rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2013-02-27
rok: 2013
data dokumentu: 2013-02-27
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 389/13
KIO 389/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Justyna Tomkowska, Małgorzata Stręciwilk
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Justyna Tomkowska, Małgorzata Stręciwilk
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 27.02.2013 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
20.02.2013 r. przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe ELKO s.c., T……….
S…………., M………. S………….., ul. Staszica 68, 96-500 Sochaczew w postępowaniu
prowadzonym przez Akademie Obrony Narodowej reprezentowaną przez Kanclerza
AON adres: al. gen. A Chruściela 103, 00-910 Warszawa
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
20.02.2013 r. przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe ELKO s.c., T……….
S…………., M………. S………….., ul. Staszica 68, 96-500 Sochaczew w postępowaniu
prowadzonym przez Akademie Obrony Narodowej reprezentowaną przez Kanclerza
AON adres: al. gen. A Chruściela 103, 00-910 Warszawa
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze;
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Przedsiębiorstwa Usługowo-Handlowego ELKO s.c., T………. S……….., M…………
S……………., ul. Staszica 68, 96-500 Sochaczew kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 389/13
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Odbudowę
pokrycia dachowego i przebudowę kominów wentylacji grawitacyjnej budynku nr 14 (obiekt
wpisany do rejestru zabytków) na terenie Akademii Obrony Narodowej - numer sprawy
1/2013” zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 15278 –
2013, data zamieszczenia 10.01.2013 r. przez Akademie Obrony Narodowej
reprezentowaną przez Kanclerza AON adres: al. gen. A Chruściela 103, 00-910 Warszawa
zwanego dalej: „Zamawiającym”.
W
dniu
15.02.2013
r.
(faxem)
Zamawiający
przekazał
zawiadomienie
o rozstrzygnięciu postępowania informując o wyborze oferty najkorzystniejszej W………….
J………… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Ogólnobudowlana
DEKBUD, Skiereszewo 3A, 62-200 Gniezno oraz wykluczeniu z udziału w postępowaniu
i odrzuceniu oferty firmy - Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe ELKO s.c., T………..
S……….., M……….. S………….., ul. Staszica 68, 96-500 Sochaczew zwanego dalej:
„Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe ELKO s.c.” albo „Odwołującym”.
W dniu 20.02.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe ELKO s.c. wniosła odwołanie od czynności Zamawiającego z dnia
15.02.2013 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 20.02.2013 r. (e-mailem).
Czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”, poprzez nie zapewnienie
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez bezprawne zaniechanie jego zastosowania,
3. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez jego bezpodstawne zastosowanie, w sytuacji, gdy oferta
wykonawcy nie jest obarczona błędem w obliczeniu ceny,
4. art. 26 ust. 3 Pzp poprzez nieuprawnione zaniechanie jego zastosowania w sytuacji, gdy
oferta wykonawcy nie podlega odrzuceniu,
5. art. 26 ust. 2b Pzp poprzez uznanie, że wraz z pisemnym zobowiązaniem o udostępnieniu
wiedzy i doświadczenia wykonawca powinien dołączyć dokumenty, z których wynika sposób
reprezentacji podmiotu trzeciego,
6. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez wadliwą ocenę spełniania warunków udziału
w postępowaniu. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty;
2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
3. dokonanie wyboru najkorzystniejszej spośród ważnych ofert złożonych przez
wykonawców
niepodlegających
wykluczeniu.
Jako
przyczynę
odrzucenia
oferty
Odwołującego Zamawiający podał wystąpienie błędu w obliczeniu ceny, którego skutkiem był
obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Jednocześnie w treści
uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty Zamawiający nie wykazał jakie błędy
w obliczeniu ceny wystąpiły w ofercie Elko s.c. Uzasadnienie odrzucenia oferty skupia się
wyłącznie na niezgodności treści oferty z treścią Specyfikacją Istotnych Warunków
zamówienia zwaną dalej: „SIWZ”. W związku z powyższym uznać należy, że formalna
przesłanka odrzucenia oferty Odwołującego nie znajduje pokrycia merytorycznego
w istniejącym stanie faktycznym. Odwołujący z ostrożności pragnie jednak odnieść się do
zarzutów niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, pomimo iż okoliczność ta nie stanowiła
podstawy odrzucenia oferty - Zamawiający nie podjął bowiem swojej decyzji w oparciu o art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Jak stwierdził sam Zamawiający w piśmie o wyniku postępowania,
omyłki w kosztorysach można było poprawić na podstawie informacji zawartych w innych
pozycjach kosztorysu. Zamawiający zaniechał jednak zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3
uznając ze względu na ilość omyłek oraz wypływ ich poprawienia na wysokość ceny oferty.
Twierdzenie Zamawiającego, że ilość i wartość omyłek jest zbyt duża aby można było je
poprawić nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach prawa. Art. 87 ust. 2 pkt 3 nie
odnosi się bowiem ani do ilości omyłek ani do ich wpływu na cenę. Mowa jest jedynie
o „istotności” omyłek. Bez wątpienia poprawienie nawet kilkunastu czy kilkudziesięciu pozycji
w kosztorysach ofertowych, powodujące zwiększenie ceny naszej oferty o ok. 2% nie
stanowi istotnej zmiany treści naszej oferty. Zmiana ceny oferty nie wpłynie również na
klasyfikację ofert - nasza oferta w dalszym ciągu pozostanie najtańszą. Nie bez znaczenia
jest również fakt, iż wykonawca Elko s.c. nie zamierzał zaoferować wykonania przedmiotu
zamówienia w sposób odmienny do określonego w SIWZ - omyłki dotyczą jedynie braku
wyceny niektórych pozycji, które są wycenione w innych miejscach kosztorysu. Nie ma
w treści oferty Elko s.c. mowy o zastosowaniu innych materiałów, technologii, czy też woli
pominięcia niektórych prac czy materiałów. Powyższe okoliczności pozwalają zakwalifikować
niezgodności naszej oferty z treścią SIWZ jako omyłki możliwe do poprawienia w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp, w żadnym zaś razie nie mogą być traktowane jako błędy w obliczeniu
ceny. Podobne stanowisko wyraża KIO, rozstrzygając spory dotyczące drobnych
niezgodności kosztorysów ofertowych z przedmiarami. I tak, w wyroku z dnia 25.10.2011 r.,
sygn. akt: KIO 2210/11 skład orzekający uznał, że omyłki w kosztorysach winny zostać
poprawione przez Zamawiającego. W przedmiotowej sprawie niezwykle istotne jest, że
w toku poprawienia omyłek Zamawiający może się oprzeć wyłącznie na danych z naszej
oferty - nie dojdzie zatem na żadnym etapie postępowania do negocjacji treści oferty. Na
znaczenie tego faktu wskazała KIO w wyroku z dnia 12.02.2009 r., sygn. akt: KIO 134/09.
Zmiana w ofercie Odwołującego zostanie dokonana z danych już zawartych w ofercie,
z uwzględnieniem konsekwencji działań arytmetycznych, a dokonana zmiana będzie zmianą
jedynie ilościową, wynikającą z uzgodnienia ilości wynikających z SIWZ z ilościami
wynikającymi z oferty Odwołującego. Taka czynność Zamawiającego doprowadzi więc ofertę
Odwołującego do porównywalności z innymi ofertami złożonymi w postępowaniu (...)
stwierdzić, że uzgodnienie treści oferty z treścią SIWZ w sposób wyżej opisany jest
uprawnione na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a odrzucenie oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp było przedwczesne. Intencją ustawodawcy w zakresie przepisu art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp było umożliwienie brania pod uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert
obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem rożnego rodzaju błędów i omyłek,
które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształcają w znaczącym
stopniu, niezgodnie z intencją oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się
o zamówienie. Z przepisu tego wynika zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny
w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które zawierają rożnego rodzaju błędy,
niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy
w zakresie istotnej części jego oferty. Taką intencję ustawodawca wyraził w uzasadnieniu do
Ustawy z dnia 4.09.2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw, którą wprowadzono zmiany do ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób
następujący: „W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania
oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego
katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie
zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych
oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania
zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych
postępowań.” Zamawiający powinien zatem dokonać poprawki kosztorysu ofertowego
Odwołującego i przedstawić ją Odwołującemu oczekując na zgodę w terminie 3 dni w myśl
art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 89 ust.1 pkt 7 Pzp a nie odrzucać oferty Odwołującego bez
zastosowania obowiązkowej w tym zakresie procedury. W przypadku wyrażenia zgody przez
Odwołującego na dokonaną poprawkę oferta powinna podlegać ocenie. Przepis art. 87 ust.2
pkt 3 Pzp nie zawiera ograniczeń co do wnoszenia poprawek w kosztorysie powodujących
zmian wynagrodzenia. Owszem cena (wynagrodzenie) jest istotnym elementem oferty, co
nie ogranicza możliwości jej zmiany wobec treści art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym
zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności treści oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Kolejnym, nie mniej istotnym uchybieniem Zamawiającego było wykluczenie naszej firmy
z udziału w postępowaniu z powodu rzekomego nie wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia
Odwołujący przedłożył pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów
w postaci wiedzy i doświadczenia. Czynność ta odbyła się zgodnie z wymogami art. 26 ust.
2b Pzp. Zamawiający wykluczył nas jednak z udziału w postępowaniu ze względu na to, iż
„Zamawiający nie ma informacji na potwierdzenie, że dokumenty złożone dla podmiotu
trzeciego tj. KRS dla spółki komandytowej oraz zobowiązanie wynikające z art. 26 ust. 2b
Pzp jest podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentacji spółki.”. Otóż zdaniem
Odwołującego złożenie w ofercie pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego do
udostępnienia zasobów nie niesie za sobą konieczności złożenia dokumentów
potwierdzających sposób reprezentacji podmiotu użyczającego zasoby. Abstrahując od
powyższego Odwołujący dołączył do oferty odpis z KRS spółki komandytowej
udostępniającej zasoby. Brak odpisu z KRS dla komplementariusza tej spółki nie może stać
u podstaw podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Powzięcie przez
Zamawiającego wątpliwości co do sposobu reprezentacji spółki, a tym samym co do
ważności złożonego oświadczenia woli nie jest wystarczającą przesłanką do tak radykalnych
kroków. Zgodnie z art. 6 kc to na Zamawiającym spoczywa w tej sytuacji obowiązek
wykazania wady złożonego oświadczenia. Na marginesie zauważyć należy, że nawet gdyby
uznać słuszność rozumowania Zamawiającego, to na przeszkodzie wykluczenia naszej firmy
z Postępowania stoi jeszcze art. 26 ust. 3, zgodnie z którym w przypadku nieskutecznego
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający winien wezwać
naszą firmę do uzupełnienia dokumentów. Zaniechanie dokonania tej czynności nie może
być uzasadnione koniecznością odrzucenia naszej oferty albowiem jak wykazano powyżej,
omyłki w kosztorysach podlegają sanacji na podstawie art. 87 Pzp. Pomijając jednak i to,
pragniemy przypomnieć iż dane z KRS są jawne i dostępne za pośrednictwem platformy
internetowej Ministerstwa Sprawiedliwości. Ponadto, zauważył, iż w toku badania spełniania
warunków udziału w postępowaniu Zamawiający w sposób nieuprawniony uznał, że podmiot
udostępniający
wiedzę
i
doświadczenie
winien
złożyć
komplet
dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu. Zgodnie
z zapisami SIWZ okoliczność taka istniała wyłącznie w stosunku do podmiotów, które będą
brały udział w realizacji zamówienia. W omawianym przypadku podmiot udostępniający
wiedzą i doświadczenie nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia - kolejny zatem
powód wykluczenia naszej firmy pozbawiony jest uzasadnienia w świetle zapisów SIWZ
i unormowań ustawowych.
Zamawiający w dniu 20.02.2013 r. wezwał (e-mailem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników
postępowania
przetargowego do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym. śadne przystąpienia nie miały miejsca. W świetle obowiązujących przepisów
Pzp dla dochowania terminu na skuteczne złożenie przystąpienia istotne jest, aby zgłoszenie
przystąpienia nastąpiło na piśmie, bądź przy użyciu bezpiecznego elektronicznego podpisu
poprzez jego złożenie fizyczne do Prezesa Izby w terminie 3 dni od dnia przekazania
wezwania Zamawiającego wraz z kopią odwołania. Nie może w tym zakresie mieć znaczenia
– podobnie jak w przypadku złożenia odwołania (art. 180 ust. 4 Pzp) i w odróżnieniu od
złożenia skargi na orzeczenie Izby (art. 198b ust. 2 zdanie drugie Pzp) – nadanie zgłoszenia
przystąpienia w urzędzie pocztowym. W przypadku ustalenia w przepisach Pzp terminu na
złożenie przystąpienia do postępowania odwoławczego (art. 185 ust. 2 Pzp) ustawodawca
nie wprowadził szczególnej regulacji (jak to miało miejsce choćby w przypadku złożenia
skargi na orzeczenie Izby), która pozwalałaby na taki sposób postępowania dla wykonawców
zgłaszających swoje przystąpienia do postępowań odwoławczych.
W dniu 26.02.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu. Zamawiający po
przeanalizowaniu zarzutów podniesionych w odwołaniu postanowił uwzględnić je w całości.
Zamawiający przyznał, że zaniechał zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez
niepoprawienie w ofercie Odwołującego oczywistych omyłek rachunkowych oraz innych
omyłek polegających na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodujących istotnych zmian
w treści oferty i poprzez odrzucenie oferty Odwołującego naruszył zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający poinformował, że poprawi
w ofercie Odwołującego oczywiste omyłki rachunkowe oraz inne omyłki polegające na
niezgodności oferty z SIWZ. Bezpodstawne zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, było
konsekwencją odrzucenia oferty w wyniku niepoprawienia omyłek na podstawie art. 87 ust.
2 pkt 2 i 3 Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez
nieuprawnione
zaniechanie
jego
zastosowania,
Zamawiający
poinformował,
że
w konsekwencji powołania się Odwołującego na potencjał podmiotu trzeciego w zakresie
wiedzy i doświadczenia poprzez posłużenie się w całości doświadczeniem podmiotu
trzeciego i załączenie do oferty wykazu zrealizowanych dwóch robót budowlanych z okresu
ostatnich pięciu lat wykonanych przez podmiot trzeci wraz z referencjami podmiotu trzeciego
aby wykazać spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia wezwie Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów w zakresie przewidzianym dla podmiotu trzeciego. Obowiązek
złożenia dokumentów podmiotowych dla podmiotu trzeciego wynika z zapisów SIWZ -
rozdział VII ust. 3 pkt 2, zapisów art. 26 ust. 2b Pzp oraz §1 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr
226 poz. 1817). Zarzut naruszenia art. 26 ust. 2b Pzp poprzez żądanie przez
Zamawiającego wykazania sposobu reprezentacji podmiotu trzeciego tj. aktualnego odpisu
z właściwego rejestru jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru, w celu wykazania
braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp, wystawiony nie wcześniej
niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert - dla komplementariusza,
Zamawiający uznaje za zasadny z powodu niewykonania czynności polegającej na
wezwaniu Odwołującego do wyjaśnienia tej sprawy na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp.
Naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp jest konsekwencją działania Zamawiającego, tj.
wykluczenia Odwołującego oraz odrzucenia jego oferty, dlatego też Zamawiający informuje,
że dokona ponownej oceny oferty Odwołującego. Uwzględniając całość zarzutów
wniesionych w odwołaniu, Zamawiający stwierdził, że spełni żądania Odwołującego poprzez
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz
dokona ponownej oceny wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu.
Uwzględniając powyższe, Izba uznała, że istniała podstawa do przyjęcia, iż
postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 Pzp - należało umorzyć.
Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu
zgodnie z żądaniem Odwołującego, a po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden
wykonawca, Izba – działając na podstawie art. 186 ust. 2 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp –
umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 389/13 na posiedzeniu
niejawnym bez obecności stron.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy art.
186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie
zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Zgodnie z § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (Dz. U. nr 48, poz.
280) - postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym. W oparciu o § 32 ww.
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia kończącego
postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje przez
wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Krajowej Izby
Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu
Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
…………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. umorzyć postępowanie odwoławcze;
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Przedsiębiorstwa Usługowo-Handlowego ELKO s.c., T………. S……….., M…………
S……………., ul. Staszica 68, 96-500 Sochaczew kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 389/13
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Odbudowę
pokrycia dachowego i przebudowę kominów wentylacji grawitacyjnej budynku nr 14 (obiekt
wpisany do rejestru zabytków) na terenie Akademii Obrony Narodowej - numer sprawy
1/2013” zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 15278 –
2013, data zamieszczenia 10.01.2013 r. przez Akademie Obrony Narodowej
reprezentowaną przez Kanclerza AON adres: al. gen. A Chruściela 103, 00-910 Warszawa
zwanego dalej: „Zamawiającym”.
W
dniu
15.02.2013
r.
(faxem)
Zamawiający
przekazał
zawiadomienie
o rozstrzygnięciu postępowania informując o wyborze oferty najkorzystniejszej W………….
J………… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Ogólnobudowlana
DEKBUD, Skiereszewo 3A, 62-200 Gniezno oraz wykluczeniu z udziału w postępowaniu
i odrzuceniu oferty firmy - Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe ELKO s.c., T………..
S……….., M……….. S………….., ul. Staszica 68, 96-500 Sochaczew zwanego dalej:
„Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe ELKO s.c.” albo „Odwołującym”.
W dniu 20.02.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe ELKO s.c. wniosła odwołanie od czynności Zamawiającego z dnia
15.02.2013 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 20.02.2013 r. (e-mailem).
Czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”, poprzez nie zapewnienie
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez bezprawne zaniechanie jego zastosowania,
3. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez jego bezpodstawne zastosowanie, w sytuacji, gdy oferta
wykonawcy nie jest obarczona błędem w obliczeniu ceny,
4. art. 26 ust. 3 Pzp poprzez nieuprawnione zaniechanie jego zastosowania w sytuacji, gdy
oferta wykonawcy nie podlega odrzuceniu,
5. art. 26 ust. 2b Pzp poprzez uznanie, że wraz z pisemnym zobowiązaniem o udostępnieniu
wiedzy i doświadczenia wykonawca powinien dołączyć dokumenty, z których wynika sposób
reprezentacji podmiotu trzeciego,
6. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez wadliwą ocenę spełniania warunków udziału
w postępowaniu. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty;
2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
3. dokonanie wyboru najkorzystniejszej spośród ważnych ofert złożonych przez
wykonawców
niepodlegających
wykluczeniu.
Jako
przyczynę
odrzucenia
oferty
Odwołującego Zamawiający podał wystąpienie błędu w obliczeniu ceny, którego skutkiem był
obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Jednocześnie w treści
uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty Zamawiający nie wykazał jakie błędy
w obliczeniu ceny wystąpiły w ofercie Elko s.c. Uzasadnienie odrzucenia oferty skupia się
wyłącznie na niezgodności treści oferty z treścią Specyfikacją Istotnych Warunków
zamówienia zwaną dalej: „SIWZ”. W związku z powyższym uznać należy, że formalna
przesłanka odrzucenia oferty Odwołującego nie znajduje pokrycia merytorycznego
w istniejącym stanie faktycznym. Odwołujący z ostrożności pragnie jednak odnieść się do
zarzutów niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, pomimo iż okoliczność ta nie stanowiła
podstawy odrzucenia oferty - Zamawiający nie podjął bowiem swojej decyzji w oparciu o art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Jak stwierdził sam Zamawiający w piśmie o wyniku postępowania,
omyłki w kosztorysach można było poprawić na podstawie informacji zawartych w innych
pozycjach kosztorysu. Zamawiający zaniechał jednak zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3
uznając ze względu na ilość omyłek oraz wypływ ich poprawienia na wysokość ceny oferty.
Twierdzenie Zamawiającego, że ilość i wartość omyłek jest zbyt duża aby można było je
poprawić nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach prawa. Art. 87 ust. 2 pkt 3 nie
odnosi się bowiem ani do ilości omyłek ani do ich wpływu na cenę. Mowa jest jedynie
o „istotności” omyłek. Bez wątpienia poprawienie nawet kilkunastu czy kilkudziesięciu pozycji
w kosztorysach ofertowych, powodujące zwiększenie ceny naszej oferty o ok. 2% nie
stanowi istotnej zmiany treści naszej oferty. Zmiana ceny oferty nie wpłynie również na
klasyfikację ofert - nasza oferta w dalszym ciągu pozostanie najtańszą. Nie bez znaczenia
jest również fakt, iż wykonawca Elko s.c. nie zamierzał zaoferować wykonania przedmiotu
zamówienia w sposób odmienny do określonego w SIWZ - omyłki dotyczą jedynie braku
wyceny niektórych pozycji, które są wycenione w innych miejscach kosztorysu. Nie ma
w treści oferty Elko s.c. mowy o zastosowaniu innych materiałów, technologii, czy też woli
pominięcia niektórych prac czy materiałów. Powyższe okoliczności pozwalają zakwalifikować
niezgodności naszej oferty z treścią SIWZ jako omyłki możliwe do poprawienia w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp, w żadnym zaś razie nie mogą być traktowane jako błędy w obliczeniu
ceny. Podobne stanowisko wyraża KIO, rozstrzygając spory dotyczące drobnych
niezgodności kosztorysów ofertowych z przedmiarami. I tak, w wyroku z dnia 25.10.2011 r.,
sygn. akt: KIO 2210/11 skład orzekający uznał, że omyłki w kosztorysach winny zostać
poprawione przez Zamawiającego. W przedmiotowej sprawie niezwykle istotne jest, że
w toku poprawienia omyłek Zamawiający może się oprzeć wyłącznie na danych z naszej
oferty - nie dojdzie zatem na żadnym etapie postępowania do negocjacji treści oferty. Na
znaczenie tego faktu wskazała KIO w wyroku z dnia 12.02.2009 r., sygn. akt: KIO 134/09.
Zmiana w ofercie Odwołującego zostanie dokonana z danych już zawartych w ofercie,
z uwzględnieniem konsekwencji działań arytmetycznych, a dokonana zmiana będzie zmianą
jedynie ilościową, wynikającą z uzgodnienia ilości wynikających z SIWZ z ilościami
wynikającymi z oferty Odwołującego. Taka czynność Zamawiającego doprowadzi więc ofertę
Odwołującego do porównywalności z innymi ofertami złożonymi w postępowaniu (...)
stwierdzić, że uzgodnienie treści oferty z treścią SIWZ w sposób wyżej opisany jest
uprawnione na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a odrzucenie oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp było przedwczesne. Intencją ustawodawcy w zakresie przepisu art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp było umożliwienie brania pod uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert
obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem rożnego rodzaju błędów i omyłek,
które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształcają w znaczącym
stopniu, niezgodnie z intencją oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się
o zamówienie. Z przepisu tego wynika zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny
w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które zawierają rożnego rodzaju błędy,
niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy
w zakresie istotnej części jego oferty. Taką intencję ustawodawca wyraził w uzasadnieniu do
Ustawy z dnia 4.09.2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw, którą wprowadzono zmiany do ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób
następujący: „W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania
oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego
katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie
zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych
oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania
zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych
postępowań.” Zamawiający powinien zatem dokonać poprawki kosztorysu ofertowego
Odwołującego i przedstawić ją Odwołującemu oczekując na zgodę w terminie 3 dni w myśl
art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 89 ust.1 pkt 7 Pzp a nie odrzucać oferty Odwołującego bez
zastosowania obowiązkowej w tym zakresie procedury. W przypadku wyrażenia zgody przez
Odwołującego na dokonaną poprawkę oferta powinna podlegać ocenie. Przepis art. 87 ust.2
pkt 3 Pzp nie zawiera ograniczeń co do wnoszenia poprawek w kosztorysie powodujących
zmian wynagrodzenia. Owszem cena (wynagrodzenie) jest istotnym elementem oferty, co
nie ogranicza możliwości jej zmiany wobec treści art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym
zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności treści oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Kolejnym, nie mniej istotnym uchybieniem Zamawiającego było wykluczenie naszej firmy
z udziału w postępowaniu z powodu rzekomego nie wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia
Odwołujący przedłożył pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów
w postaci wiedzy i doświadczenia. Czynność ta odbyła się zgodnie z wymogami art. 26 ust.
2b Pzp. Zamawiający wykluczył nas jednak z udziału w postępowaniu ze względu na to, iż
„Zamawiający nie ma informacji na potwierdzenie, że dokumenty złożone dla podmiotu
trzeciego tj. KRS dla spółki komandytowej oraz zobowiązanie wynikające z art. 26 ust. 2b
Pzp jest podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentacji spółki.”. Otóż zdaniem
Odwołującego złożenie w ofercie pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego do
udostępnienia zasobów nie niesie za sobą konieczności złożenia dokumentów
potwierdzających sposób reprezentacji podmiotu użyczającego zasoby. Abstrahując od
powyższego Odwołujący dołączył do oferty odpis z KRS spółki komandytowej
udostępniającej zasoby. Brak odpisu z KRS dla komplementariusza tej spółki nie może stać
u podstaw podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Powzięcie przez
Zamawiającego wątpliwości co do sposobu reprezentacji spółki, a tym samym co do
ważności złożonego oświadczenia woli nie jest wystarczającą przesłanką do tak radykalnych
kroków. Zgodnie z art. 6 kc to na Zamawiającym spoczywa w tej sytuacji obowiązek
wykazania wady złożonego oświadczenia. Na marginesie zauważyć należy, że nawet gdyby
uznać słuszność rozumowania Zamawiającego, to na przeszkodzie wykluczenia naszej firmy
z Postępowania stoi jeszcze art. 26 ust. 3, zgodnie z którym w przypadku nieskutecznego
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający winien wezwać
naszą firmę do uzupełnienia dokumentów. Zaniechanie dokonania tej czynności nie może
być uzasadnione koniecznością odrzucenia naszej oferty albowiem jak wykazano powyżej,
omyłki w kosztorysach podlegają sanacji na podstawie art. 87 Pzp. Pomijając jednak i to,
pragniemy przypomnieć iż dane z KRS są jawne i dostępne za pośrednictwem platformy
internetowej Ministerstwa Sprawiedliwości. Ponadto, zauważył, iż w toku badania spełniania
warunków udziału w postępowaniu Zamawiający w sposób nieuprawniony uznał, że podmiot
udostępniający
wiedzę
i
doświadczenie
winien
złożyć
komplet
dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu. Zgodnie
z zapisami SIWZ okoliczność taka istniała wyłącznie w stosunku do podmiotów, które będą
brały udział w realizacji zamówienia. W omawianym przypadku podmiot udostępniający
wiedzą i doświadczenie nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia - kolejny zatem
powód wykluczenia naszej firmy pozbawiony jest uzasadnienia w świetle zapisów SIWZ
i unormowań ustawowych.
Zamawiający w dniu 20.02.2013 r. wezwał (e-mailem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników
postępowania
przetargowego do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym. śadne przystąpienia nie miały miejsca. W świetle obowiązujących przepisów
Pzp dla dochowania terminu na skuteczne złożenie przystąpienia istotne jest, aby zgłoszenie
przystąpienia nastąpiło na piśmie, bądź przy użyciu bezpiecznego elektronicznego podpisu
poprzez jego złożenie fizyczne do Prezesa Izby w terminie 3 dni od dnia przekazania
wezwania Zamawiającego wraz z kopią odwołania. Nie może w tym zakresie mieć znaczenia
– podobnie jak w przypadku złożenia odwołania (art. 180 ust. 4 Pzp) i w odróżnieniu od
złożenia skargi na orzeczenie Izby (art. 198b ust. 2 zdanie drugie Pzp) – nadanie zgłoszenia
przystąpienia w urzędzie pocztowym. W przypadku ustalenia w przepisach Pzp terminu na
złożenie przystąpienia do postępowania odwoławczego (art. 185 ust. 2 Pzp) ustawodawca
nie wprowadził szczególnej regulacji (jak to miało miejsce choćby w przypadku złożenia
skargi na orzeczenie Izby), która pozwalałaby na taki sposób postępowania dla wykonawców
zgłaszających swoje przystąpienia do postępowań odwoławczych.
W dniu 26.02.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu. Zamawiający po
przeanalizowaniu zarzutów podniesionych w odwołaniu postanowił uwzględnić je w całości.
Zamawiający przyznał, że zaniechał zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez
niepoprawienie w ofercie Odwołującego oczywistych omyłek rachunkowych oraz innych
omyłek polegających na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodujących istotnych zmian
w treści oferty i poprzez odrzucenie oferty Odwołującego naruszył zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający poinformował, że poprawi
w ofercie Odwołującego oczywiste omyłki rachunkowe oraz inne omyłki polegające na
niezgodności oferty z SIWZ. Bezpodstawne zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, było
konsekwencją odrzucenia oferty w wyniku niepoprawienia omyłek na podstawie art. 87 ust.
2 pkt 2 i 3 Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez
nieuprawnione
zaniechanie
jego
zastosowania,
Zamawiający
poinformował,
że
w konsekwencji powołania się Odwołującego na potencjał podmiotu trzeciego w zakresie
wiedzy i doświadczenia poprzez posłużenie się w całości doświadczeniem podmiotu
trzeciego i załączenie do oferty wykazu zrealizowanych dwóch robót budowlanych z okresu
ostatnich pięciu lat wykonanych przez podmiot trzeci wraz z referencjami podmiotu trzeciego
aby wykazać spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia wezwie Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów w zakresie przewidzianym dla podmiotu trzeciego. Obowiązek
złożenia dokumentów podmiotowych dla podmiotu trzeciego wynika z zapisów SIWZ -
rozdział VII ust. 3 pkt 2, zapisów art. 26 ust. 2b Pzp oraz §1 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr
226 poz. 1817). Zarzut naruszenia art. 26 ust. 2b Pzp poprzez żądanie przez
Zamawiającego wykazania sposobu reprezentacji podmiotu trzeciego tj. aktualnego odpisu
z właściwego rejestru jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru, w celu wykazania
braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp, wystawiony nie wcześniej
niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert - dla komplementariusza,
Zamawiający uznaje za zasadny z powodu niewykonania czynności polegającej na
wezwaniu Odwołującego do wyjaśnienia tej sprawy na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp.
Naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp jest konsekwencją działania Zamawiającego, tj.
wykluczenia Odwołującego oraz odrzucenia jego oferty, dlatego też Zamawiający informuje,
że dokona ponownej oceny oferty Odwołującego. Uwzględniając całość zarzutów
wniesionych w odwołaniu, Zamawiający stwierdził, że spełni żądania Odwołującego poprzez
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz
dokona ponownej oceny wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu.
Uwzględniając powyższe, Izba uznała, że istniała podstawa do przyjęcia, iż
postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 Pzp - należało umorzyć.
Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu
zgodnie z żądaniem Odwołującego, a po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden
wykonawca, Izba – działając na podstawie art. 186 ust. 2 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp –
umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 389/13 na posiedzeniu
niejawnym bez obecności stron.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy art.
186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie
zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Zgodnie z § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (Dz. U. nr 48, poz.
280) - postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym. W oparciu o § 32 ww.
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia kończącego
postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje przez
wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Krajowej Izby
Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu
Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
…………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
