rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-05-07
rok: 2013
data dokumentu: 2013-05-07
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 926/13
KIO 926/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 maja 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2013 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Developer i Recykling Sp. z o.o.,
J………. R………., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Budowlano-Remontowy BUDREM J……… R……….., ul. Młodego Górnika 2D, 41-808
Zabrze w postępowaniu prowadzonym przez Katowicki Holding Węglowy S.A., ul.
Damrota 16-18, 40-022 Katowice.
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2013 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Developer i Recykling Sp. z o.o.,
J………. R………., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Budowlano-Remontowy BUDREM J……… R……….., ul. Młodego Górnika 2D, 41-808
Zabrze w postępowaniu prowadzonym przez Katowicki Holding Węglowy S.A., ul.
Damrota 16-18, 40-022 Katowice.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Developer i Recykling Sp. z o.o., J………. R…….., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowlano-Remontowy BUDREM J………
R…………, ul. Młodego Górnika 2D, 41-808 Zabrze i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Developer i Recykling Sp. z o.o., J……… R……….., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowlano-Remontowy BUDREM J…….
R………., ul. Młodego Górnika 2D, 41-808 Zabrze tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 926/13
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę materiału zasypowego, zasypanie rury
szybowej oraz wykonanie płyty żelbetowej na zrębie szybu „Sas" w KHW S.A. KWK
Mysłowice – Wesoła. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24.11.2012 r. pod numerem: 2012/S 227-373988.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i zaniechania wykluczenia wykonawcy - Przedsiębiorstwa
Usługowego GEOCARBON Sp. z o.o. (dalej „GEOCARBON”), zarzucając Zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”:
1.
art. 7ust. 1 przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji i wybór oferty złożonej przez Wykonawcę, który winien zostać
wykluczony z postępowania jako nie spełniający warunków udziału w postępowaniu,
2.
art. 24 ust. 2 pkt 4 przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy
GEOCARBON, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
3.
art. 24 ust. 4 przez zaniechanie uznania oferty GEOCARBON za odrzuconą,
4.
art. 91 ust. 1 przez zaniechanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
oferty najkorzystniejszej.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonania ponownego badania i
oceny ofert, wykluczenia z postępowania GEOCARBON, dokonania wyboru oferty złożonej
przez Odwołującego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że w odpowiedzi na
wezwanie, GEOCARBON w dniu 06.03.2013 r. złożył kolejny Wykaz wykonanych usług i
nowe referencje, jako dokumenty potwierdzające, że usługi te zostały wykonane należycie.
W Wykazie umieścił następujące prace:
1.
wykonanie otworów technologicznych w rejonie szybu „Marklowice I" w okresie od
07.03.2012r. do 23.03.2012 r. - wykonane dla Kompani Węglowej S.A. Oddział KWK Marcel,
2.
wykonanie ekranu akustycznego oddzielającego parking dla samochodów ciężarowych -
w okresie od 31.05.2010 r. do 31.08.2010 r. - wykonane dla Kompani Węglowej S.A. Oddział
KWK Ziemowit.
Zdaniem Odwołującego, brak podstaw do uznania powyższych usług za
potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia.
Odwołujący wskazuje, że ustawa Prawo geologiczne i górnicze z dnia 9.06.2011r. (Dz. U. Nr
163, poz. 981) w art. 6 pkt 18 zawiera jasną definicję pojęcia „zakład górniczy”. Natomiast z
rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28.06.2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i
higieny
pracy,
prowadzenia
ruchu
oraz
specjalistycznego
zabezpieczenia
przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych wynika, jakie roboty są robotami
szybowymi.
Zdaniem Odwołującego, wykazane przez GEOCARBON usługi nie są usługami
związanymi z robotami szybowymi, wykonanymi na terenie zakładu górniczego, również
usługi wykazane, w uzupełnionym na wezwanie, nowym wykazie nie spełniają spornego
warunku. Pierwsza jest wykonana na zakładzie górniczym, ale jest związana z robotą
wiertniczą, a nie z robotą szybową. Natomiast druga jest po prostu robotą budowlaną
wykonaną na terenie zakładu górniczego.
Tymczasem, jak wskazuje Odwołujący, ww. rozporządzenie wyraźnie rozgranicza
roboty wiertnicze i roboty szybowe, zatem nie można uznać, że przy postawionym warunku
w SIWZ, dotyczącym wykonania usług związanych z robotami szybowymi, za spełnienie
warunku usług związanych z robotami wiertniczymi.
Odwołujący powołuje się na analizę pojęcia „doświadczenie", którą przeprowadziła
KIO w wyroku z 16.02.2011 r., sygn. akt: KIO 249/11.
W opinii Odwołującego, nasuwa się wątpliwość, dlaczego Zamawiający, który
precyzyjnie określił warunek udziału w postępowaniu, dotyczący wiedzy i doświadczenia, na
etapie badania i oceny ofert nie kieruje się taką precyzją. Zdaniem Odwołującego, skoro
pierwotnie ustalone warunki udziału w postępowaniu nie zostały zmienione, to Zamawiający
jest bezwzględnie zobowiązany dokonywać badania i oceny ofert w oparciu o nie. Nie może
bowiem zmieniać reguł podczas prowadzenia postępowania, tj. po otwarciu ofert, w czasie
badania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców.
Odwołujący podniósł również, że GEOCARBON powinien podlegać wykluczeniu z
uwagi na nie wykazanie spełnienia warunku udziału na dzień składania ofert, bowiem nowy
Wykaz wykonanych usług datowany jest na dzień 06.03.2013 r., zaś załączone referencje są
wystawione w dniu 28.02.2013 r. oraz 26.02.2013 r.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający winien postąpić z wykonawcą
GEOCARBON w taki sposób, jak postąpił z konsorcjum firm: Górnicza Spółdzielnia Pracy i
OSKARD Sp. z o.o., który uzupełnił brakujące dokumenty, jednakże datowane później niż
termin składania ofert i został wykluczony z postępowania w oparciu o art. 24 ust 2 pkt 4
ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W części 5. pkt 5.1 SIWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu,
stwierdzając m.in., że wykonawca musi legitymować się wiedzą i doświadczeniem.
Jednocześnie w części 6. pkt 61. SIWZ Zamawiający postanowił, że w celu wykazania
spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w pkt 5.1 niniejszej SIWZ,
Zamawiający żąda złożenia m.in. „wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywanych usług na terenie Zakładu Górniczego,
obejmujących przynajmniej 1 usługę związaną z robotami szybowymi, w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem
dokumentu potwierdzającego, że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie
(załącznik nr 4 do niniejszej SIWZ)”.
Wykonawca GEOCARBON w złożonej ofercie w Wykazie zrealizowanych usług
wykazał:
1.
zamówienie obejmujące między innymi likwidację starych szybów, szybików I
zapadlisk za pomocą materiałów specjalistycznych stosowanych w górnictwie
podziemnym- w okresie od 09.2009 r. do nadal - wykonane dla Budimexu S.A.,
2.
zamówienie obejmujące między innymi czynności związane z podsadzaniem pustek
na terenach płytkiej eksploatacji złóż rud metali, w tym wyrobisk pionowych
(szybików), poziomych (chodniki), pustek I szczelin - w okresie od 29.02.2012 r. do
27.06.2012 r. - wykonane dla GDDKiA Oddział w Kielcach.
Pismem z dnia 28.02.2013 r. Zamawiający wezwał GEOCARBON, w trybie przepisu
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia Wykazu wykonanych usług oraz dokumentu
potwierdzającego, że usługi te zostały wykonane należycie, stwierdzając, że złożony wraz z
ofertą Wykaz i referencje nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi (pismo z dnia 06.03.1013 r.) GEOCARBON przedłożył Wykaz
wykonanych usług wskazując jako usługi referencyjne:
1. wykonanie otworów technologicznych w rejonie szybu „Markowice I” w okresie
07.03.2012 r. – 23.03.2013 r. na rzecz Kompanii Węglowej S.A. Oddział KWK Marcel,
2. wykonanie ekranu akustycznego oddzielającego parking dla samochodów
ciężarowych w okresie 31.05.2010 r. – 31.08.2010 r. na rzecz Kompanii Węglowej
S.A. Oddział KWK Ziemowit.
Przedmiotowy Wykaz został sporządzony w dniu 06.03.2013 r. Wraz z Wykazem
przedłożono referencje datowane odpowiednio na dzień 28.02.2013 r. oraz 26.02.2013 r.
Przedstawione doświadczenie zostało przez Zamawiającego zweryfikowane
pozytywnie, a w ślad za tym Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez
GEOCARBON za najkorzystniejszą.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Rozstrzygnięcie niniejszego sporu wymaga w pierwszej kolejności ustalenia,
wykonania jakiego rodzaju usług Zamawiający oczekiwał, celem wykazania przez
wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w przedmiocie doświadczenia. W ocenie Izby,
użycie przez Zamawiającego zwrotu, iż chodzi o usługę związaną z robotami szybowymi
wskazuje, że referencyjna usługa winna pozostawać w związku funkcjonalnym z robotami
szybowymi. Jednocześnie na tle tak sformułowanego warunku nie sposób zaś wywieść, że
wykonawca winien się legitymować doświadczeniem w zakresie wykonywania robót
stanowiących roboty szybowe, czy wręcz polegających na likwidacji szybu.
W ocenie Izby, wykonanie otworów technologicznych, a więc odwiertów, które
wykonywane są w celu przeprowadzenia badań górotworu za obmurzem szybowym i w
konsekwencji dokonania oceny cech szybu, a jednocześnie są niezbędne dla prowadzenia
robót szybowych, należy zakwalifikować jako mieszczące się w kategorii usług wymaganych
przez Zamawiającego.
Wykazanie rzeczonego związku jest wystarczające do dokonania pozytywnej
weryfikacji usług referencyjnych. Zatem, za nieuprawnione należy uznać stanowisko
Odwołującego, który dokonuje oceny kwestionowanych robót przez pryzmat robót
szybowych, niezależnie od tego, czy ich definicję wywodzimy z rozdziału III powoływanego
rozporządzenia, czy też z 5.29.1 załącznika nr 4 do przedmiotowego rozporządzenia. Nie
zasługuje również na aprobatę pogląd Odwołującego, że usługi referencyjne winny
obejmować likwidację szybu w rozumieniu § 82 ust. 1 powoływanego rozporządzenia.
Podkreślenia wymaga bowiem, że Zamawiający nie oczekiwał doświadczenia w zakresie
wykonywania robót szybowych, a tym bardziej doświadczenia tożsamego z przedmiotem
zamówienia.
Zwrócić należy również uwagę, że Zamawiający nie postawił wymogów w zakresie
czasu wykonywania usług referencyjnych ani ich wartości. Wnioskowanie zatem przez
Odwołującego na podstawie wymienionych wskaźników o niedostatecznym doświadczeniu
wykonawcy GEOCARBON nie znajduje podstaw.
Nadto, na obecnym etapie postępowania Odwołujący nie jest uprawniony do
kwestionowania warunku udziału w postępowaniu i wywodzenia braku adekwatności do
przedmiotu zamówienia.
Nie można zgodzić się również z Odwołującym, że podział na roboty wiertnicze i
szybowe na charakter rozłączny. Definicja robót szybowych, ujęta w pkt 5.29.1
powoływanego rozporządzenia, prowadzi do wniosku, że roboty wiertnicze mogą stanowić
również roboty szybowe.
Brak również podstaw do przyjęcia twierdzenia Odwołującego, że użycie w
kwestionowanym Wykazie zwrotu „w rejonie szybu” miało na celu wykazanie jakiegokolwiek
związku z wykonaniem prac na terenie zakładu górniczego. Stanowisko powyższe nie
znalazło oparcia w materiale dowodowym.
Co do zarzutu Odwołującego, że na podstawie treści referencji nie można stwierdzić,
że dana usługa spełnia warunki udziału w postępowaniu zauważyć należy, że referencje nie
służą wskazanemu celowi, służą jedynie ustaleniu, że zamówienie zostało zrealizowane w
sposób należyty.
Reasumując, w ocenie Izby, usługa polegająca na wykonaniu otworów
technologicznych pozostaje w związku funkcjonalnym z robotami szybowi i z tych względów
należało uznać, że wykonawca GEOCARBON spełnia warunek udziału w postępowaniu w
zakresie doświadczenia. Druga usługa referencyjna, wobec braku tych cech, nie potwierdza
spełniania spornego warunku. Na marginesie należy jedynie zauważyć, że wykonanie
przedmiotu zamówienia (zasypanie rury szybowej) jest zadaniem o mniejszym stopniu
skomplikowania niż wykonanie rzeczonych otworów. Jednocześnie wobec niewykazania
przez Odwołującego okoliczności przeciwnej i pozornego związku tej usługi z zakładem
górniczym i robotami szybowymi brak było podstaw do uwzględnienia odwołania.
Odnosząc się zaś do daty sporządzenia uzupełnionego Wykazu wykonanych usług
zauważyć należy, iż zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, złożone na wezwanie
zamawiającego oświadczenia i dokumenty winny potwierdzać spełnianie warunku udziału w
postępowaniu najpóźniej na dzień składania ofert. W okolicznościach niniejszej sprawy
oznacza to, że wykonawca GEOCARBON winien legitymować się wykonaniem
referencyjnych usług we wskazanym terminie. Zaś, terminy realizacji referencyjnych
zamówień wskazują, że usługi te zostały wykonane przez upływem terminu do złożenia
oferty. Okoliczność, że rzeczony Wykaz został sporządzony po terminie składania ofert
pozostaje bez wpływu na powyższą okoliczność. Nie powinien budzić wątpliwości fakt, że
uzupełnienie dokumentu w świetle powołanego przepisu nie wymaga antydatowania
składanych dokumentów. Rozstrzygające znaczenie ma bowiem potwierdzenie określonej
okoliczności na dzień składania ofert a nie data dokumentu. Zaś za niezrozumiałe należy
uznać, nawet w świetle sformułowanego zarzutu, kwestionowanie referencji, datowanych na
dzień przed upływem terminu do składania ofert.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
15.000,00 zł.
Przewodniczący: …………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Developer i Recykling Sp. z o.o., J………. R…….., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowlano-Remontowy BUDREM J………
R…………, ul. Młodego Górnika 2D, 41-808 Zabrze i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Developer i Recykling Sp. z o.o., J……… R……….., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowlano-Remontowy BUDREM J…….
R………., ul. Młodego Górnika 2D, 41-808 Zabrze tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 926/13
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę materiału zasypowego, zasypanie rury
szybowej oraz wykonanie płyty żelbetowej na zrębie szybu „Sas" w KHW S.A. KWK
Mysłowice – Wesoła. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24.11.2012 r. pod numerem: 2012/S 227-373988.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i zaniechania wykluczenia wykonawcy - Przedsiębiorstwa
Usługowego GEOCARBON Sp. z o.o. (dalej „GEOCARBON”), zarzucając Zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”:
1.
art. 7ust. 1 przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji i wybór oferty złożonej przez Wykonawcę, który winien zostać
wykluczony z postępowania jako nie spełniający warunków udziału w postępowaniu,
2.
art. 24 ust. 2 pkt 4 przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy
GEOCARBON, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
3.
art. 24 ust. 4 przez zaniechanie uznania oferty GEOCARBON za odrzuconą,
4.
art. 91 ust. 1 przez zaniechanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
oferty najkorzystniejszej.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonania ponownego badania i
oceny ofert, wykluczenia z postępowania GEOCARBON, dokonania wyboru oferty złożonej
przez Odwołującego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że w odpowiedzi na
wezwanie, GEOCARBON w dniu 06.03.2013 r. złożył kolejny Wykaz wykonanych usług i
nowe referencje, jako dokumenty potwierdzające, że usługi te zostały wykonane należycie.
W Wykazie umieścił następujące prace:
1.
wykonanie otworów technologicznych w rejonie szybu „Marklowice I" w okresie od
07.03.2012r. do 23.03.2012 r. - wykonane dla Kompani Węglowej S.A. Oddział KWK Marcel,
2.
wykonanie ekranu akustycznego oddzielającego parking dla samochodów ciężarowych -
w okresie od 31.05.2010 r. do 31.08.2010 r. - wykonane dla Kompani Węglowej S.A. Oddział
KWK Ziemowit.
Zdaniem Odwołującego, brak podstaw do uznania powyższych usług za
potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia.
Odwołujący wskazuje, że ustawa Prawo geologiczne i górnicze z dnia 9.06.2011r. (Dz. U. Nr
163, poz. 981) w art. 6 pkt 18 zawiera jasną definicję pojęcia „zakład górniczy”. Natomiast z
rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28.06.2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i
higieny
pracy,
prowadzenia
ruchu
oraz
specjalistycznego
zabezpieczenia
przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych wynika, jakie roboty są robotami
szybowymi.
Zdaniem Odwołującego, wykazane przez GEOCARBON usługi nie są usługami
związanymi z robotami szybowymi, wykonanymi na terenie zakładu górniczego, również
usługi wykazane, w uzupełnionym na wezwanie, nowym wykazie nie spełniają spornego
warunku. Pierwsza jest wykonana na zakładzie górniczym, ale jest związana z robotą
wiertniczą, a nie z robotą szybową. Natomiast druga jest po prostu robotą budowlaną
wykonaną na terenie zakładu górniczego.
Tymczasem, jak wskazuje Odwołujący, ww. rozporządzenie wyraźnie rozgranicza
roboty wiertnicze i roboty szybowe, zatem nie można uznać, że przy postawionym warunku
w SIWZ, dotyczącym wykonania usług związanych z robotami szybowymi, za spełnienie
warunku usług związanych z robotami wiertniczymi.
Odwołujący powołuje się na analizę pojęcia „doświadczenie", którą przeprowadziła
KIO w wyroku z 16.02.2011 r., sygn. akt: KIO 249/11.
W opinii Odwołującego, nasuwa się wątpliwość, dlaczego Zamawiający, który
precyzyjnie określił warunek udziału w postępowaniu, dotyczący wiedzy i doświadczenia, na
etapie badania i oceny ofert nie kieruje się taką precyzją. Zdaniem Odwołującego, skoro
pierwotnie ustalone warunki udziału w postępowaniu nie zostały zmienione, to Zamawiający
jest bezwzględnie zobowiązany dokonywać badania i oceny ofert w oparciu o nie. Nie może
bowiem zmieniać reguł podczas prowadzenia postępowania, tj. po otwarciu ofert, w czasie
badania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców.
Odwołujący podniósł również, że GEOCARBON powinien podlegać wykluczeniu z
uwagi na nie wykazanie spełnienia warunku udziału na dzień składania ofert, bowiem nowy
Wykaz wykonanych usług datowany jest na dzień 06.03.2013 r., zaś załączone referencje są
wystawione w dniu 28.02.2013 r. oraz 26.02.2013 r.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający winien postąpić z wykonawcą
GEOCARBON w taki sposób, jak postąpił z konsorcjum firm: Górnicza Spółdzielnia Pracy i
OSKARD Sp. z o.o., który uzupełnił brakujące dokumenty, jednakże datowane później niż
termin składania ofert i został wykluczony z postępowania w oparciu o art. 24 ust 2 pkt 4
ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W części 5. pkt 5.1 SIWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu,
stwierdzając m.in., że wykonawca musi legitymować się wiedzą i doświadczeniem.
Jednocześnie w części 6. pkt 61. SIWZ Zamawiający postanowił, że w celu wykazania
spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w pkt 5.1 niniejszej SIWZ,
Zamawiający żąda złożenia m.in. „wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywanych usług na terenie Zakładu Górniczego,
obejmujących przynajmniej 1 usługę związaną z robotami szybowymi, w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem
dokumentu potwierdzającego, że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie
(załącznik nr 4 do niniejszej SIWZ)”.
Wykonawca GEOCARBON w złożonej ofercie w Wykazie zrealizowanych usług
wykazał:
1.
zamówienie obejmujące między innymi likwidację starych szybów, szybików I
zapadlisk za pomocą materiałów specjalistycznych stosowanych w górnictwie
podziemnym- w okresie od 09.2009 r. do nadal - wykonane dla Budimexu S.A.,
2.
zamówienie obejmujące między innymi czynności związane z podsadzaniem pustek
na terenach płytkiej eksploatacji złóż rud metali, w tym wyrobisk pionowych
(szybików), poziomych (chodniki), pustek I szczelin - w okresie od 29.02.2012 r. do
27.06.2012 r. - wykonane dla GDDKiA Oddział w Kielcach.
Pismem z dnia 28.02.2013 r. Zamawiający wezwał GEOCARBON, w trybie przepisu
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia Wykazu wykonanych usług oraz dokumentu
potwierdzającego, że usługi te zostały wykonane należycie, stwierdzając, że złożony wraz z
ofertą Wykaz i referencje nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi (pismo z dnia 06.03.1013 r.) GEOCARBON przedłożył Wykaz
wykonanych usług wskazując jako usługi referencyjne:
1. wykonanie otworów technologicznych w rejonie szybu „Markowice I” w okresie
07.03.2012 r. – 23.03.2013 r. na rzecz Kompanii Węglowej S.A. Oddział KWK Marcel,
2. wykonanie ekranu akustycznego oddzielającego parking dla samochodów
ciężarowych w okresie 31.05.2010 r. – 31.08.2010 r. na rzecz Kompanii Węglowej
S.A. Oddział KWK Ziemowit.
Przedmiotowy Wykaz został sporządzony w dniu 06.03.2013 r. Wraz z Wykazem
przedłożono referencje datowane odpowiednio na dzień 28.02.2013 r. oraz 26.02.2013 r.
Przedstawione doświadczenie zostało przez Zamawiającego zweryfikowane
pozytywnie, a w ślad za tym Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez
GEOCARBON za najkorzystniejszą.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Rozstrzygnięcie niniejszego sporu wymaga w pierwszej kolejności ustalenia,
wykonania jakiego rodzaju usług Zamawiający oczekiwał, celem wykazania przez
wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w przedmiocie doświadczenia. W ocenie Izby,
użycie przez Zamawiającego zwrotu, iż chodzi o usługę związaną z robotami szybowymi
wskazuje, że referencyjna usługa winna pozostawać w związku funkcjonalnym z robotami
szybowymi. Jednocześnie na tle tak sformułowanego warunku nie sposób zaś wywieść, że
wykonawca winien się legitymować doświadczeniem w zakresie wykonywania robót
stanowiących roboty szybowe, czy wręcz polegających na likwidacji szybu.
W ocenie Izby, wykonanie otworów technologicznych, a więc odwiertów, które
wykonywane są w celu przeprowadzenia badań górotworu za obmurzem szybowym i w
konsekwencji dokonania oceny cech szybu, a jednocześnie są niezbędne dla prowadzenia
robót szybowych, należy zakwalifikować jako mieszczące się w kategorii usług wymaganych
przez Zamawiającego.
Wykazanie rzeczonego związku jest wystarczające do dokonania pozytywnej
weryfikacji usług referencyjnych. Zatem, za nieuprawnione należy uznać stanowisko
Odwołującego, który dokonuje oceny kwestionowanych robót przez pryzmat robót
szybowych, niezależnie od tego, czy ich definicję wywodzimy z rozdziału III powoływanego
rozporządzenia, czy też z 5.29.1 załącznika nr 4 do przedmiotowego rozporządzenia. Nie
zasługuje również na aprobatę pogląd Odwołującego, że usługi referencyjne winny
obejmować likwidację szybu w rozumieniu § 82 ust. 1 powoływanego rozporządzenia.
Podkreślenia wymaga bowiem, że Zamawiający nie oczekiwał doświadczenia w zakresie
wykonywania robót szybowych, a tym bardziej doświadczenia tożsamego z przedmiotem
zamówienia.
Zwrócić należy również uwagę, że Zamawiający nie postawił wymogów w zakresie
czasu wykonywania usług referencyjnych ani ich wartości. Wnioskowanie zatem przez
Odwołującego na podstawie wymienionych wskaźników o niedostatecznym doświadczeniu
wykonawcy GEOCARBON nie znajduje podstaw.
Nadto, na obecnym etapie postępowania Odwołujący nie jest uprawniony do
kwestionowania warunku udziału w postępowaniu i wywodzenia braku adekwatności do
przedmiotu zamówienia.
Nie można zgodzić się również z Odwołującym, że podział na roboty wiertnicze i
szybowe na charakter rozłączny. Definicja robót szybowych, ujęta w pkt 5.29.1
powoływanego rozporządzenia, prowadzi do wniosku, że roboty wiertnicze mogą stanowić
również roboty szybowe.
Brak również podstaw do przyjęcia twierdzenia Odwołującego, że użycie w
kwestionowanym Wykazie zwrotu „w rejonie szybu” miało na celu wykazanie jakiegokolwiek
związku z wykonaniem prac na terenie zakładu górniczego. Stanowisko powyższe nie
znalazło oparcia w materiale dowodowym.
Co do zarzutu Odwołującego, że na podstawie treści referencji nie można stwierdzić,
że dana usługa spełnia warunki udziału w postępowaniu zauważyć należy, że referencje nie
służą wskazanemu celowi, służą jedynie ustaleniu, że zamówienie zostało zrealizowane w
sposób należyty.
Reasumując, w ocenie Izby, usługa polegająca na wykonaniu otworów
technologicznych pozostaje w związku funkcjonalnym z robotami szybowi i z tych względów
należało uznać, że wykonawca GEOCARBON spełnia warunek udziału w postępowaniu w
zakresie doświadczenia. Druga usługa referencyjna, wobec braku tych cech, nie potwierdza
spełniania spornego warunku. Na marginesie należy jedynie zauważyć, że wykonanie
przedmiotu zamówienia (zasypanie rury szybowej) jest zadaniem o mniejszym stopniu
skomplikowania niż wykonanie rzeczonych otworów. Jednocześnie wobec niewykazania
przez Odwołującego okoliczności przeciwnej i pozornego związku tej usługi z zakładem
górniczym i robotami szybowymi brak było podstaw do uwzględnienia odwołania.
Odnosząc się zaś do daty sporządzenia uzupełnionego Wykazu wykonanych usług
zauważyć należy, iż zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, złożone na wezwanie
zamawiającego oświadczenia i dokumenty winny potwierdzać spełnianie warunku udziału w
postępowaniu najpóźniej na dzień składania ofert. W okolicznościach niniejszej sprawy
oznacza to, że wykonawca GEOCARBON winien legitymować się wykonaniem
referencyjnych usług we wskazanym terminie. Zaś, terminy realizacji referencyjnych
zamówień wskazują, że usługi te zostały wykonane przez upływem terminu do złożenia
oferty. Okoliczność, że rzeczony Wykaz został sporządzony po terminie składania ofert
pozostaje bez wpływu na powyższą okoliczność. Nie powinien budzić wątpliwości fakt, że
uzupełnienie dokumentu w świetle powołanego przepisu nie wymaga antydatowania
składanych dokumentów. Rozstrzygające znaczenie ma bowiem potwierdzenie określonej
okoliczności na dzień składania ofert a nie data dokumentu. Zaś za niezrozumiałe należy
uznać, nawet w świetle sformułowanego zarzutu, kwestionowanie referencji, datowanych na
dzień przed upływem terminu do składania ofert.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
15.000,00 zł.
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
