rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-12-18
rok: 2014
data dokumentu: 2014-12-18
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2570/14
KIO 2570/14
KIO 2588/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 5 grudnia 2014 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe
EKO-ZEC Sp. z o.o., ul. Gdyńska 54, 61-016 Poznań
B. w dniu 8 grudnia 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: (1) Ekobet Cementy Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców),
(2) Greenbet Polska S.A., adres dla pełnomocnika: ul. Wojska Polskiego 41/45, 01-503
Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
ENERGA Elektrownie Ostrołęka S.A., ul. Elektryczna 5, 07-401 Ostrołęka
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 5 grudnia 2014 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe
EKO-ZEC Sp. z o.o., ul. Gdyńska 54, 61-016 Poznań
B. w dniu 8 grudnia 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: (1) Ekobet Cementy Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców),
(2) Greenbet Polska S.A., adres dla pełnomocnika: ul. Wojska Polskiego 41/45, 01-503
Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
ENERGA Elektrownie Ostrołęka S.A., ul. Elektryczna 5, 07-401 Ostrołęka
orzeka:
1. Oddala oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża:
- wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe EKO-ZEC Sp. z o.o., ul. Gdyńska 54,
61-016 Poznań,
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Ekobet Cementy Sp.
z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) Greenbet Polska S.A., adres dla pełnomocnika: ul.
Wojska Polskiego 41/45, 01-503 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowe EKO-ZEC Sp. z o.o., ul. Gdyńska 54, 61-016 Poznań i
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Ekobet Cementy
Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) Greenbet Polska S.A., adres dla
pełnomocnika: ul. Wojska Polskiego 41/45, 01-503 Warszawa tytułem wpisów od
odwołań,
2.2. A. zasądza od Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowego EKO-ZEC Sp. z o.o., ul.
Gdyńska 54, 61-016 Poznań na rzecz ENERGA Elektrownie Ostrołęka S.A., ul.
Elektryczna 5, 07-401 Ostrołęka kwotę 2 092 zł 53 gr (słownie: dwa tysiące
dziewięćdziesiąt dwa złote pięćdziesiąt trzy grosze) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu,
B. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) Ekobet Cementy Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) Greenbet Polska S.A.,
adres dla pełnomocnika: ul. Wojska Polskiego 41/45, 01-503 Warszawa na rzecz
ENERGA Elektrownie Ostrołęka S.A., ul. Elektryczna 5, 07-401 Ostrołęka kwotę 2 092
zł 53 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćdziesiąt dwa złote pięćdziesiąt trzy grosze)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2570/14
Sygn. akt: KIO 2588/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – ENERGA Elektrownie Ostrołęka S.A., ul. Elektryczna 5, 07-401 Ostrołęka,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie negocjacji
z ogłoszeniem, którego przedmiotem jest „Zagospodarowanie ubocznych produktów
spalania z ENERGA Elektrownie Ostrołęka S.A.”.
Zamawiający dnia 28 listopada 2014 roku poinformował wykonawców o wynikach oceny
złożonych wniosków.
KIO 2570/14
Dnia 5 grudnia 2014 roku wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe EKO-ZEC
Sp. z o.o., ul. Gdyńska 54, 61-016 Poznań (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisów:
1)
art. 22 ust. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy PZP, poprzez sformułowanie opisu sposobu
dokonania oceny spełniania warunków w ogłoszeniu o zamówieniu - zamówienia
sektorowe (Dyrektywa 2004/17/WE) - w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, bezpodstawnie zakładając, iż spełnienie warunków określonych w art. 22
ust. 1 ustawy PZP, gwarantuje wyłącznie podmiot, który zgodnie z treścią sekcji III. 2.3)
ust. 1 pkt 2 ogłoszenia o zamówieniu - „w okresie ostatnich pięciu łat przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonywał,
bądź wykonuje co najmniej 2 usługi o których mowa w ust. 1) przy wykorzystaniu
własnej instalacji (silosów) o pojemności co najmniej 500 ton umożliwiającej
magazynowanie odpadów pochodzących z procesów spalania węgla kamiennego, przy
czym instalacja ta była zlokalizowana na terenie podmiotu przekazującego odpady,
podczas gdy gwarancję taką daje też podmiot, który wykonywał, bądź wykonuje jedną
taką usługę w ww. sposób i w skutek tego bezpodstawne wykluczenie odwołującego
z postępowania,
2)
art. 22 ust. 5 ustawy PZP w zw. z art. 22 ust. 1 PZP, poprzez sformułowanie opisu
sposobu dokonania oceny spełniania warunków w ogłoszeniu o zamówieniu -
zamówienia sektorowe (Dyrektywa 2004/17/WE), w sposób nie uwzględniający jego celu
w zakresie zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego
zamówienia poprzez błędne przyjęcie, iż spełnienie warunków określonych w art. 22 ust
1 ustawy PZP, gwarantuje wyłącznie podmiot, który zgodnie z treścią sekcji III. 2.3) ust.
1 pkt 2 ogłoszenia o zamówieniu - „w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonywał, bądź
wykonuje co najmniej 2 usługi o których mowa w ust. 1) przy wykorzystaniu własnej
instalacji (silosów) o pojemności co najmniej 500 ton umożliwiającej magazynowanie
odpadów pochodzących z procesów spalania węgla kamiennego, przy czym instalacja ta
była zlokalizowana na terenie podmiotu przekazującego odpady.”, podczas gdy
gwarancję taką daje też w pełni podmiot, który wykonywał, bądź wykonuje 1 taką usługę
w ww. sposób i w skutek tego bezpodstawne wykluczenie odwołującego
z postępowania,
3)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy PZP, poprzez sformułowanie
opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków w ogłoszeniu o zamówieniu -
zamówienia sektorowe (Dyrektywa 2004/17/WE) w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami lub który mógłby uczciwa
konkurencie utrudniać, z uwagi na możliwość spełnienia wymogu określonego w sekcji
III. 2.3) ust. 1 pkt 2 ogłoszenia o zamówieniu wyłącznie przez jeden z podmiotów, który
złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (STEAG Energo Minerał sp.
z o.o.), podczas gdy gwarancję właściwego wykonania zamówienia, daje także podmiot,
który wykonywał jedną usługę w terminie i w sposób wskazany w ww. zapisie ogłoszenia
i w skutek tego bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania,
4)
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP w zw. z sekcją III 2.3) ust. 1 pkt 2) ogłoszenia
o zamówieniu poprzez bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania
o spełnienie warunków udziału w postępowaniu z uwagi nie spełnienie wymogu
określonego w sekcji III. 2. 3) ust. 1 pkt 2), podczas, gdy treść tego wymogu została
sformułowana w sposób nie proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, w sposób nie
uwzględniający jego celu w zakresie zweryfikowania zdolności wykonawcy do
należytego wykonania udzielanego zamówienia, przez co nie zapewniała zachowania
uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami i nie stanowiła podstawy do stwierdzenia,
iż odwołujący tychże gwarancji nie daje - wykazując realizację wyłącznie jednej a nie
dwóch usług, w sposób i w terminach w tym wymogu określonych,
5)
art. 29 ust. 2 ustawy PZP w zw. z sekcją III 2.3) ust. 1 pkt 2) poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, przy pomocy niedokładnych
i niejednoznacznych określeń w zakresie wymagań mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty (uzasadnienie) i w skutek tego bezpodstawne wykluczenie
odwołującego z postępowania.
Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
- unieważnienie całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
wszystkich
czynności
przeprowadzonych
w
ramach
tego
postępowania
przez
zamawiającego w tym:
a) unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,
b) unieważnienie czynności dopuszczenia do udziału w postępowaniu wyłącznie
wykonawcy STEAG Energo Minerał sp. z o.o.,
c) nakazanie zamawiającemu ponownego przeprowadzenia całego postępowania
określonego w pkt 1 oraz w jego trakcie:
1) nakazanie dokonania czynności polegającej na ponownym sformułowaniu opisu
sposobu dokonania oceny spełniania warunków w ogłoszeniu o zamówieniu - stanowiącym
przedmiot niniejszego odwołania - zamówienia sektorowe (Dyrektywa 2004/17/WE) w tym
wymogów określonych w części III.2.3 „Kwalifikacje techniczne” Ogłoszenia o zamówieniu -
zamówienie sektorowe (Dyrektywa 2004/17/WE), w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, uwzględniający jego cel, nienaruszający zasad uczciwej konkurencji, lub
mogący tę uczciwą konkurencję utrudniać, w szczególności poprzez zmianę zapisu
w zakresie dotychczasowego zapisu III. 2.3.) ust. 1 pkt 2. w taki sposób, iż warunki udziału
w postępowaniu spełnia także podmiot, który wykonywał bądź wykonuje wyłącznie 1 usługę,
w sposób i terminach w tymże wymogu określonych,
2) powtórzenie czynności w zakresie badania i oceny wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, w oparciu o opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków
w ogłoszeniu o zamówieniu — sformułowany uprzednio zgodnie z treścią pkt powyżej.
3) opuszczenie odwołującego do udziału w postępowaniu.
Ponadto odwołujący wniósł o:
- przeprowadzenie na podstawie art. 190 ust. 3 dowodu z przesłuchania stron, w tym
w imieniu odwołującej: Prezesa Zarządu Przedsiębiorstwa Produkcyjno - Usługowego EKO -
ZEC sp. z o.o. – Z. C. (adres do doręczeń: Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe EKO -
ZEC sp. z o.o., ul. Gdyńska 54, 61 - 016 Poznań) na okoliczność posiadanego potencjału
technicznego, gospodarczego i ekonomicznego strony odwołującej, która gwarantuje
prawidłowe wykonanie przez nią usługi będącej przedmiotem zamówienia, posiadanych
informacji w zakresie innych podmiotów dających takie gwarancje na podstawie wymogów
określonych
w
punkcie
III.2)
„Warunki
udziału"
w
ogłoszeniu
o zamówieniu stanowiącym przedmiot niniejszego odwołania, zasad i sposobu realizacji
usług będących wypełnieniem wymogu określonego w opisie sposobu dokonania oceny oraz
innych okoliczności istotnych w niniejszym postępowaniu,
- przeprowadzenie na podstawie art. 190 ust. 3 dowodu z przesłuchania świadka,
w osobie Prezesa Zarządu „GREENBET POLSKA” Spółka Akcyjna – R. S. (adres do
doręczeń: Jaworzno, ul Promienna 51, 43 - 603 Jaworzno) na okoliczność potencjału
technicznego, gospodarczego i ekonomicznego strony odwołującej oraz innego uczestnika
postępowania - Konsorcjum Greenbet Polska S.A., EKOBET - Siekierki S.A., w zakresie
możliwości prawidłowego wykonania przez niego usługi będącej przedmiotem zamówienia,
posiadanych informacji w zakresie innych podmiotów dających takie gwarancje na podstawie
wymogów
określonych
w
punkcie
III.
2)
„Warunki
udziału
”
w ogłoszeniu o zamówieniu stanowiącym przedmiot niniejszego odwołania, zasad i sposobu
realizacji usług będących wypełnieniem wymogu określonego w opisie sposobu dokonania
oceny oraz innych okoliczności istotnych w niniejszym postępowaniu,
- przeprowadzenie dowodów wskazanych w dalszej części odwołania,
- zobowiązanie zamawiającego do przedłożenia całości dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, będącej przedmiotem niniejszego odwołania wraz
z całością dokumentacji przedłożonej przez wszystkich uczestników w postępowania, w tym
spełnianie warunków udziału w nim t.j. STEAG ENERGO Minerał sp. z o.o., Konsorcjum
GREENBET Polska SA oraz Ekobet- Siekierki SA i P.P.U. EKO - ZEC sp. z o.o. oraz
przeprowadzenie dowodu z tejże dokumentacji - na wszystkie okoliczności istotne dla
sprawy w tym analizę spełnienia warunków udziału w postępowaniu dokonaną przez
zamawiającego, w kontekście informacji udzielonych przez pozostałych wykonawców oraz
ocenę motywów wykluczenia z postępowania odwołującego, przy uwzględnieniu gwarancji,
jaką na prawidłową realizację zamówienia dawali pozostali wykonawcy w oparciu
o przedłożone informacje i dokumenty,
- zasądzenie od zamawiającego na rzecz strony odwołującej kosztów postępowania
odwoławczego w oparciu o treść art. 186 ust. 6 ustawy PZP, z uwzględnieniem kosztów
zastępstwa procesowego oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa złożonego w sprawie.
Odwołujący wskazał, że jego interes w uzyskaniu zamówienia został naruszony przez
zamawiającego w postępowaniu będącym przedmiotem niniejszego odwołania, ponieważ
odwołujący spełniał w sposób wyczerpujący warunki wystarczające do właściwego
wykonania zamówienia, a wykluczenie go w sposób bezpodstawny z postępowania
uniemożliwiło mu złożenie oferty najkorzystniejszej i umożliwiającej realizację usługi.
W konsekwencji istnieje realna możliwość poniesienia szkody przez odwołującego, a co za
tym idzie ma on interes we wniesieniu odwołania.
Zamawiający, dnia 16 grudnia 2014 roku (pismem z dnia 15 grudnia 2014 r.), na
posiedzeniu, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
KIO 2588/14
Dnia 8 grudnia 2014 roku wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Ekobet Cementy Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), Greenbet Polska S.A., adres dla
pełnomocnika: ul. Wojska Polskiego 41/45, 01-503 Warszawa (dalej „Odwołujący” lub
„konsorcjum Ekobet”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając
zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP oraz art. 7 PZP, poprzez
nieuzasadnione wykluczenie wykonawcy z postępowania z uwagi na niespełnianie
warunków wskazanych w ogłoszeniu o postępowaniu,
2) art. 29 ust. 1 w związku z art. 7 PZP, poprzez niejasne i nieprecyzyjne sformułowanie
warunków dopuszczenia do postępowania zawartego w punkcie III ppkt 2.3. ust. 1
pkt 2 ogłoszenia,
3) art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 PZP, poprzez umieszczenie w ogłoszeniu
o postępowaniu wymogów niezgodnych z prawem, naruszających zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców zawartych w punkcie III ppkt 2.3.
ust. 1 pkt 2 ogłoszenia,
4) art. 93 ust. 1 pkt 7 PZP, poprzez nieunieważnienie postępowania z uwagi na
umieszczenie w ogłoszeniu warunku niemożliwego do spełnienia tj. punktu III ppkt
2.3. ust. 1 pkt 2 ogłoszenia, co prowadzi do niemożności zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy.
Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o:
- unieważnienia czynności wykluczenia z postępowania konsorcjum Ekobet,
- powtórzenia czynności polegającej na ocenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu,
- dopuszczenia konsorcjum Ekobet do udziału w postępowaniu,
- ewentualnie, w razie uwzględnienia zarzutu zawartego w punkcie 4 powyżej
odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienie postępowania,
- przeprowadzenie na podstawie art. 190 ust. 3 PZP dowodu z przesłuchania strony,
w osobie Prezesa Zarządu Ekobet oraz Greenbet – R. S. (adres do doręczeń: ul.
Augustówka 24, 02-981 Warszawa) na okoliczność potencjału technicznego, gospodarczego
i ekonomicznego konsorcjum Ekobet, w zakresie możliwości prawidłowego wykonania przez
konsorcjum Ekobet usługi będącej przedmiotem zamówienia, posiadanych informacji w
zakresie innych podmiotów dających takie gwarancje na podstawie wymogów określonych w
ogłoszeniu o postępowaniu oraz innych okoliczności istotnych w niniejszym postępowaniu,
- przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w dalszej części odwołania,
- zasądzenie od zamawiającego na rzecz konsorcjum Ekobet kosztów postępowania
odwoławczego w oparciu o treść art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z art. 186 ust. 6 ustawy PZP,
w tym kosztów zastępstwa procesowego.
Odwołujący wskazał, że interes prawny konsorcjum Ekobet do złożenia niniejszego
odwołania wynika z faktu, iż odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. Jednocześnie konsorcjum Ekobet wskazuje, iż jego interes prawny został
naruszony w wyniku naruszenia wyżej wymienionych przepisów PZP co skutkowało
wykluczeniem odwołującego z postępowania i co może skutkować poniesieniem przez
konsorcjum Ekobet szkody.
Zamawiający, dnia 16 grudnia 2014 roku (pismem z dnia 15 grudnia 2014 r.), na
posiedzeniu, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przedmiotem zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego jest
usługa polegająca na zagospodarowaniu ubocznych produktów spalania z ENERGA
Elektrownie Ostrołęka S.A., polegająca na zagospodarowaniu przez wykonawcę całości
odpadów w postaci popiołu lotnego o kodzie 10 01 02 oraz 10 01 17, mieszaniny popiołowożużlowej o kodzie 10 01 80, mikrosfery o kodzie 10 01 81, placka z IOS o kodzie 10 01 21
wytwarzanych w ENERGA Elektrownie Ostrołęka S.A. w procesach spalania węgla. Przez
zagospodarowanie należy rozumieć w szczególności odbiór i załadunek odpadów oraz
obsługę infrastruktury załadowczej i magazynowej własnej oraz zamawiającego.
Zamawiający w treści sekcji III. 2.3. ust. 1 pkt 2 ogłoszenia o zamówieniu podał,że w postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie,
a także dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania niniejszego
zamówienia. W szczególności wykonawca musi spełniać następujące warunki: (...) w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie
wykonali bądź wykonują co najmniej 2 usługi, o których mowa w ust. 1) przy wykorzystaniu
własnej instalacji (silosów) o pojemności co najmniej 500 (słownie: pięćset ton)
umożliwiającej magazynowanie odpadów pochodzących z procesów spalania węgla
kamiennego, przy czym instalacja ta była zlokalizowana na terenie podmiotu przekazującego
odpady.
Ponadto, w trakcie postępowania wpłynęła do zamawiającego prośba o udzielenie
odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców, na którą zamawiający udzielił odpowiedzi
wyjaśniając, że „Intencją Zamawiającego przy konstruowaniu wymogu, o którym mowa
w III.2.3. punkt 1, podpunkt 2 było, aby wykonawca legitymował się doświadczeniem
w zakresie wykonania (wzniesienia) stosownej instalacji do magazynowania odbieranych
odpadów. Zamawiający oczekuje od wykonawcy, aby ten w okresie pięciu lat przez upływem
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres ten jest
krótszy to w tym okresie wykonał bądź wykonuje co najmniej 2 usługi o których mowa
w III.2.3. punkt 1, podpunkt 1 tj. usługi zagospodarowania odpadów procesu spalania węgla
kamiennego, przy użyciu wzniesionej przez siebie (rozumianej jako „własnej”) instalacji do
magazynowania odpadów. Zamawiający nadmienia, iż wymaga, aby instalacja do
magazynowania
odpadów,
przy
pomocy
której
wykonawca
wykonuje
usługi
zagospodarowania odpadów procesu spalania węgla kamiennego, została wzniesiona przez
wykonawcę na terenie należącym do zamawiającego/zleceniodawcy danej usługi
zagospodarowania odpadów.”.
W postępowaniu, w doniesieniu do treści ogłoszenia, czy też w odniesieniu do treści
odpowiedzi i wyjaśnień udzielonych przez zamawiającego nie zostały użyte przez
wykonawców środki ochrony prawnej.
Po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zamawiający
pismem z dnia 31 października 2014 roku wezwał konsorcjum Ekobet oraz wykonawcę EKO-
ZEC, w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentów lub złożenia
wyjaśnień w zakresie m.in. złożonego wykazu odnoszącego się do doświadczenia
wykonawcy.
Konsorcjum Ekobet oraz wykonawca EKO-ZEC pismami z dnia 7 listopada 2014 roku
złożyli uzupełnione wykazy oraz wyjaśnili zgłoszone wątpliwości.
Zamawiający pismem z dnia 27 listopada 2014 roku przekazał wykonawcom informację
o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Z powyższą decyzją nie zgodzili się wykonawcy: Konsorcjum Ekobet oraz wykonawca
EKO-ZEC i wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Izba przyjęła w poczet materiału dowodowego dokumenty składające się na
dokumentację przedmiotowego postępowania, w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu
z dnia 2 października 2014 roku, nr 2014/S 189-334358, wyjaśnienia zamawiającego z dnia
14 października 2014 roku, wnioski odwołujących się wykonawców, wezwania
zamawiającego z dnia 31 października 2014 roku, pisma wykonawców z dnia 7 listopada
2014 roku wraz z załącznikami, informacja o wynikach oceny złożonych wniosków z dnia 27
listopada 2014 roku.
Izba oddaliła wnioski dowodowe w zakresie przeprowadzenia dowodu z zeznań
powoływanych przez odwołujących osób uznając, iż dowód ten powołany na okoliczność
posiadanego potencjału technicznego, gospodarczego i ekonomicznego nie może być brany
pod uwagę, gdyż Izba nie ocenia tego potencjału, jest to czynność zamawiającego, tym
samym dowód ten został powołany, zdaniem Izby, jedynie dla zwłoki postępowania, nie
prowadziłby bowiem do ustalenia stanu faktycznego sprawy w zakresie będącym
przedmiotem rozstrzygania przez Izbę.
Izba zważyła, co następuje.
Z uwagi na okoliczność, iż zarzuty odwołań są w dużej mierze zbieżne rodzajowo, Izba
odniosła się do nich w sposób łączny, a znajdujący zastosowanie do każde z odwołujących
się wykonawców.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone
w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołania nie
zasługują na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego,
stwierdzając, że zarzuty odwołujących są bezzasadne, a czynność zamawiającego
polegająca na wykluczeniu odwołujących, jako znajdującą swoją podstawę prawną
w przepisach.
Na wstępie Izba wskazuje, że odwołujący błędnie przyjęli stanowisko, że zamawiający
dopiero na etapie oceny złożonych wniosków, w zakresie oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu dokonał interpretacji tychże warunków, która to interpretacja
wywołała negatywne konsekwencje w sytuacji faktycznej wykonawców, powodując
wykluczenie ich z przedmiotowego postępowania.
Wskazać bowiem należy, że zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu podał, odnośnie
spornego warunku, konkretny opis jego spełniania, tj. „W postępowaniu mogą wziąć udział
Wykonawcy, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie, a także dysponują potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania niniejszego zamówienia. W szczególności
Wykonawca musi spełniać następujące warunki: (...) w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie wykonał bądź wykonuje,
co najmniej 2 usługi, o których mowa w ust. 1) przy wykorzystaniu własnej instalacji (silosów)
o pojemności co najmniej 500 (słownie: pięćset ton) umożliwiającej magazynowanie
odpadów pochodzących z procesów spalania węgla kamiennego, przy czym instalacja ta
była zlokalizowana na terenie podmiotu przekazującego odpady.”.
Zamawiający odpowiadając na pytania wykonawcy w piśmie z dnia 14.10.2014 r. wskazał,
iż przez własną instalację rozumieć należy instalację wzniesioną przez siebie oraz iż
wskazana instalacja winna być wzniesiona na terenie należącym do zamawiającego/
zlecającego usługi odbioru odpadów. Zamawiający napisał również, że „Intencją
Zamawiającego przy konstruowaniu wymogu, o którym mowa w III.2.3. pkt 1 ppkt 2), było
aby wykonawca legitymował się doświadczeniem w zakresie wykonania (wzniesienia)
stosownej instalacji do magazynowania odbieranych odpadów.”. Ponadto zamawiający
wyjaśnił, że „(…) przy użyciu wzniesionej przez siebie (rozumianej jako „własnej”) instalacji
do magazynowania odpadów.”.
W ocenie Izby opisany przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu oraz
sposób jego spełniania w powiązaniu z odpowiedzią zamawiającego z dnia 14 października
2014 roku zbudował spójny obraz oczekiwań zamawiającego, co do doświadczenia, jakie
wymagał, aby uczestniczący w postępowaniu wykonawcy spełniali.
Obecnie, na etapie postępowania odwoławczego, kreowana przez odwołujących rzekoma
niespójność opisanego warunku, czy jego nadinterpretacja przez zamawiającego, nie
znajduje uznania u Izby.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej opis warunku i sposób jego spełniania jest zupełny,
wyczerpujący,
nieograniczający
uczciwej
konkurencji
i
niebudzący
wątpliwości
interpretacyjnych. Stwierdzić należało, że de facto odwołujący na obecnym etapie
postępowania kwestionują poczyniony przez zamawiającego opis warunku, którego
w odpowiednim terminie nie zaskarżyli do Krajowej Izby Odwoławczej, który w konsekwencji
jego przyjęcia (przez wykonawców) doprowadził do wykluczenia odwołujących z uwagi na
niewykazanie spełniania warunku doświadczenia. Dlatego też Izba, z uwagi na uchybienia,
dotyczące naruszenia niewzruszalnego terminu na wniesienie środków ochrony prawnej
w zakresie możliwości zaskarżenia treści ogłoszenia o zamówieniu (art. 182 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp - odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia na stronie internetowej – jeżeli wartość zamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8) pozostawiła
zarzuty odnoszące się do powyższych kwestii bez rozpoznania.
W
odniesieniu
zaś
do
stwierdzenia
zasadności
wykluczenia
odwołujących
z przedmiotowego postępowania, Izba stwierdziła, że czynność zamawiający znajduje swoje
oparcie w treści przepisów ustawy Pzp, jak też w treści ogłoszenia o zamówieniu. W ocenie
Izby zamawiający literalnie odczytując treść postawionego warunku udziału w postępowaniu
oraz opisu sposobu jego spełniania przedkładając tę treść na wykaz (wraz z uzupełnieniami)
wykazanych usług zasadnie wykluczył odwołujących z postępowania, albowiem żaden
z odwołujących nie wykazał się spełnieniem wymaganej liczby usług.
Podnieść bowiem należy, że każdy z odwołujących interpretuje treść warunku w sposób
dla siebie korzystny, a w nie w sposób jaki wynika z literalnego brzmienia tego warunku.
W ocenie Izby, opisany warunek skonstruowany został z trzech łączących się ze sobą
elementów, gdzie niespełnienie jednego z nich, powoduje niespełnienie warunku w całości.
I tak, w ocenie Izby, omawiany warunek składa się z następujących trzech elementów
(części):
Zamawiający wymagał legitymowania się:
1) dwoma usługami, wykonanymi w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, to w tym okresie wykonał bądź wykonuje, co najmniej 2 usługi,
o których mowa w ust. 1),
2) dwoma usługami - przy wykorzystaniu własnej instalacji (silosów) o pojemności, co
najmniej 500 (słownie: pięćset) ton umożliwiającej magazynowanie odpadów pochodzących
z procesów spalania węgla kamiennego,
3) dwoma usługami - przy czym instalacja ta była zlokalizowana na terenie podmiotu
przekazującego odpady.
Rekonstruując powyższy wymóg, oczywistym jest, że zamawiający stawiając minimum
doświadczenia na poziomie dwóch usług odnosił każdą z tych usług do nieodzowności
posiadania instalacji (silosów o pojemności minimum 500 ton) oraz (łącznie) aby instalacja
była zlokalizowana na terenie podmiotu przekazującego odpady. Twierdzenie przeciwne
wypacza bowiem cel stawiania warunków udziału w postępowaniu w tym warunków
dotyczących doświadczenia.
Nieodzownym w tym zakresie jest również odniesienie się do brzmienia przepisu art. 22
ust. 4 ustawy Pzp, który nakazuje zamawiającemu dokonanie opis sposobu dokonania oceny
spełniania warunków, o których mowa w ust. 1 (art. 22), w ten sposób, że powinien on być
związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Skoro
zatem przedmiotem zamówienia jest wykonywanie określonych usług przy użyciu
określonych urządzeń (instalacji), które muszą być umiejscowione w określonym miejscu
(teren podmiotu przekazującego odpady), to opisanie przez zamawiającego warunku dla
doświadczenia przy świadczeniu dwóch takich usług jest jak najbardziej związane
z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), rozliczając po równo na każdego odwołującego koszty
poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów
dojazdu.
Przewodniczący: …………………………
1. Oddala oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża:
- wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe EKO-ZEC Sp. z o.o., ul. Gdyńska 54,
61-016 Poznań,
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Ekobet Cementy Sp.
z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) Greenbet Polska S.A., adres dla pełnomocnika: ul.
Wojska Polskiego 41/45, 01-503 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowe EKO-ZEC Sp. z o.o., ul. Gdyńska 54, 61-016 Poznań i
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Ekobet Cementy
Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) Greenbet Polska S.A., adres dla
pełnomocnika: ul. Wojska Polskiego 41/45, 01-503 Warszawa tytułem wpisów od
odwołań,
2.2. A. zasądza od Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowego EKO-ZEC Sp. z o.o., ul.
Gdyńska 54, 61-016 Poznań na rzecz ENERGA Elektrownie Ostrołęka S.A., ul.
Elektryczna 5, 07-401 Ostrołęka kwotę 2 092 zł 53 gr (słownie: dwa tysiące
dziewięćdziesiąt dwa złote pięćdziesiąt trzy grosze) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu,
B. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) Ekobet Cementy Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) Greenbet Polska S.A.,
adres dla pełnomocnika: ul. Wojska Polskiego 41/45, 01-503 Warszawa na rzecz
ENERGA Elektrownie Ostrołęka S.A., ul. Elektryczna 5, 07-401 Ostrołęka kwotę 2 092
zł 53 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćdziesiąt dwa złote pięćdziesiąt trzy grosze)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2570/14
Sygn. akt: KIO 2588/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – ENERGA Elektrownie Ostrołęka S.A., ul. Elektryczna 5, 07-401 Ostrołęka,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie negocjacji
z ogłoszeniem, którego przedmiotem jest „Zagospodarowanie ubocznych produktów
spalania z ENERGA Elektrownie Ostrołęka S.A.”.
Zamawiający dnia 28 listopada 2014 roku poinformował wykonawców o wynikach oceny
złożonych wniosków.
KIO 2570/14
Dnia 5 grudnia 2014 roku wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe EKO-ZEC
Sp. z o.o., ul. Gdyńska 54, 61-016 Poznań (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisów:
1)
art. 22 ust. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy PZP, poprzez sformułowanie opisu sposobu
dokonania oceny spełniania warunków w ogłoszeniu o zamówieniu - zamówienia
sektorowe (Dyrektywa 2004/17/WE) - w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, bezpodstawnie zakładając, iż spełnienie warunków określonych w art. 22
ust. 1 ustawy PZP, gwarantuje wyłącznie podmiot, który zgodnie z treścią sekcji III. 2.3)
ust. 1 pkt 2 ogłoszenia o zamówieniu - „w okresie ostatnich pięciu łat przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonywał,
bądź wykonuje co najmniej 2 usługi o których mowa w ust. 1) przy wykorzystaniu
własnej instalacji (silosów) o pojemności co najmniej 500 ton umożliwiającej
magazynowanie odpadów pochodzących z procesów spalania węgla kamiennego, przy
czym instalacja ta była zlokalizowana na terenie podmiotu przekazującego odpady,
podczas gdy gwarancję taką daje też podmiot, który wykonywał, bądź wykonuje jedną
taką usługę w ww. sposób i w skutek tego bezpodstawne wykluczenie odwołującego
z postępowania,
2)
art. 22 ust. 5 ustawy PZP w zw. z art. 22 ust. 1 PZP, poprzez sformułowanie opisu
sposobu dokonania oceny spełniania warunków w ogłoszeniu o zamówieniu -
zamówienia sektorowe (Dyrektywa 2004/17/WE), w sposób nie uwzględniający jego celu
w zakresie zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego
zamówienia poprzez błędne przyjęcie, iż spełnienie warunków określonych w art. 22 ust
1 ustawy PZP, gwarantuje wyłącznie podmiot, który zgodnie z treścią sekcji III. 2.3) ust.
1 pkt 2 ogłoszenia o zamówieniu - „w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonywał, bądź
wykonuje co najmniej 2 usługi o których mowa w ust. 1) przy wykorzystaniu własnej
instalacji (silosów) o pojemności co najmniej 500 ton umożliwiającej magazynowanie
odpadów pochodzących z procesów spalania węgla kamiennego, przy czym instalacja ta
była zlokalizowana na terenie podmiotu przekazującego odpady.”, podczas gdy
gwarancję taką daje też w pełni podmiot, który wykonywał, bądź wykonuje 1 taką usługę
w ww. sposób i w skutek tego bezpodstawne wykluczenie odwołującego
z postępowania,
3)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy PZP, poprzez sformułowanie
opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków w ogłoszeniu o zamówieniu -
zamówienia sektorowe (Dyrektywa 2004/17/WE) w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami lub który mógłby uczciwa
konkurencie utrudniać, z uwagi na możliwość spełnienia wymogu określonego w sekcji
III. 2.3) ust. 1 pkt 2 ogłoszenia o zamówieniu wyłącznie przez jeden z podmiotów, który
złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (STEAG Energo Minerał sp.
z o.o.), podczas gdy gwarancję właściwego wykonania zamówienia, daje także podmiot,
który wykonywał jedną usługę w terminie i w sposób wskazany w ww. zapisie ogłoszenia
i w skutek tego bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania,
4)
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP w zw. z sekcją III 2.3) ust. 1 pkt 2) ogłoszenia
o zamówieniu poprzez bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania
o spełnienie warunków udziału w postępowaniu z uwagi nie spełnienie wymogu
określonego w sekcji III. 2. 3) ust. 1 pkt 2), podczas, gdy treść tego wymogu została
sformułowana w sposób nie proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, w sposób nie
uwzględniający jego celu w zakresie zweryfikowania zdolności wykonawcy do
należytego wykonania udzielanego zamówienia, przez co nie zapewniała zachowania
uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami i nie stanowiła podstawy do stwierdzenia,
iż odwołujący tychże gwarancji nie daje - wykazując realizację wyłącznie jednej a nie
dwóch usług, w sposób i w terminach w tym wymogu określonych,
5)
art. 29 ust. 2 ustawy PZP w zw. z sekcją III 2.3) ust. 1 pkt 2) poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, przy pomocy niedokładnych
i niejednoznacznych określeń w zakresie wymagań mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty (uzasadnienie) i w skutek tego bezpodstawne wykluczenie
odwołującego z postępowania.
Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
- unieważnienie całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
wszystkich
czynności
przeprowadzonych
w
ramach
tego
postępowania
przez
zamawiającego w tym:
a) unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,
b) unieważnienie czynności dopuszczenia do udziału w postępowaniu wyłącznie
wykonawcy STEAG Energo Minerał sp. z o.o.,
c) nakazanie zamawiającemu ponownego przeprowadzenia całego postępowania
określonego w pkt 1 oraz w jego trakcie:
1) nakazanie dokonania czynności polegającej na ponownym sformułowaniu opisu
sposobu dokonania oceny spełniania warunków w ogłoszeniu o zamówieniu - stanowiącym
przedmiot niniejszego odwołania - zamówienia sektorowe (Dyrektywa 2004/17/WE) w tym
wymogów określonych w części III.2.3 „Kwalifikacje techniczne” Ogłoszenia o zamówieniu -
zamówienie sektorowe (Dyrektywa 2004/17/WE), w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, uwzględniający jego cel, nienaruszający zasad uczciwej konkurencji, lub
mogący tę uczciwą konkurencję utrudniać, w szczególności poprzez zmianę zapisu
w zakresie dotychczasowego zapisu III. 2.3.) ust. 1 pkt 2. w taki sposób, iż warunki udziału
w postępowaniu spełnia także podmiot, który wykonywał bądź wykonuje wyłącznie 1 usługę,
w sposób i terminach w tymże wymogu określonych,
2) powtórzenie czynności w zakresie badania i oceny wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, w oparciu o opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków
w ogłoszeniu o zamówieniu — sformułowany uprzednio zgodnie z treścią pkt powyżej.
3) opuszczenie odwołującego do udziału w postępowaniu.
Ponadto odwołujący wniósł o:
- przeprowadzenie na podstawie art. 190 ust. 3 dowodu z przesłuchania stron, w tym
w imieniu odwołującej: Prezesa Zarządu Przedsiębiorstwa Produkcyjno - Usługowego EKO -
ZEC sp. z o.o. – Z. C. (adres do doręczeń: Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe EKO -
ZEC sp. z o.o., ul. Gdyńska 54, 61 - 016 Poznań) na okoliczność posiadanego potencjału
technicznego, gospodarczego i ekonomicznego strony odwołującej, która gwarantuje
prawidłowe wykonanie przez nią usługi będącej przedmiotem zamówienia, posiadanych
informacji w zakresie innych podmiotów dających takie gwarancje na podstawie wymogów
określonych
w
punkcie
III.2)
„Warunki
udziału"
w
ogłoszeniu
o zamówieniu stanowiącym przedmiot niniejszego odwołania, zasad i sposobu realizacji
usług będących wypełnieniem wymogu określonego w opisie sposobu dokonania oceny oraz
innych okoliczności istotnych w niniejszym postępowaniu,
- przeprowadzenie na podstawie art. 190 ust. 3 dowodu z przesłuchania świadka,
w osobie Prezesa Zarządu „GREENBET POLSKA” Spółka Akcyjna – R. S. (adres do
doręczeń: Jaworzno, ul Promienna 51, 43 - 603 Jaworzno) na okoliczność potencjału
technicznego, gospodarczego i ekonomicznego strony odwołującej oraz innego uczestnika
postępowania - Konsorcjum Greenbet Polska S.A., EKOBET - Siekierki S.A., w zakresie
możliwości prawidłowego wykonania przez niego usługi będącej przedmiotem zamówienia,
posiadanych informacji w zakresie innych podmiotów dających takie gwarancje na podstawie
wymogów
określonych
w
punkcie
III.
2)
„Warunki
udziału
”
w ogłoszeniu o zamówieniu stanowiącym przedmiot niniejszego odwołania, zasad i sposobu
realizacji usług będących wypełnieniem wymogu określonego w opisie sposobu dokonania
oceny oraz innych okoliczności istotnych w niniejszym postępowaniu,
- przeprowadzenie dowodów wskazanych w dalszej części odwołania,
- zobowiązanie zamawiającego do przedłożenia całości dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, będącej przedmiotem niniejszego odwołania wraz
z całością dokumentacji przedłożonej przez wszystkich uczestników w postępowania, w tym
spełnianie warunków udziału w nim t.j. STEAG ENERGO Minerał sp. z o.o., Konsorcjum
GREENBET Polska SA oraz Ekobet- Siekierki SA i P.P.U. EKO - ZEC sp. z o.o. oraz
przeprowadzenie dowodu z tejże dokumentacji - na wszystkie okoliczności istotne dla
sprawy w tym analizę spełnienia warunków udziału w postępowaniu dokonaną przez
zamawiającego, w kontekście informacji udzielonych przez pozostałych wykonawców oraz
ocenę motywów wykluczenia z postępowania odwołującego, przy uwzględnieniu gwarancji,
jaką na prawidłową realizację zamówienia dawali pozostali wykonawcy w oparciu
o przedłożone informacje i dokumenty,
- zasądzenie od zamawiającego na rzecz strony odwołującej kosztów postępowania
odwoławczego w oparciu o treść art. 186 ust. 6 ustawy PZP, z uwzględnieniem kosztów
zastępstwa procesowego oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa złożonego w sprawie.
Odwołujący wskazał, że jego interes w uzyskaniu zamówienia został naruszony przez
zamawiającego w postępowaniu będącym przedmiotem niniejszego odwołania, ponieważ
odwołujący spełniał w sposób wyczerpujący warunki wystarczające do właściwego
wykonania zamówienia, a wykluczenie go w sposób bezpodstawny z postępowania
uniemożliwiło mu złożenie oferty najkorzystniejszej i umożliwiającej realizację usługi.
W konsekwencji istnieje realna możliwość poniesienia szkody przez odwołującego, a co za
tym idzie ma on interes we wniesieniu odwołania.
Zamawiający, dnia 16 grudnia 2014 roku (pismem z dnia 15 grudnia 2014 r.), na
posiedzeniu, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
KIO 2588/14
Dnia 8 grudnia 2014 roku wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Ekobet Cementy Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), Greenbet Polska S.A., adres dla
pełnomocnika: ul. Wojska Polskiego 41/45, 01-503 Warszawa (dalej „Odwołujący” lub
„konsorcjum Ekobet”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając
zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP oraz art. 7 PZP, poprzez
nieuzasadnione wykluczenie wykonawcy z postępowania z uwagi na niespełnianie
warunków wskazanych w ogłoszeniu o postępowaniu,
2) art. 29 ust. 1 w związku z art. 7 PZP, poprzez niejasne i nieprecyzyjne sformułowanie
warunków dopuszczenia do postępowania zawartego w punkcie III ppkt 2.3. ust. 1
pkt 2 ogłoszenia,
3) art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 PZP, poprzez umieszczenie w ogłoszeniu
o postępowaniu wymogów niezgodnych z prawem, naruszających zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców zawartych w punkcie III ppkt 2.3.
ust. 1 pkt 2 ogłoszenia,
4) art. 93 ust. 1 pkt 7 PZP, poprzez nieunieważnienie postępowania z uwagi na
umieszczenie w ogłoszeniu warunku niemożliwego do spełnienia tj. punktu III ppkt
2.3. ust. 1 pkt 2 ogłoszenia, co prowadzi do niemożności zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy.
Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o:
- unieważnienia czynności wykluczenia z postępowania konsorcjum Ekobet,
- powtórzenia czynności polegającej na ocenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu,
- dopuszczenia konsorcjum Ekobet do udziału w postępowaniu,
- ewentualnie, w razie uwzględnienia zarzutu zawartego w punkcie 4 powyżej
odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienie postępowania,
- przeprowadzenie na podstawie art. 190 ust. 3 PZP dowodu z przesłuchania strony,
w osobie Prezesa Zarządu Ekobet oraz Greenbet – R. S. (adres do doręczeń: ul.
Augustówka 24, 02-981 Warszawa) na okoliczność potencjału technicznego, gospodarczego
i ekonomicznego konsorcjum Ekobet, w zakresie możliwości prawidłowego wykonania przez
konsorcjum Ekobet usługi będącej przedmiotem zamówienia, posiadanych informacji w
zakresie innych podmiotów dających takie gwarancje na podstawie wymogów określonych w
ogłoszeniu o postępowaniu oraz innych okoliczności istotnych w niniejszym postępowaniu,
- przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w dalszej części odwołania,
- zasądzenie od zamawiającego na rzecz konsorcjum Ekobet kosztów postępowania
odwoławczego w oparciu o treść art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z art. 186 ust. 6 ustawy PZP,
w tym kosztów zastępstwa procesowego.
Odwołujący wskazał, że interes prawny konsorcjum Ekobet do złożenia niniejszego
odwołania wynika z faktu, iż odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. Jednocześnie konsorcjum Ekobet wskazuje, iż jego interes prawny został
naruszony w wyniku naruszenia wyżej wymienionych przepisów PZP co skutkowało
wykluczeniem odwołującego z postępowania i co może skutkować poniesieniem przez
konsorcjum Ekobet szkody.
Zamawiający, dnia 16 grudnia 2014 roku (pismem z dnia 15 grudnia 2014 r.), na
posiedzeniu, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przedmiotem zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego jest
usługa polegająca na zagospodarowaniu ubocznych produktów spalania z ENERGA
Elektrownie Ostrołęka S.A., polegająca na zagospodarowaniu przez wykonawcę całości
odpadów w postaci popiołu lotnego o kodzie 10 01 02 oraz 10 01 17, mieszaniny popiołowożużlowej o kodzie 10 01 80, mikrosfery o kodzie 10 01 81, placka z IOS o kodzie 10 01 21
wytwarzanych w ENERGA Elektrownie Ostrołęka S.A. w procesach spalania węgla. Przez
zagospodarowanie należy rozumieć w szczególności odbiór i załadunek odpadów oraz
obsługę infrastruktury załadowczej i magazynowej własnej oraz zamawiającego.
Zamawiający w treści sekcji III. 2.3. ust. 1 pkt 2 ogłoszenia o zamówieniu podał,że w postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie,
a także dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania niniejszego
zamówienia. W szczególności wykonawca musi spełniać następujące warunki: (...) w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie
wykonali bądź wykonują co najmniej 2 usługi, o których mowa w ust. 1) przy wykorzystaniu
własnej instalacji (silosów) o pojemności co najmniej 500 (słownie: pięćset ton)
umożliwiającej magazynowanie odpadów pochodzących z procesów spalania węgla
kamiennego, przy czym instalacja ta była zlokalizowana na terenie podmiotu przekazującego
odpady.
Ponadto, w trakcie postępowania wpłynęła do zamawiającego prośba o udzielenie
odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców, na którą zamawiający udzielił odpowiedzi
wyjaśniając, że „Intencją Zamawiającego przy konstruowaniu wymogu, o którym mowa
w III.2.3. punkt 1, podpunkt 2 było, aby wykonawca legitymował się doświadczeniem
w zakresie wykonania (wzniesienia) stosownej instalacji do magazynowania odbieranych
odpadów. Zamawiający oczekuje od wykonawcy, aby ten w okresie pięciu lat przez upływem
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres ten jest
krótszy to w tym okresie wykonał bądź wykonuje co najmniej 2 usługi o których mowa
w III.2.3. punkt 1, podpunkt 1 tj. usługi zagospodarowania odpadów procesu spalania węgla
kamiennego, przy użyciu wzniesionej przez siebie (rozumianej jako „własnej”) instalacji do
magazynowania odpadów. Zamawiający nadmienia, iż wymaga, aby instalacja do
magazynowania
odpadów,
przy
pomocy
której
wykonawca
wykonuje
usługi
zagospodarowania odpadów procesu spalania węgla kamiennego, została wzniesiona przez
wykonawcę na terenie należącym do zamawiającego/zleceniodawcy danej usługi
zagospodarowania odpadów.”.
W postępowaniu, w doniesieniu do treści ogłoszenia, czy też w odniesieniu do treści
odpowiedzi i wyjaśnień udzielonych przez zamawiającego nie zostały użyte przez
wykonawców środki ochrony prawnej.
Po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zamawiający
pismem z dnia 31 października 2014 roku wezwał konsorcjum Ekobet oraz wykonawcę EKO-
ZEC, w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentów lub złożenia
wyjaśnień w zakresie m.in. złożonego wykazu odnoszącego się do doświadczenia
wykonawcy.
Konsorcjum Ekobet oraz wykonawca EKO-ZEC pismami z dnia 7 listopada 2014 roku
złożyli uzupełnione wykazy oraz wyjaśnili zgłoszone wątpliwości.
Zamawiający pismem z dnia 27 listopada 2014 roku przekazał wykonawcom informację
o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Z powyższą decyzją nie zgodzili się wykonawcy: Konsorcjum Ekobet oraz wykonawca
EKO-ZEC i wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Izba przyjęła w poczet materiału dowodowego dokumenty składające się na
dokumentację przedmiotowego postępowania, w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu
z dnia 2 października 2014 roku, nr 2014/S 189-334358, wyjaśnienia zamawiającego z dnia
14 października 2014 roku, wnioski odwołujących się wykonawców, wezwania
zamawiającego z dnia 31 października 2014 roku, pisma wykonawców z dnia 7 listopada
2014 roku wraz z załącznikami, informacja o wynikach oceny złożonych wniosków z dnia 27
listopada 2014 roku.
Izba oddaliła wnioski dowodowe w zakresie przeprowadzenia dowodu z zeznań
powoływanych przez odwołujących osób uznając, iż dowód ten powołany na okoliczność
posiadanego potencjału technicznego, gospodarczego i ekonomicznego nie może być brany
pod uwagę, gdyż Izba nie ocenia tego potencjału, jest to czynność zamawiającego, tym
samym dowód ten został powołany, zdaniem Izby, jedynie dla zwłoki postępowania, nie
prowadziłby bowiem do ustalenia stanu faktycznego sprawy w zakresie będącym
przedmiotem rozstrzygania przez Izbę.
Izba zważyła, co następuje.
Z uwagi na okoliczność, iż zarzuty odwołań są w dużej mierze zbieżne rodzajowo, Izba
odniosła się do nich w sposób łączny, a znajdujący zastosowanie do każde z odwołujących
się wykonawców.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone
w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołania nie
zasługują na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego,
stwierdzając, że zarzuty odwołujących są bezzasadne, a czynność zamawiającego
polegająca na wykluczeniu odwołujących, jako znajdującą swoją podstawę prawną
w przepisach.
Na wstępie Izba wskazuje, że odwołujący błędnie przyjęli stanowisko, że zamawiający
dopiero na etapie oceny złożonych wniosków, w zakresie oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu dokonał interpretacji tychże warunków, która to interpretacja
wywołała negatywne konsekwencje w sytuacji faktycznej wykonawców, powodując
wykluczenie ich z przedmiotowego postępowania.
Wskazać bowiem należy, że zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu podał, odnośnie
spornego warunku, konkretny opis jego spełniania, tj. „W postępowaniu mogą wziąć udział
Wykonawcy, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie, a także dysponują potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania niniejszego zamówienia. W szczególności
Wykonawca musi spełniać następujące warunki: (...) w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie wykonał bądź wykonuje,
co najmniej 2 usługi, o których mowa w ust. 1) przy wykorzystaniu własnej instalacji (silosów)
o pojemności co najmniej 500 (słownie: pięćset ton) umożliwiającej magazynowanie
odpadów pochodzących z procesów spalania węgla kamiennego, przy czym instalacja ta
była zlokalizowana na terenie podmiotu przekazującego odpady.”.
Zamawiający odpowiadając na pytania wykonawcy w piśmie z dnia 14.10.2014 r. wskazał,
iż przez własną instalację rozumieć należy instalację wzniesioną przez siebie oraz iż
wskazana instalacja winna być wzniesiona na terenie należącym do zamawiającego/
zlecającego usługi odbioru odpadów. Zamawiający napisał również, że „Intencją
Zamawiającego przy konstruowaniu wymogu, o którym mowa w III.2.3. pkt 1 ppkt 2), było
aby wykonawca legitymował się doświadczeniem w zakresie wykonania (wzniesienia)
stosownej instalacji do magazynowania odbieranych odpadów.”. Ponadto zamawiający
wyjaśnił, że „(…) przy użyciu wzniesionej przez siebie (rozumianej jako „własnej”) instalacji
do magazynowania odpadów.”.
W ocenie Izby opisany przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu oraz
sposób jego spełniania w powiązaniu z odpowiedzią zamawiającego z dnia 14 października
2014 roku zbudował spójny obraz oczekiwań zamawiającego, co do doświadczenia, jakie
wymagał, aby uczestniczący w postępowaniu wykonawcy spełniali.
Obecnie, na etapie postępowania odwoławczego, kreowana przez odwołujących rzekoma
niespójność opisanego warunku, czy jego nadinterpretacja przez zamawiającego, nie
znajduje uznania u Izby.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej opis warunku i sposób jego spełniania jest zupełny,
wyczerpujący,
nieograniczający
uczciwej
konkurencji
i
niebudzący
wątpliwości
interpretacyjnych. Stwierdzić należało, że de facto odwołujący na obecnym etapie
postępowania kwestionują poczyniony przez zamawiającego opis warunku, którego
w odpowiednim terminie nie zaskarżyli do Krajowej Izby Odwoławczej, który w konsekwencji
jego przyjęcia (przez wykonawców) doprowadził do wykluczenia odwołujących z uwagi na
niewykazanie spełniania warunku doświadczenia. Dlatego też Izba, z uwagi na uchybienia,
dotyczące naruszenia niewzruszalnego terminu na wniesienie środków ochrony prawnej
w zakresie możliwości zaskarżenia treści ogłoszenia o zamówieniu (art. 182 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp - odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia na stronie internetowej – jeżeli wartość zamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8) pozostawiła
zarzuty odnoszące się do powyższych kwestii bez rozpoznania.
W
odniesieniu
zaś
do
stwierdzenia
zasadności
wykluczenia
odwołujących
z przedmiotowego postępowania, Izba stwierdziła, że czynność zamawiający znajduje swoje
oparcie w treści przepisów ustawy Pzp, jak też w treści ogłoszenia o zamówieniu. W ocenie
Izby zamawiający literalnie odczytując treść postawionego warunku udziału w postępowaniu
oraz opisu sposobu jego spełniania przedkładając tę treść na wykaz (wraz z uzupełnieniami)
wykazanych usług zasadnie wykluczył odwołujących z postępowania, albowiem żaden
z odwołujących nie wykazał się spełnieniem wymaganej liczby usług.
Podnieść bowiem należy, że każdy z odwołujących interpretuje treść warunku w sposób
dla siebie korzystny, a w nie w sposób jaki wynika z literalnego brzmienia tego warunku.
W ocenie Izby, opisany warunek skonstruowany został z trzech łączących się ze sobą
elementów, gdzie niespełnienie jednego z nich, powoduje niespełnienie warunku w całości.
I tak, w ocenie Izby, omawiany warunek składa się z następujących trzech elementów
(części):
Zamawiający wymagał legitymowania się:
1) dwoma usługami, wykonanymi w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, to w tym okresie wykonał bądź wykonuje, co najmniej 2 usługi,
o których mowa w ust. 1),
2) dwoma usługami - przy wykorzystaniu własnej instalacji (silosów) o pojemności, co
najmniej 500 (słownie: pięćset) ton umożliwiającej magazynowanie odpadów pochodzących
z procesów spalania węgla kamiennego,
3) dwoma usługami - przy czym instalacja ta była zlokalizowana na terenie podmiotu
przekazującego odpady.
Rekonstruując powyższy wymóg, oczywistym jest, że zamawiający stawiając minimum
doświadczenia na poziomie dwóch usług odnosił każdą z tych usług do nieodzowności
posiadania instalacji (silosów o pojemności minimum 500 ton) oraz (łącznie) aby instalacja
była zlokalizowana na terenie podmiotu przekazującego odpady. Twierdzenie przeciwne
wypacza bowiem cel stawiania warunków udziału w postępowaniu w tym warunków
dotyczących doświadczenia.
Nieodzownym w tym zakresie jest również odniesienie się do brzmienia przepisu art. 22
ust. 4 ustawy Pzp, który nakazuje zamawiającemu dokonanie opis sposobu dokonania oceny
spełniania warunków, o których mowa w ust. 1 (art. 22), w ten sposób, że powinien on być
związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Skoro
zatem przedmiotem zamówienia jest wykonywanie określonych usług przy użyciu
określonych urządzeń (instalacji), które muszą być umiejscowione w określonym miejscu
(teren podmiotu przekazującego odpady), to opisanie przez zamawiającego warunku dla
doświadczenia przy świadczeniu dwóch takich usług jest jak najbardziej związane
z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), rozliczając po równo na każdego odwołującego koszty
poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów
dojazdu.
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1671/14, KIO 1675/14 z dnia 2014-09-02
- Sygn. akt KIO 1674/14 z dnia 2014-09-01
- Sygn. akt KIO 1672/14 z dnia 2014-08-27
- Sygn. akt KIO 1673/14 z dnia 2014-08-26
- Sygn. akt KIO 1181/14, KIO 1182/14, KIO 1183/14, KIO 1194/14, KIO 1195/14 z dnia 2014-06-26
