwołujących, wprowadzone i zmienione zapisy SIWZ nie są
więc jedynie lakoniczne.
W tym zakresie wykonawcy Odwołujący nie udowodnili, że wprowadzone zapisy
w rzeczywistości uniemożliwiły złożenie oferty równoważnej. Skład orzekający Izby uznał, iż
powyższe nie zostało przez wykonawców wnoszących odwołania wykazane.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp ciężar dowodowy spoczywa na tym, kto dąży do
poparcia swoich twierdzeń. To wykonawcy odwołujący się twierdzili, że modyfikacja SIWZ
była dokonana w sposób niezgodny z wcześniejszym orzeczeniem Izby i uniemożliwia
zaproponowanie produktów równoważnych, jednak poza twierdzeniami, że wyrok Izby został
przez Zamawiającego wykonany jedynie pozornie i inna była intencja Izby w powoływanym
wyroku Odwołujący, w żaden sposób nie dowodzą, że dokonana modyfikacja spowodowała,
że przedmiot stał sie niewykonalny, lub stał się niewykonalny w stopniu wyższym, niż przed
modyfikacją, że modyfikacja preferuje konkretnego wykonawcę, czy też narusza uczciwą
konkurencję i powoduje, że niemożliwe lub znacznie utrudnione będzie równe traktowanie
wykonawców. Odwołujący nie wnosili o przeprowadzenie jakiegokolwiek dowodu w tym
zakresie, wskazywali jedynie swoją własną interpretację zapisów SIWZ, co w ocenie składu
orzekającego Izby jest nie wystarczające i nie pozwala na uznanie, że wykazano zasadność
podniesionego zarzutu.
W przypadku głównego systemu bazodanowego równoważność zdefiniowano
w załączniku nr 2.2. do SIWZ określając szereg (ponad 40 parametrów) wymagań –
warunków, które system równoważny musi spełniać. W ramach modyfikacji doprecyzowano
te zapisy oraz wykreślono zapisy, które mogłyby ograniczać konkurencję. Podobnie sytuacja
przedstawia się w przypadku systemu bazodanowego pomocniczego, gdzie w tabeli z
pewnością określono minimalne warunki, które spełniać musi system równoważny do
posiadanego przez Zamawiającego. Przekonująca i logiczna jest także argumentacja
Zamawiającego, iż system bazodanowy testowy spełniać powinien wszystkie wymagania
określone dla głównego systemu bazodanowego głównego, a więc tym samym w identyczny
jak dla głównego systemu bazodanowego sposób określono wymagania równoważności.
Wobec powyższego, wykonawcy wnoszący odwołania, nie udowodnili, że
Zamawiający nie wykonał wyroku KIO z dnia 22 marca 2013 roku.
Na marginesie tylko dostrzeżenia wymaga, że podstawą prawną zarzutów w dużym
zakresie była w rzeczywistości okoliczność naruszenia art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp przez
Zamawiającego. Tak przytoczoną podstawę prawną zarzutu uznać należy za błędną,
ponieważ jest to dyrektywa skierowana do Izby, określające granice kognicji i powinne
zachowanie Izby przy uwzględnianiu odwołania, natomiast zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy
Pzp możliwość korzystania za środków ochrony prawnej wymaga wskazania naruszenia
ustawy przez Zamawiającego wynikające z jego działania (czynienia) lub zaniechania. Tym
samym aby poprawnie skonstruować zarzut w odwołaniu trzeba wskazać na czynność
(zaniechanie) Zamawiającego, która nastąpiła wbrew obowiązkowi wynikającemu
z ustawy Pzp, albowiem Zamawiający nie może naruszyć przepisu kierowanego do Izby.
Powyższe okoliczności determinowały wniosek, że nie potwierdziły się zarzuty
naruszenia przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniach, w tym także zarzuty
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, a więc prowadzenia postępowania w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Tym samym jednocześnie, nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp i postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie podlega unieważnieniu.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz ust.
4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania stosownie do wyniku postępowania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
