rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-05-08
rok: 2013
data dokumentu: 2013-05-08
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 906/13
KIO 906/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2013 r. przez Kancelarię Radców
Prawnych S………. & M………… Sp. k., ul. Sobieskiego 104/44, 00-764 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony
Zdrowia, ul. Stanisława Dubois 5A, 00-184 Warszawa
przy udziale wykonawców:
1. Kancelarii Radców Prawnych Ć………. i Partnerzy Sp. p., al. Szucha 8, 00-582
Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego,
2. Kancelarii Prawnej P…….. & Partnerzy, ul. Wspólna 50 lok. 6, 00-684 Warszawa,
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego.
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2013 r. przez Kancelarię Radców
Prawnych S………. & M………… Sp. k., ul. Sobieskiego 104/44, 00-764 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony
Zdrowia, ul. Stanisława Dubois 5A, 00-184 Warszawa
przy udziale wykonawców:
1. Kancelarii Radców Prawnych Ć………. i Partnerzy Sp. p., al. Szucha 8, 00-582
Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego,
2. Kancelarii Prawnej P…….. & Partnerzy, ul. Wspólna 50 lok. 6, 00-684 Warszawa,
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu przez wykreślenie
postanowienia Rozdziału I pkt III ppkt 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz postanowienia Sekcji VI. 3 pkt 4 ogłoszenia.
2. kosztami postępowania obciąża Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony
Zdrowia, ul. Stanisława Dubois 5A, 00-184 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Kancelarię
Radców Prawnych S………. & M………. Sp. k., ul. Sobieskiego 104/44, 00-764
Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza
od
Centrum
Systemów
Informacyjnych
Ochrony
Zdrowia,
ul. Stanisława Dubois 5A, 00-184 Warszawa na rzecz Kancelarii Radców
Prawnych S……… & M………… Sp. k., ul. Sobieskiego 104/44, 00-764
Warszawa kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………..……..
KIO 906/13
Uzasadnienie
Zamawiający - Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem jest świadczenie pomocy prawnej w zakresie zamówień publicznych na rzecz
Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10 kwietnia 2013 roku pod
poz. 2013/S 070 -116684.
W dniu 19 kwietnia 2013 roku odwołujący – Kancelaria Radców Prawnych S………. &
M……… Sp. k. wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegających na niezgodnym
z przepisami ustawy Pzp sformułowaniu treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w sposób ograniczający konkurencję.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez sformułowanie
postanowienia Rozdziału I pkt III ppkt 4 SIWZ oraz postanowienia Sekcji VI.3 pkt 4
ogłoszenia o zamówieniu w sposób bezpodstawnie wprowadzający ograniczenie
podmiotowe w kręgu wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia,
polegające na wprowadzeniu warunku udziału w postępowaniu nie przewidzianego
ustawą Pzp,
2. art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp - poprzez sformułowanie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia
warunku określonego w postanowieniu Rozdziału I pkt III ppkt 4 SIWZ w sposób
niezwiązany oraz nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a tym samym
uniemożliwiający udział w postępowaniu podmiotom zdolnym do realizacji
zamówienia,
3. art. 36 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez
umieszczenie w treści SIWZ - mimo otwartego katalogu informacji w niej zawartych -
postanowień i wymogów wpływających na ocenę zgodności treści oferty z treścią
SIWZ, a mających na celu wyłącznie kreowanie sytuacji, w których Zamawiający
mógłby subiektywnie decydować w zakresie odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania
zmiany postanowień ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia
przez usunięcie postanowień Rozdziału I pkt III ppkt 4 siwz oraz postanowienia Sekcji VI.3
pkt 4 ogłoszenia oraz obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy, przekazanej przez zamawiającego oraz biorąc
po uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania zgłoszone do protokołu
rozprawy, Izba ustaliła co następuje:
W sekcji VI.3. ppkt 4 ogłoszenia o zamówieniu „Informacje uzupełniające, informacje
dodatkowe”, zamawiający wskazał:
„Zamawiający nie dopuszcza możliwości składania ofert przez wykonawców, którzy
świadczą obecnie usługi pomocy prawnej w jednostkach nadzorujących zamawiającego,
takich jak np. NIK, MZ, Władza Wdrażająca Programy Europejskie, MAIC (Minist. Admin. i
cyfryzacji), GIODO (Gen. Inspektorat Ochrony Danych Osobowych), ZUS, NFZ”.
Postanowienie o identycznej treści znajduje się w rozdziale I.III ppkt 4 siwz p.n. „Oferty
częściowe, wariantowe”.
W dniu 23 kwietnia 2013 roku Zamawiający dokonał modyfikacji treści siwz i ogłoszenia, w
ten sposób, że doprecyzował, iż nie dopuszcza możliwości składania ofert przez
wykonawców, którzy świadczą usługi pomocy prawnej w instytucjach w ramach kompetencji
departamentów (wydziałów) uprawnionych do kontroli Zamawiającego, tj:
1. Ministerstwo Zdrowia:
- Departament Funduszy Europejskich w zakresie Programu Operacyjnego Infrastruktura
i Środowisko
- Departament Nadzoru, Kontroli i Skarg.
2. Ministerstwo Rozwoju Regionalnego:
- Departament Wsparcia Programów Infrastrukturalnych w zakresie POIiŚ,
- Departament Koordynacji Programów Infrastrukturalnych,
- Departament Zarządzania Programami Konkurencyjności i Innowacyjności w zakresie
Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka w zakresie 7 osi POIG
3. Ministerstwo Administracji i Cyfryzacji
- Departament Funduszy Europejskich w zakresie 7 osi POIG,
4. Władza Wdrażająca Programy Europejskie
- Departament Systemu Zarządzania i Kontroli w zakresie 7 osi POIG
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W sprawie nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania a odwołujący, jako
podmiot zamierzający ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia posiada interes
w uzyskaniu zamówienia, który uprawnia go do wniesienia odwołania. Podniesione
w odwołaniu zarzuty wskazują także na możliwość poniesienia uszczerbku w interesie
odwołującego, polegającego na braku możliwości ubiegania się o udzielenie i uzyskanie
przedmiotowego zamówienia w sytuacji utrzymania w mocy kwestionowanych postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba podkreśla, że na etapie specyfikacji
istotnych warunków zamówienia krąg podmiotów, mogących skorzystać ze środka ochrony
prawnej, jakim jest odwołanie, jest szeroki. Na tym etapie postępowania wystarczające jest
bowiem wykazanie jedynie hipotetycznej szkody, polegającej na sformułowaniu postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia w sposób, który może utrudniać
dostęp do zamówienia lub może spowodować zawarcie umowy z naruszeniem przepisów
prawa.
Niezależnie od powyższego, możliwość poniesienia szkody przez odwołującego w postaci
wyeliminowania go z udziału w postępowaniu ma w rozpatrywanym przypadku wymiar
realny, skoro jak wynika z pisma z dnia 3 kwietnia 2013 roku, złożonego do akt sprawy,
kancelaria odwołującego będzie realizowała zlecenia na rzecz Władzy Wdrażającej
Programy Europejskie, przekazane jej przez Kancelarię Radców Prawnych Ć……. i
Partnerzy spółka partnerska.
Izba nie podzieliła stanowiska zaprezentowanego przez przystępującego po stronie
zamawiającego, że z uwagi na dokonaną w dniu 23 kwietnia 2013 roku modyfikację
kwestionowanego przez odwołującego postanowienia, odwołanie złożone dnia 19 kwietnia
2013 jest bezprzedmiotowe i winno podlegać oddaleniu. Przede wszystkim wskazać należy,
że zamawiający nie uwzględnił odwołania w całości, dokonaną modyfikacją przychylił się
jedynie do jednego z żądań odwołania dotyczącego braku podania zamkniętego katalogu
podmiotów na rzecz których wykonawca świadczy usługi pomocy prawnej. Kwestionowane
postanowienie co do zasady pozostało bez zmian a zarzuty i argumentacja odwołania z dnia
19 kwietnia 2013 roku zachowują w pełni swoją aktualność. Ponadto przepisy ustawy Pzp
nie dopuszczają odstąpienia przez Izbę od orzekania co do zarzutów zawartych w treści
odwołania w przypadku częściowego uwzględnienia żądań w nim zawartych.
Odnosząc się merytorycznie do kwestionowanego postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, Izba zważyła w pierwszej kolejności, że postanowienie to nie jest
warunkiem udziału w postępowaniu, o jakim mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Świadczy o
tym nie tylko jego usytuowanie w treści ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, ale przede wszystkim to, że ma ono - w przeciwieństwie do warunków z art. 22
ust. 1 - charakter negatywny. Warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22
ust. 1 ustawy Pzp mają na celu potwierdzenie posiadania przez wykonawców niezbędnych
uprawnień, wiedzy i doświadczenia i są formułowane w sensie pozytywnym, natomiast
rozpatrywane postanowienie ma charakter negatywny tzn. skutkuje wyeliminowaniem
z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy co prawda posiadają niezbędną wiedzę
i doświadczenie, ale świadczą usługi pomocy prawnej w określonych, wymienionych przez
zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszeniu jednostkach.
Konsekwencją stwierdzenia, że omawiane postanowienie nie jest warunkiem udziału
w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 jest to, że nie zachodzi możliwość
w przypadku niespełnienia tego postanowienia zastosowania wobec wykonawców sankcji
w postaci wykluczenia z udziału w postępowaniu. Niewątpliwie jednak, mimo, że
postanowienie to nie jest warunkiem udziału w postępowaniu w rozumieniu art. 22 ust. 1
ustawy Pzp, jest ono ściśle związane z sytuacją podmiotową danego wykonawcy i dotyczy
właściwości wykonawcy a nie przedmiotu zamówienia czy sposobu jego wykonania. Stąd nie
można podzielić stanowiska zaprezentowanego przez zamawiającego i przystępującego po
jego stronie wykonawcy, że omawiane postanowienie dotyczy przedmiotu zamówienia,
stanowi treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, której niezachowanie rodzi
skutek w postaci odrzucenia oferty jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. W konkluzji podnieść należy, że postanowienie mimo, że nie jest ani
warunkiem udziału w postępowaniu ani treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
wywołuje daleko idące skutki w postaci nieuzasadnionego wyeliminowania pewnego kręgu
podmiotów z możliwości udziału w postępowaniu.
Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, że kwestionowane postanowienie jest
dopuszczalne na podstawie art. 5 ustawy Pzp z uwagi na to, że przedmiotem zamówienia
jest usługa niepriorytetowa - świadczenie pomocy prawnej. Przywołany przepis ustawy Pzp
dopuszcza stosowanie m.in. kryteriów oceny ofert odnoszących się do właściwości
wykonawcy, ale w omawianym stanie faktycznym kwestionowane postanowienie nie można
z całą pewnością uznać za kryterium ocennego, gdyż jest to postanowienie powodujące
eliminację z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy świadczą pomoc prawną na rzecz
jednostek, wymienionych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Na marginesie, niezależnie od powyższego, należy wskazać, że postanowienie
niedopuszczające do udziału w postępowaniu wykonawców świadczących pomoc prawną w
jednostkach wymienionych przez zamawiającego nie jest związane z przedmiotem
zamówienia, jest w stosunku do niego nadmiernie wygórowane i stanowi nieuzasadnioną
barierę ograniczającą dostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do jego wykonania.
Jak słusznie wskazał odwołujący postanowieniem tym zamawiający wykluczył możliwość
złożenia oferty przez podmioty, które świadczą obecnie usługi szeroko pojętej pomocy
prawnej, podczas gdy przedmiot zamówienia jest znacznie węższy i obejmuje świadczenie
pomocy prawnej wyłącznie w zakresie zamówień publicznych. Może zatem zaistnieć
sytuacja, w której nie będzie konfliktu interesów, bowiem podmiot będzie co prawda
świadczył pomoc prawną na rzecz jednostek nadzorujących ale niekoniecznie pomoc ta
będzie dotyczyła zamówień publicznych.
Zgodzić się należy z odwołującym, że nie można a priori założyć istnienia permanentnego
konfliktu interesów po stronie wykonawcy, który świadczy usługi prawne na rzecz
zamawiającego i jednostek uprawnionych do jego kontroli, wymienionych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i z tego powodu z góry wykluczyć możliwość złożenia przez
te podmioty ofert w postępowaniu o zamówienie publiczne. Konflikt interesów, jak słusznie
podniósł odwołujący, może zaistnieć w konkretnej sprawie, w ściśle określonym przypadku a
tryb jego rozwiązania został w sposób wystarczający i zupełny uregulowany w § 3 pkt 10
projektu umowy. Zamawiający przewidział, że wykonawcy przysługuje prawo do odmowy
wykonania zleconego zadania wyłącznie z ważnych powodów, w szczególności, gdy
podjęcie się wykonania danego zadania stanowiłoby konflikt interesów, wykonanie danej
czynności łączyłoby się z naruszeniem obowiązujących przepisów prawa, zasad etyki
zawodowej lub dobrego imienia wykonawcy. Wówczas wykonawca będzie zobowiązany do
wyczerpującego poinformowania zamawiającego o przyczynach odmowy i zapewnieniu na
swój koszt zastępstwa innej osoby o uprawieniach i doświadczeniu zawodowym nie niższym
od wykonawcy.
Podnieść także należy, że kwestionowane postanowienie, wbrew intencji jaka przyświecała
zamawiającemu do jego wprowadzenia, nie rozwiązuje problemu związanego z istnieniem
konfliktu interesów, skoro zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
potwierdzenie jego spełnienia ma dotyczyć jedynie etapu składania ofert podczas, gdy
faktyczny konflikt wynikający ze świadczenia pomocy prawnej dla zamawiającego i jednostek
przez niego wymienionych może zaistnieć dopiero w trakcie realizacji umowy.
Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, że kwestionowane przez odwołującego
postanowienie ma charakter dyskryminujący, może stanowić nieuzasadnioną barierę
dostępu do zamówienia podmiotom zdolnym do jego realizacji i w efekcie może doprowadzić
do zachwiania uczciwej konkurencji na rynku.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący:
……………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu przez wykreślenie
postanowienia Rozdziału I pkt III ppkt 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz postanowienia Sekcji VI. 3 pkt 4 ogłoszenia.
2. kosztami postępowania obciąża Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony
Zdrowia, ul. Stanisława Dubois 5A, 00-184 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Kancelarię
Radców Prawnych S………. & M………. Sp. k., ul. Sobieskiego 104/44, 00-764
Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza
od
Centrum
Systemów
Informacyjnych
Ochrony
Zdrowia,
ul. Stanisława Dubois 5A, 00-184 Warszawa na rzecz Kancelarii Radców
Prawnych S……… & M………… Sp. k., ul. Sobieskiego 104/44, 00-764
Warszawa kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………..……..
KIO 906/13
Uzasadnienie
Zamawiający - Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem jest świadczenie pomocy prawnej w zakresie zamówień publicznych na rzecz
Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10 kwietnia 2013 roku pod
poz. 2013/S 070 -116684.
W dniu 19 kwietnia 2013 roku odwołujący – Kancelaria Radców Prawnych S………. &
M……… Sp. k. wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegających na niezgodnym
z przepisami ustawy Pzp sformułowaniu treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w sposób ograniczający konkurencję.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez sformułowanie
postanowienia Rozdziału I pkt III ppkt 4 SIWZ oraz postanowienia Sekcji VI.3 pkt 4
ogłoszenia o zamówieniu w sposób bezpodstawnie wprowadzający ograniczenie
podmiotowe w kręgu wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia,
polegające na wprowadzeniu warunku udziału w postępowaniu nie przewidzianego
ustawą Pzp,
2. art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp - poprzez sformułowanie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia
warunku określonego w postanowieniu Rozdziału I pkt III ppkt 4 SIWZ w sposób
niezwiązany oraz nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a tym samym
uniemożliwiający udział w postępowaniu podmiotom zdolnym do realizacji
zamówienia,
3. art. 36 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez
umieszczenie w treści SIWZ - mimo otwartego katalogu informacji w niej zawartych -
postanowień i wymogów wpływających na ocenę zgodności treści oferty z treścią
SIWZ, a mających na celu wyłącznie kreowanie sytuacji, w których Zamawiający
mógłby subiektywnie decydować w zakresie odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania
zmiany postanowień ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia
przez usunięcie postanowień Rozdziału I pkt III ppkt 4 siwz oraz postanowienia Sekcji VI.3
pkt 4 ogłoszenia oraz obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy, przekazanej przez zamawiającego oraz biorąc
po uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania zgłoszone do protokołu
rozprawy, Izba ustaliła co następuje:
W sekcji VI.3. ppkt 4 ogłoszenia o zamówieniu „Informacje uzupełniające, informacje
dodatkowe”, zamawiający wskazał:
„Zamawiający nie dopuszcza możliwości składania ofert przez wykonawców, którzy
świadczą obecnie usługi pomocy prawnej w jednostkach nadzorujących zamawiającego,
takich jak np. NIK, MZ, Władza Wdrażająca Programy Europejskie, MAIC (Minist. Admin. i
cyfryzacji), GIODO (Gen. Inspektorat Ochrony Danych Osobowych), ZUS, NFZ”.
Postanowienie o identycznej treści znajduje się w rozdziale I.III ppkt 4 siwz p.n. „Oferty
częściowe, wariantowe”.
W dniu 23 kwietnia 2013 roku Zamawiający dokonał modyfikacji treści siwz i ogłoszenia, w
ten sposób, że doprecyzował, iż nie dopuszcza możliwości składania ofert przez
wykonawców, którzy świadczą usługi pomocy prawnej w instytucjach w ramach kompetencji
departamentów (wydziałów) uprawnionych do kontroli Zamawiającego, tj:
1. Ministerstwo Zdrowia:
- Departament Funduszy Europejskich w zakresie Programu Operacyjnego Infrastruktura
i Środowisko
- Departament Nadzoru, Kontroli i Skarg.
2. Ministerstwo Rozwoju Regionalnego:
- Departament Wsparcia Programów Infrastrukturalnych w zakresie POIiŚ,
- Departament Koordynacji Programów Infrastrukturalnych,
- Departament Zarządzania Programami Konkurencyjności i Innowacyjności w zakresie
Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka w zakresie 7 osi POIG
3. Ministerstwo Administracji i Cyfryzacji
- Departament Funduszy Europejskich w zakresie 7 osi POIG,
4. Władza Wdrażająca Programy Europejskie
- Departament Systemu Zarządzania i Kontroli w zakresie 7 osi POIG
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W sprawie nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania a odwołujący, jako
podmiot zamierzający ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia posiada interes
w uzyskaniu zamówienia, który uprawnia go do wniesienia odwołania. Podniesione
w odwołaniu zarzuty wskazują także na możliwość poniesienia uszczerbku w interesie
odwołującego, polegającego na braku możliwości ubiegania się o udzielenie i uzyskanie
przedmiotowego zamówienia w sytuacji utrzymania w mocy kwestionowanych postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba podkreśla, że na etapie specyfikacji
istotnych warunków zamówienia krąg podmiotów, mogących skorzystać ze środka ochrony
prawnej, jakim jest odwołanie, jest szeroki. Na tym etapie postępowania wystarczające jest
bowiem wykazanie jedynie hipotetycznej szkody, polegającej na sformułowaniu postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia w sposób, który może utrudniać
dostęp do zamówienia lub może spowodować zawarcie umowy z naruszeniem przepisów
prawa.
Niezależnie od powyższego, możliwość poniesienia szkody przez odwołującego w postaci
wyeliminowania go z udziału w postępowaniu ma w rozpatrywanym przypadku wymiar
realny, skoro jak wynika z pisma z dnia 3 kwietnia 2013 roku, złożonego do akt sprawy,
kancelaria odwołującego będzie realizowała zlecenia na rzecz Władzy Wdrażającej
Programy Europejskie, przekazane jej przez Kancelarię Radców Prawnych Ć……. i
Partnerzy spółka partnerska.
Izba nie podzieliła stanowiska zaprezentowanego przez przystępującego po stronie
zamawiającego, że z uwagi na dokonaną w dniu 23 kwietnia 2013 roku modyfikację
kwestionowanego przez odwołującego postanowienia, odwołanie złożone dnia 19 kwietnia
2013 jest bezprzedmiotowe i winno podlegać oddaleniu. Przede wszystkim wskazać należy,
że zamawiający nie uwzględnił odwołania w całości, dokonaną modyfikacją przychylił się
jedynie do jednego z żądań odwołania dotyczącego braku podania zamkniętego katalogu
podmiotów na rzecz których wykonawca świadczy usługi pomocy prawnej. Kwestionowane
postanowienie co do zasady pozostało bez zmian a zarzuty i argumentacja odwołania z dnia
19 kwietnia 2013 roku zachowują w pełni swoją aktualność. Ponadto przepisy ustawy Pzp
nie dopuszczają odstąpienia przez Izbę od orzekania co do zarzutów zawartych w treści
odwołania w przypadku częściowego uwzględnienia żądań w nim zawartych.
Odnosząc się merytorycznie do kwestionowanego postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, Izba zważyła w pierwszej kolejności, że postanowienie to nie jest
warunkiem udziału w postępowaniu, o jakim mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Świadczy o
tym nie tylko jego usytuowanie w treści ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, ale przede wszystkim to, że ma ono - w przeciwieństwie do warunków z art. 22
ust. 1 - charakter negatywny. Warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22
ust. 1 ustawy Pzp mają na celu potwierdzenie posiadania przez wykonawców niezbędnych
uprawnień, wiedzy i doświadczenia i są formułowane w sensie pozytywnym, natomiast
rozpatrywane postanowienie ma charakter negatywny tzn. skutkuje wyeliminowaniem
z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy co prawda posiadają niezbędną wiedzę
i doświadczenie, ale świadczą usługi pomocy prawnej w określonych, wymienionych przez
zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszeniu jednostkach.
Konsekwencją stwierdzenia, że omawiane postanowienie nie jest warunkiem udziału
w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 jest to, że nie zachodzi możliwość
w przypadku niespełnienia tego postanowienia zastosowania wobec wykonawców sankcji
w postaci wykluczenia z udziału w postępowaniu. Niewątpliwie jednak, mimo, że
postanowienie to nie jest warunkiem udziału w postępowaniu w rozumieniu art. 22 ust. 1
ustawy Pzp, jest ono ściśle związane z sytuacją podmiotową danego wykonawcy i dotyczy
właściwości wykonawcy a nie przedmiotu zamówienia czy sposobu jego wykonania. Stąd nie
można podzielić stanowiska zaprezentowanego przez zamawiającego i przystępującego po
jego stronie wykonawcy, że omawiane postanowienie dotyczy przedmiotu zamówienia,
stanowi treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, której niezachowanie rodzi
skutek w postaci odrzucenia oferty jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. W konkluzji podnieść należy, że postanowienie mimo, że nie jest ani
warunkiem udziału w postępowaniu ani treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
wywołuje daleko idące skutki w postaci nieuzasadnionego wyeliminowania pewnego kręgu
podmiotów z możliwości udziału w postępowaniu.
Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, że kwestionowane postanowienie jest
dopuszczalne na podstawie art. 5 ustawy Pzp z uwagi na to, że przedmiotem zamówienia
jest usługa niepriorytetowa - świadczenie pomocy prawnej. Przywołany przepis ustawy Pzp
dopuszcza stosowanie m.in. kryteriów oceny ofert odnoszących się do właściwości
wykonawcy, ale w omawianym stanie faktycznym kwestionowane postanowienie nie można
z całą pewnością uznać za kryterium ocennego, gdyż jest to postanowienie powodujące
eliminację z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy świadczą pomoc prawną na rzecz
jednostek, wymienionych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Na marginesie, niezależnie od powyższego, należy wskazać, że postanowienie
niedopuszczające do udziału w postępowaniu wykonawców świadczących pomoc prawną w
jednostkach wymienionych przez zamawiającego nie jest związane z przedmiotem
zamówienia, jest w stosunku do niego nadmiernie wygórowane i stanowi nieuzasadnioną
barierę ograniczającą dostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do jego wykonania.
Jak słusznie wskazał odwołujący postanowieniem tym zamawiający wykluczył możliwość
złożenia oferty przez podmioty, które świadczą obecnie usługi szeroko pojętej pomocy
prawnej, podczas gdy przedmiot zamówienia jest znacznie węższy i obejmuje świadczenie
pomocy prawnej wyłącznie w zakresie zamówień publicznych. Może zatem zaistnieć
sytuacja, w której nie będzie konfliktu interesów, bowiem podmiot będzie co prawda
świadczył pomoc prawną na rzecz jednostek nadzorujących ale niekoniecznie pomoc ta
będzie dotyczyła zamówień publicznych.
Zgodzić się należy z odwołującym, że nie można a priori założyć istnienia permanentnego
konfliktu interesów po stronie wykonawcy, który świadczy usługi prawne na rzecz
zamawiającego i jednostek uprawnionych do jego kontroli, wymienionych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i z tego powodu z góry wykluczyć możliwość złożenia przez
te podmioty ofert w postępowaniu o zamówienie publiczne. Konflikt interesów, jak słusznie
podniósł odwołujący, może zaistnieć w konkretnej sprawie, w ściśle określonym przypadku a
tryb jego rozwiązania został w sposób wystarczający i zupełny uregulowany w § 3 pkt 10
projektu umowy. Zamawiający przewidział, że wykonawcy przysługuje prawo do odmowy
wykonania zleconego zadania wyłącznie z ważnych powodów, w szczególności, gdy
podjęcie się wykonania danego zadania stanowiłoby konflikt interesów, wykonanie danej
czynności łączyłoby się z naruszeniem obowiązujących przepisów prawa, zasad etyki
zawodowej lub dobrego imienia wykonawcy. Wówczas wykonawca będzie zobowiązany do
wyczerpującego poinformowania zamawiającego o przyczynach odmowy i zapewnieniu na
swój koszt zastępstwa innej osoby o uprawieniach i doświadczeniu zawodowym nie niższym
od wykonawcy.
Podnieść także należy, że kwestionowane postanowienie, wbrew intencji jaka przyświecała
zamawiającemu do jego wprowadzenia, nie rozwiązuje problemu związanego z istnieniem
konfliktu interesów, skoro zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
potwierdzenie jego spełnienia ma dotyczyć jedynie etapu składania ofert podczas, gdy
faktyczny konflikt wynikający ze świadczenia pomocy prawnej dla zamawiającego i jednostek
przez niego wymienionych może zaistnieć dopiero w trakcie realizacji umowy.
Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, że kwestionowane przez odwołującego
postanowienie ma charakter dyskryminujący, może stanowić nieuzasadnioną barierę
dostępu do zamówienia podmiotom zdolnym do jego realizacji i w efekcie może doprowadzić
do zachwiania uczciwej konkurencji na rynku.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2570/14, KIO 2588/14 z dnia 2014-12-18
- Sygn. akt KIO 2592/14 z dnia 2014-12-17
- Sygn. akt KIO 1671/14, KIO 1675/14 z dnia 2014-09-02
- Sygn. akt KIO 1674/14 z dnia 2014-09-01
- Sygn. akt KIO 1672/14 z dnia 2014-08-27
