rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-03-20
rok: 2013
data dokumentu: 2013-03-20
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 507/13
KIO 507/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 marca 2013 r. przez Beryl Med Limited w
Londynie w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Zespolony w Elblągu
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 marca 2013 r. przez Beryl Med Limited w
Londynie w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Zespolony w Elblągu
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Wojewódzkiemu Szpitalowi
Zespolonemu w Elblągu – unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
w zakresie Pakietów 17, 121 i 138, unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania w zakresie Pakietów 32, 133, 175, 186, 201, unieważnienie czynności
wykluczenia i odrzucenia oferty Beryl Med Limited w Londynie w zakresie Pakietów
17, 32, 121, 133, 138, 175, 186, 201 i dokonanie ponownej oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Zespolony w Elblągu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Beryl Med
Limited w Londynie tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Elblągu kwotę 17 000 zł 00
gr (słownie: siedemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Elblągu.
………………………………
Sygn. akt: KIO 507/13
Uzasadnienie
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Zespolony w Elblągu – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę sprzętu medycznego jednorazowego i
wielorazowego użytku w 207 pakietach w okresie 18 miesięcy dla potrzeb Wojewódzkiego
Szpitala Zespolonego w Elblągu.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 5 marca 2013 roku Beryl Med Ltd. w Londynie (dalej: odwołujący się) wniósł
odwołanie wobec czynności zamawiającego, zarzucając zamawiającemu:
1.
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji poprzez stosowanie kryteriów oceny
gwarancji wadialnych w odniesieniu do wadium wnoszonego w pieniądzu, przeprowadzenie
badania i oceny ofert wykonawców w sposób uniemożliwiający prawidłową ich ocenę w
oparciu o obiektywne kryteria zawarte w SIWZ, nieuprawnione wykluczenie odwołującego z
postępowania w zakresie Pakietów nr 17, 32, 121, 133, 138, 175, 186, 201, oraz udzielenie
zamówienia wykonawcom wybranym z naruszeniem przepisów ustawy w zakresie Pakietów
nr 17,121 i 138;
2.
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 poprzez nieuprawnione wykluczenie odwołującego z
postępowania w zakresie Pakietów nr 17, 32, 121, 133, 138, 175, 186, 201, poprzez
uznanie, iż odwołujący się nie wniósł wadium lub nie przedłużył okresu ważności wadium na
przedłużony okres związania ofertą, pomimo braku podstawy prawnej i faktycznej dla
dokonania tej czynności;
3.
naruszenie art. 85 ust. 4, art. 87 ust. 1, art. 65 ust. 1 i 2, art. 56 k.c. w z w. z art.
ustawy Pzp poprzez:
1)
wadliwą wykładnię, polegającą na sprowadzeniu wymogu jednoczesnego
przedłużenia okresu ważności wadium wraz z oświadczeniem o przedłużeniu terminu
związania ofertą, tylko i wyłącznie do wymogu czynności technicznej (formalnej) z
pominięciem wykładni celowościowej art. 85 ust. 4 wynik której prowadzi do wniosku, iż ratio
obowiązku jednoczesnego przedłużenie wadium lub jego ponownego wniesienia wraz z
oświadczeniem o przedłużeniu terminu związania ofertą, jest ciągłość zabezpieczenia oferty
wadium w całym okresie związania ofertą, w tym uprawnienia zamawiającego do
zatrzymania wadium w przypadku zaistnienia przesłanek z art. 46 ust. 5 ustaw Pzp, przy
pominięciu faktu dysponowania przez zamawiającego - zarówno w dniu przedłużenia przez
odwołującego się terminu związania ofertą, jak również w dniu wykluczenia odwołującego się
z postępowania - należycie wniesionym przez odwołującego się wadium;
2)
przyjęcie przez zamawiającego, iż odwołujący się: „przesłał zgodę na przedłużenie
terminu związania ofertą bez jednoczesnego przedłużenia okresu ważności wadium lub
wniesienia nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą", z naruszeniem zasad
wykładni oświadczenia woli odwołującego się: „Zgodnie z art. 85 ust 4 ustawy Pzp:
wyrażamy zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą na okres 60 dni do 20 03.2013
r.", w oparciu o zasady prawa cywilnego, do których wprost odsyła art. 14 ustawy Pzp,
podczas gdy oferta - zarówno w dniu przedłużenia terminu związania ofertą jak i w dniu
wykluczenia odwołującego się była zabezpieczona wadium (odwołujący nie występował o
zwrot wadium);
3)
nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i oceny całości oferty odwołującego się i w
konsekwencji przyjęcie, iż wadium złożone przez odwołującego się nie zabezpiecza
potencjalnych roszczeń zamawiającego;
4.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego,
w sytuacji, gdy brak było przesłanek do dokonania takiej czynności w postępowaniu;
5.
naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty złożonej
przez odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że oferta odwołującego jako
zgodna z SIWZ jest najkorzystniejszą ofertą złożoną w zakresie Pakietów 17,121 i 138 i nie
podlega odrzuceniu;
6.
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 poprzez zastosowanie przepisu i unieważnienie
postępowania w zakresie Pakietów nr 32,133,175,186,201 pomimo nie zaistnienia ku temu
przesłanek.
Odwołujący się wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Pakietów 17,
121 i 138;
2.
unieważnienie czynności z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zakresie Pakietów nr 32,
133, 175, 186, 201;
3.
unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego się na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp
4.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego się w zakresie nr 17, 32,
121, 133, 138,175,186, 201 i jej przywrócenie do postępowania;
5.
unieważnienia czynności uznania, że odwołujący się naruszył art. 85 ust. 4 ustawy
Pzp
6.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
7.
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i uznania oferty odwołującego
się w zakresie Pakietów nr 17, 32,121,133,138,175,186, 201, jako najkorzystniejszej;
względnie, z daleko idącej ostrożności procesowej nakazanie zamawiającemu:
1.
wezwania odwołującego się na podstawie art. 87 ust. 1 do złożenia wyjaśnień oferty
w zakresie złożonego oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą i wadium;
2.
wezwania odwołującego się do ponownego wniesienia wadium na podstawie art. 46
ust. 3 ustawy Pzp
Ponadto odwołujący się wniósł o:
1.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego się zwrotu kosztów
postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według spisu kosztów, który
zostanie przedłożony na rozprawie;
2.
zobowiązanie zamawiającego do złożenia do akt sprawy poświadczonej za zgodność
z oryginałem kopii dokumentacji przetargowej będącej w jego posiadaniu celem
przeprowadzenia dowodu na okoliczności objęte zarzutami odwołania;
3.
przeprowadzenie dowodów powołanych w uzasadnieniu odwołania;
4.
w przypadku kwestionowania przez Zamawiającego daty doręczenia odwołującemu
informacji o czynnościach stanowiących podstawę niniejszego odwołania - zobowiązanie
zamawiającego do złożenia do akt sprawy poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii
dokumentu zwrotnego potwierdzenia odbioru przez odwołującego się zawiadomienia o
wyborze oferty najkorzystniejszej wraz z informacją o wykluczeniu odwołującej z
postępowania, nadanej w formie przesyłki poleconej.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania i obciążenie
odwołującego kosztami postępowania, zgodnie z przedłożoną fakturą.
Zamawiający wskazał, że zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie z
następujących przyczyn:
1) Pismem z dnia 7 stycznia 2013 roku zamawiający zwrócił się o uzupełnienie
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie pakietów 17, 24 i 138.
Odwołujący się nie wywiązał się z tego obowiązku i dlatego nie ma interesu
prawnego, ponieważ jeżeli zostanie przywrócony do postępowania, to oferta zostanie
odrzucona.
2) Pismem z dnia 7 stycznia 2013 roku zamawiający zwrócił się o przedłużenie terminu
związania ofertą o 60 dni, tj. do 20.03.2013 roku wraz z jednoczesnym przedłużeniem
okresu ważności wadium lub wniesieniem nowego wadium w trybie art. 85 ust. 4
ustawy Pzp. Odwołujący się tego nie uczynił, wywodząc w odwołaniu, że samo
przedłużenie okresu związania ofertą jest wystarczające bez konieczności składania
dodatkowego oświadczenia o przedłużeniu ważności wadium. Taka interpretacja
narusza postanowienia art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, która wymaga jednoczesnego
przedłużenia terminu związania ofertą i przedłużenia okresu ważności wadium.
3) Odwołujący się nie ma interesu prawnego w zakresie Pakietów 18, 54, 127 i 177,
gdyż jego oferta nie była ofertą najkorzystniejszą wg kryterium – cena 100%.
Izba ustaliła, co następuje:
Odwołujący się przystąpił do postępowania składając w dniu 20 listopada 2012 r.
ofertę. Zgodnie z § 8 w z w. z § 6.8 pkt 7 SIWZ, wymagane przez zamawiającego wadium w
kwocie 3.796,00 zł zostało wniesione w pieniądzu na rachunek bankowy zamawiającego.
W dniu 7 stycznia 2013 r. zamawiający przesłał poprzez firmę kurierską pismo do
odwołującego się, w którym zwrócił się do wykonawcy o przedłużenie terminu związania
ofertą oraz o uzupełnienie dokumentów dla pakietów 17, 24 i 138. Kurier próbował doręczyć
przesyłkę trzykrotnie, tj. w dniu 8, 9 i 10 stycznia 2013 r. około godziny 12:00-13:00. W
piśmie poinformował, że przedłużenie okresu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z
jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium lub wniesienia nowego wadium na
przedłużony okres związania ofertą.
Odwołujący się w piśmie datowanym na dzień 17.01.2013 r., złożonym w siedzibie
zamawiającego w dn. 18.01.2013 r. oświadczył: „Zgodnie z art 85 ust 4 ustawy pzp:
wyrażamy zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą na okres 60 dni do 20 03.2013r.".
Pismem datowanym na dzień 19 lutego 2013 r., doręczonym odwołującemu się dnia
22 lutego 2013r., zamawiający zawiadomił odwołującego się o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, o wykonawcach,
którzy zostali wykluczeni z postępowania oraz o unieważnieniu postępowania, w tym o
wyborze w zakresie Pakietów nr 17, 121 i 138 ofert wykonawców: odpowiednio - Covidien
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych
S.A. z siedzibą w Toruniu; jako najkorzystniejszych. Zamawiający, na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 2 ustawy Pzp, wykluczył odwołującego z postępowania w zakresie Pakietów nr 17,18,
24, 32, 54,121, 127,133, 138,175, 177 186, 201 i unieważnił postępowanie w zakresie
Pakietów nr 32,133,175,186 oraz 201 na podstawie art. 93 ust. 1 na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp.
W treści zawiadomienia zamawiający poinformował odwołującego się o wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu zamawiający wskazał, iż wykonawca, przedłużając na wezwanie
zamawiającego termin związania ofertą, nie przedłużył jednocześnie terminu ważności
wadium jak również nie wniósł nowego wadium.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący się ma interes we wnoszeniu
środków prawnych w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Istotą postępowania jest rozstrzygnięcie, czy odwołujący się, dla skuteczności
przedłużenia terminu związania ofertą, winien był również złożyć oświadczenie o
przedłużeniu ważności wadium wniesionego w pieniądzu i w momencie składania
oświadczenia o terminie związania ofertą znajdującego się na rachunku bankowym
zamawiającego.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego wartość zamówienia
jest równa lub przekracza tzw. progi europejskie, czyli kwoty wartości zamówień oraz
konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, zamawiający obowiązany jest żądać od
wykonawców wniesienia wadium. Obowiązek taki wynika z treści przepisu art. 45 ust. 1
ustawy Pzp i z użytego tam przez ustawodawcę sformułowania „Zamawiający żąda”.
śądanie wniesienia wadium, w myśl ust. 2 tegoż artykułu, nie jest obowiązkowe w
przypadku, gdy wartość zamówienia nie przekracza „progów europejskich”. Zamawiający
może wówczas – wedle swojego uznania – żądać wniesienia wadium lub odstąpić od takiego
żądania.
Przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji wadium. Definicja taka zawarta jest natomiast
w przepisach Kodeksu cywilnego. I tak pod pojęciem wadium, w myśl art. 70
§ 1 K.c., należy
rozumieć bądź określoną sumę pieniędzy, którą przystępujący do aukcji lub przetargu
obowiązany jest wpłacić organizatorowi, bądź odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty.
Definicja ta oddaje istotę wadium również w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zarówno na gruncie Kodeksu cywilnego, jak i ustawy Pzp, rolą wadium jest
zabezpieczenie zamawiającego przed niesolidnym wykonawcą. W związku z rolą, jaką
odgrywa wadium, musi ono być ważne przez cały okres związania ofertą.
Obowiązek wnoszenia wadium na cały okres związania ofertą można wywieść z wielu
przepisów ustawy Pzp. I tak, wskazane w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp przypadki dotyczą
czynności związanych z zawarciem umowy, względnie z niemożliwością dokonania tej
czynności z przyczyn, za który odpowiedzialny jest wybrany wykonawca. Do zawarcia
umowy dochodzi na ogół w terminie związania ofertą, zatem w przypadku, gdyby w całym
tym okresie oferta nie była zabezpieczona wadium, zamawiający nie mógłby skorzystać z
wynikającego z art. 46 ust. 5 ustawy Pzp uprawnienia, o ile zaszłaby jedna z okoliczności
wskazanych w tym artykule.
Powyższym celom służy także wynikające z art. 36 ust. 3 ustawy Pzp uprawnienie
zamawiającego do żądania ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu
zwrócono wadium po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania,
jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
Stanowisko takie uzasadnia również treść art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Czynności
polegające na wzywaniu wykonawców do złożenia dokumentów, o których mowa w art. 26
ust. 3 ustawy Pzp dokonywane są przez zamawiającego w toku postępowania na etapie
oceny ofert, czyli bez wątpienia w terminie związania ofertą. Zamawiający nie mógłby więc
skorzystać z uprawnienia do zatrzymania wadium w okolicznościach, o których mowa w art.
46 ust. 4a, gdyby okazało się, że mimo aktualnego terminu związania ofertą upłynął termin
zabezpieczenia wadium wniesionego w innej formie aniżeli w pieniądzu.
Zgodnie z art. 85 ust. 4 zd. 1 ustawy Pzp, przedłużenie terminu związania ofertą jest
dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium albo, jeżeli nie jest to
możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Ustawodawca ustanowił obowiązek wniesienia wadium na cały okres związania ofertą w
sytuacji, gdy dochodzi do jego przedłużenia.
W myśl art. 45 ust. 6 ustawy Pzp wadium może być wnoszone w jednej lub kilku
następujących formach:
1) pieniądzu;
2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, z tym, że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
3) gwarancjach bankowych;
4) gwarancjach ubezpieczeniowych;
5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2
ustawy z
dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z
2007 r. Nr 42, poz. 275, z 2008 r. Nr 116, poz. 730 i 732 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2010 r.
Nr 96, poz. 620).
W myśl ust. 7 wskazanego artykułu wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się
przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Wadium wniesione w
pieniądzu zamawiający przechowuje na rachunku bankowym (ust. 8).
Wykonawca wnosząc wadium w pieniądzu nie określa, na jaki okres zostaje ono
wniesione. Taka forma wnoszenia wadium różni się w tym zakresie od innych form, np.
gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej, gdzie zobowiązany z gwarancji w dokumencie
gwarancji na ogół określa termin, do którego jego zobowiązanie istnieje. Element
terminowego ograniczenia ważności wadium nie występuje w przypadku wadium
wnoszonego w pieniądzu. Należy zatem przyjąć, że wadium wniesione w pieniądzu jest
ważne tak długo, dopóki pozostaje na rachunku zamawiającego.
Izba podziela w tym zakresie stanowisko wyrażone w wyroku KIO/UZP 115/09 z dnia
6 lutego 2009 roku, zgodnie z którym wykonawca, który złożył już swoją ofertę, a rachunek
zamawiającego został uznany żądaną kwotą, nie będzie musiał wykonywać żadnej nowej
czynności, pomimo, że zmiana terminu składania ofert będzie oznaczała, że pieniądze tego
wykonawcy będą pozostawały w dyspozycji zamawiającego dłużej niż pierwotnie zakładał,
chyba że wykonawca taki złoży w tym zakresie wyraźne oświadczenie woli.
Odnosząc się do stanowiska zamawiającego wskazującego, że zgodnie z
ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej przedłużenie terminu związania
ofertą wymaga złożenia dwóch oświadczeń woli, tj. oświadczenia o przedłużeniu terminu
związania ofertą oraz oświadczenia o przedłużeniu ważności wadium stwierdzić należy, że
nie jest to sytuacja, która ma miejsce w rozpoznawanym przypadku. Złożenie dwóch
oświadczeń woli jest wymagane w sytuacji, gdy przed upływają dwa terminy – termin
związania ofertą oraz termin ważności wadium. W zdecydowanej większości przypadków na
ogół termin związania ofertą odpowiada terminowi ważności wadium określonemu w
dokumentach gwarancyjnych. Ustawodawca ustanowił obowiązek przedłużenia terminu
związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem terminu ważności wadium po to, by oferta
wykonawcy przez cały czas jej obowiązywania była zabezpieczona wadium. Oczywistym jest
zatem, że w przypadku, gdy wadium nie ma zakreślonego terminu jego ważności, a z taką
sytuacją mamy do czynienia w przypadku wadium wnoszonego w pieniądzu, nie ma
potrzeby składania dodatkowego oświadczenia woli w kwestii przedłużenia jego ważności.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Wojewódzkiemu Szpitalowi
Zespolonemu w Elblągu – unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
w zakresie Pakietów 17, 121 i 138, unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania w zakresie Pakietów 32, 133, 175, 186, 201, unieważnienie czynności
wykluczenia i odrzucenia oferty Beryl Med Limited w Londynie w zakresie Pakietów
17, 32, 121, 133, 138, 175, 186, 201 i dokonanie ponownej oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Zespolony w Elblągu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Beryl Med
Limited w Londynie tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Elblągu kwotę 17 000 zł 00
gr (słownie: siedemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Elblągu.
………………………………
Sygn. akt: KIO 507/13
Uzasadnienie
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Zespolony w Elblągu – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę sprzętu medycznego jednorazowego i
wielorazowego użytku w 207 pakietach w okresie 18 miesięcy dla potrzeb Wojewódzkiego
Szpitala Zespolonego w Elblągu.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 5 marca 2013 roku Beryl Med Ltd. w Londynie (dalej: odwołujący się) wniósł
odwołanie wobec czynności zamawiającego, zarzucając zamawiającemu:
1.
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji poprzez stosowanie kryteriów oceny
gwarancji wadialnych w odniesieniu do wadium wnoszonego w pieniądzu, przeprowadzenie
badania i oceny ofert wykonawców w sposób uniemożliwiający prawidłową ich ocenę w
oparciu o obiektywne kryteria zawarte w SIWZ, nieuprawnione wykluczenie odwołującego z
postępowania w zakresie Pakietów nr 17, 32, 121, 133, 138, 175, 186, 201, oraz udzielenie
zamówienia wykonawcom wybranym z naruszeniem przepisów ustawy w zakresie Pakietów
nr 17,121 i 138;
2.
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 poprzez nieuprawnione wykluczenie odwołującego z
postępowania w zakresie Pakietów nr 17, 32, 121, 133, 138, 175, 186, 201, poprzez
uznanie, iż odwołujący się nie wniósł wadium lub nie przedłużył okresu ważności wadium na
przedłużony okres związania ofertą, pomimo braku podstawy prawnej i faktycznej dla
dokonania tej czynności;
3.
naruszenie art. 85 ust. 4, art. 87 ust. 1, art. 65 ust. 1 i 2, art. 56 k.c. w z w. z art.
ustawy Pzp poprzez:
1)
wadliwą wykładnię, polegającą na sprowadzeniu wymogu jednoczesnego
przedłużenia okresu ważności wadium wraz z oświadczeniem o przedłużeniu terminu
związania ofertą, tylko i wyłącznie do wymogu czynności technicznej (formalnej) z
pominięciem wykładni celowościowej art. 85 ust. 4 wynik której prowadzi do wniosku, iż ratio
obowiązku jednoczesnego przedłużenie wadium lub jego ponownego wniesienia wraz z
oświadczeniem o przedłużeniu terminu związania ofertą, jest ciągłość zabezpieczenia oferty
wadium w całym okresie związania ofertą, w tym uprawnienia zamawiającego do
zatrzymania wadium w przypadku zaistnienia przesłanek z art. 46 ust. 5 ustaw Pzp, przy
pominięciu faktu dysponowania przez zamawiającego - zarówno w dniu przedłużenia przez
odwołującego się terminu związania ofertą, jak również w dniu wykluczenia odwołującego się
z postępowania - należycie wniesionym przez odwołującego się wadium;
2)
przyjęcie przez zamawiającego, iż odwołujący się: „przesłał zgodę na przedłużenie
terminu związania ofertą bez jednoczesnego przedłużenia okresu ważności wadium lub
wniesienia nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą", z naruszeniem zasad
wykładni oświadczenia woli odwołującego się: „Zgodnie z art. 85 ust 4 ustawy Pzp:
wyrażamy zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą na okres 60 dni do 20 03.2013
r.", w oparciu o zasady prawa cywilnego, do których wprost odsyła art. 14 ustawy Pzp,
podczas gdy oferta - zarówno w dniu przedłużenia terminu związania ofertą jak i w dniu
wykluczenia odwołującego się była zabezpieczona wadium (odwołujący nie występował o
zwrot wadium);
3)
nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i oceny całości oferty odwołującego się i w
konsekwencji przyjęcie, iż wadium złożone przez odwołującego się nie zabezpiecza
potencjalnych roszczeń zamawiającego;
4.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego,
w sytuacji, gdy brak było przesłanek do dokonania takiej czynności w postępowaniu;
5.
naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty złożonej
przez odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że oferta odwołującego jako
zgodna z SIWZ jest najkorzystniejszą ofertą złożoną w zakresie Pakietów 17,121 i 138 i nie
podlega odrzuceniu;
6.
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 poprzez zastosowanie przepisu i unieważnienie
postępowania w zakresie Pakietów nr 32,133,175,186,201 pomimo nie zaistnienia ku temu
przesłanek.
Odwołujący się wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Pakietów 17,
121 i 138;
2.
unieważnienie czynności z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zakresie Pakietów nr 32,
133, 175, 186, 201;
3.
unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego się na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp
4.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego się w zakresie nr 17, 32,
121, 133, 138,175,186, 201 i jej przywrócenie do postępowania;
5.
unieważnienia czynności uznania, że odwołujący się naruszył art. 85 ust. 4 ustawy
Pzp
6.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
7.
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i uznania oferty odwołującego
się w zakresie Pakietów nr 17, 32,121,133,138,175,186, 201, jako najkorzystniejszej;
względnie, z daleko idącej ostrożności procesowej nakazanie zamawiającemu:
1.
wezwania odwołującego się na podstawie art. 87 ust. 1 do złożenia wyjaśnień oferty
w zakresie złożonego oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą i wadium;
2.
wezwania odwołującego się do ponownego wniesienia wadium na podstawie art. 46
ust. 3 ustawy Pzp
Ponadto odwołujący się wniósł o:
1.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego się zwrotu kosztów
postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według spisu kosztów, który
zostanie przedłożony na rozprawie;
2.
zobowiązanie zamawiającego do złożenia do akt sprawy poświadczonej za zgodność
z oryginałem kopii dokumentacji przetargowej będącej w jego posiadaniu celem
przeprowadzenia dowodu na okoliczności objęte zarzutami odwołania;
3.
przeprowadzenie dowodów powołanych w uzasadnieniu odwołania;
4.
w przypadku kwestionowania przez Zamawiającego daty doręczenia odwołującemu
informacji o czynnościach stanowiących podstawę niniejszego odwołania - zobowiązanie
zamawiającego do złożenia do akt sprawy poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii
dokumentu zwrotnego potwierdzenia odbioru przez odwołującego się zawiadomienia o
wyborze oferty najkorzystniejszej wraz z informacją o wykluczeniu odwołującej z
postępowania, nadanej w formie przesyłki poleconej.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania i obciążenie
odwołującego kosztami postępowania, zgodnie z przedłożoną fakturą.
Zamawiający wskazał, że zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie z
następujących przyczyn:
1) Pismem z dnia 7 stycznia 2013 roku zamawiający zwrócił się o uzupełnienie
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie pakietów 17, 24 i 138.
Odwołujący się nie wywiązał się z tego obowiązku i dlatego nie ma interesu
prawnego, ponieważ jeżeli zostanie przywrócony do postępowania, to oferta zostanie
odrzucona.
2) Pismem z dnia 7 stycznia 2013 roku zamawiający zwrócił się o przedłużenie terminu
związania ofertą o 60 dni, tj. do 20.03.2013 roku wraz z jednoczesnym przedłużeniem
okresu ważności wadium lub wniesieniem nowego wadium w trybie art. 85 ust. 4
ustawy Pzp. Odwołujący się tego nie uczynił, wywodząc w odwołaniu, że samo
przedłużenie okresu związania ofertą jest wystarczające bez konieczności składania
dodatkowego oświadczenia o przedłużeniu ważności wadium. Taka interpretacja
narusza postanowienia art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, która wymaga jednoczesnego
przedłużenia terminu związania ofertą i przedłużenia okresu ważności wadium.
3) Odwołujący się nie ma interesu prawnego w zakresie Pakietów 18, 54, 127 i 177,
gdyż jego oferta nie była ofertą najkorzystniejszą wg kryterium – cena 100%.
Izba ustaliła, co następuje:
Odwołujący się przystąpił do postępowania składając w dniu 20 listopada 2012 r.
ofertę. Zgodnie z § 8 w z w. z § 6.8 pkt 7 SIWZ, wymagane przez zamawiającego wadium w
kwocie 3.796,00 zł zostało wniesione w pieniądzu na rachunek bankowy zamawiającego.
W dniu 7 stycznia 2013 r. zamawiający przesłał poprzez firmę kurierską pismo do
odwołującego się, w którym zwrócił się do wykonawcy o przedłużenie terminu związania
ofertą oraz o uzupełnienie dokumentów dla pakietów 17, 24 i 138. Kurier próbował doręczyć
przesyłkę trzykrotnie, tj. w dniu 8, 9 i 10 stycznia 2013 r. około godziny 12:00-13:00. W
piśmie poinformował, że przedłużenie okresu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z
jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium lub wniesienia nowego wadium na
przedłużony okres związania ofertą.
Odwołujący się w piśmie datowanym na dzień 17.01.2013 r., złożonym w siedzibie
zamawiającego w dn. 18.01.2013 r. oświadczył: „Zgodnie z art 85 ust 4 ustawy pzp:
wyrażamy zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą na okres 60 dni do 20 03.2013r.".
Pismem datowanym na dzień 19 lutego 2013 r., doręczonym odwołującemu się dnia
22 lutego 2013r., zamawiający zawiadomił odwołującego się o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, o wykonawcach,
którzy zostali wykluczeni z postępowania oraz o unieważnieniu postępowania, w tym o
wyborze w zakresie Pakietów nr 17, 121 i 138 ofert wykonawców: odpowiednio - Covidien
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych
S.A. z siedzibą w Toruniu; jako najkorzystniejszych. Zamawiający, na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 2 ustawy Pzp, wykluczył odwołującego z postępowania w zakresie Pakietów nr 17,18,
24, 32, 54,121, 127,133, 138,175, 177 186, 201 i unieważnił postępowanie w zakresie
Pakietów nr 32,133,175,186 oraz 201 na podstawie art. 93 ust. 1 na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp.
W treści zawiadomienia zamawiający poinformował odwołującego się o wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu zamawiający wskazał, iż wykonawca, przedłużając na wezwanie
zamawiającego termin związania ofertą, nie przedłużył jednocześnie terminu ważności
wadium jak również nie wniósł nowego wadium.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący się ma interes we wnoszeniu
środków prawnych w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Istotą postępowania jest rozstrzygnięcie, czy odwołujący się, dla skuteczności
przedłużenia terminu związania ofertą, winien był również złożyć oświadczenie o
przedłużeniu ważności wadium wniesionego w pieniądzu i w momencie składania
oświadczenia o terminie związania ofertą znajdującego się na rachunku bankowym
zamawiającego.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego wartość zamówienia
jest równa lub przekracza tzw. progi europejskie, czyli kwoty wartości zamówień oraz
konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, zamawiający obowiązany jest żądać od
wykonawców wniesienia wadium. Obowiązek taki wynika z treści przepisu art. 45 ust. 1
ustawy Pzp i z użytego tam przez ustawodawcę sformułowania „Zamawiający żąda”.
śądanie wniesienia wadium, w myśl ust. 2 tegoż artykułu, nie jest obowiązkowe w
przypadku, gdy wartość zamówienia nie przekracza „progów europejskich”. Zamawiający
może wówczas – wedle swojego uznania – żądać wniesienia wadium lub odstąpić od takiego
żądania.
Przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji wadium. Definicja taka zawarta jest natomiast
w przepisach Kodeksu cywilnego. I tak pod pojęciem wadium, w myśl art. 70
§ 1 K.c., należy
rozumieć bądź określoną sumę pieniędzy, którą przystępujący do aukcji lub przetargu
obowiązany jest wpłacić organizatorowi, bądź odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty.
Definicja ta oddaje istotę wadium również w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zarówno na gruncie Kodeksu cywilnego, jak i ustawy Pzp, rolą wadium jest
zabezpieczenie zamawiającego przed niesolidnym wykonawcą. W związku z rolą, jaką
odgrywa wadium, musi ono być ważne przez cały okres związania ofertą.
Obowiązek wnoszenia wadium na cały okres związania ofertą można wywieść z wielu
przepisów ustawy Pzp. I tak, wskazane w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp przypadki dotyczą
czynności związanych z zawarciem umowy, względnie z niemożliwością dokonania tej
czynności z przyczyn, za który odpowiedzialny jest wybrany wykonawca. Do zawarcia
umowy dochodzi na ogół w terminie związania ofertą, zatem w przypadku, gdyby w całym
tym okresie oferta nie była zabezpieczona wadium, zamawiający nie mógłby skorzystać z
wynikającego z art. 46 ust. 5 ustawy Pzp uprawnienia, o ile zaszłaby jedna z okoliczności
wskazanych w tym artykule.
Powyższym celom służy także wynikające z art. 36 ust. 3 ustawy Pzp uprawnienie
zamawiającego do żądania ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu
zwrócono wadium po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania,
jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
Stanowisko takie uzasadnia również treść art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Czynności
polegające na wzywaniu wykonawców do złożenia dokumentów, o których mowa w art. 26
ust. 3 ustawy Pzp dokonywane są przez zamawiającego w toku postępowania na etapie
oceny ofert, czyli bez wątpienia w terminie związania ofertą. Zamawiający nie mógłby więc
skorzystać z uprawnienia do zatrzymania wadium w okolicznościach, o których mowa w art.
46 ust. 4a, gdyby okazało się, że mimo aktualnego terminu związania ofertą upłynął termin
zabezpieczenia wadium wniesionego w innej formie aniżeli w pieniądzu.
Zgodnie z art. 85 ust. 4 zd. 1 ustawy Pzp, przedłużenie terminu związania ofertą jest
dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium albo, jeżeli nie jest to
możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Ustawodawca ustanowił obowiązek wniesienia wadium na cały okres związania ofertą w
sytuacji, gdy dochodzi do jego przedłużenia.
W myśl art. 45 ust. 6 ustawy Pzp wadium może być wnoszone w jednej lub kilku
następujących formach:
1) pieniądzu;
2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, z tym, że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
3) gwarancjach bankowych;
4) gwarancjach ubezpieczeniowych;
5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2
ustawy z
dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z
2007 r. Nr 42, poz. 275, z 2008 r. Nr 116, poz. 730 i 732 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2010 r.
Nr 96, poz. 620).
W myśl ust. 7 wskazanego artykułu wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się
przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Wadium wniesione w
pieniądzu zamawiający przechowuje na rachunku bankowym (ust. 8).
Wykonawca wnosząc wadium w pieniądzu nie określa, na jaki okres zostaje ono
wniesione. Taka forma wnoszenia wadium różni się w tym zakresie od innych form, np.
gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej, gdzie zobowiązany z gwarancji w dokumencie
gwarancji na ogół określa termin, do którego jego zobowiązanie istnieje. Element
terminowego ograniczenia ważności wadium nie występuje w przypadku wadium
wnoszonego w pieniądzu. Należy zatem przyjąć, że wadium wniesione w pieniądzu jest
ważne tak długo, dopóki pozostaje na rachunku zamawiającego.
Izba podziela w tym zakresie stanowisko wyrażone w wyroku KIO/UZP 115/09 z dnia
6 lutego 2009 roku, zgodnie z którym wykonawca, który złożył już swoją ofertę, a rachunek
zamawiającego został uznany żądaną kwotą, nie będzie musiał wykonywać żadnej nowej
czynności, pomimo, że zmiana terminu składania ofert będzie oznaczała, że pieniądze tego
wykonawcy będą pozostawały w dyspozycji zamawiającego dłużej niż pierwotnie zakładał,
chyba że wykonawca taki złoży w tym zakresie wyraźne oświadczenie woli.
Odnosząc się do stanowiska zamawiającego wskazującego, że zgodnie z
ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej przedłużenie terminu związania
ofertą wymaga złożenia dwóch oświadczeń woli, tj. oświadczenia o przedłużeniu terminu
związania ofertą oraz oświadczenia o przedłużeniu ważności wadium stwierdzić należy, że
nie jest to sytuacja, która ma miejsce w rozpoznawanym przypadku. Złożenie dwóch
oświadczeń woli jest wymagane w sytuacji, gdy przed upływają dwa terminy – termin
związania ofertą oraz termin ważności wadium. W zdecydowanej większości przypadków na
ogół termin związania ofertą odpowiada terminowi ważności wadium określonemu w
dokumentach gwarancyjnych. Ustawodawca ustanowił obowiązek przedłużenia terminu
związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem terminu ważności wadium po to, by oferta
wykonawcy przez cały czas jej obowiązywania była zabezpieczona wadium. Oczywistym jest
zatem, że w przypadku, gdy wadium nie ma zakreślonego terminu jego ważności, a z taką
sytuacją mamy do czynienia w przypadku wadium wnoszonego w pieniądzu, nie ma
potrzeby składania dodatkowego oświadczenia woli w kwestii przedłużenia jego ważności.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
