rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-02-22
rok: 2013
data dokumentu: 2013-02-22
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 302/13
KIO 302/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2013 r. przez wykonawcę Thales
Polska Sp. z o.o., ul. Zachodnia 15, 60-701 Poznań w postępowaniu prowadzonym
przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
przy udziale wykonawców:
1) Siemens Sp. z o.o., ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa
2) Alstom Konstal S.A., ul. Metalowców 9, 41-500 Chorzów,
zgłaszających
swoje
przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2013 r. przez wykonawcę Thales
Polska Sp. z o.o., ul. Zachodnia 15, 60-701 Poznań w postępowaniu prowadzonym
przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
przy udziale wykonawców:
1) Siemens Sp. z o.o., ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa
2) Alstom Konstal S.A., ul. Metalowców 9, 41-500 Chorzów,
zgłaszających
swoje
przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Thales Polska Sp. z o.o., ul.
Zachodnia 15, 60-701 Poznań i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy), uiszczoną przez wykonawcę Thales Polska Sp. z o.o., ul. Zachodnia 15,
60-701 Poznań tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 302/13
U z a s a d n i e n i e
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na: „Zabudowę systemu ERTMS/ETCS poziom 1 na ciągu linii E20/CE20,
Odcinek Kunowice-Warszawa”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 1 lutego 2013 r. pod nr 2013/S
023-035439.
W postępowaniu tym wykonawca Thales Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 8 lutego 2013 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Złożone odwołanie dotyczy postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: „SIWZ”) i treści ogłoszenia o zamówieniu czynności Zamawiającego
polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej. SIWZ została zamieszczona na stronie
internetowej Zamawiającego w dniu 1 lutego 2013 r. Kopia odwołania została przekazana
Zamawiającemu w dniu 8 lutego 2013 r.
Zamawiający o złożonym odwołaniu poinformował wykonawców zamieszczając jego
kopię na stronie internetowej w dniu 1 lutego 2013 r. Wykonawcy Siemens Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący Siemens”) oraz Alstom Konstal S.A. z siedzibą
w Chorzowie (dalej: „Przystępujący Alstom”) w dniu 14 lutego 2013 r. złożyli swoje
zgłoszenia przystąpień do przedmiotowego postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalno prawnych związanych z wniesionym
odwołaniem postanowieniem z dnia 19 lutego 2013 r. skierowała odwołanie do rozpoznania
na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz
rozprawa w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 20 lutego 2013 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron i uczestników postępowania
odwoławczego:
I. Stanowisko Odwołującego
Odwołujący w swoim odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasad
udzielania zamówień publicznych i obrazę art. 29 ust. 2, art. 7 ust. 1 oraz art. 30 ust. 1-6
ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać
uczciwą konkurencję, tj.:
1.
wymaganie w pkt 5.4.6. tiret trzecie programu funkcjonalno-użytkowego (dalej:
„PFU”), aby zabudowywane interfejsy pobierały informacje z urządzeń sterowania
ruchem kolejowym (dalej: „srk”) (obwodów świateł) w sposób bezinwazyjny z pełną
izolacją galwaniczną obwodów urządzeń srk i systemu ERTMS/ETCS, które to
wymaganie utrudnia/uniemożliwia udział w postępowaniu wykonawcom oferującym
rozwiązania niewymagające izolacji galwanicznej obwodów srk oraz niezapewniające
bezinwazyjnego pobierania, podczas gdy rozwiązania takie zapewniają równie
bezpieczne i efektywne działanie systemu ERTMS/ETCS,
2.
określenie niemożliwego do dotrzymania terminu realizacji zamówienia, tj. terminu
20 miesięcy od dnia podpisania umowy, podczas gdy należyta realizacja zamówienia
wymaga minimum 36 miesięcy od dnia podpisania umowy.
Zarzucając powyższe Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości,
2.
nakazanie Zamawiającemu usunięcia w pkt 5.4.6. PFU tiret trzecie zapisu „w sposób
bezinwazyjny z pełną izolacją galwaniczną obwodów urządzeń srk i systemu
ERTMS/ETCS’’,
3.
nakazanie Zamawiającemu zmiany pkt II.3 oraz Vl.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz
zapisu pkt 3 SIWZ Tom I poprzez określenie terminu realizacji zamówienia jako „36
miesięcy od Daty Rozpoczęcia”,
4.
zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm
przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który miał zostać przedłożony
zostanie na rozprawie.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący, powołując się na orzecznictwo KIO
(wyrok w sprawie sygn. akt: 2376/10 oraz w sprawie KIO 1556/11), wskazał, że opis
przedmiotu zamówienia nie może być ogólny, szacunkowy i niedookreślony, przenoszący na
wykonawców składających oferty ciężar jego dookreślenia przy jednoczesnym, niczym
nieograniczonym prawie dokonywania zmian w realizacji zamówienia przez zamawiającego.
Tymczasem w przedmiotowej sprawie opis przedmiotu zamówienia został przez
Zamawiającego sporządzony wadliwie. Zwrócił uwagę na obowiązek zapewniania
neutralności opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Powołał się
na orzecznictwo sądów okręgowych (wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 9 listopada
2005 r. sygn. akt II Ca 587/05, wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 11 sierpnia 2006
r. sygn. akt IX Ga 137/06, wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006
r., sygn. akt II Ca 693/5), orzecznictwo KIO (wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 54/12, wyrok w
sprawie o sygn. akt KIO 1630/12, wyrok w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1463/08, wyrok w
sprawie o sygn. akt KIO 1432/11 oraz w sprawie o sygn. akt KIO 1141/11) oraz stanowisko
doktryny. W tym zakresie wskazał, że wymagania Zamawiającego przy opisie przedmiotu
zamówienia muszą mieć uzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia
konkurencji. Prawo zamówień publicznych chroni bowiem z jednej strony interes
zamawiającego (interes publiczny), z drugiej nakazuje przestrzegać zasady równego
traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji. Formułując SIWZ
Zamawiający musi mieć na uwadze dobra chronione ustawą i zachować równowagę
pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy. Podkreślił, że dyskryminację
przy opisie przedmiotu zamówienia stanowią zarówno zapisy wprost nie odnoszące się do
znaków towarowych, patentów czy pochodzenia, jednakże posługujące się cechami
technicznymi oraz parametrami charakterystycznymi dla określonych tylko produktów, jak
też zapisy wprost takie znaki towarowe, patenty czy pochodzenie wskazujące. Naruszenie
normy prawnej zapisanej w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp niekoniecznie musi mieć charakter
bezpośredniego naruszenia uczciwej konkurencji - dyspozycją tejże normy jest objęte
zaistnienie
co
najmniej
możliwości
naruszenia
uczciwej
konkurencji.
Takie
uprawdopodobnienie według Odwołującego sprowadza sie do wykazania jedynie tego, że
sam Odwołujący nie może złożyć oferty na warunkach uczciwej konkurencji wskutek
dokonanego przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia.
Według niego aktualne brzmienie pkt 5.4.6. tiret trzecie PFU w istotny sposób
narusza konkurencję w postępowaniu. Zamawiający wymaga bowiem, aby zabudowane w
ramach przedmiotu zamówienia interfejsy pobierały informacje z urządzeń srk (obwodów
świateł) w sposób bezinwazyjny z pełną izolacją galwaniczną obwodów urządzeń srk i
systemu ERTMS/ETCS poziom 1. Powyższe - w ocenie Odwołującego - uniemożliwia
zaproponowanie rozwiązań przewidujących odmienny sposób podłączenia urządzeń
systemu ERTMS/ECTS. Odwołujący podkreślił, że zapewnia rozwiązanie technologiczne, w
którym urządzenia - kodery LEU (Elektroniczny Koder Przytorowy, ang. Lineside Electronic
Unit) - podłączane są do obwodów urządzeń srk w sposób niewymagający zapewnienia
izolacji galwanicznej dla obwodów urządzeń srk i systemu ERTMS/ECTS. Z uwagi na
odmienny sposób podłączenia tych elementów do obwodów świateł, wzajemne zakłócenia
poszczególnych obwodów zostały – według niego - wyeliminowane za pomocą innego
rozwiązania - stąd też stosowanie izolacji galwanicznej jest w przypadku tego rozwiązania
niecelowe. Taka technologia wymaga bezpośredniego podpięcia kodera LEU do obwodów
świateł (podobnie jak większość stosowanych obecnie rozwiązań wykorzystujących izolację
galwaniczną) - co jednak w żaden sposób nie pogarsza jego parametrów użytkowych,
bezpieczeństwa czy też nie ogranicza jego funkcjonalności. Odwołujący zwrócił uwagę, że
rozwiązanie oferowane przez niego spełnia najwyższe standardy bezpieczeństwa, jest
zgodne z europejskimi nomami i wymaganiami (i w tym zakresie zostało certyfikowane), a
nadto zostało sprawdzone w praktyce na liniach kolejowych w Polsce i pozytywnie ocenione.
Takie rozwiązanie jego zdaniem jest rozwiązaniem równoważnym do opisanego w pkt 5.4.6.
tiret trzecie PFU rozwiązania wymagającego stosowania izolacji galwanicznej - stąd też
arbitralne wyłączenie możliwości jego zaoferowania jest działaniem nieuzasadnionym
względami obiektywnymi - a tym samym godzącym w fundamentalną na gruncie zamówień
publicznych zasadę uczciwej konkurencji. Odwołujący zwrócił uwagę na to, że oferowany
przez niego koder LEU został poddany ocenie jako składnik interoperacyjności systemu
kolei przez notyfikowaną jednostkę certyfikującą i posiada certyfikat zgodności WE dla
składnika interoperacyjności. Podkreślił, że koder LEU - jako składnik interoperacyjności w
rozumieniu art. 4 pkt 30a ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z
2007 r. Nr 16, poz. 94, z późn. zm.) (dalej: „ustawa TK”) - jest podstawowym składnikiem
włączonym (mającym być włączonym) do podsystemu sterowania, od którego zależy
interoperacyjność systemu kolei, rozumiana jako zdolność systemu kolei do zapewnienia
bezpiecznego i nieprzerwanego ruchu pociągów, spełniającego warunki techniczne,
ruchowe, eksploatacyjne i prawne, których zachowanie zapewnia dotrzymanie zasadniczych
wymagań dotyczących interoperacyjności systemu kolei i umożliwia efektywne poruszanie
się po transeuropejskiej sieci kolejowej (art. 4 pkt 30 ustawy TK). Podniósł, iż ocena
spełniania zasadniczych wymagań dotyczących interoperacyjności systemu kolei - wymagań
określonych w dyrektywie 2008/57/WE w sprawie interoperacyjności systemu kolejowego we
Wspólnocie (dalej: „Dyrektywa”) - jest dokonywana, zgodnie z art. 17 ust. 2 wspomnianej
dyrektywy, poprzez odniesienie do technicznych specyfikacji interoperacyjności (dalej:
„TSI”), tj. specyfikacji obejmujących podsystemy lub ich części, ogłaszanych przez Komisję
Europejską w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (art. 4 pkt 33 ustawy TK). Podkreślił,
że w przypadku składnika, którym jest koder LEU wchodzący w skład strukturalnego
podsystemu „Sterowanie” (art. 25a ust. 2 pkt 1 lit. c ustawy TK), ocena spełniania
zasadniczych wymagań dotyczących interoperacyjności jest dokonywania w oparciu o TSI w
zakresie podsystemu „Sterowanie - urządzenia przytorowe” określoną w decyzji 2012/88/UE
Komisji z dnia 25 stycznia 2012 r. w sprawie technicznej specyfikacji interoperacyjności w
zakresie podsystemów „Sterowanie” transeuropejskiego systemu kolei. Zgodnie z tą
specyfikacją ocenie składników interoperacyjności - zgodnie z pkt 6.2.3. wspomnianej TSI -
są poddawane:
•
funkcje, interfejsy i parametry eksploatacyjne,
•
środowisko,
•
niezawodność, dostępność, podatność utrzymaniowa i bezpieczeństwo.
W tym zakresie zwrócił uwagę, że koder LEU Odwołującego został oceniony przez
notyfikowaną jednostkę certyfikującą w Austrii (Arsenał Research, Arsenał Race) i na
podstawie tej oceny uzyskał certyfikat zgodności WE dla składnika interoperacyjności
potwierdzający spełnienie wszystkich weryfikowanych aspektów wspomnianej TSI. Na
potwierdzenie powyższego jako dowód w sprawie przywołał właśnie certyfikaty zgodności
WE dla składnika interoperacyjności wraz z tłumaczeniem na język polski. Ponadto zwrócił
uwagę, że podsystem ETCS oferowany przez Odwołującego (obejmujący koder LEU wraz z
interfejsem do obwodów świateł) został zabudowany na linii kolejowej E65 na odcinku
Grodzisk Mazowiecki - Zawiercie (Centralna Magistrala Kolejowa) i uzyskał końcowy
certyfikat weryfikacji WE podsystemu wydany przez notyfikowaną jednostkę certyfikującą -
Instytut Kolejnictwa, na potwierdzenie czego przywołał jako dowód w sprawie certyfikat
weryfikacji WE podsystemu
Odwołujący w swoim odwołaniu wskazał także na zakaz ograniczania składników
interoperacyjności w krajowym systemie kolei. Podkreślił, że uregulowania prawa
wspólnotowego zabraniają państwom członkowskim ograniczania wprowadzania na rynek
składników interoperacyjności zgodnych wymaganiami unijnymi. Przywołał postanowienia
art. 10 ust. 2 Dyrektywy, zgodnie z którym państwa członkowskie nie mogą na swym
terytorium i na podstawie Dyrektywy zakazywać, ograniczać lub utrudniać wprowadzania na
rynek składników interoperacyjności do użytku w systemie kolei, jeżeli są one zgodne z
Dyrektywą. W świetle przywołanego przepisu Odwołujący negatywnie ocenił działanie
Zamawiającego - narodowego zarządcy infrastruktury kolejowej w rozumieniu przepisów
ustawy TK - zmierzające do ograniczenia możliwości zaoferowania składnika
interoperacyjności przebadanego pod kątem zgodności z tymi wymaganiami. Powyższe – w
jego ocenie – jest tym bardziej nieuzasadnione, że zamówienie udzielane w ramach
przedmiotowego postępowania jest współfinansowane ze środków pochodzących z
programu pomocowego Unii Europejskiej Transeuropejska Sieć Transportowa (ang. Trans-
European NetWork - Transport) - który to program w swym założeniu budowie
interoperacyjności sieci kolejowych ma właśnie między innymi służyć.
Niezależnie od powyższego Odwołujący zwrócił uwagę na to, że kwestionowany zapis
pkt 5.4.6. PFU został sporządzony z zastosowaniem metody uniemożliwiającej weryfikację
istnienia obiektywnej potrzeby Zamawiającego związanej z udzielanym zamówieniem.
Wskazał w tym zakresie na dwie metody dokonywania opisu przedmiotu zamówienia:
metodę konwencjonalną (polega na posłużeniu się przez zamawiającego cechami
technicznymi i jakościowymi w odniesieniu do istniejących norm) i funkcjonalną (polega na
wskazaniu wymagań funkcjonalnych i umożliwia wybór rozwiązania niestandardowego, które
w optymalny sposób spełni indywidualne potrzeby zamawiającego). Odwołujący nie
kwestionując uprawnienia Zamawiającego do nabywania w szczególnych przypadkach
dostaw, usług lub robót budowlanych, wykraczających poza standardy i normy stosowane w
danej dziedzinie, podkreślił, że wszelkie wymagania dodatkowe w każdym przypadku muszą
mieć obiektywne uzasadnienie. Stąd też określenie wymagań ponadstandardowych powinno
umożliwiać wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia identyfikację cech i
funkcji uzasadnionych potrzebą Zamawiającego i takie wymagania winny być wprowadzane
co do zasady poprzez funkcjonalny opis przedmiotu zamówienia, zgodnie z art. 30 ust. 6
ustawy Pzp. W jego ocenie tylko takie rozwiązanie pozwala wykonawcom oferującym
przedmiot zamówienia wykonany w różnych technologiach wykazać, że ich własne
rozwiązanie jest z punktu widzenia obiektywnie istniejącej potrzeby zamawiającego
odpowiednie. Taką potrzebą nie będzie w jego ocenie otrzymanie rozwiązania wykonanego
w określonej technologii, wybranej przez Zamawiającego w sposób arbitralny spośród kilku
dostępnych na rynku, lecz uzyskanie określonej funkcjonalności - tj. odpowiednich
parametrów użytkowych, cech, funkcjonalności, oszczędności kosztów oraz innych korzyści.
Tymczasem opisane przez Zamawiającego w pkt 5.4.6. PFU wymaganie nie dotyczy
pożądanej przez Zamawiającego funkcjonalności, lecz determinuje tylko i wyłącznie
rozwiązanie technologiczne polegające na pobieraniu przez zabudowywane interfejsy
informacji z urządzeń srk w sposób bezinwazyjny z pełną izolacją galwaniczną obwodów
urządzeń srk i systemu ERTMS/ETCS poziom 1. Tak określone wymaganie pozostaje w
oderwaniu od rzeczywistej potrzeby Zamawiającego, którą jest otrzymanie interfejsów
pełniących określoną funkcję w systemie zabudowywanym w ramach przedmiotowego
zamówienia i posiadających określone walory użytkowe. Treść wymagania z pkt 5.4.6. tiret
trzecie PFU w aktualnym brzmieniu – w ocenie Odwołującego - prowadzi do sytuacji, w
której ważniejsza dla oceny ofert jest technologia pobierania informacji przez interfejsy, niż
końcowy efekt (rezultat) wynikający z jej zastosowania, tj. efektywność i bezpieczeństwo
działania całego systemu ERTMS/ETCS poziom 1. Tymczasem to właśnie ten rezultat, nie
zaś stosowana technologia (co jest w istocie elementem drugorzędnym z punktu wiedzenia
interesu Zamawiającego), winien być brany pod uwagę przy ustaleniu, czy i w jakim stopniu
dana oferta zapewnia realizację obiektywnych potrzeb Zamawiającego. Powyższe świadczy
o dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem reguł wyrażonych w art. 30 ust. 1
- 6 oraz art. 29 ust. 2 i art. 7 ustawy Pzp.
Odwołujący, formułując uzasadnienie do drugiego z zarzutów odwołania wskazał na
obowiązek zapewnienia przez Zamawiającego terminu realnie zapewniającego możliwość
wykonania zamówienia, który jest istotnym czynnikiem wpływającym na umożliwienie
wykonawcom ubieganie się o zamówienie z zachowaniem uczciwej konkurencji. Powołując
się w tym zakresie na orzecznictwo KIO – wyrok w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1860/10;
KIO/UZP 1864/10 oraz uchwała w sprawie o sygn. akt KIO/KD 107/10 - wskazał na
naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Zwrócił uwagę, że w niniejszej sprawie termin realizacji zamówienia został przez
Zamawiającego oznaczony jako 20 miesięcy od Daty Rozpoczęcia (pkt II.3. oraz VI.3
ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3 SIWZ Tom I). Podkreślił, że jednocześnie Zamawiający
w treści ogłoszenia o zamówieniu (pkt VI .3. ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3 SIWZ)
określił wymagany harmonogram prac, wskazując wydarzenia określone jako „kamienie
milowe” (milestones), w tym żądając od wykonawcy, aby wniosek do Urzędu Transportu
Kolejowego w przedmiocie zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu
strukturalnego „sterowanie” został złożony najpóźniej do dnia 15 grudnia 2014 r. Podkreślił,
że złożenie takiego wniosku w praktyce oznacza konieczność zakończenia prac związanych
z zabudową systemu ERTMS/ETCS poziom 1. Tym samym w jego ocenie termin na
wykonanie przedmiotu zamówienia jest krótszy i wynosi zaledwie 18,5 miesiąca od dnia
wszczęcia niniejszego postępowania. Tak określony termin – jego zdaniem - nie jest
możliwy do dotrzymania przez któregokolwiek z wykonawców. Pierwszym czynnikiem, który
należy brać pod uwagę przy ocenie możliwości realizacji zamówienia w terminie liczonym od
daty wszczęcia postępowania jego zdaniem jest czas trwania procedury udzielenia
zamówienia. Jakkolwiek precyzyjne określenie takiego czasu możliwe nie jest, pewnym
wyznacznikiem w tym zakresie może być długość innych postępowań prowadzonych przez
zamawiającego na podobne roboty budowlane (tj. związane z zabudową systemu
ERTMS/ETCS). Wskazał na analizę takich postępowań, która jego zdaniem prowadzi do
wniosku, że średni czas trwania procedury w tym przedmiocie wynosi około 8,5 miesiąca
(jest to średnia arytmetyczna obliczona przez porównanie długości czterech postępowań).
Jako dowód na tę okoliczność przywołał zestawienie długości trwania postępowań
prowadzonych przez Zamawiającego w przedmiocie zabudowy systemu ERTMS/ETCS.
Podkreślił, że warunkiem przystąpienia do prac projektowych jest opracowanie map do
celów projektowych, a w tym zakresie odwołał się do doświadczeń Zamawiającego
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia na wykonanie dokumentacji
geodezyjnej do celów projektowych i przedprojektowych dla przygotowania i
przeprowadzenia modernizacji linii kolejowej E65 (CMK) łącznie z urządzeniami stacyjnymi
(nr ogłoszenia o zamówieniu 2008/S 244-325094). W przypadku tego zamówienia
Zamawiający przewidział 11-miesięczny termin realizacji zamówienia - dla odcinka linii
kolejowej o długości 225 km. Podkreślił, że zważywszy, że odcinek linii kolejowej, którego
zabudowa jest przedmiotem niniejszego postępowania, ma długość około 550 km, a nadto w
przeciwieństwie do linii CMK przebiega przez obszary o większym stopniu urbanizacji, jego
zdaniem niezbędny czas opracowania map do celów projektowych będzie wynosił nie mniej
niż 18 miesięcy. Podkreślił, że kolejnym etapem realizacji zamówienia będzie opracowanie
dokumentacji projektowej i Odwołujący wnioskując z dotychczasowych doświadczeń
Zamawiającego, wynikających z realizacji podobnych projektów poza granicami kraju,
wskazał, że czas niezbędny na wykonanie prac projektowych wraz z uzyskaniem
wymaganych w dokumentacji przetargowej Certyfikatów pośrednich będzie wynosił
minimum 18 miesięcy. Według Odwołującego przy znacznej mobilizacji zasobów oraz
równoległym wykonywaniu prac na wielu odcinkach równocześnie, realny czas opracowania
map do celów projektowych łącznie z czasem projektowania mógłby zostać skrócony
maksymalnie do okresu 24 miesięcy i tak określony termin wiązałby się z istotnym ryzykiem
po stronie wykonawcy związanym z jego niedotrzymaniem - niemniej jednak takie ryzyko jak
podkreślił mogłoby zostać przez Odwołującego poniesione - przy odpowiednim wszakże
skalkulowaniu ceny zamówienia. W tym miejscu dodatkowo zauważył, że w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego na „Opracowanie dokumentacji projektowej i materiałów
przetargowych w ramach projektu pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 7 Warszawa
Wschodnia Osobowa - Dorohusk na odcinku Otwock - Lublin - Prace Przygotowawcze
(dokumentacja projektowa i materiały przetargowe)” Zamawiający przeznaczył na
opracowanie map i wykonanie projektów 780 dni, tj. ponad 24 miesiące.
Odwołujący zwrócił również uwagę na to, że etap realizacji robót budowlano-
instalacyjnych, zakładając jego rozpoczęcie po wykonaniu jedynie części map i
dokumentacji projektowej (tj. po około 6 miesiącach od podpisania umowy w sprawie
zamówienia) mógłby zostać zakończony najwcześniej po upływie 6 miesięcy od zakończenia
projektowania ostatniego etapu realizacyjnego - mógłby on zatem przypaść około dnia 15
kwietnia 2016 r. Podkreślił, że po zakończeniu realizacji każdego etapu realizacyjnego
wymagane
jest
przeprowadzenie
testów
warunkujących
uzyskanie
certyfikatów
przewidzianych TSI i CCS. Średnia długość tego rodzaju testów zaś wynosi około 3
miesiące - co oznacza według Odwołującego zakończenie tego etapu przedsięwzięcia około
dnia 15 lipca 2016 roku. Podkreślił jednakże, że przeprowadzenie ww. testów będzie
utrudnione, ponieważ dla czynnej linii mogą być one prowadzone wyłącznie w godzinach
nocnych. Tytułem przykładu wskazał na przeprowadzenie testów na linii E65 na odcinku
Grodzisk Mazowiecki - Zawiercie (CMK) (dla 225 kilometrów linii trwały one ok. 5-ciu
miesięcy). Zwrócił też uwagę na to, że po zakończeniu testów na ostatnim odcinku
realizacyjnym wymagane jest uzyskanie na system ERTMS/ETCS poziom 1 „Certyfikatu
końcowego weryfikacji WE podsystemu” wraz z „Deklaracją weryfikacji WE podsystemu”,
które to dokumenty są wydawane przez jednostkę notyfikowaną na podstawie oceny
zgodności, a czas potrzebny na uzyskanie obu ww. dokumentów wynosi około trzy miesiące.
W takiej sytuacji według Odwołującego uzyskanie tzw. Certyfikatu końcowego oraz
przekazania wniosku o uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu
strukturalnego „Sterowanie” do UTK, stanowiące zakończenie realizacji projektu, będzie
możliwe ok. 15 października 2016 r. Reasumując według Odwołującego realnym, aczkolwiek
i tak trudnym do dotrzymania, terminem wykonania zamówienia byłby okres 36 miesięcy od
dnia podpisania umowy w sprawie zamówienia.
Na marginesie Odwołujący zwrócił także uwagę na to, że w toczącej się równolegle do
niniejszego postępowania procedurze przetargowej pn. „Projekt i zabudowa systemu ETCS
poziom 1 Limited Supervision na linii kolejowej nr 356 odcinek Poznań Wschód -
Wągrowiec” Zamawiający wymaga zabudowy systemu ETCS poziom 1 Limited Supervision
(to jest znacząco uproszczonej wersji systemu ETCS poziomu 1 z mocno ograniczoną
ilością prac instalacyjnych) w terminie 18 miesięcy, a linia ta ma długość ok. 50 km, co
stanowi zaledwie 1/10 długości linii E20, której dotyczy przedmiotowe postępowanie.
Dodatkowo natomiast wskazana linia jest obecnie znacznie prostsza do zaprojektowania i
zabudowania niż linia stanowiąca przedmiot niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Jednocześnie też Odwołujący w dniu rozprawy złożył do akt dodatkowe pisemne
stanowisko w sprawie (pismo z dnia 20 lutego 2013 r.), w którym ponownie podkreślił, że
zapis zawarty w pkt 5.4.6. tiret trzecie PFU wprowadza wymóg dotyczący zapewnienia przez
wykonawców określonego rozwiązania technologicznego dla jednego z urządzeń
zabudowywanego systemu ERTMS/ECTS - elektronicznego kodera przytorowego - koder
LEU - w zakresie sposobu jego komunikacji z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym.
Takie wymaganie natomiast nie ma charakteru funkcjonalnego, lecz stanowi wymóg stricte
technologiczny - determinuje bowiem konstrukcję elementów kodera LEU odpowiedzialnych
za pobieranie informacji z urządzeń srk (karta PAB). Zapis pkt 5.4.6. PFU - w jego ocenie - w
sposób arbitralny narzuca zatem wykonawcom metodę konstrukcyjną, przy pomocy której
mieliby oni zapewnić pożądane przez Zamawiającego rezultaty w postaci eliminacji zakłóceń
i sprzężeń na obwodach urządzeń srk oraz elementów systemu ERTMS/ETCS. Poprzez taki
zapis SIWZ, według Odwołującego, Zamawiający niweczy możliwość zaoferowania przez
Odwołującego rozwiązania równoważnego do opisanego w pkt 5.4.6. PFU, które nie
przewiduje wprawdzie izolacji galwanicznej obwodów, jednakże zapewnia analogiczne
właściwości funkcjonalne i jakościowe oraz eliminuje zakłócenia oraz przepięcia wewnętrzne i
zewnętrzne na obwodach urządzeń srk poprzez zastosowanie innych rozwiązań
konstrukcyjnych. Takie rozwiązanie pod względem funkcjonalnym nie różni się od
rozwiązania wymaganego przez Zamawiającego - różnice dotyczą wyłącznie zastosowanej
technologii. Prawidłowe określenie wymagania służącego zapewnieniu uzyskania
rozwiązania bezpiecznego, winno polegać – jego zdaniem - nie tyle na wskazaniu
oznaczonej technologii pobierania informacji z urządzeń srk, lecz raczej na określeniu
konkretnych zagrożeń, którym wykonawcy mieliby przeciwdziałać, wraz z podaniem
odpowiadającego im akceptowalnego poziomu ryzyka. Zatem właściwe rozwiązanie powinno
wprost odnosić się do bezpieczeństwa oferowanego systemu - nie zaś wskazywać tylko
jedną z spośród dostępnych metod, która takiemu bezpieczeństwu ma w subiektywnej
ocenie Zamawiającemu służyć.
Odwołujący podkreślił, że arbitralne przyjęcie przez Zamawiającego, jakoby tylko
izolacja galwaniczna zabezpieczała obwody urządzeń srk przed zakłóceniami pochodzącymi
z systemu ERTMS/ETCS oraz zakłóceniami zewnętrznymi, nie jest poparte żadnymi
obiektywnymi badaniami lub dowodami natury technicznej, a jedynie wynikaj subiektywnego
przekonania Zamawiającego o wyższości pełnej izolacji galwanicznej nad innymi metodami
zapobiegania zakłóceniom w obwodach. Zwrócił uwagę, że zaproponowane przez
Odwołującego alternatywne rozwiązanie w zakresie metody pobierania przez koder LEU
informacji z urządzeń srk zostało poddane gruntownym badaniom oraz uzyskało certyfikat
zgodności wydany przez Jednostkę Notyfikowaną (Arsenał Railway Certmcation CimbH z
siedzibą we Wiedniu). Badanie przeprowadzone przez wskazaną instytucję certyfikującą
obejmowało koder LEU m.in. w konfiguracji PV 3.5 (taka konfiguracja jest przystosowana do
współpracy z urządzeniami srk stosowanym w Polsce) - obejmującej m.in. kartę PAB/PABL -
element, na którym znajduje się układ pomiarowy odpowiedzialny za pobór informacji z
urządzeń srk. Jako dowód w sprawie Odwołujący przywołał ten właśnie certyfikat Arsenał
Railway Certyfication GmbH, który został załączony do odwołania. Podkreślił, że układ
zapewniający współpracę kodera LEU z urządzeniami srk jest integralną częścią kodera LEU
(fizycznie znajduje się na wspomnianej karcie PAB/PABL) - którego urządzenie podlega
certyfikacji zgodnie z postanowieniami dyrektywy 2008/57A/VE w sprawie interoperacyjności
systemu Kolejowego we Wspólnocie w oparciu o zapisy decyzji 2012/88/UE Komisji z dnia
25 stycznia 2012 r. w sprawie technicznej specyfikacji interoperacyjności w zakresie
podsystemów „Sterowanie" transeuropejskiego systemu kolei.
Zwrócił uwagę na fakt, że koder LEU został przebadany zgodnie z pkt 6.2.3 TSI
(wymagania dotyczące oceny) m.in. w celu sprawdzenia wszystkich obowiązkowych funkcji,
interfejsów i parametrów eksploatacyjnych przywołanych w tabeli 5.2 a, poz. nr 5, w tym
funkcji przytorowej części ERTMS/ETCS - określonych w pkt 4.2.3 TSI. Zgodnie z
przywołanym zapisem, jedną z trzech podstawowych funkcji przytorowej części
ERTMS/ETCS (do której należy koder LEU) jest „translacja" informacji od przytorowych
urządzeń sterowania ruchem kolejowym do standardowego formatu stosowanego w
pokładowych urządzeniach podsystemu „sterowanie", zaś odczyt informacji z urządzeń srk
jest integralną częścią funkcji translacji. Koder LEU jest jednym z najistotniejszych urządzeń
odpowiedzialnych za tę funkcję - służy on do przetwarzania sygnałów z urządzeń
przytorowych na odpowiednie sygnały eurobalis (punktowych urządzeń przekazujących
informacje z toru do urządzeń kabinowych pociągów). Pobór informacji następuje zaś za
pośrednictwem odpowiednich interfejsów łączących urządzenia srk z koderem LEU.
Oznacza to według niego, że funkcjonalność poboru informacji z urządzeń srk -
konstytuująca podstawową funkcję przytorowej części ERTMS/ECTS, tj. funkcję translacji
(zgodnie z zapisem pkt 4.2.3. TSI) - podlega ocenie w trakcie certyfikacji.
Podkreślił, że stosowany w ramach oferowanego przez Odwołującego systemu
ERTMS/ECTS koder LEU (koder 6413_Altrac) wraz z kartą PAB/PABL został gruntownie
przebadany i pozytywnie oceniony pod kątem parametrów RAMS (parametrów
niezawodności, gotowości, serwisu i bezpieczeństwa (ang. Relaibility, Availability,
Maintainability,
Safety),
uwzględniając
przede
wszystkim
poziom
integralności
bezpieczeństwa składnika. Na potwierdzenie powyższego został opracowany Dowód
Bezpieczeństwa, oceniony przez niezależną jednostkę badawczą (TUY_ SUD Raii_GmbH),
który
to
dokument
następnie
stanowił
podstawę
oceny
zgodności
składnika
interoperacyjności przez jednostkę notyfikowaną (Arsenał Railway Certification GmbH) oraz
wydania certyfikatu zgodności WE. System ERTMS/ETCS obejmujący koder LEU wraz z
kartą PAB/PABL oraz interfejsami z urządzeniami srk został w całości przebadany i
certyfikowany jako podsystem strukturalny „sterowanie". Odwołał się do art. 2 pkt e)
Dyrektywy, zgodnie z którym „podsystemy" oznaczają wynik podziału systemu kolei, zgodnie
z opisem zawartym w załączniku II. Podsystemy te, dla których muszą zostać ustalone
zasadnicze wymagania, mogą mieć charakter strukturalny lub funkcjonalny. Wskazał, że w
Załączniku II do Dyrektywy podano wykaz podsystemów, które podzielone są na:
podsystemy strukturalne pkt a) oraz eksploatacyjne pkt b). W ramach podsystemów
strukturalnych wyróżniono „sterowanie". Zgodnie z pkt. 2.3 Załącznika II podsystem ten
oznacza: wszelkie urządzenia niezbędne do zapewnienia bezpieczeństwa oraz sterowania
ruchem pociągów na sieci. W świetle przywołanej definicji według Odwołującego nie może
budzić wątpliwości, że interfejsy pomiędzy urządzeniami srk, a kodery LEU wchodzą w skład
podsystemu strukturalnego
„
sterowanie”. Jednostka Notyfikowana w trakcie oceny zgodności
podsystemu weryfikuje zatem również interfejsy pomiędzy urządzeniami srk, a koderem
LEU, co wynika to z treści Dyrektywy i TSI. Powołał się na art. 18 pkt 2 Dyrektywy, gdzie
zapisano, że: zadania jednostki notyfikowanej odpowiedzialnej za weryfikację WE
podsystemu rozpoczynają się na etapie projektu i obejmują cały okres budowy, poprzez etap
akceptacji, aż do dopuszczenia podsystemu do eksploatacji. Obejmują one również
weryfikację interfejsów danego podsystemu z systemem, do którego zostaje on włączany, w
oparciu o informacje dostępne w odpowiednich TSI oraz w rejestrach przewidzianych w art.
34 i 35. Podkreślił, że w pkt 6.3.4. TSI Wymagania dotyczące oceny podsystemu
przytorowego w tabeli 6.3 w aspekcie „Integracja z przytorowymi urządzeniami sterowania
ruchem kolejowym" zapisano, że przedmiotem oceny dokonywanej przez Jednostkę
Notyfikowaną jest sprawdzenie, czy podsystem „Sterowanie - urządzenia przytorowe
funkcjonuje prawidłowo zgodnie z informacjami na interfejsach z przytorowymi urządzeniami
sterowanie ruchem kolejowym (np. poprawne generowanie telegramów z eurobalis przez
LEU lub komunikatów przez RBC). Dowodem przeprowadzenia takiej oceny jest
„Weryfikacja projektu i próby zgodnie z informacjami przekazanymi przez wnioskodawcę",
potwierdzona Certyfikatem Weryfikacji WE Podsystemu. Powyższe – w jego ocenie -
znajduje odzwierciedlenie w treści Certyfikacji Weryfikacji WE Podsystemu, który to
dokument został dołączony do odwołania i który dotyczy Projektu na linii E 65 (Centralna
Magistrala Kolejowa). W jego ocenie fakt weryfikacji zgodności system ERTMS/ETCS
oferowanego przez Odwołującego powoduje, że system ten winien być dopuszczony do
stosowania we wszystkich państwach członkowskich Unii Europejskiej zgodnie bowiem z art.
16 Dyrektywy bez uszczerbku dla przepisów art. 15 ust. 1 państwa członkowskie nie mogą
na swym terytorium i z przyczyn związanych z niniejszą dyrektywą zakazywać, ograniczać
lub utrudniać budowy, dopuszczania do eksploatacji oraz eksploatacji podsystemów
strukturalnych tworzących system kolei, które spełniają zasadnicze wymagania. W
szczególności nie mogą wymagać kontroli, które już zostały przeprowadzone:
− jako część procedury prowadzącej do deklaracji weryfikacji WE, której
składniki określone są w załączniku V, albo
− w innych państwach członkowskich przed wejściem w życie niniejszej
dyrektywy lub po jej wejściu, w celu sprawdzenia zgodności z identycznymi
wymaganiami w identycznych warunkach eksploatacji.
Podkreślił, że w trakcie zabudowy systemu ERTMS/ETCS na linii E65 nie zostały
stwierdzone jakiekolwiek przypadki mogące świadczyć o zagrożeniu bezpieczeństwa ruchu
kolejowego z uwagi na stosowaną metodę pobierania informacji z urządzeń srk, stąd też w
jego ocenie zupełnie nieuzasadniona jest obecna próba zablokowania możliwości
zaoferowania tego systemu z powołaniem się na rzekome niespełnianie wymogów
bezpieczeństwa. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że oferowany przez niego system
ERTMS/ETCS (obejmujący zastosowanie kodera LEU (koder 6413 Altrac) nie
wykorzystującego pełnej izolacji galwanicznej), jest systemem sprawdzonym w działaniu nie
tylko na obszarze Polski, ale również i innych państw. Został on zabudowany m.in. na liniach
kolejowych w Austrii, Węgrzech, Turcji, Meksyku, Hiszpanii, we Włoszech oraz w
Luksemburgu.
Co do zarzutu dotyczący niemożliwego do dotrzymania terminu realizacji zamówienia
Odwołujący uzupełniając argumentację zauważył, że nie usprawiedliwia wyznaczenie tak
krótkiego terminu fakt dofinansowania zamówienia ze środków pochodzących z programu
pomocowego Unii Europejskiej „Transeuropejska Sieć Transportowa" - nie oznacza to wcale
braku możliwości zakończenia projektu w terminie późniejszym niż wynikający z pierwotnego
harmonogramu. Powołał się na dokument „Wytyczne i wzór Strategicznego Planu Działania
(Strategie Action Plan) dla projektów współfinansowanych z Funduszu TEN-T" z dnia 15
listopada 2011 r., udostępniany przez Ministerstwo Transportu, Budownictwa i Gospodarki
Morskiej. Z tego dokumentu wynika, że Strategicznym Planie Działania należy zawrzeć
informacje odnośnie harmonogramu. Opracowywane harmonogramy realizacji projektu zaś
muszą być dokonane z zastosowaniem odpowiedniej metody zarządzania projektami.
Zastosowanie takiej metody wyraźnie wskazuje na konieczność oszacowania terminu
realizacji projektu z uwzględnieniem obiektywnych czynników związanych z ich realizacją - a
zatem nie może być dokonywane w oderwaniu od rzeczywistej możliwości dotrzymania
planowanych terminów. Ponadto wyraźnie w tym zakresie została dopuszczona możliwość
zmiany planów dotyczących czasu realizacji projektu. Potwierdzenie powyższej argumentacji
według Odwołującego można odnaleźć w innym dokumencie określającym zasady realizacji
projektów dofinansowanych z programu TEN-T „Wytyczne do przygotowywania raportów
kwartalnych z realizacji projektów TEN-T" opublikowanym przez Ministerstwo Transportu,
Budownictwa i Gospodarki Morskiej, gdzie na stronie 4 tego dokumentu, rozdział III pkt 1.8.2
wskazuje się, iż: podstawą do określenia przewidywanej daty zakończenia projektu jest
osiągnięty postęp w realizacji projektu oraz harmonogram jego dalszej realizacji. W
przypadku, kiedy powstałe lub przewidywane opóźnienia w realizacji projektu, wynikające
m.in. z realizacji zawartych projektów, prowadzą do przesunięcia terminu zakończenia
projektu określonego w Decyzji /CE nowy termin musi zostać ujęty we wniosku o modyfikację
Decyzji KE i musi zostać należycie uzasadniony. Ponadto Odwołujący wskazał, iż jak wynika
z informacji dostępnych na stronie internetowej Komisji Europejskiej, rozpoczęcie realizacji
projektu zostało zaplanowane na lipiec 2012 r., a mając na uwadze okres, jaki upłynął od
wydania przedmiotowej decyzji oraz specyfikę projektów transportowych objętych
dofinansowanie w ramach programu TEN-T - w jego ocenie - jest wielce prawdopodobnym,
że już w chwili obecnej Zamawiający znacząco opóźnia się z realizacją projektu w stosunku
do przyjętych w decyzji terminów. Celem zweryfikowania powyższej okoliczności Odwołujący
wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia wspomnianej decyzji o
dofinansowaniu projektu oraz o dopuszczenie dowodu z tego dokumentu na okoliczność
terminu realizacji projektu 2011-PL-60002-P oraz istniejących już opóźnień. Podkreślił, że
Odwołujący już dwukrotnie zwracał się do Zamawiającego o udostępnienie takiego
dokumentu, jednak Zamawiający - pomimo iż dokument ten nie zawiera informacji poufnych -
zapoznania się z jego treścią Odwołującemu nie umożliwił. Jako dowody na przywołane
okoliczności przywołał wniosek o udostępnienie decyzji o dofinansowaniu projektu 2011-PL-
60002-P odpowiednio z dnia 6 lutego 2013 r. oraz wniosek z dnia 18 lutego 2013 r. - wraz z
potwierdzeniami transmisji faksowej.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o
uwzględnienie odwołania oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania, w tym
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Dodatkowo złożył wniosek o przeprowadzenie
dowodu z dokumentu - certyfikatu weryfikacji WE podsystemu wystawionego przez Instytut
Kolejnictwa w rozszerzonej wersji w stosunku do certyfikatu załączonego do odwołania na
okoliczność nieprawdziwości twierdzenia Zamawiającego, iż interfejsy nie były poddawane
ocenie przez jednostkę Instytutu Kolejnictwa. Wskazał przy tym na ostatnią stronę
przedkładanego Izbie dokumentu, gdzie w pkt 4.2.3 w kolumnie 3 tiret 1 wskazano na
łączność z urządzeniami SRK, a w kolumnie ostatniej wskazano na spełnienie tego wymogu.
W toku rozprawy odnosząc się do uwag Zamawiającego co do działania systemu na
linii E 65 wskazał, że wszelkie wątpliwości w tym zakresie zostały wyjaśnione, co potwierdził
także Instytut Kolejnictwa, wydając certyfikat weryfikacji WE podsystemu, przedłożony przez
Odwołującego na rozprawie. Podkreślił, że świadectwo bezpieczeństwa, na które powoływał
się Zamawiający, nie było wymagane w tym zakresie. Gdyby bowiem było wymagane
Instytut Kolejnictwa nie wydałby bez niego przywołanego certyfikatu, który dotyczy wszelkich
urządzeń, uwzględnia także interfejsy co oznacza, że rozwiązanie i technologia
Odwołującego są bezpieczne i nie ma potrzeby ich ograniczenia w niniejszym postępowaniu.
Podkreślił jednocześnie, że wymogi określone przez Zamawiającego w tiret 4 i 5 pkt 5.4.6
PFU nie stanowią przeszkody w złożeniu przez Odwołującego oferty w niniejszym
postępowaniu. Dodatkowo na zadane pytanie udzielił wyjaśnień, że na rynku tego typu usług
funkcjonuj 6 producentów korzystających z własnego wyboru z różnych rozwiązań
technicznych.
II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, wskazując na niezasadność zarzutów
podnoszonych przez Odwołującego. Wskazał, iż interfejs, na który powołuje się Odwołujący
nie podlega certyfikacji, zaś certyfikacja, którą przywoływał Odwołujący dotyczyła interfejsu
koder LEU Euro balisa. Była to zatem certyfikacja dotycząca składnika interoperacyjności.
Podkreślił, że zgodnie z decyzją Komisji Europejskiej z dnia 25 stycznia 2012 r. nr
2012/88/UE certyfikacji podlegają interfejsy LEU Euro balisa (tabela 5.2 a pkt 5 wskazanej
decyzji), natomiast nie podlegają certyfikacji interfejsy LEU – SRK.
Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący w swoim odwołaniu stawia zarzut
dotyczący zapisu pkt 5.4.6 tiret 3 PFU, natomiast nie stawia zarzutu w zakresie tiret 4 i 5
przywołanego punktu, tymczasem przy technologii proponowanej przez Odwołującego nie
jest możliwe wypełnienie wskazanych w tiret 4 i 5 PFU wymogów, co jednak nie zostało
objęte odwołaniem. Przyznał, że interfejs wskazywany przez Odwołującego został
dopuszczony przez Zamawiającego na linii E 65. Podkreślił, że powyższe wynikało z decyzji
wiceprezesa zarządu Zamawiającego nr 19/2011 z 29 kwietnia 2011 r., której odpis złożył do
akt sprawy jako dowód w sprawie. Podkreślił, że w sprawie tego systemu wystąpił do
państwowej jednostki upoważnionej do badania w zakresie bezpieczeństwa o sprawdzenie
wpływu na funkcjonalność i bezpieczeństwo działania eksploatowanych na linii CLK
obwodów świateł po włączeniu w obwody interfejsu do pobierania informacji. Uzyskał w tym
zakresie raport wskazujący na problemy w działaniu kodera LEU na linii E 65. Rzeczony
raport również przedłożył do akt sprawy jako dowód w sprawie. Zwrócił także uwagę, że w
związku z uzyskanym raportem pismem z dnia 3 lutego 2011 r. wystąpił do Odwołującego o
przedłożenie świadectwa dopuszczenia dla całego systemu, łącznie z dopuszczeniem
systemu pobierania informacji przy zastosowanym przez Odwołującego interfejsie i to pismo
także jako dowód w sprawie złożył do akt sprawy. Podkreślił, że do dnia dzisiejszego takie
świadectwo dopuszczenia nie zostało przez Odwołującego Zamawiającemu na linii E 65
przedłożone. Zamawiający, chcąc uniknąć takiej sytuacji, że rozwiązane przyjęte na linii E 65
nie ma dopuszczenia, w niniejszym postępowaniu celowo nie dopuszczał tego rozwiązania
ze względów bezpieczeństwa, gdyż jakiekolwiek błędy w działaniu tego interfejsu
przekładają się na działanie sygnalizacji świetlnej.
Co do zarzutu dotyczącego terminu realizacji zamówienia Zamawiający podkreślił, że
rolą Zamawiający jest wyznaczenie odpowiedniego terminu realizacji zamówienia i termin
przyjęty w SIWZ jest terminem realnym. Zwrócił także uwagę, że zastosowane przez
Odwołującego proste przeliczenie terminu realizacji zamówienia, biorąc pod uwagę
wcześniejsze inwestycje, do długości linii, nie jest w żaden sposób adekwatne.
Co do decyzji Komisji Europejskiej podniósł, że dotychczas nie udostępnił
Odwołującemu tej decyzji uznając, że jest to decyzja wydana w sprawie Zamawiającego,
jednakże w celu zaspokojenia wiedzy Odwołującego wskazał, że termin tam przewidziany, to
termin 22 miesięcy. Zwrócił również uwagę, że data wszczęcia postępowania na niniejszy
przedmiot zamówienia wskazana w przywołanej decyzji Komisji Europejskiej jest datą
orientacyjną, a termin realizacji zamówienia liczony jest od daty podpisania umowy, zatem
data wszczęcia postępowania nie ma w tym zakresie żadnego znaczenia.
Zamawiający, wskazując na sprawozdanie Instytutu Kolejnictwa z marca 2011 r.
przedłożone na rozprawie, podkreślił, że Instytut wyraźnie wskazał na ingerencję w obwody
świateł przy zastosowaniu kodera LEU, co wskazuje na niemożność wypełnienia wymogów
opisanych w tiret 4 i 5 pkt 5.4.6 PFU, usterki w systemie przenoszą się bowiem w przypadku
stosowania kodera LEU na współpracujące urządzenia SRK. Zamawiający podtrzymał swoje
stanowisko co do tego, że interfejs LEU SRK nie podlega certyfikacji razem ze składnikiem
interoperacyjności. Co do decyzji wiceprezesa zarządu Zamawiającego z kwietnia 2011 r.
przedłożonej na rozprawie wskazał na brzmienie paragrafu 1 tej decyzji, w oparciu o który
nastąpiło włączenie interfejsu, jednakże z uwzględnieniem wymagań Zamawiającego
określonych w piśmie z dnia 3 lutego 2011 r. Podkreślił też, że wyjaśnienia udzielone
Zamawiającemu przez Odwołującego na to pismo miały charakter ogólny.
III. Stanowisko Przystępującego Siemens
Przystępujący Siemens zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego i popierając jego stanowisko w całości wniósł o oddalenie
odwołania.
W toku rozprawy podtrzymał swoje stanowisko i podkreślił, że rozwiązanie
proponowane przez Odwołującego nie jest rozwiązaniem równoważnym. Zwrócił uwagę na
okoliczność, iż Odwołujący przedstawił dowody, które dotyczą pierwszego w Polsce
pilotażowego rozwiązania funkcjonującego na linii E 65 i certyfikaty, na które powoływał się
Odwołujący, wydane zostały dla tego konkretnego systemu wprowadzonego na tejże linii.
Kwestie dotyczące certyfikowania – zdaniem Przystępującego Siemens - zostały przez
Odwołującego tak zaprezentowane, że mogą wprowadzać w błąd, bo nie wiadomo czego
dotyczą, czy systemu, podsystemu, czy też urządzeń. Przystępujący jako dowód w sprawie
przedstawił rysunek poglądowy przedstawiający to, w jaki sposób mogą działać interfejsy i
oddziaływać na istniejące urządzenia SRK, które zapewniają bezpieczeństwo.
Co do przywoływanych ograniczeń wynikających z art. 10 przywołanej dyrektywy
zwrócił uwagę, że dotyczą one składnika interoperacyjności, który nie może być ograniczany,
jeśli ma certyfikat wydany przez jednostkę notyfikowaną. W niniejszym postępowaniu jednak
- w jego ocenie - nie mamy takiego ograniczenia, bo istnieje możliwość zagospodarowania
tego składnika przez każdego z wykonawców. Zauważył, że weryfikacja czy dany
podsystem, w którego skład wchodzi LEU może być implementowany na innych liniach,
powinna być dokonywana w oparciu o sprawdzenie czy warunki na drugiej linii są
identyczne. Podkreślił, że na linii E 20 stanowiącej przedmiot niniejszego postępowania
mamy zdecydowanie inne uwarunkowania niż na linii E 65, zatem to, że Odwołujący na linii
E 65 zrealizował usługę przy określonym interfejsie, unikalnym dla tej linii oznacza, że tylko
tej linii dotyczy przedstawiony przez Odwołującego certyfikat. Dowody przedstawione przez
Odwołującego, w tym raport oceny bezpieczeństwa, powinny być zatem oceniane w oparciu
o konkretne warunki panujące na linii, której dotyczy raport, zatem nie powinny mieć
przełożenia na niniejsze postępowanie i linię E 20. W przypadku wprowadzenia systemu
proponowanego przez Odwołującego – według Przystępującego Siemens - zostanie
naruszony podstawowy system bezpieczeństwa linii i naruszone prawa podmiotów trzecich.
Wskazał również, że system oczekiwany przez Zamawiającego w SIWZ - pełnej izolacji
galwanicznej obwodów - nie jest wyjątkowy, dostęp do niego ma także Odwołujący,
powyższe stanowi bowiem czysto inżynierską wiedzę. Podkreślił, że system opisany w SIWZ
nie ingeruje w rozwiązania już istniejące, jest powszechnie dostępny. Jako dowód w sprawie
przedłożył prezentację dostępną na stronach internetowych Instytutu Kolejnictwa
zatytułowaną „Ocena wpływu interfejsu ETCS poziom 1 na działanie urządzeń sterowania
ruchem kolejowym” dr inż. Marka Bartczaka na okoliczność wykazania, że brak izolacji
galwanicznej obwodów może powodować zakłócenia w pracy istniejących urządzeń i ma
wpływ na bezpieczeństwo, wskazując przy tym na stronę 15 prezentacji.
Przystępujący Siemens wskazał nadto, że dowód przedłożony przez Odwołującego
na rozprawie dotyczy zupełnie innej linii (odcinek Opoczno Płd stacja Zawiercie na linii nr 4
CMK), zatem nie może mieć odniesienia do linii E 20. Podkreślił również, że Odwołujący
powoływał się na niemożność spełnienia przywołanych wymogów SIWZ poprzez
zastosowanie karty PAB, tymczasem w jego ocenie istnieją inne rozwiązania dające
możliwość innego połączenia, przy pomocy różnych innych elementów niekoniecznie
wskazanej karty. Podkreślił, że Zamawiający oczekuje rozwiązania galwanicznego, biorąc
pod uwagę problemy, z jakimi spotkał się w funkcjonowaniu rozwiązania Odwołującego na
linii E 65. Ponadto zwrócił uwagę, że przyjęcie proponowanego przez Odwołującego
rozwiązania powoduje konieczność wzięcia na siebie przez Zamawiającego dodatkowych
kosztów związanych z ingerencją w urządzenia SRK istniejące u Zamawiającego.
IV. Stanowisko Przystępującego Alstom
Przystępujący Alstom zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego i popierając jego stanowisko w całości wniósł o oddalenie odwołania.
W toku rozprawy podtrzymał swoje stanowisko i podkreślił, że zasadnym jest, aby
istniejące aktualnie urządzenia sterowania ruchem kolejowym zostały połączone przy
pomocy interfejsów, które nie ingerują w te istniejące systemy, a najbardziej istotnym jest,
aby dopuścić takie połączenia, które będą jak najmniej podatne na jakiekolwiek zakłócenia i
Przystępujący Alstom nie ma w tym zakresie wątpliwości, że rozwiązanie opisane w SIWZ
zapewnia te wymogi. Wskazał również, że zostało wykazane w toku postępowania, że sam
interfejs nie podlega certyfikacji.
Przystępujący Alstom wskazał także, że kwestia wydania certyfikatu przez Instytut
Kolejnictwa dla podsystemu dla konkretnej linii, na co wskazywał Odwołujący, nie jest
problematyczna w niniejszym postępowaniu. Nikt bowiem nie kwestionuje okoliczności, iż
Odwołujący zbudował określony system na konkretnej linii. Istotą przedmiotowej sprawy jest
rozstrzygnięcie czy konkretne zapisy SIWZ naruszają uczciwą konkurencję. W tym zakresie
Przystępujący Alstom wskazał, że to Zamawiający odpowiada za opis przedmiotu
zamówienia i w tym zakresie Zamawiający uzasadnił swoje potrzeby, wskazując na względy
bezpieczeństwa zamawianego systemu i problemy z funkcjonowaniem rozwiązania
postulowanego przez Odwołującego. Rozwiązanie opisane w SIWZ – zdaniem
Przystępującego Alstom - nie narusza uczciwej konkurencji, a sam Odwołujący wskazał, że
mamy na rynku 6 producentów, którzy są w stanie zrealizować niniejsze zamówienie. Tym
samym brak możliwości realizacji zamówienia przez jednego z tych producentów
wyrażającej się w niechęci realizacji w sposób opisany przez Zamawiającego w SIWZ
zamówienia, nie może wpływać na konieczność zmiany SIWZ według propozycji
Odwołującego.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron i uczestników postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła skuteczność zgłoszeń przystąpień po stronie
Zamawiającego dokonanych przez wykonawców Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
oraz Alstom Konstal S.A z siedzibą w Chorzowie. Izba zweryfikowała wypełnienie w tym
względzie wymogów formalnych skutecznego zgłoszenia przystąpienia, określonych w art.
185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i stwierdziła ich wypełnienie przez wskazanych wykonawców.
Izba oddaliła w tym względzie zgłoszoną opozycję przeciwko obydwu przystąpieniom do
postępowania odwoławczego, złożoną przez Odwołującego, który wskazywał na brak
interesu w przypadku obydwu wykonawców w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Zamawiającego. Według niego rozstrzygnięcie wniesionego odwołania na korzyść
Odwołującego nie ma wpływu na pogorszenie sytuacji obydwu wykonawców w jakimkolwiek
aspekcie prawnym czy faktycznym. W ocenie Odwołującego nie można wywodzić interesu w
rozstrzygnięciu na korzyść Zamawiającego wyłącznie z tej okoliczności, że przystępujący do
postępowania odwoławczego wykonawcy de facto dążą do ograniczenia konkurencji w
niniejszym postępowaniu poprzez zamknięcie drogi Odwołującemu do uzyskania
przedmiotowego zamówienia.
Izba, działając na podstawie art. 185 ustęp 4 zdanie 3 ustawy Pzp, oddaliła zgłoszoną
przez Odwołującego opozycję, uznając że przesłanka interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyść strony, do której wykonawcy przystąpili, tj. na korzyść Zamawiającego, została
wypełniona. Interes w zgłoszeniu przystąpienia – w ocenie Izby - należy rozpoznawać w
ujęciu szerokim, uznając, że w tym przypadku interes obydwu wykonawców wyraża się w
popieraniu rozwiązań zawartych w SIWZ co do opisu przedmiotu zamówienia i terminu
realizacji zamówienia jako zgodnych z obowiązującymi przepisami prawa i pozwalających im
na ubieganie się o przedmiotowe zamówienie.
Izba ustaliła również, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania. W tym przypadku
Odwołujący, podnosząc zarzuty wobec zapisów treści SIWZ oraz postanowień ogłoszenia o
zamówieniu, które – w jego ocenie – utrudniają uczciwą konkurencję w dostateczny sposób
wykazał swój uszczerbek w uzyskaniu zamówienia, stosownie do regulacji art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Zaskarżone zapisy z podstawowych dokumentów postępowania, które
wytyczają określony sposób realizacji zamówienia, w sposób pośredni mogły – biorąc pod
uwagę sformułowanie zarzutów odwołania - pozbawiać Odwołującego możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia publicznego.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu, uznała je
za niezasadne.
W tym zakresie Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
dotyczy złożone odwołanie w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu w dniu 1 lutego
2013 r.
Zamawiający zgodnie z pkt 2.2. SIWZ Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
zamieścił w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (PFU) stanowiącym Tom III SIWZ oraz w
Rozbiciu Ceny Ofertowej stanowiącym Tom IV SIWZ.
W postanowieniach pkt 5.4.6 tire trzecie PFU Zamawiający sformułował wymóg, aby
zabudowane interfejsy musiały pobierać informacje z urządzeń srk (obwodów świateł) w
sposób bezinwazyjny z pełną izolacją galwaniczną obwodów urządzeń srk i systemu
ERTMS/ETCS poziom 1.
W pkt 3 SIWZ Zamawiający wskazał na okres realizacji zamówienia: 20 miesięcy od Daty
Rozpoczęcia zgodnie z subklauzulą 8.1 Warunków Umowy. Wskazana sybklauzula definiuje
pojęcie „Data Rozpoczęcia” jako dzień podpisania umowy przez ostatnią ze stron. Ten sam
termin realizacji zamówienia został wskazany w pkt II.3) i pkt VI.3) ogłoszenia o zamówieniu.
Dodatkowo Zamawiający w pkt 3 SIWZ wskazał na terminy pośrednie wymagane do
osiągnięcia przez wykonawcę, tj. tzw. kamienie milowe (milestone):
1. Przygotowanie projektu realizacji w zakresie urządzeń ETCS – 30.01.2014 r.
2. Przedłożenie przez wykonawcę certyfikatu WE zgodności lub przydatności do
stosowania składnika interoperacyjności wraz z Deklaracją WE zgodności lub
przydatności do stosowania składnika interoperacyjności – 30.01.2014 r.
3. Rozpoczęcie instalacji ETCS na odcinku Kunowice – Swarzędz – 31.1.2014 r.
4. Rozpoczęcie instalacji ETCS na odcinku Swarzędz – Warszawa – 31.01.2014 r.
5. Zakończenie instalacji ETCS na odcinku Kunowice – Swarzędz – uzyskanie
certyfikatu pośredniego dla etapu budowy – 29.08.2014 r.
6. Zakończenie instalacji ETCS na odcinku Swarzędz – Warszawa - uzyskanie
certyfikatu pośredniego dla etapu budowy – 30.09.2014 r.
7. Raport z testów wykonanych zgodnie ze scenariuszami operacyjnymi i TSI CCS –
30.10.2014 r.
8. Przedłożenie przez wykonawcę Certyfikatu weryfikacji WE podsystemu wraz z
Deklaracją weryfikacji WE podsystemu – 28.11.2014 r.
9. Złożenie wniosku do UTK o uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji
podsystemu strukturalnego „Sterowanie” – 15.12.2014 r.
10. Opracowanie
planu
szkoleń
przez
wykonawcę,
zaakceptowanego
przez
Zamawiającego z uwzględnieniem rozpoczęcia szkoleń od 03.03.2014 r. –
wykonawca dostarczy Plan szkoleń w wersji językowej polskiej i angielskiej do dnia
28.02.2014 r.
Postanowienia SIWZ co do opisu przedmiotu zamówienia w zakresie określonym w pkt
5.4.6 tire trzecie PFU oraz postanowienia SIWZ i treści ogłoszenia o zamówieniu co do
określenia terminu realizacji zamówienia zostały zaskarżone w trybie odwołania aktualnie
rozpoznawanego przez Izbę.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, że odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do pierwszego z zarzutów dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia Izba
stwierdziła, że Odwołujący w tym zakresie wskazywał na naruszenie przez Zamawiającego
przede wszystkim art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, tj., iż zaskarżone postanowienia PFU,
odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia, zostały opisane w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję. W tym zakresie Odwołujący przywołał również naruszenie
przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji
wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący w tym zakresie domagał się dopuszczenia
odmiennego (alternatywnego) od przewidzianego w SIWZ połączenia urządzeń
ERTMS/ECTS, tj. rozwiązania opartego o urządzenia – kodery LEU podłączane do obwodów
urządzeń skr w sposób niewymagający zapewnienia izolacji galwanicznej dla obwodów
urządzeń srk i systemu ERTMS/ECTS. Odwołujący wykazywał, że zastosowanie tego
rozwiązania oferowanego przez Odwołującego w pełni zapewnia prawidłową realizację
przedmiotu zamówienia w szczególności nie pogarsza parametrów użytkowych,
bezpieczeństwa czy też funkcjonalności systemu. Na poparcie wskazanego zarzutu
Odwołujący wskazywał, że proponowane przez niego rozwiązanie przy użyciu kodera LEU
zostało ocenione przez notyfikowaną jednostkę certyfikującą i na podstawie tej oceny
rozwiązanie to (koder LEU) uzyskało certyfikat zgodności WE dla składnika
interoperacyjności potwierdzający spełnianie wszystkich weryfikowanych aspektów
technicznych specyfikacji interoperacyjności. Przywołany Certyfikat Badania WE Odwołujący
przedłożył do akt sprawy jako dowód w sprawie. Odwołujący dodatkowo powoływał się na
certyfikację WE przytorowego systemu ERTMS/ETCS na linii E 65 CMK (na odcinku
Zawiercie Olszamowice), gdzie Odwołujący wykonując zamówienie na rzecz Zamawiającego
zastosował rozwiązanie kodera LEU, a prawidłowość jego działania w zakresie
bezpieczeństwa potwierdziła jednostka notyfikowana, tj. Instytut Kolejnictwa.
Izba dokonując oceny materiału dowodowego zgromadzonego w przedmiotowej sprawie
stwierdziła, że Zamawiający nie dopuścił się naruszenia wskazanych przepisów ustawy Pzp,
dokonując opisu przedmiotu zamówienia.
Zgodzić należy się z Odwołującym, iż przy zarzucie nieprawidłowego opisu przedmiotu
zamówienia z naruszeniem art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wystarczającym jest
uprawdopodobnienie przez odwołującego się wykonawcę choćby utrudnienia uczciwej
konkurencji w postępowaniu. Odwołujący – zdaniem Izby – nie uprawdopodobnił tego
utrudnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu. Podkreślenia wymaga okoliczność, iż za
utrudnienie uczciwej konkurencji nie można uznać sytuacji, w której wykonawca domaga się
od zamawiającego wyłącznie wprowadzenia do opisu przedmiotu zamówienia określonego
rozwiązania, które byłoby dogodniejsze dla wykonawcy jedynie z jego punktu widzenia i
wygody oraz subiektywnego przekonania wykonawcy o tym, iż mamy do czynienia z
korzystniejszym
dla
zamawiającego
rozwiązaniem
i
jednocześnie
rozwiązaniem
równoważnym do oczekiwanego przez podmiot zamawiający. Tymczasem wymogu
opisanego w SIWZ przez Zamawiającego, aby zabudowane interfejsy pobierały informacje z
urządzeń srk (obwodów świateł) w sposób bezinwazyjny z pełną izolacją galwaniczną
obwodów urządzeń srk i systemu ERTMS/ETCS nie można uznać za szczególną,
niedostępną Odwołującemu metodę połączenia urządzeń srk i systemu ERTMS/ETCS.
Dostęp do oczekiwanego przez Zamawiającego rozwiązania nie jest ograniczony tak w
sensie prawnym (np. poprzez prawa autorskie, know-how), jak i w sensie technicznym. Na
powyższe Odwołujący nie wskazywał tak w odwołaniu, jak i w toku postępowania
odwoławczego. Wręcz przeciwnie, Odwołujący, formułując zarzut w treści odwołania,
wskazywał na to, iż przywołany wymóg PFU: „utrudnia/uniemożliwia” mu udział w
postępowaniu. W toku rozprawy na pytanie skierowane do Odwołującego o wskazanie
obiektywnych okoliczności, które nie pozwalałyby mu na zrealizowanie niniejszego
zamówienia przy zaskarżonym zapisie PFU, powtórzył powyższe stwierdzenie. Dodatkowo
wskazał na istnienie na rynku tego typu usług 6 producentów ERTMS, wśród których także
funkcjonuje Odwołujący, którzy samodzielnie podjęli na pewnym etapie rozwoju decyzję
odnośnie tego, jakie rozwiązania konstrukcyjne będę przyjmować dla wymagań
funkcjonalnych systemu ERTMS. Tym samym zatem Odwołujący nie wskazał żadnych
obiektywnych – technicznych czy też prawnych - ograniczeń w dostępie do rozwiązania
technicznego przygotowywanych w ramach niniejszego postępowania połączeń. Przyznał on
de facto, że jedyną barierą w tym zakresie dla Odwołującego jest stosowanie takich a nie
innych rozwiązań technicznych w ramach jego przedsiębiorstwa. Nie istnieją zatem żadne
obiektywne przeszkody, aby Odwołujący zastosował ogólnie dostępną wiedzę inżynierską w
zakresie przyjętego przez Zamawiającego sposobu realizacji zamówienia. Nie doszło w tym
przypadku zatem do jakiegokolwiek utrudnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu,
wyrażającego się w obiektywnym ograniczeniu dostępu do przedmiotowego zamówienia dla
odwołującego się wykonawcy.
Podkreślić również należy, że Zamawiający w toku postępowania odwoławczego
wystarczająco wykazał uzasadnienie dla określonego sformułowania przywołanego wymogu
PFU w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający przedstawił dowody w sprawie,
które wskazują na pewne problemy, z którymi Zamawiający zetknął się w związku z
zastosowaniem przez Odowłującego na linii E 65 kodera LEU, przede wszystkim co do
wpływu urządzeń przytorowych systemu ETCS poziom 1 na pracę obwodu świateł.
Zamawiający wskazał tutaj na pismo z dnia 3 lutego 2011 r. skierowane do Odwołującego,
opinię sporządzoną przez Instytut Kolejnictwa z marca 2011 r. oraz decyzję Wiceprezesa
Zarządu Zamawiającego z dnia 29 kwietnia 2011 r., dopuszczającą włączenie interfejsu na
odcinku E 65 przy uwzględnieniu wymagań określonych przez Zamawiającego we
wskazanym piśmie z dnia 3 lutego 2011 r. skierowanym do Odwołującego. Pewne
potwierdzenie wątpliwości Zamawiającego we wskazanym zakresie może również
dodatkowo stanowić materiał seminaryjnym zamieszczonym na stronie internetowej Instytutu
Kolejnictwa dotyczący wad i zalet stosowania interfejsu systemu ETCS Poziom 1 na
działanie urządzeń sterowania ruchem kolejowym (koder LEU). Powyższe okoliczności
stanowią dodatkowe uzasadnienie dla Zamawiającego do ograniczenia stosowania
określonego rozwiązania technicznego (kodera LEU) dla linii kolejowej, której dotyczy
aktualnie prowadzone przez niego postępowanie (linia E 20), niezależnie od powyżej
wskazanej okoliczności, iż przyjęte w niniejszym postępowaniu rozwiązanie techniczne nie
ogranicza w sposób obiektywny uczciwej konkurencji.
Izba nie kwestionuje, iż rozwiązanie oferowane przez Odwołującego (koder LEU)
uzyskało stosowne potwierdzenie Certyfikatem Badania WE w zakresie zgodności z
wymogami Dyrektywy Rady 2001/16/WE z dnia 19 marca 2011 r. dotyczącej
interoperacyjności transeuropejskiego systemu kolei konwencjonalnej zmienionej poprzez
Dyrektywę 2004/50/WE z dnia 29 kwietnia 2004 r. (jako składnika interoperacyjności). Izba
nie kwestionuje również, iż rozwiązanie to było certyfikowane przez Instytut Kolejnictwa w
zakresie linii E 65. Wskazane przez Odwołującego certyfikaty określonego rozwiązania
technicznego potwierdzające także pewne wymogi w zakresie jego bezpieczeństwa nie
mogą jednak stanowić jako takie o właściwości zastosowania tego rozwiązania na innej linii
kolejowej (E 20) z innymi uwarunkowaniami, jak też nie mogą potwierdzać, że
niedopuszczenie tego rozwiązania wskazuje na ograniczenie czy też utrudnienie uczciwej
konkurencji w sposób obiektywny w niniejszym postępowaniu.
Izba nie stwierdził również, aby Zamawiający formułując określony zapis PFU co do
opisu przedmiotu zamówienia dopuścił się naruszenia art. 30 ust. 1-6 przepisów ustawy Pzp.
W tym zakresie Odwołujący nie przedstawił żadnych wiarygodnych dowodów w sprawie, jak
też żadnej dodatkowej argumentacji. Nie można jednak – biorąc pod uwagę powyżej
przedstawione ustalenia Izby – stwierdzić jakoby Zamawiający w tym przypadku określił
jakieś ponadstandardowe wymaganie w zakresie opisu przedmiotu zamówienia.
Co do drugiego z zarzutów odwołania odnoszącego się do określenia przez
Zamawiającego terminu realizacji zamówienia w sposób, który – zdaniem Odwołującego -
utrudnia uczciwą konkurencję, Izba stwierdził, że również ten zarzut nie potwierdził się.
Odwołujący, formułując ten zarzut w odwołaniu i prezentując argumentację na jego
poparcie tak w odwołaniu, jak i w toku rozprawy, wskazywał na niemożność dotrzymania
tego terminu, biorąc pod uwagę moment wszczęcia postępowania o zamówienie publiczne.
W tym zakresie próbował dodatkowo wykazywać pewne opóźnienia po stronie
Zamawiającego w rozpoczęciu procedury przetargowej. Tymczasem zgodnie z
postanowieniami SIWZ i treści ogłoszenia o zamówieniu termin realizacji zamówienia został
określony przez Zamawiającego określoną ilością miesięcy (20 miesięcy) liczoną od daty
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, a nie od daty wszczęcia
postępowania o zamówienie publiczne. Argumentacja Odwołującego w tym zakresie
odnosząca się do średniego czasu prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne
wobec przywołanego postanowienia SIWZ nie znajduje zatem żadnego oparcia. Również
jego argumentacja, odnosząca się do innego rodzaju postępowań o zamówienie publiczne
prowadzonych przez Zamawiającego na inne przedmioty zamówienia dotyczące innych linii
kolejowych, biorąc pod uwagę przede wszystkim długość tych linii kolejowych również – w
ocenie Izby – nie znajduje uzasadnienia. Zastosowany przez Odwołującego pewien wybieg
w argumentacji o konieczności zwiększenia ilości niezbędnego czasu na pozyskanie
określonych, wymaganych w postępowaniu dokumentów związanych z realizacją
zamówienia, biorąc pod uwagę wyłącznie długość linii kolejowej, na której aktualnie mają być
przeprowadzone określone prace, należy uznać za zbyt daleko idące uproszenie
prowadzące do błędnych wniosków (im dłuższa linia kolejowa tym dłuższy czas na
pozyskanie certyfikatu).
Także argument Odwołującego o wyznaczeniu 18 miesięcznego terminu realizacji
zamówienia przez Zamawiającego w innym równolegle toczącym się postępowaniu (linia
kolejowa 356), przy - jak to określił Odwołujący – znacznie prostszym projekcie, także nie
zasługuje – w ocenie Izby – na uwzględnienie.
Podkreślenia wymaga okoliczność, iż określone przez Zamawiającego w SIWZ terminy
cząstkowe (tzw. kamienie milowe) w żaden sposób nie przekreślają ustalonego przez
Zamawiającego maksymalnego terminu realizacji zamówienia, który rozpocznie swój bieg
dopiero od momentu podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, a nie rozpoczął
jeszcze biegu wraz ze wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący zaś w żaden sposób nie udowodnił, że termin 20 miesięcy od podpisania umowy
jest terminem nierealnym, naruszającym czy nawet utrudniającym uczciwą konkurencję.
Argumentacja Odwołującego dotycząca przywołanych terminów cząstkowych zmieszana z
argumentacją dotycząca ustalenia ostatecznego terminu realizacji zamówienia, także opiera
się na dacie wszczęcia niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co
również nie znajduje uzasadnienia w dokumentacji z niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że przywołane w odwołaniu naruszenie
określonych przepisów ustawy Pzp nie potwierdziło się.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do
regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 20 000 zł.
Przewodniczący: ………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Thales Polska Sp. z o.o., ul.
Zachodnia 15, 60-701 Poznań i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy), uiszczoną przez wykonawcę Thales Polska Sp. z o.o., ul. Zachodnia 15,
60-701 Poznań tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 302/13
U z a s a d n i e n i e
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na: „Zabudowę systemu ERTMS/ETCS poziom 1 na ciągu linii E20/CE20,
Odcinek Kunowice-Warszawa”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 1 lutego 2013 r. pod nr 2013/S
023-035439.
W postępowaniu tym wykonawca Thales Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 8 lutego 2013 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Złożone odwołanie dotyczy postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: „SIWZ”) i treści ogłoszenia o zamówieniu czynności Zamawiającego
polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej. SIWZ została zamieszczona na stronie
internetowej Zamawiającego w dniu 1 lutego 2013 r. Kopia odwołania została przekazana
Zamawiającemu w dniu 8 lutego 2013 r.
Zamawiający o złożonym odwołaniu poinformował wykonawców zamieszczając jego
kopię na stronie internetowej w dniu 1 lutego 2013 r. Wykonawcy Siemens Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący Siemens”) oraz Alstom Konstal S.A. z siedzibą
w Chorzowie (dalej: „Przystępujący Alstom”) w dniu 14 lutego 2013 r. złożyli swoje
zgłoszenia przystąpień do przedmiotowego postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalno prawnych związanych z wniesionym
odwołaniem postanowieniem z dnia 19 lutego 2013 r. skierowała odwołanie do rozpoznania
na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz
rozprawa w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 20 lutego 2013 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron i uczestników postępowania
odwoławczego:
I. Stanowisko Odwołującego
Odwołujący w swoim odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasad
udzielania zamówień publicznych i obrazę art. 29 ust. 2, art. 7 ust. 1 oraz art. 30 ust. 1-6
ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać
uczciwą konkurencję, tj.:
1.
wymaganie w pkt 5.4.6. tiret trzecie programu funkcjonalno-użytkowego (dalej:
„PFU”), aby zabudowywane interfejsy pobierały informacje z urządzeń sterowania
ruchem kolejowym (dalej: „srk”) (obwodów świateł) w sposób bezinwazyjny z pełną
izolacją galwaniczną obwodów urządzeń srk i systemu ERTMS/ETCS, które to
wymaganie utrudnia/uniemożliwia udział w postępowaniu wykonawcom oferującym
rozwiązania niewymagające izolacji galwanicznej obwodów srk oraz niezapewniające
bezinwazyjnego pobierania, podczas gdy rozwiązania takie zapewniają równie
bezpieczne i efektywne działanie systemu ERTMS/ETCS,
2.
określenie niemożliwego do dotrzymania terminu realizacji zamówienia, tj. terminu
20 miesięcy od dnia podpisania umowy, podczas gdy należyta realizacja zamówienia
wymaga minimum 36 miesięcy od dnia podpisania umowy.
Zarzucając powyższe Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości,
2.
nakazanie Zamawiającemu usunięcia w pkt 5.4.6. PFU tiret trzecie zapisu „w sposób
bezinwazyjny z pełną izolacją galwaniczną obwodów urządzeń srk i systemu
ERTMS/ETCS’’,
3.
nakazanie Zamawiającemu zmiany pkt II.3 oraz Vl.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz
zapisu pkt 3 SIWZ Tom I poprzez określenie terminu realizacji zamówienia jako „36
miesięcy od Daty Rozpoczęcia”,
4.
zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm
przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który miał zostać przedłożony
zostanie na rozprawie.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący, powołując się na orzecznictwo KIO
(wyrok w sprawie sygn. akt: 2376/10 oraz w sprawie KIO 1556/11), wskazał, że opis
przedmiotu zamówienia nie może być ogólny, szacunkowy i niedookreślony, przenoszący na
wykonawców składających oferty ciężar jego dookreślenia przy jednoczesnym, niczym
nieograniczonym prawie dokonywania zmian w realizacji zamówienia przez zamawiającego.
Tymczasem w przedmiotowej sprawie opis przedmiotu zamówienia został przez
Zamawiającego sporządzony wadliwie. Zwrócił uwagę na obowiązek zapewniania
neutralności opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Powołał się
na orzecznictwo sądów okręgowych (wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 9 listopada
2005 r. sygn. akt II Ca 587/05, wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 11 sierpnia 2006
r. sygn. akt IX Ga 137/06, wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006
r., sygn. akt II Ca 693/5), orzecznictwo KIO (wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 54/12, wyrok w
sprawie o sygn. akt KIO 1630/12, wyrok w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1463/08, wyrok w
sprawie o sygn. akt KIO 1432/11 oraz w sprawie o sygn. akt KIO 1141/11) oraz stanowisko
doktryny. W tym zakresie wskazał, że wymagania Zamawiającego przy opisie przedmiotu
zamówienia muszą mieć uzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia
konkurencji. Prawo zamówień publicznych chroni bowiem z jednej strony interes
zamawiającego (interes publiczny), z drugiej nakazuje przestrzegać zasady równego
traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji. Formułując SIWZ
Zamawiający musi mieć na uwadze dobra chronione ustawą i zachować równowagę
pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy. Podkreślił, że dyskryminację
przy opisie przedmiotu zamówienia stanowią zarówno zapisy wprost nie odnoszące się do
znaków towarowych, patentów czy pochodzenia, jednakże posługujące się cechami
technicznymi oraz parametrami charakterystycznymi dla określonych tylko produktów, jak
też zapisy wprost takie znaki towarowe, patenty czy pochodzenie wskazujące. Naruszenie
normy prawnej zapisanej w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp niekoniecznie musi mieć charakter
bezpośredniego naruszenia uczciwej konkurencji - dyspozycją tejże normy jest objęte
zaistnienie
co
najmniej
możliwości
naruszenia
uczciwej
konkurencji.
Takie
uprawdopodobnienie według Odwołującego sprowadza sie do wykazania jedynie tego, że
sam Odwołujący nie może złożyć oferty na warunkach uczciwej konkurencji wskutek
dokonanego przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia.
Według niego aktualne brzmienie pkt 5.4.6. tiret trzecie PFU w istotny sposób
narusza konkurencję w postępowaniu. Zamawiający wymaga bowiem, aby zabudowane w
ramach przedmiotu zamówienia interfejsy pobierały informacje z urządzeń srk (obwodów
świateł) w sposób bezinwazyjny z pełną izolacją galwaniczną obwodów urządzeń srk i
systemu ERTMS/ETCS poziom 1. Powyższe - w ocenie Odwołującego - uniemożliwia
zaproponowanie rozwiązań przewidujących odmienny sposób podłączenia urządzeń
systemu ERTMS/ECTS. Odwołujący podkreślił, że zapewnia rozwiązanie technologiczne, w
którym urządzenia - kodery LEU (Elektroniczny Koder Przytorowy, ang. Lineside Electronic
Unit) - podłączane są do obwodów urządzeń srk w sposób niewymagający zapewnienia
izolacji galwanicznej dla obwodów urządzeń srk i systemu ERTMS/ECTS. Z uwagi na
odmienny sposób podłączenia tych elementów do obwodów świateł, wzajemne zakłócenia
poszczególnych obwodów zostały – według niego - wyeliminowane za pomocą innego
rozwiązania - stąd też stosowanie izolacji galwanicznej jest w przypadku tego rozwiązania
niecelowe. Taka technologia wymaga bezpośredniego podpięcia kodera LEU do obwodów
świateł (podobnie jak większość stosowanych obecnie rozwiązań wykorzystujących izolację
galwaniczną) - co jednak w żaden sposób nie pogarsza jego parametrów użytkowych,
bezpieczeństwa czy też nie ogranicza jego funkcjonalności. Odwołujący zwrócił uwagę, że
rozwiązanie oferowane przez niego spełnia najwyższe standardy bezpieczeństwa, jest
zgodne z europejskimi nomami i wymaganiami (i w tym zakresie zostało certyfikowane), a
nadto zostało sprawdzone w praktyce na liniach kolejowych w Polsce i pozytywnie ocenione.
Takie rozwiązanie jego zdaniem jest rozwiązaniem równoważnym do opisanego w pkt 5.4.6.
tiret trzecie PFU rozwiązania wymagającego stosowania izolacji galwanicznej - stąd też
arbitralne wyłączenie możliwości jego zaoferowania jest działaniem nieuzasadnionym
względami obiektywnymi - a tym samym godzącym w fundamentalną na gruncie zamówień
publicznych zasadę uczciwej konkurencji. Odwołujący zwrócił uwagę na to, że oferowany
przez niego koder LEU został poddany ocenie jako składnik interoperacyjności systemu
kolei przez notyfikowaną jednostkę certyfikującą i posiada certyfikat zgodności WE dla
składnika interoperacyjności. Podkreślił, że koder LEU - jako składnik interoperacyjności w
rozumieniu art. 4 pkt 30a ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z
2007 r. Nr 16, poz. 94, z późn. zm.) (dalej: „ustawa TK”) - jest podstawowym składnikiem
włączonym (mającym być włączonym) do podsystemu sterowania, od którego zależy
interoperacyjność systemu kolei, rozumiana jako zdolność systemu kolei do zapewnienia
bezpiecznego i nieprzerwanego ruchu pociągów, spełniającego warunki techniczne,
ruchowe, eksploatacyjne i prawne, których zachowanie zapewnia dotrzymanie zasadniczych
wymagań dotyczących interoperacyjności systemu kolei i umożliwia efektywne poruszanie
się po transeuropejskiej sieci kolejowej (art. 4 pkt 30 ustawy TK). Podniósł, iż ocena
spełniania zasadniczych wymagań dotyczących interoperacyjności systemu kolei - wymagań
określonych w dyrektywie 2008/57/WE w sprawie interoperacyjności systemu kolejowego we
Wspólnocie (dalej: „Dyrektywa”) - jest dokonywana, zgodnie z art. 17 ust. 2 wspomnianej
dyrektywy, poprzez odniesienie do technicznych specyfikacji interoperacyjności (dalej:
„TSI”), tj. specyfikacji obejmujących podsystemy lub ich części, ogłaszanych przez Komisję
Europejską w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (art. 4 pkt 33 ustawy TK). Podkreślił,
że w przypadku składnika, którym jest koder LEU wchodzący w skład strukturalnego
podsystemu „Sterowanie” (art. 25a ust. 2 pkt 1 lit. c ustawy TK), ocena spełniania
zasadniczych wymagań dotyczących interoperacyjności jest dokonywania w oparciu o TSI w
zakresie podsystemu „Sterowanie - urządzenia przytorowe” określoną w decyzji 2012/88/UE
Komisji z dnia 25 stycznia 2012 r. w sprawie technicznej specyfikacji interoperacyjności w
zakresie podsystemów „Sterowanie” transeuropejskiego systemu kolei. Zgodnie z tą
specyfikacją ocenie składników interoperacyjności - zgodnie z pkt 6.2.3. wspomnianej TSI -
są poddawane:
•
funkcje, interfejsy i parametry eksploatacyjne,
•
środowisko,
•
niezawodność, dostępność, podatność utrzymaniowa i bezpieczeństwo.
W tym zakresie zwrócił uwagę, że koder LEU Odwołującego został oceniony przez
notyfikowaną jednostkę certyfikującą w Austrii (Arsenał Research, Arsenał Race) i na
podstawie tej oceny uzyskał certyfikat zgodności WE dla składnika interoperacyjności
potwierdzający spełnienie wszystkich weryfikowanych aspektów wspomnianej TSI. Na
potwierdzenie powyższego jako dowód w sprawie przywołał właśnie certyfikaty zgodności
WE dla składnika interoperacyjności wraz z tłumaczeniem na język polski. Ponadto zwrócił
uwagę, że podsystem ETCS oferowany przez Odwołującego (obejmujący koder LEU wraz z
interfejsem do obwodów świateł) został zabudowany na linii kolejowej E65 na odcinku
Grodzisk Mazowiecki - Zawiercie (Centralna Magistrala Kolejowa) i uzyskał końcowy
certyfikat weryfikacji WE podsystemu wydany przez notyfikowaną jednostkę certyfikującą -
Instytut Kolejnictwa, na potwierdzenie czego przywołał jako dowód w sprawie certyfikat
weryfikacji WE podsystemu
Odwołujący w swoim odwołaniu wskazał także na zakaz ograniczania składników
interoperacyjności w krajowym systemie kolei. Podkreślił, że uregulowania prawa
wspólnotowego zabraniają państwom członkowskim ograniczania wprowadzania na rynek
składników interoperacyjności zgodnych wymaganiami unijnymi. Przywołał postanowienia
art. 10 ust. 2 Dyrektywy, zgodnie z którym państwa członkowskie nie mogą na swym
terytorium i na podstawie Dyrektywy zakazywać, ograniczać lub utrudniać wprowadzania na
rynek składników interoperacyjności do użytku w systemie kolei, jeżeli są one zgodne z
Dyrektywą. W świetle przywołanego przepisu Odwołujący negatywnie ocenił działanie
Zamawiającego - narodowego zarządcy infrastruktury kolejowej w rozumieniu przepisów
ustawy TK - zmierzające do ograniczenia możliwości zaoferowania składnika
interoperacyjności przebadanego pod kątem zgodności z tymi wymaganiami. Powyższe – w
jego ocenie – jest tym bardziej nieuzasadnione, że zamówienie udzielane w ramach
przedmiotowego postępowania jest współfinansowane ze środków pochodzących z
programu pomocowego Unii Europejskiej Transeuropejska Sieć Transportowa (ang. Trans-
European NetWork - Transport) - który to program w swym założeniu budowie
interoperacyjności sieci kolejowych ma właśnie między innymi służyć.
Niezależnie od powyższego Odwołujący zwrócił uwagę na to, że kwestionowany zapis
pkt 5.4.6. PFU został sporządzony z zastosowaniem metody uniemożliwiającej weryfikację
istnienia obiektywnej potrzeby Zamawiającego związanej z udzielanym zamówieniem.
Wskazał w tym zakresie na dwie metody dokonywania opisu przedmiotu zamówienia:
metodę konwencjonalną (polega na posłużeniu się przez zamawiającego cechami
technicznymi i jakościowymi w odniesieniu do istniejących norm) i funkcjonalną (polega na
wskazaniu wymagań funkcjonalnych i umożliwia wybór rozwiązania niestandardowego, które
w optymalny sposób spełni indywidualne potrzeby zamawiającego). Odwołujący nie
kwestionując uprawnienia Zamawiającego do nabywania w szczególnych przypadkach
dostaw, usług lub robót budowlanych, wykraczających poza standardy i normy stosowane w
danej dziedzinie, podkreślił, że wszelkie wymagania dodatkowe w każdym przypadku muszą
mieć obiektywne uzasadnienie. Stąd też określenie wymagań ponadstandardowych powinno
umożliwiać wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia identyfikację cech i
funkcji uzasadnionych potrzebą Zamawiającego i takie wymagania winny być wprowadzane
co do zasady poprzez funkcjonalny opis przedmiotu zamówienia, zgodnie z art. 30 ust. 6
ustawy Pzp. W jego ocenie tylko takie rozwiązanie pozwala wykonawcom oferującym
przedmiot zamówienia wykonany w różnych technologiach wykazać, że ich własne
rozwiązanie jest z punktu widzenia obiektywnie istniejącej potrzeby zamawiającego
odpowiednie. Taką potrzebą nie będzie w jego ocenie otrzymanie rozwiązania wykonanego
w określonej technologii, wybranej przez Zamawiającego w sposób arbitralny spośród kilku
dostępnych na rynku, lecz uzyskanie określonej funkcjonalności - tj. odpowiednich
parametrów użytkowych, cech, funkcjonalności, oszczędności kosztów oraz innych korzyści.
Tymczasem opisane przez Zamawiającego w pkt 5.4.6. PFU wymaganie nie dotyczy
pożądanej przez Zamawiającego funkcjonalności, lecz determinuje tylko i wyłącznie
rozwiązanie technologiczne polegające na pobieraniu przez zabudowywane interfejsy
informacji z urządzeń srk w sposób bezinwazyjny z pełną izolacją galwaniczną obwodów
urządzeń srk i systemu ERTMS/ETCS poziom 1. Tak określone wymaganie pozostaje w
oderwaniu od rzeczywistej potrzeby Zamawiającego, którą jest otrzymanie interfejsów
pełniących określoną funkcję w systemie zabudowywanym w ramach przedmiotowego
zamówienia i posiadających określone walory użytkowe. Treść wymagania z pkt 5.4.6. tiret
trzecie PFU w aktualnym brzmieniu – w ocenie Odwołującego - prowadzi do sytuacji, w
której ważniejsza dla oceny ofert jest technologia pobierania informacji przez interfejsy, niż
końcowy efekt (rezultat) wynikający z jej zastosowania, tj. efektywność i bezpieczeństwo
działania całego systemu ERTMS/ETCS poziom 1. Tymczasem to właśnie ten rezultat, nie
zaś stosowana technologia (co jest w istocie elementem drugorzędnym z punktu wiedzenia
interesu Zamawiającego), winien być brany pod uwagę przy ustaleniu, czy i w jakim stopniu
dana oferta zapewnia realizację obiektywnych potrzeb Zamawiającego. Powyższe świadczy
o dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem reguł wyrażonych w art. 30 ust. 1
- 6 oraz art. 29 ust. 2 i art. 7 ustawy Pzp.
Odwołujący, formułując uzasadnienie do drugiego z zarzutów odwołania wskazał na
obowiązek zapewnienia przez Zamawiającego terminu realnie zapewniającego możliwość
wykonania zamówienia, który jest istotnym czynnikiem wpływającym na umożliwienie
wykonawcom ubieganie się o zamówienie z zachowaniem uczciwej konkurencji. Powołując
się w tym zakresie na orzecznictwo KIO – wyrok w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1860/10;
KIO/UZP 1864/10 oraz uchwała w sprawie o sygn. akt KIO/KD 107/10 - wskazał na
naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Zwrócił uwagę, że w niniejszej sprawie termin realizacji zamówienia został przez
Zamawiającego oznaczony jako 20 miesięcy od Daty Rozpoczęcia (pkt II.3. oraz VI.3
ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3 SIWZ Tom I). Podkreślił, że jednocześnie Zamawiający
w treści ogłoszenia o zamówieniu (pkt VI .3. ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3 SIWZ)
określił wymagany harmonogram prac, wskazując wydarzenia określone jako „kamienie
milowe” (milestones), w tym żądając od wykonawcy, aby wniosek do Urzędu Transportu
Kolejowego w przedmiocie zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu
strukturalnego „sterowanie” został złożony najpóźniej do dnia 15 grudnia 2014 r. Podkreślił,
że złożenie takiego wniosku w praktyce oznacza konieczność zakończenia prac związanych
z zabudową systemu ERTMS/ETCS poziom 1. Tym samym w jego ocenie termin na
wykonanie przedmiotu zamówienia jest krótszy i wynosi zaledwie 18,5 miesiąca od dnia
wszczęcia niniejszego postępowania. Tak określony termin – jego zdaniem - nie jest
możliwy do dotrzymania przez któregokolwiek z wykonawców. Pierwszym czynnikiem, który
należy brać pod uwagę przy ocenie możliwości realizacji zamówienia w terminie liczonym od
daty wszczęcia postępowania jego zdaniem jest czas trwania procedury udzielenia
zamówienia. Jakkolwiek precyzyjne określenie takiego czasu możliwe nie jest, pewnym
wyznacznikiem w tym zakresie może być długość innych postępowań prowadzonych przez
zamawiającego na podobne roboty budowlane (tj. związane z zabudową systemu
ERTMS/ETCS). Wskazał na analizę takich postępowań, która jego zdaniem prowadzi do
wniosku, że średni czas trwania procedury w tym przedmiocie wynosi około 8,5 miesiąca
(jest to średnia arytmetyczna obliczona przez porównanie długości czterech postępowań).
Jako dowód na tę okoliczność przywołał zestawienie długości trwania postępowań
prowadzonych przez Zamawiającego w przedmiocie zabudowy systemu ERTMS/ETCS.
Podkreślił, że warunkiem przystąpienia do prac projektowych jest opracowanie map do
celów projektowych, a w tym zakresie odwołał się do doświadczeń Zamawiającego
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia na wykonanie dokumentacji
geodezyjnej do celów projektowych i przedprojektowych dla przygotowania i
przeprowadzenia modernizacji linii kolejowej E65 (CMK) łącznie z urządzeniami stacyjnymi
(nr ogłoszenia o zamówieniu 2008/S 244-325094). W przypadku tego zamówienia
Zamawiający przewidział 11-miesięczny termin realizacji zamówienia - dla odcinka linii
kolejowej o długości 225 km. Podkreślił, że zważywszy, że odcinek linii kolejowej, którego
zabudowa jest przedmiotem niniejszego postępowania, ma długość około 550 km, a nadto w
przeciwieństwie do linii CMK przebiega przez obszary o większym stopniu urbanizacji, jego
zdaniem niezbędny czas opracowania map do celów projektowych będzie wynosił nie mniej
niż 18 miesięcy. Podkreślił, że kolejnym etapem realizacji zamówienia będzie opracowanie
dokumentacji projektowej i Odwołujący wnioskując z dotychczasowych doświadczeń
Zamawiającego, wynikających z realizacji podobnych projektów poza granicami kraju,
wskazał, że czas niezbędny na wykonanie prac projektowych wraz z uzyskaniem
wymaganych w dokumentacji przetargowej Certyfikatów pośrednich będzie wynosił
minimum 18 miesięcy. Według Odwołującego przy znacznej mobilizacji zasobów oraz
równoległym wykonywaniu prac na wielu odcinkach równocześnie, realny czas opracowania
map do celów projektowych łącznie z czasem projektowania mógłby zostać skrócony
maksymalnie do okresu 24 miesięcy i tak określony termin wiązałby się z istotnym ryzykiem
po stronie wykonawcy związanym z jego niedotrzymaniem - niemniej jednak takie ryzyko jak
podkreślił mogłoby zostać przez Odwołującego poniesione - przy odpowiednim wszakże
skalkulowaniu ceny zamówienia. W tym miejscu dodatkowo zauważył, że w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego na „Opracowanie dokumentacji projektowej i materiałów
przetargowych w ramach projektu pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 7 Warszawa
Wschodnia Osobowa - Dorohusk na odcinku Otwock - Lublin - Prace Przygotowawcze
(dokumentacja projektowa i materiały przetargowe)” Zamawiający przeznaczył na
opracowanie map i wykonanie projektów 780 dni, tj. ponad 24 miesiące.
Odwołujący zwrócił również uwagę na to, że etap realizacji robót budowlano-
instalacyjnych, zakładając jego rozpoczęcie po wykonaniu jedynie części map i
dokumentacji projektowej (tj. po około 6 miesiącach od podpisania umowy w sprawie
zamówienia) mógłby zostać zakończony najwcześniej po upływie 6 miesięcy od zakończenia
projektowania ostatniego etapu realizacyjnego - mógłby on zatem przypaść około dnia 15
kwietnia 2016 r. Podkreślił, że po zakończeniu realizacji każdego etapu realizacyjnego
wymagane
jest
przeprowadzenie
testów
warunkujących
uzyskanie
certyfikatów
przewidzianych TSI i CCS. Średnia długość tego rodzaju testów zaś wynosi około 3
miesiące - co oznacza według Odwołującego zakończenie tego etapu przedsięwzięcia około
dnia 15 lipca 2016 roku. Podkreślił jednakże, że przeprowadzenie ww. testów będzie
utrudnione, ponieważ dla czynnej linii mogą być one prowadzone wyłącznie w godzinach
nocnych. Tytułem przykładu wskazał na przeprowadzenie testów na linii E65 na odcinku
Grodzisk Mazowiecki - Zawiercie (CMK) (dla 225 kilometrów linii trwały one ok. 5-ciu
miesięcy). Zwrócił też uwagę na to, że po zakończeniu testów na ostatnim odcinku
realizacyjnym wymagane jest uzyskanie na system ERTMS/ETCS poziom 1 „Certyfikatu
końcowego weryfikacji WE podsystemu” wraz z „Deklaracją weryfikacji WE podsystemu”,
które to dokumenty są wydawane przez jednostkę notyfikowaną na podstawie oceny
zgodności, a czas potrzebny na uzyskanie obu ww. dokumentów wynosi około trzy miesiące.
W takiej sytuacji według Odwołującego uzyskanie tzw. Certyfikatu końcowego oraz
przekazania wniosku o uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu
strukturalnego „Sterowanie” do UTK, stanowiące zakończenie realizacji projektu, będzie
możliwe ok. 15 października 2016 r. Reasumując według Odwołującego realnym, aczkolwiek
i tak trudnym do dotrzymania, terminem wykonania zamówienia byłby okres 36 miesięcy od
dnia podpisania umowy w sprawie zamówienia.
Na marginesie Odwołujący zwrócił także uwagę na to, że w toczącej się równolegle do
niniejszego postępowania procedurze przetargowej pn. „Projekt i zabudowa systemu ETCS
poziom 1 Limited Supervision na linii kolejowej nr 356 odcinek Poznań Wschód -
Wągrowiec” Zamawiający wymaga zabudowy systemu ETCS poziom 1 Limited Supervision
(to jest znacząco uproszczonej wersji systemu ETCS poziomu 1 z mocno ograniczoną
ilością prac instalacyjnych) w terminie 18 miesięcy, a linia ta ma długość ok. 50 km, co
stanowi zaledwie 1/10 długości linii E20, której dotyczy przedmiotowe postępowanie.
Dodatkowo natomiast wskazana linia jest obecnie znacznie prostsza do zaprojektowania i
zabudowania niż linia stanowiąca przedmiot niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Jednocześnie też Odwołujący w dniu rozprawy złożył do akt dodatkowe pisemne
stanowisko w sprawie (pismo z dnia 20 lutego 2013 r.), w którym ponownie podkreślił, że
zapis zawarty w pkt 5.4.6. tiret trzecie PFU wprowadza wymóg dotyczący zapewnienia przez
wykonawców określonego rozwiązania technologicznego dla jednego z urządzeń
zabudowywanego systemu ERTMS/ECTS - elektronicznego kodera przytorowego - koder
LEU - w zakresie sposobu jego komunikacji z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym.
Takie wymaganie natomiast nie ma charakteru funkcjonalnego, lecz stanowi wymóg stricte
technologiczny - determinuje bowiem konstrukcję elementów kodera LEU odpowiedzialnych
za pobieranie informacji z urządzeń srk (karta PAB). Zapis pkt 5.4.6. PFU - w jego ocenie - w
sposób arbitralny narzuca zatem wykonawcom metodę konstrukcyjną, przy pomocy której
mieliby oni zapewnić pożądane przez Zamawiającego rezultaty w postaci eliminacji zakłóceń
i sprzężeń na obwodach urządzeń srk oraz elementów systemu ERTMS/ETCS. Poprzez taki
zapis SIWZ, według Odwołującego, Zamawiający niweczy możliwość zaoferowania przez
Odwołującego rozwiązania równoważnego do opisanego w pkt 5.4.6. PFU, które nie
przewiduje wprawdzie izolacji galwanicznej obwodów, jednakże zapewnia analogiczne
właściwości funkcjonalne i jakościowe oraz eliminuje zakłócenia oraz przepięcia wewnętrzne i
zewnętrzne na obwodach urządzeń srk poprzez zastosowanie innych rozwiązań
konstrukcyjnych. Takie rozwiązanie pod względem funkcjonalnym nie różni się od
rozwiązania wymaganego przez Zamawiającego - różnice dotyczą wyłącznie zastosowanej
technologii. Prawidłowe określenie wymagania służącego zapewnieniu uzyskania
rozwiązania bezpiecznego, winno polegać – jego zdaniem - nie tyle na wskazaniu
oznaczonej technologii pobierania informacji z urządzeń srk, lecz raczej na określeniu
konkretnych zagrożeń, którym wykonawcy mieliby przeciwdziałać, wraz z podaniem
odpowiadającego im akceptowalnego poziomu ryzyka. Zatem właściwe rozwiązanie powinno
wprost odnosić się do bezpieczeństwa oferowanego systemu - nie zaś wskazywać tylko
jedną z spośród dostępnych metod, która takiemu bezpieczeństwu ma w subiektywnej
ocenie Zamawiającemu służyć.
Odwołujący podkreślił, że arbitralne przyjęcie przez Zamawiającego, jakoby tylko
izolacja galwaniczna zabezpieczała obwody urządzeń srk przed zakłóceniami pochodzącymi
z systemu ERTMS/ETCS oraz zakłóceniami zewnętrznymi, nie jest poparte żadnymi
obiektywnymi badaniami lub dowodami natury technicznej, a jedynie wynikaj subiektywnego
przekonania Zamawiającego o wyższości pełnej izolacji galwanicznej nad innymi metodami
zapobiegania zakłóceniom w obwodach. Zwrócił uwagę, że zaproponowane przez
Odwołującego alternatywne rozwiązanie w zakresie metody pobierania przez koder LEU
informacji z urządzeń srk zostało poddane gruntownym badaniom oraz uzyskało certyfikat
zgodności wydany przez Jednostkę Notyfikowaną (Arsenał Railway Certmcation CimbH z
siedzibą we Wiedniu). Badanie przeprowadzone przez wskazaną instytucję certyfikującą
obejmowało koder LEU m.in. w konfiguracji PV 3.5 (taka konfiguracja jest przystosowana do
współpracy z urządzeniami srk stosowanym w Polsce) - obejmującej m.in. kartę PAB/PABL -
element, na którym znajduje się układ pomiarowy odpowiedzialny za pobór informacji z
urządzeń srk. Jako dowód w sprawie Odwołujący przywołał ten właśnie certyfikat Arsenał
Railway Certyfication GmbH, który został załączony do odwołania. Podkreślił, że układ
zapewniający współpracę kodera LEU z urządzeniami srk jest integralną częścią kodera LEU
(fizycznie znajduje się na wspomnianej karcie PAB/PABL) - którego urządzenie podlega
certyfikacji zgodnie z postanowieniami dyrektywy 2008/57A/VE w sprawie interoperacyjności
systemu Kolejowego we Wspólnocie w oparciu o zapisy decyzji 2012/88/UE Komisji z dnia
25 stycznia 2012 r. w sprawie technicznej specyfikacji interoperacyjności w zakresie
podsystemów „Sterowanie" transeuropejskiego systemu kolei.
Zwrócił uwagę na fakt, że koder LEU został przebadany zgodnie z pkt 6.2.3 TSI
(wymagania dotyczące oceny) m.in. w celu sprawdzenia wszystkich obowiązkowych funkcji,
interfejsów i parametrów eksploatacyjnych przywołanych w tabeli 5.2 a, poz. nr 5, w tym
funkcji przytorowej części ERTMS/ETCS - określonych w pkt 4.2.3 TSI. Zgodnie z
przywołanym zapisem, jedną z trzech podstawowych funkcji przytorowej części
ERTMS/ETCS (do której należy koder LEU) jest „translacja" informacji od przytorowych
urządzeń sterowania ruchem kolejowym do standardowego formatu stosowanego w
pokładowych urządzeniach podsystemu „sterowanie", zaś odczyt informacji z urządzeń srk
jest integralną częścią funkcji translacji. Koder LEU jest jednym z najistotniejszych urządzeń
odpowiedzialnych za tę funkcję - służy on do przetwarzania sygnałów z urządzeń
przytorowych na odpowiednie sygnały eurobalis (punktowych urządzeń przekazujących
informacje z toru do urządzeń kabinowych pociągów). Pobór informacji następuje zaś za
pośrednictwem odpowiednich interfejsów łączących urządzenia srk z koderem LEU.
Oznacza to według niego, że funkcjonalność poboru informacji z urządzeń srk -
konstytuująca podstawową funkcję przytorowej części ERTMS/ECTS, tj. funkcję translacji
(zgodnie z zapisem pkt 4.2.3. TSI) - podlega ocenie w trakcie certyfikacji.
Podkreślił, że stosowany w ramach oferowanego przez Odwołującego systemu
ERTMS/ECTS koder LEU (koder 6413_Altrac) wraz z kartą PAB/PABL został gruntownie
przebadany i pozytywnie oceniony pod kątem parametrów RAMS (parametrów
niezawodności, gotowości, serwisu i bezpieczeństwa (ang. Relaibility, Availability,
Maintainability,
Safety),
uwzględniając
przede
wszystkim
poziom
integralności
bezpieczeństwa składnika. Na potwierdzenie powyższego został opracowany Dowód
Bezpieczeństwa, oceniony przez niezależną jednostkę badawczą (TUY_ SUD Raii_GmbH),
który
to
dokument
następnie
stanowił
podstawę
oceny
zgodności
składnika
interoperacyjności przez jednostkę notyfikowaną (Arsenał Railway Certification GmbH) oraz
wydania certyfikatu zgodności WE. System ERTMS/ETCS obejmujący koder LEU wraz z
kartą PAB/PABL oraz interfejsami z urządzeniami srk został w całości przebadany i
certyfikowany jako podsystem strukturalny „sterowanie". Odwołał się do art. 2 pkt e)
Dyrektywy, zgodnie z którym „podsystemy" oznaczają wynik podziału systemu kolei, zgodnie
z opisem zawartym w załączniku II. Podsystemy te, dla których muszą zostać ustalone
zasadnicze wymagania, mogą mieć charakter strukturalny lub funkcjonalny. Wskazał, że w
Załączniku II do Dyrektywy podano wykaz podsystemów, które podzielone są na:
podsystemy strukturalne pkt a) oraz eksploatacyjne pkt b). W ramach podsystemów
strukturalnych wyróżniono „sterowanie". Zgodnie z pkt. 2.3 Załącznika II podsystem ten
oznacza: wszelkie urządzenia niezbędne do zapewnienia bezpieczeństwa oraz sterowania
ruchem pociągów na sieci. W świetle przywołanej definicji według Odwołującego nie może
budzić wątpliwości, że interfejsy pomiędzy urządzeniami srk, a kodery LEU wchodzą w skład
podsystemu strukturalnego
„
sterowanie”. Jednostka Notyfikowana w trakcie oceny zgodności
podsystemu weryfikuje zatem również interfejsy pomiędzy urządzeniami srk, a koderem
LEU, co wynika to z treści Dyrektywy i TSI. Powołał się na art. 18 pkt 2 Dyrektywy, gdzie
zapisano, że: zadania jednostki notyfikowanej odpowiedzialnej za weryfikację WE
podsystemu rozpoczynają się na etapie projektu i obejmują cały okres budowy, poprzez etap
akceptacji, aż do dopuszczenia podsystemu do eksploatacji. Obejmują one również
weryfikację interfejsów danego podsystemu z systemem, do którego zostaje on włączany, w
oparciu o informacje dostępne w odpowiednich TSI oraz w rejestrach przewidzianych w art.
34 i 35. Podkreślił, że w pkt 6.3.4. TSI Wymagania dotyczące oceny podsystemu
przytorowego w tabeli 6.3 w aspekcie „Integracja z przytorowymi urządzeniami sterowania
ruchem kolejowym" zapisano, że przedmiotem oceny dokonywanej przez Jednostkę
Notyfikowaną jest sprawdzenie, czy podsystem „Sterowanie - urządzenia przytorowe
funkcjonuje prawidłowo zgodnie z informacjami na interfejsach z przytorowymi urządzeniami
sterowanie ruchem kolejowym (np. poprawne generowanie telegramów z eurobalis przez
LEU lub komunikatów przez RBC). Dowodem przeprowadzenia takiej oceny jest
„Weryfikacja projektu i próby zgodnie z informacjami przekazanymi przez wnioskodawcę",
potwierdzona Certyfikatem Weryfikacji WE Podsystemu. Powyższe – w jego ocenie -
znajduje odzwierciedlenie w treści Certyfikacji Weryfikacji WE Podsystemu, który to
dokument został dołączony do odwołania i który dotyczy Projektu na linii E 65 (Centralna
Magistrala Kolejowa). W jego ocenie fakt weryfikacji zgodności system ERTMS/ETCS
oferowanego przez Odwołującego powoduje, że system ten winien być dopuszczony do
stosowania we wszystkich państwach członkowskich Unii Europejskiej zgodnie bowiem z art.
16 Dyrektywy bez uszczerbku dla przepisów art. 15 ust. 1 państwa członkowskie nie mogą
na swym terytorium i z przyczyn związanych z niniejszą dyrektywą zakazywać, ograniczać
lub utrudniać budowy, dopuszczania do eksploatacji oraz eksploatacji podsystemów
strukturalnych tworzących system kolei, które spełniają zasadnicze wymagania. W
szczególności nie mogą wymagać kontroli, które już zostały przeprowadzone:
− jako część procedury prowadzącej do deklaracji weryfikacji WE, której
składniki określone są w załączniku V, albo
− w innych państwach członkowskich przed wejściem w życie niniejszej
dyrektywy lub po jej wejściu, w celu sprawdzenia zgodności z identycznymi
wymaganiami w identycznych warunkach eksploatacji.
Podkreślił, że w trakcie zabudowy systemu ERTMS/ETCS na linii E65 nie zostały
stwierdzone jakiekolwiek przypadki mogące świadczyć o zagrożeniu bezpieczeństwa ruchu
kolejowego z uwagi na stosowaną metodę pobierania informacji z urządzeń srk, stąd też w
jego ocenie zupełnie nieuzasadniona jest obecna próba zablokowania możliwości
zaoferowania tego systemu z powołaniem się na rzekome niespełnianie wymogów
bezpieczeństwa. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że oferowany przez niego system
ERTMS/ETCS (obejmujący zastosowanie kodera LEU (koder 6413 Altrac) nie
wykorzystującego pełnej izolacji galwanicznej), jest systemem sprawdzonym w działaniu nie
tylko na obszarze Polski, ale również i innych państw. Został on zabudowany m.in. na liniach
kolejowych w Austrii, Węgrzech, Turcji, Meksyku, Hiszpanii, we Włoszech oraz w
Luksemburgu.
Co do zarzutu dotyczący niemożliwego do dotrzymania terminu realizacji zamówienia
Odwołujący uzupełniając argumentację zauważył, że nie usprawiedliwia wyznaczenie tak
krótkiego terminu fakt dofinansowania zamówienia ze środków pochodzących z programu
pomocowego Unii Europejskiej „Transeuropejska Sieć Transportowa" - nie oznacza to wcale
braku możliwości zakończenia projektu w terminie późniejszym niż wynikający z pierwotnego
harmonogramu. Powołał się na dokument „Wytyczne i wzór Strategicznego Planu Działania
(Strategie Action Plan) dla projektów współfinansowanych z Funduszu TEN-T" z dnia 15
listopada 2011 r., udostępniany przez Ministerstwo Transportu, Budownictwa i Gospodarki
Morskiej. Z tego dokumentu wynika, że Strategicznym Planie Działania należy zawrzeć
informacje odnośnie harmonogramu. Opracowywane harmonogramy realizacji projektu zaś
muszą być dokonane z zastosowaniem odpowiedniej metody zarządzania projektami.
Zastosowanie takiej metody wyraźnie wskazuje na konieczność oszacowania terminu
realizacji projektu z uwzględnieniem obiektywnych czynników związanych z ich realizacją - a
zatem nie może być dokonywane w oderwaniu od rzeczywistej możliwości dotrzymania
planowanych terminów. Ponadto wyraźnie w tym zakresie została dopuszczona możliwość
zmiany planów dotyczących czasu realizacji projektu. Potwierdzenie powyższej argumentacji
według Odwołującego można odnaleźć w innym dokumencie określającym zasady realizacji
projektów dofinansowanych z programu TEN-T „Wytyczne do przygotowywania raportów
kwartalnych z realizacji projektów TEN-T" opublikowanym przez Ministerstwo Transportu,
Budownictwa i Gospodarki Morskiej, gdzie na stronie 4 tego dokumentu, rozdział III pkt 1.8.2
wskazuje się, iż: podstawą do określenia przewidywanej daty zakończenia projektu jest
osiągnięty postęp w realizacji projektu oraz harmonogram jego dalszej realizacji. W
przypadku, kiedy powstałe lub przewidywane opóźnienia w realizacji projektu, wynikające
m.in. z realizacji zawartych projektów, prowadzą do przesunięcia terminu zakończenia
projektu określonego w Decyzji /CE nowy termin musi zostać ujęty we wniosku o modyfikację
Decyzji KE i musi zostać należycie uzasadniony. Ponadto Odwołujący wskazał, iż jak wynika
z informacji dostępnych na stronie internetowej Komisji Europejskiej, rozpoczęcie realizacji
projektu zostało zaplanowane na lipiec 2012 r., a mając na uwadze okres, jaki upłynął od
wydania przedmiotowej decyzji oraz specyfikę projektów transportowych objętych
dofinansowanie w ramach programu TEN-T - w jego ocenie - jest wielce prawdopodobnym,
że już w chwili obecnej Zamawiający znacząco opóźnia się z realizacją projektu w stosunku
do przyjętych w decyzji terminów. Celem zweryfikowania powyższej okoliczności Odwołujący
wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia wspomnianej decyzji o
dofinansowaniu projektu oraz o dopuszczenie dowodu z tego dokumentu na okoliczność
terminu realizacji projektu 2011-PL-60002-P oraz istniejących już opóźnień. Podkreślił, że
Odwołujący już dwukrotnie zwracał się do Zamawiającego o udostępnienie takiego
dokumentu, jednak Zamawiający - pomimo iż dokument ten nie zawiera informacji poufnych -
zapoznania się z jego treścią Odwołującemu nie umożliwił. Jako dowody na przywołane
okoliczności przywołał wniosek o udostępnienie decyzji o dofinansowaniu projektu 2011-PL-
60002-P odpowiednio z dnia 6 lutego 2013 r. oraz wniosek z dnia 18 lutego 2013 r. - wraz z
potwierdzeniami transmisji faksowej.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o
uwzględnienie odwołania oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania, w tym
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Dodatkowo złożył wniosek o przeprowadzenie
dowodu z dokumentu - certyfikatu weryfikacji WE podsystemu wystawionego przez Instytut
Kolejnictwa w rozszerzonej wersji w stosunku do certyfikatu załączonego do odwołania na
okoliczność nieprawdziwości twierdzenia Zamawiającego, iż interfejsy nie były poddawane
ocenie przez jednostkę Instytutu Kolejnictwa. Wskazał przy tym na ostatnią stronę
przedkładanego Izbie dokumentu, gdzie w pkt 4.2.3 w kolumnie 3 tiret 1 wskazano na
łączność z urządzeniami SRK, a w kolumnie ostatniej wskazano na spełnienie tego wymogu.
W toku rozprawy odnosząc się do uwag Zamawiającego co do działania systemu na
linii E 65 wskazał, że wszelkie wątpliwości w tym zakresie zostały wyjaśnione, co potwierdził
także Instytut Kolejnictwa, wydając certyfikat weryfikacji WE podsystemu, przedłożony przez
Odwołującego na rozprawie. Podkreślił, że świadectwo bezpieczeństwa, na które powoływał
się Zamawiający, nie było wymagane w tym zakresie. Gdyby bowiem było wymagane
Instytut Kolejnictwa nie wydałby bez niego przywołanego certyfikatu, który dotyczy wszelkich
urządzeń, uwzględnia także interfejsy co oznacza, że rozwiązanie i technologia
Odwołującego są bezpieczne i nie ma potrzeby ich ograniczenia w niniejszym postępowaniu.
Podkreślił jednocześnie, że wymogi określone przez Zamawiającego w tiret 4 i 5 pkt 5.4.6
PFU nie stanowią przeszkody w złożeniu przez Odwołującego oferty w niniejszym
postępowaniu. Dodatkowo na zadane pytanie udzielił wyjaśnień, że na rynku tego typu usług
funkcjonuj 6 producentów korzystających z własnego wyboru z różnych rozwiązań
technicznych.
II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, wskazując na niezasadność zarzutów
podnoszonych przez Odwołującego. Wskazał, iż interfejs, na który powołuje się Odwołujący
nie podlega certyfikacji, zaś certyfikacja, którą przywoływał Odwołujący dotyczyła interfejsu
koder LEU Euro balisa. Była to zatem certyfikacja dotycząca składnika interoperacyjności.
Podkreślił, że zgodnie z decyzją Komisji Europejskiej z dnia 25 stycznia 2012 r. nr
2012/88/UE certyfikacji podlegają interfejsy LEU Euro balisa (tabela 5.2 a pkt 5 wskazanej
decyzji), natomiast nie podlegają certyfikacji interfejsy LEU – SRK.
Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący w swoim odwołaniu stawia zarzut
dotyczący zapisu pkt 5.4.6 tiret 3 PFU, natomiast nie stawia zarzutu w zakresie tiret 4 i 5
przywołanego punktu, tymczasem przy technologii proponowanej przez Odwołującego nie
jest możliwe wypełnienie wskazanych w tiret 4 i 5 PFU wymogów, co jednak nie zostało
objęte odwołaniem. Przyznał, że interfejs wskazywany przez Odwołującego został
dopuszczony przez Zamawiającego na linii E 65. Podkreślił, że powyższe wynikało z decyzji
wiceprezesa zarządu Zamawiającego nr 19/2011 z 29 kwietnia 2011 r., której odpis złożył do
akt sprawy jako dowód w sprawie. Podkreślił, że w sprawie tego systemu wystąpił do
państwowej jednostki upoważnionej do badania w zakresie bezpieczeństwa o sprawdzenie
wpływu na funkcjonalność i bezpieczeństwo działania eksploatowanych na linii CLK
obwodów świateł po włączeniu w obwody interfejsu do pobierania informacji. Uzyskał w tym
zakresie raport wskazujący na problemy w działaniu kodera LEU na linii E 65. Rzeczony
raport również przedłożył do akt sprawy jako dowód w sprawie. Zwrócił także uwagę, że w
związku z uzyskanym raportem pismem z dnia 3 lutego 2011 r. wystąpił do Odwołującego o
przedłożenie świadectwa dopuszczenia dla całego systemu, łącznie z dopuszczeniem
systemu pobierania informacji przy zastosowanym przez Odwołującego interfejsie i to pismo
także jako dowód w sprawie złożył do akt sprawy. Podkreślił, że do dnia dzisiejszego takie
świadectwo dopuszczenia nie zostało przez Odwołującego Zamawiającemu na linii E 65
przedłożone. Zamawiający, chcąc uniknąć takiej sytuacji, że rozwiązane przyjęte na linii E 65
nie ma dopuszczenia, w niniejszym postępowaniu celowo nie dopuszczał tego rozwiązania
ze względów bezpieczeństwa, gdyż jakiekolwiek błędy w działaniu tego interfejsu
przekładają się na działanie sygnalizacji świetlnej.
Co do zarzutu dotyczącego terminu realizacji zamówienia Zamawiający podkreślił, że
rolą Zamawiający jest wyznaczenie odpowiedniego terminu realizacji zamówienia i termin
przyjęty w SIWZ jest terminem realnym. Zwrócił także uwagę, że zastosowane przez
Odwołującego proste przeliczenie terminu realizacji zamówienia, biorąc pod uwagę
wcześniejsze inwestycje, do długości linii, nie jest w żaden sposób adekwatne.
Co do decyzji Komisji Europejskiej podniósł, że dotychczas nie udostępnił
Odwołującemu tej decyzji uznając, że jest to decyzja wydana w sprawie Zamawiającego,
jednakże w celu zaspokojenia wiedzy Odwołującego wskazał, że termin tam przewidziany, to
termin 22 miesięcy. Zwrócił również uwagę, że data wszczęcia postępowania na niniejszy
przedmiot zamówienia wskazana w przywołanej decyzji Komisji Europejskiej jest datą
orientacyjną, a termin realizacji zamówienia liczony jest od daty podpisania umowy, zatem
data wszczęcia postępowania nie ma w tym zakresie żadnego znaczenia.
Zamawiający, wskazując na sprawozdanie Instytutu Kolejnictwa z marca 2011 r.
przedłożone na rozprawie, podkreślił, że Instytut wyraźnie wskazał na ingerencję w obwody
świateł przy zastosowaniu kodera LEU, co wskazuje na niemożność wypełnienia wymogów
opisanych w tiret 4 i 5 pkt 5.4.6 PFU, usterki w systemie przenoszą się bowiem w przypadku
stosowania kodera LEU na współpracujące urządzenia SRK. Zamawiający podtrzymał swoje
stanowisko co do tego, że interfejs LEU SRK nie podlega certyfikacji razem ze składnikiem
interoperacyjności. Co do decyzji wiceprezesa zarządu Zamawiającego z kwietnia 2011 r.
przedłożonej na rozprawie wskazał na brzmienie paragrafu 1 tej decyzji, w oparciu o który
nastąpiło włączenie interfejsu, jednakże z uwzględnieniem wymagań Zamawiającego
określonych w piśmie z dnia 3 lutego 2011 r. Podkreślił też, że wyjaśnienia udzielone
Zamawiającemu przez Odwołującego na to pismo miały charakter ogólny.
III. Stanowisko Przystępującego Siemens
Przystępujący Siemens zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego i popierając jego stanowisko w całości wniósł o oddalenie
odwołania.
W toku rozprawy podtrzymał swoje stanowisko i podkreślił, że rozwiązanie
proponowane przez Odwołującego nie jest rozwiązaniem równoważnym. Zwrócił uwagę na
okoliczność, iż Odwołujący przedstawił dowody, które dotyczą pierwszego w Polsce
pilotażowego rozwiązania funkcjonującego na linii E 65 i certyfikaty, na które powoływał się
Odwołujący, wydane zostały dla tego konkretnego systemu wprowadzonego na tejże linii.
Kwestie dotyczące certyfikowania – zdaniem Przystępującego Siemens - zostały przez
Odwołującego tak zaprezentowane, że mogą wprowadzać w błąd, bo nie wiadomo czego
dotyczą, czy systemu, podsystemu, czy też urządzeń. Przystępujący jako dowód w sprawie
przedstawił rysunek poglądowy przedstawiający to, w jaki sposób mogą działać interfejsy i
oddziaływać na istniejące urządzenia SRK, które zapewniają bezpieczeństwo.
Co do przywoływanych ograniczeń wynikających z art. 10 przywołanej dyrektywy
zwrócił uwagę, że dotyczą one składnika interoperacyjności, który nie może być ograniczany,
jeśli ma certyfikat wydany przez jednostkę notyfikowaną. W niniejszym postępowaniu jednak
- w jego ocenie - nie mamy takiego ograniczenia, bo istnieje możliwość zagospodarowania
tego składnika przez każdego z wykonawców. Zauważył, że weryfikacja czy dany
podsystem, w którego skład wchodzi LEU może być implementowany na innych liniach,
powinna być dokonywana w oparciu o sprawdzenie czy warunki na drugiej linii są
identyczne. Podkreślił, że na linii E 20 stanowiącej przedmiot niniejszego postępowania
mamy zdecydowanie inne uwarunkowania niż na linii E 65, zatem to, że Odwołujący na linii
E 65 zrealizował usługę przy określonym interfejsie, unikalnym dla tej linii oznacza, że tylko
tej linii dotyczy przedstawiony przez Odwołującego certyfikat. Dowody przedstawione przez
Odwołującego, w tym raport oceny bezpieczeństwa, powinny być zatem oceniane w oparciu
o konkretne warunki panujące na linii, której dotyczy raport, zatem nie powinny mieć
przełożenia na niniejsze postępowanie i linię E 20. W przypadku wprowadzenia systemu
proponowanego przez Odwołującego – według Przystępującego Siemens - zostanie
naruszony podstawowy system bezpieczeństwa linii i naruszone prawa podmiotów trzecich.
Wskazał również, że system oczekiwany przez Zamawiającego w SIWZ - pełnej izolacji
galwanicznej obwodów - nie jest wyjątkowy, dostęp do niego ma także Odwołujący,
powyższe stanowi bowiem czysto inżynierską wiedzę. Podkreślił, że system opisany w SIWZ
nie ingeruje w rozwiązania już istniejące, jest powszechnie dostępny. Jako dowód w sprawie
przedłożył prezentację dostępną na stronach internetowych Instytutu Kolejnictwa
zatytułowaną „Ocena wpływu interfejsu ETCS poziom 1 na działanie urządzeń sterowania
ruchem kolejowym” dr inż. Marka Bartczaka na okoliczność wykazania, że brak izolacji
galwanicznej obwodów może powodować zakłócenia w pracy istniejących urządzeń i ma
wpływ na bezpieczeństwo, wskazując przy tym na stronę 15 prezentacji.
Przystępujący Siemens wskazał nadto, że dowód przedłożony przez Odwołującego
na rozprawie dotyczy zupełnie innej linii (odcinek Opoczno Płd stacja Zawiercie na linii nr 4
CMK), zatem nie może mieć odniesienia do linii E 20. Podkreślił również, że Odwołujący
powoływał się na niemożność spełnienia przywołanych wymogów SIWZ poprzez
zastosowanie karty PAB, tymczasem w jego ocenie istnieją inne rozwiązania dające
możliwość innego połączenia, przy pomocy różnych innych elementów niekoniecznie
wskazanej karty. Podkreślił, że Zamawiający oczekuje rozwiązania galwanicznego, biorąc
pod uwagę problemy, z jakimi spotkał się w funkcjonowaniu rozwiązania Odwołującego na
linii E 65. Ponadto zwrócił uwagę, że przyjęcie proponowanego przez Odwołującego
rozwiązania powoduje konieczność wzięcia na siebie przez Zamawiającego dodatkowych
kosztów związanych z ingerencją w urządzenia SRK istniejące u Zamawiającego.
IV. Stanowisko Przystępującego Alstom
Przystępujący Alstom zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego i popierając jego stanowisko w całości wniósł o oddalenie odwołania.
W toku rozprawy podtrzymał swoje stanowisko i podkreślił, że zasadnym jest, aby
istniejące aktualnie urządzenia sterowania ruchem kolejowym zostały połączone przy
pomocy interfejsów, które nie ingerują w te istniejące systemy, a najbardziej istotnym jest,
aby dopuścić takie połączenia, które będą jak najmniej podatne na jakiekolwiek zakłócenia i
Przystępujący Alstom nie ma w tym zakresie wątpliwości, że rozwiązanie opisane w SIWZ
zapewnia te wymogi. Wskazał również, że zostało wykazane w toku postępowania, że sam
interfejs nie podlega certyfikacji.
Przystępujący Alstom wskazał także, że kwestia wydania certyfikatu przez Instytut
Kolejnictwa dla podsystemu dla konkretnej linii, na co wskazywał Odwołujący, nie jest
problematyczna w niniejszym postępowaniu. Nikt bowiem nie kwestionuje okoliczności, iż
Odwołujący zbudował określony system na konkretnej linii. Istotą przedmiotowej sprawy jest
rozstrzygnięcie czy konkretne zapisy SIWZ naruszają uczciwą konkurencję. W tym zakresie
Przystępujący Alstom wskazał, że to Zamawiający odpowiada za opis przedmiotu
zamówienia i w tym zakresie Zamawiający uzasadnił swoje potrzeby, wskazując na względy
bezpieczeństwa zamawianego systemu i problemy z funkcjonowaniem rozwiązania
postulowanego przez Odwołującego. Rozwiązanie opisane w SIWZ – zdaniem
Przystępującego Alstom - nie narusza uczciwej konkurencji, a sam Odwołujący wskazał, że
mamy na rynku 6 producentów, którzy są w stanie zrealizować niniejsze zamówienie. Tym
samym brak możliwości realizacji zamówienia przez jednego z tych producentów
wyrażającej się w niechęci realizacji w sposób opisany przez Zamawiającego w SIWZ
zamówienia, nie może wpływać na konieczność zmiany SIWZ według propozycji
Odwołującego.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron i uczestników postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła skuteczność zgłoszeń przystąpień po stronie
Zamawiającego dokonanych przez wykonawców Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
oraz Alstom Konstal S.A z siedzibą w Chorzowie. Izba zweryfikowała wypełnienie w tym
względzie wymogów formalnych skutecznego zgłoszenia przystąpienia, określonych w art.
185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i stwierdziła ich wypełnienie przez wskazanych wykonawców.
Izba oddaliła w tym względzie zgłoszoną opozycję przeciwko obydwu przystąpieniom do
postępowania odwoławczego, złożoną przez Odwołującego, który wskazywał na brak
interesu w przypadku obydwu wykonawców w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Zamawiającego. Według niego rozstrzygnięcie wniesionego odwołania na korzyść
Odwołującego nie ma wpływu na pogorszenie sytuacji obydwu wykonawców w jakimkolwiek
aspekcie prawnym czy faktycznym. W ocenie Odwołującego nie można wywodzić interesu w
rozstrzygnięciu na korzyść Zamawiającego wyłącznie z tej okoliczności, że przystępujący do
postępowania odwoławczego wykonawcy de facto dążą do ograniczenia konkurencji w
niniejszym postępowaniu poprzez zamknięcie drogi Odwołującemu do uzyskania
przedmiotowego zamówienia.
Izba, działając na podstawie art. 185 ustęp 4 zdanie 3 ustawy Pzp, oddaliła zgłoszoną
przez Odwołującego opozycję, uznając że przesłanka interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyść strony, do której wykonawcy przystąpili, tj. na korzyść Zamawiającego, została
wypełniona. Interes w zgłoszeniu przystąpienia – w ocenie Izby - należy rozpoznawać w
ujęciu szerokim, uznając, że w tym przypadku interes obydwu wykonawców wyraża się w
popieraniu rozwiązań zawartych w SIWZ co do opisu przedmiotu zamówienia i terminu
realizacji zamówienia jako zgodnych z obowiązującymi przepisami prawa i pozwalających im
na ubieganie się o przedmiotowe zamówienie.
Izba ustaliła również, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania. W tym przypadku
Odwołujący, podnosząc zarzuty wobec zapisów treści SIWZ oraz postanowień ogłoszenia o
zamówieniu, które – w jego ocenie – utrudniają uczciwą konkurencję w dostateczny sposób
wykazał swój uszczerbek w uzyskaniu zamówienia, stosownie do regulacji art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Zaskarżone zapisy z podstawowych dokumentów postępowania, które
wytyczają określony sposób realizacji zamówienia, w sposób pośredni mogły – biorąc pod
uwagę sformułowanie zarzutów odwołania - pozbawiać Odwołującego możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia publicznego.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu, uznała je
za niezasadne.
W tym zakresie Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
dotyczy złożone odwołanie w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu w dniu 1 lutego
2013 r.
Zamawiający zgodnie z pkt 2.2. SIWZ Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
zamieścił w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (PFU) stanowiącym Tom III SIWZ oraz w
Rozbiciu Ceny Ofertowej stanowiącym Tom IV SIWZ.
W postanowieniach pkt 5.4.6 tire trzecie PFU Zamawiający sformułował wymóg, aby
zabudowane interfejsy musiały pobierać informacje z urządzeń srk (obwodów świateł) w
sposób bezinwazyjny z pełną izolacją galwaniczną obwodów urządzeń srk i systemu
ERTMS/ETCS poziom 1.
W pkt 3 SIWZ Zamawiający wskazał na okres realizacji zamówienia: 20 miesięcy od Daty
Rozpoczęcia zgodnie z subklauzulą 8.1 Warunków Umowy. Wskazana sybklauzula definiuje
pojęcie „Data Rozpoczęcia” jako dzień podpisania umowy przez ostatnią ze stron. Ten sam
termin realizacji zamówienia został wskazany w pkt II.3) i pkt VI.3) ogłoszenia o zamówieniu.
Dodatkowo Zamawiający w pkt 3 SIWZ wskazał na terminy pośrednie wymagane do
osiągnięcia przez wykonawcę, tj. tzw. kamienie milowe (milestone):
1. Przygotowanie projektu realizacji w zakresie urządzeń ETCS – 30.01.2014 r.
2. Przedłożenie przez wykonawcę certyfikatu WE zgodności lub przydatności do
stosowania składnika interoperacyjności wraz z Deklaracją WE zgodności lub
przydatności do stosowania składnika interoperacyjności – 30.01.2014 r.
3. Rozpoczęcie instalacji ETCS na odcinku Kunowice – Swarzędz – 31.1.2014 r.
4. Rozpoczęcie instalacji ETCS na odcinku Swarzędz – Warszawa – 31.01.2014 r.
5. Zakończenie instalacji ETCS na odcinku Kunowice – Swarzędz – uzyskanie
certyfikatu pośredniego dla etapu budowy – 29.08.2014 r.
6. Zakończenie instalacji ETCS na odcinku Swarzędz – Warszawa - uzyskanie
certyfikatu pośredniego dla etapu budowy – 30.09.2014 r.
7. Raport z testów wykonanych zgodnie ze scenariuszami operacyjnymi i TSI CCS –
30.10.2014 r.
8. Przedłożenie przez wykonawcę Certyfikatu weryfikacji WE podsystemu wraz z
Deklaracją weryfikacji WE podsystemu – 28.11.2014 r.
9. Złożenie wniosku do UTK o uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji
podsystemu strukturalnego „Sterowanie” – 15.12.2014 r.
10. Opracowanie
planu
szkoleń
przez
wykonawcę,
zaakceptowanego
przez
Zamawiającego z uwzględnieniem rozpoczęcia szkoleń od 03.03.2014 r. –
wykonawca dostarczy Plan szkoleń w wersji językowej polskiej i angielskiej do dnia
28.02.2014 r.
Postanowienia SIWZ co do opisu przedmiotu zamówienia w zakresie określonym w pkt
5.4.6 tire trzecie PFU oraz postanowienia SIWZ i treści ogłoszenia o zamówieniu co do
określenia terminu realizacji zamówienia zostały zaskarżone w trybie odwołania aktualnie
rozpoznawanego przez Izbę.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, że odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do pierwszego z zarzutów dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia Izba
stwierdziła, że Odwołujący w tym zakresie wskazywał na naruszenie przez Zamawiającego
przede wszystkim art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, tj., iż zaskarżone postanowienia PFU,
odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia, zostały opisane w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję. W tym zakresie Odwołujący przywołał również naruszenie
przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji
wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący w tym zakresie domagał się dopuszczenia
odmiennego (alternatywnego) od przewidzianego w SIWZ połączenia urządzeń
ERTMS/ECTS, tj. rozwiązania opartego o urządzenia – kodery LEU podłączane do obwodów
urządzeń skr w sposób niewymagający zapewnienia izolacji galwanicznej dla obwodów
urządzeń srk i systemu ERTMS/ECTS. Odwołujący wykazywał, że zastosowanie tego
rozwiązania oferowanego przez Odwołującego w pełni zapewnia prawidłową realizację
przedmiotu zamówienia w szczególności nie pogarsza parametrów użytkowych,
bezpieczeństwa czy też funkcjonalności systemu. Na poparcie wskazanego zarzutu
Odwołujący wskazywał, że proponowane przez niego rozwiązanie przy użyciu kodera LEU
zostało ocenione przez notyfikowaną jednostkę certyfikującą i na podstawie tej oceny
rozwiązanie to (koder LEU) uzyskało certyfikat zgodności WE dla składnika
interoperacyjności potwierdzający spełnianie wszystkich weryfikowanych aspektów
technicznych specyfikacji interoperacyjności. Przywołany Certyfikat Badania WE Odwołujący
przedłożył do akt sprawy jako dowód w sprawie. Odwołujący dodatkowo powoływał się na
certyfikację WE przytorowego systemu ERTMS/ETCS na linii E 65 CMK (na odcinku
Zawiercie Olszamowice), gdzie Odwołujący wykonując zamówienie na rzecz Zamawiającego
zastosował rozwiązanie kodera LEU, a prawidłowość jego działania w zakresie
bezpieczeństwa potwierdziła jednostka notyfikowana, tj. Instytut Kolejnictwa.
Izba dokonując oceny materiału dowodowego zgromadzonego w przedmiotowej sprawie
stwierdziła, że Zamawiający nie dopuścił się naruszenia wskazanych przepisów ustawy Pzp,
dokonując opisu przedmiotu zamówienia.
Zgodzić należy się z Odwołującym, iż przy zarzucie nieprawidłowego opisu przedmiotu
zamówienia z naruszeniem art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wystarczającym jest
uprawdopodobnienie przez odwołującego się wykonawcę choćby utrudnienia uczciwej
konkurencji w postępowaniu. Odwołujący – zdaniem Izby – nie uprawdopodobnił tego
utrudnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu. Podkreślenia wymaga okoliczność, iż za
utrudnienie uczciwej konkurencji nie można uznać sytuacji, w której wykonawca domaga się
od zamawiającego wyłącznie wprowadzenia do opisu przedmiotu zamówienia określonego
rozwiązania, które byłoby dogodniejsze dla wykonawcy jedynie z jego punktu widzenia i
wygody oraz subiektywnego przekonania wykonawcy o tym, iż mamy do czynienia z
korzystniejszym
dla
zamawiającego
rozwiązaniem
i
jednocześnie
rozwiązaniem
równoważnym do oczekiwanego przez podmiot zamawiający. Tymczasem wymogu
opisanego w SIWZ przez Zamawiającego, aby zabudowane interfejsy pobierały informacje z
urządzeń srk (obwodów świateł) w sposób bezinwazyjny z pełną izolacją galwaniczną
obwodów urządzeń srk i systemu ERTMS/ETCS nie można uznać za szczególną,
niedostępną Odwołującemu metodę połączenia urządzeń srk i systemu ERTMS/ETCS.
Dostęp do oczekiwanego przez Zamawiającego rozwiązania nie jest ograniczony tak w
sensie prawnym (np. poprzez prawa autorskie, know-how), jak i w sensie technicznym. Na
powyższe Odwołujący nie wskazywał tak w odwołaniu, jak i w toku postępowania
odwoławczego. Wręcz przeciwnie, Odwołujący, formułując zarzut w treści odwołania,
wskazywał na to, iż przywołany wymóg PFU: „utrudnia/uniemożliwia” mu udział w
postępowaniu. W toku rozprawy na pytanie skierowane do Odwołującego o wskazanie
obiektywnych okoliczności, które nie pozwalałyby mu na zrealizowanie niniejszego
zamówienia przy zaskarżonym zapisie PFU, powtórzył powyższe stwierdzenie. Dodatkowo
wskazał na istnienie na rynku tego typu usług 6 producentów ERTMS, wśród których także
funkcjonuje Odwołujący, którzy samodzielnie podjęli na pewnym etapie rozwoju decyzję
odnośnie tego, jakie rozwiązania konstrukcyjne będę przyjmować dla wymagań
funkcjonalnych systemu ERTMS. Tym samym zatem Odwołujący nie wskazał żadnych
obiektywnych – technicznych czy też prawnych - ograniczeń w dostępie do rozwiązania
technicznego przygotowywanych w ramach niniejszego postępowania połączeń. Przyznał on
de facto, że jedyną barierą w tym zakresie dla Odwołującego jest stosowanie takich a nie
innych rozwiązań technicznych w ramach jego przedsiębiorstwa. Nie istnieją zatem żadne
obiektywne przeszkody, aby Odwołujący zastosował ogólnie dostępną wiedzę inżynierską w
zakresie przyjętego przez Zamawiającego sposobu realizacji zamówienia. Nie doszło w tym
przypadku zatem do jakiegokolwiek utrudnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu,
wyrażającego się w obiektywnym ograniczeniu dostępu do przedmiotowego zamówienia dla
odwołującego się wykonawcy.
Podkreślić również należy, że Zamawiający w toku postępowania odwoławczego
wystarczająco wykazał uzasadnienie dla określonego sformułowania przywołanego wymogu
PFU w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający przedstawił dowody w sprawie,
które wskazują na pewne problemy, z którymi Zamawiający zetknął się w związku z
zastosowaniem przez Odowłującego na linii E 65 kodera LEU, przede wszystkim co do
wpływu urządzeń przytorowych systemu ETCS poziom 1 na pracę obwodu świateł.
Zamawiający wskazał tutaj na pismo z dnia 3 lutego 2011 r. skierowane do Odwołującego,
opinię sporządzoną przez Instytut Kolejnictwa z marca 2011 r. oraz decyzję Wiceprezesa
Zarządu Zamawiającego z dnia 29 kwietnia 2011 r., dopuszczającą włączenie interfejsu na
odcinku E 65 przy uwzględnieniu wymagań określonych przez Zamawiającego we
wskazanym piśmie z dnia 3 lutego 2011 r. skierowanym do Odwołującego. Pewne
potwierdzenie wątpliwości Zamawiającego we wskazanym zakresie może również
dodatkowo stanowić materiał seminaryjnym zamieszczonym na stronie internetowej Instytutu
Kolejnictwa dotyczący wad i zalet stosowania interfejsu systemu ETCS Poziom 1 na
działanie urządzeń sterowania ruchem kolejowym (koder LEU). Powyższe okoliczności
stanowią dodatkowe uzasadnienie dla Zamawiającego do ograniczenia stosowania
określonego rozwiązania technicznego (kodera LEU) dla linii kolejowej, której dotyczy
aktualnie prowadzone przez niego postępowanie (linia E 20), niezależnie od powyżej
wskazanej okoliczności, iż przyjęte w niniejszym postępowaniu rozwiązanie techniczne nie
ogranicza w sposób obiektywny uczciwej konkurencji.
Izba nie kwestionuje, iż rozwiązanie oferowane przez Odwołującego (koder LEU)
uzyskało stosowne potwierdzenie Certyfikatem Badania WE w zakresie zgodności z
wymogami Dyrektywy Rady 2001/16/WE z dnia 19 marca 2011 r. dotyczącej
interoperacyjności transeuropejskiego systemu kolei konwencjonalnej zmienionej poprzez
Dyrektywę 2004/50/WE z dnia 29 kwietnia 2004 r. (jako składnika interoperacyjności). Izba
nie kwestionuje również, iż rozwiązanie to było certyfikowane przez Instytut Kolejnictwa w
zakresie linii E 65. Wskazane przez Odwołującego certyfikaty określonego rozwiązania
technicznego potwierdzające także pewne wymogi w zakresie jego bezpieczeństwa nie
mogą jednak stanowić jako takie o właściwości zastosowania tego rozwiązania na innej linii
kolejowej (E 20) z innymi uwarunkowaniami, jak też nie mogą potwierdzać, że
niedopuszczenie tego rozwiązania wskazuje na ograniczenie czy też utrudnienie uczciwej
konkurencji w sposób obiektywny w niniejszym postępowaniu.
Izba nie stwierdził również, aby Zamawiający formułując określony zapis PFU co do
opisu przedmiotu zamówienia dopuścił się naruszenia art. 30 ust. 1-6 przepisów ustawy Pzp.
W tym zakresie Odwołujący nie przedstawił żadnych wiarygodnych dowodów w sprawie, jak
też żadnej dodatkowej argumentacji. Nie można jednak – biorąc pod uwagę powyżej
przedstawione ustalenia Izby – stwierdzić jakoby Zamawiający w tym przypadku określił
jakieś ponadstandardowe wymaganie w zakresie opisu przedmiotu zamówienia.
Co do drugiego z zarzutów odwołania odnoszącego się do określenia przez
Zamawiającego terminu realizacji zamówienia w sposób, który – zdaniem Odwołującego -
utrudnia uczciwą konkurencję, Izba stwierdził, że również ten zarzut nie potwierdził się.
Odwołujący, formułując ten zarzut w odwołaniu i prezentując argumentację na jego
poparcie tak w odwołaniu, jak i w toku rozprawy, wskazywał na niemożność dotrzymania
tego terminu, biorąc pod uwagę moment wszczęcia postępowania o zamówienie publiczne.
W tym zakresie próbował dodatkowo wykazywać pewne opóźnienia po stronie
Zamawiającego w rozpoczęciu procedury przetargowej. Tymczasem zgodnie z
postanowieniami SIWZ i treści ogłoszenia o zamówieniu termin realizacji zamówienia został
określony przez Zamawiającego określoną ilością miesięcy (20 miesięcy) liczoną od daty
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, a nie od daty wszczęcia
postępowania o zamówienie publiczne. Argumentacja Odwołującego w tym zakresie
odnosząca się do średniego czasu prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne
wobec przywołanego postanowienia SIWZ nie znajduje zatem żadnego oparcia. Również
jego argumentacja, odnosząca się do innego rodzaju postępowań o zamówienie publiczne
prowadzonych przez Zamawiającego na inne przedmioty zamówienia dotyczące innych linii
kolejowych, biorąc pod uwagę przede wszystkim długość tych linii kolejowych również – w
ocenie Izby – nie znajduje uzasadnienia. Zastosowany przez Odwołującego pewien wybieg
w argumentacji o konieczności zwiększenia ilości niezbędnego czasu na pozyskanie
określonych, wymaganych w postępowaniu dokumentów związanych z realizacją
zamówienia, biorąc pod uwagę wyłącznie długość linii kolejowej, na której aktualnie mają być
przeprowadzone określone prace, należy uznać za zbyt daleko idące uproszenie
prowadzące do błędnych wniosków (im dłuższa linia kolejowa tym dłuższy czas na
pozyskanie certyfikatu).
Także argument Odwołującego o wyznaczeniu 18 miesięcznego terminu realizacji
zamówienia przez Zamawiającego w innym równolegle toczącym się postępowaniu (linia
kolejowa 356), przy - jak to określił Odwołujący – znacznie prostszym projekcie, także nie
zasługuje – w ocenie Izby – na uwzględnienie.
Podkreślenia wymaga okoliczność, iż określone przez Zamawiającego w SIWZ terminy
cząstkowe (tzw. kamienie milowe) w żaden sposób nie przekreślają ustalonego przez
Zamawiającego maksymalnego terminu realizacji zamówienia, który rozpocznie swój bieg
dopiero od momentu podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, a nie rozpoczął
jeszcze biegu wraz ze wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący zaś w żaden sposób nie udowodnił, że termin 20 miesięcy od podpisania umowy
jest terminem nierealnym, naruszającym czy nawet utrudniającym uczciwą konkurencję.
Argumentacja Odwołującego dotycząca przywołanych terminów cząstkowych zmieszana z
argumentacją dotycząca ustalenia ostatecznego terminu realizacji zamówienia, także opiera
się na dacie wszczęcia niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co
również nie znajduje uzasadnienia w dokumentacji z niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że przywołane w odwołaniu naruszenie
określonych przepisów ustawy Pzp nie potwierdziło się.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do
regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 20 000 zł.
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
