rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-01-30
rok: 2013
data dokumentu: 2013-01-30
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 114/13
KIO 114/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18stycznia 2013 r. przez
Odwołującego – Newag SA w Nowym Sączu, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego –Przewozy Regionalne spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie,
przy udziale wykonawcy –Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA w Bydgoszczy,
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18stycznia 2013 r. przez
Odwołującego – Newag SA w Nowym Sączu, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego –Przewozy Regionalne spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie,
przy udziale wykonawcy –Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA w Bydgoszczy,
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
[słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy] uiszczoną przez Odwołującego -
Newag SA w Nowym Sączu, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego Newag SA w Nowym Sączu na rzecz Zamawiającego
Przewozy Regionalne spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę
3 600 zł 00 gr [słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych, zero groszy], stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.] na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Praga.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 114/13
U z a s a d n i e n i e
I. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Leasing autobusów szynowych” z zastosowaniem
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [tekst jednolity:
Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.] wymaganych przy procedurze, kiedy wartość
szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2013/S 005-005814.
II. Wobec brzmienia ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ],
Odwołujący w dniu 15 stycznia 2013 r. r. złożył odwołanie, w którym zarzuciłnaruszenie art. 7
Ustawy poprzez wyznaczenie terminu dostawy dwóch pierwszych autobusów szynowych
jednoczłonowych na odpowiednio 5 i 6 miesięcy od zawarcia umowy [pkt II. 1.5 ppkt 2.1.
Ogłoszenia o zamówieniu, § 5 ust. 1 pkt 1 i 2 SIWZ oraz § 3 ust. 1 pkt 1 i 2 załącznika nr do
SIWZ], co prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i ograniczenia
konkurencji do jednego wykonawcy, jako że dla pozostałych potencjalnych wykonawców, w tym
Odwołującego, zobowiązanie to jest obiektywnie niemożliwe do wykonania w terminie.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany pkt II. 1.5) ppkt 2.1.
Ogłoszenia o zamówieniu, § 5 ust. 1 pkt 1 i 2 SIWZ oraz § 3 ust. 1 pkt 1 i 2 załącznika nr 6 do
SIWZ, poprzez ustalenie terminu dostawy pierwszego oraz drugiego autobusu szynowego
jednoczłonowego na 12 miesięcy od podpisania umowy.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał następujące argumenty, mające
potwierdzać zasadność podnoszonych zarzutów:
- przedmiotem postępowania, jest dostawa w formie leasingu 6 nowych autobusów szynowych,
w tym dwóch jednoczłonowych oraz czterech dwuczłonowych. Zamawiający ustalił termin
dostawy dwóch autobusów jednoczłonowych na 5 i 6 miesięcy od zawarcia umowy, natomiast
dostawa czterech pozostałych autobusów dwuczłonowych przewidziana jest na 8 i 9 miesięcy
od zawarcia umowy.
- Rynek autobusów szynowych w Polsce:pierwsze nowe autobusy szynowe pojawiły się
w Polsce w końcu lat dziewięćdziesiątych dwudziestego wieku. Ich producentami były dwie
polskie firmy Kolzam Racibórz, oraz ZNTK Poznań. Wymienieni producenci popadli pod koniec
lat dziewięćdziesiątych w kłopotyfinansowe, będące skutkiem zapaści w branży kolejowej.
Wchodząca na rynek Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA i pogarszająca się sytuacja
finansowa ww. firm doprowadziła do ich całkowitego wykluczenia z postępowań przetargowych,
przez co rynek pojazdów został w Polsce całkowicie zdominowany przez PESĘ. Stało się to
w roku 2005. Podmiot ten rozszerzając asortyment produkowanych pojazdów w ciągu kilku lat
poszerzył paletę oferowanych pojazdów o pojazdy dwuczłonowe oraz trójczłonowe pozostając
jedynym polskim producentem na rynku tego typu pojazdów. Dopiero wygraną w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego ogłoszonym przez Urząd Marszałkowski Województwa
Pomorskiego i dostawami w roku 2010 Odwołujący wszedł do tego segmentu pojazdów
kolejowych. Równolegle z procesem przystępowania do postępowań przetargowych
Odwołującego PESA S.A. przystępując do postępowań w konsorcjum ze spółką od siebie
zależną ZNTK Mińsk Mazowiecki S.A. „wykreowała” następnego producenta spalinowych
zespołów trakcyjnych realizujących decyzje dominanta. Dzięki wygranemu postępowaniu
prowadzonemu przez UMW Pomorskiego, Odwołujący wprowadził do swojej oferty
dwuczłonowe i trójczłonowe autobusy szynowe. W ciągu kolejnych kilku lat [czterech]
Odwołujący uczestniczył w kilku postępowaniach na dostawę pojazdów jednoczłonowych -
niestety bezskutecznie [postępowania powadzone przez UMW Dolnośląskiego, UMW
Podkarpackiego oraz dwa postępowania prowadzone przez Koleje Mazowieckie - KM Sp. z o.o.
Biorąc powyższe pod uwagę, jedynym dostawcąjednoczłonowych autobusów szynowych jest
PESA S.A. i podmiot od niej zależny ZNTK Mińsk Mazowiecki. Jednocześnie brak jest
zainteresowania producentów zagranicznych udziałem w postępowaniach na dostawę
autobusówszynowych w Polsce. Brak potencjalnych konkurentów zagranicznych wynika z kilku
zasadniczych względów, do których należą w szczególności: mała skala powtarzalnych
zamówień na pojazdy spalinowe; niewielka liczba podmiotów zagranicznych posiadających
w swojej ofercie autobusy szynowe; wysokie koszty polonizacji produktów zagranicznych przy
stosunkowo dużej różnorodności wymagań polskich odbiorców; wysokie ceny i wysokie ryzyko
walutowe; brak zaplecza technicznego w Polsce niezbędnego do świadczenia usług
serwisowych i utrzymania na odpowiednim poziomie. Jak wynika z zestawienia dostaw
autobusów szynowych na polskim rynku za ostatnie lata na dzień 31 grudnia 2011 r., jedynym
podmiotem, który dostarczał nowe pojazdy jednoczłonowe była PESA/MM.Pojazdów
jednoczłonowych nie dostarczał Odwołujący, który jest obok PESY jedynym podmiotem
działającym na polskim rynku nowych autobusów szynowych. ZNTK Poznań oraz Kolzam, które
dostarczyły kilka pojazdów jednoczłonowych w przeszłości, obecnie nie prowadząjakiejkolwiek
działalności produkcyjnej na rynku autobusów szynowych. Z kolei Duwag, to jest spółka
zarejestrowana w Niemczech, dostarczała pojazdy szynowe używane, a obecnie nie prowadzi
działalności na polskim rynku. Co więcej, PESA/MM dostarczyła dla Kolei Mazowieckich Sp.
z o.o. cztery autobusy jednoczłonowe typu SA 135, co potwierdza ogłoszenie o udzieleniu
zamówienia na dostawę dwóch autobusów jednoczłonowych dla Koleje Mazowieckie - KM Sp.
z o.o. z 2012 oraz tożsame ogłoszenie z 2011.Dostarczone pojazdy typu SA 135 zawierały
układ napędowy spełniający normy emisji spalin Euro Stage III B [artykuł z portalu rynek
kolejowy - załącznik nr 3];
- Zamawiający w niniejszym postępowaniu również wymaga dla układu napędowego spełnienia
norm Euro Stage III B, co znajduje wyraz w pkt 6.7.1 załącznika nr 5 do SIWZ. Tym samym,
PESA/MM dostarczała już autobus szynowy jednoczłonowy o rozwiązaniach technicznych
takich, jakie wymaga Zamawiający w zakresie najważniejszych podzespołów pojazdu, co
oznacza, iż PESA/MM dysponuje wydanym przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego
świadectwem typu na autobus szynowy o jednym członie z układem napędowym EURO Stage
III B. Posiadanie przez PESA/MM świadectwa typu na autobus szynowy jednoczłonowy
z układem napędowym spełniającym normy emisji spalin EURO Stage III B przy obecnym
terminie dostawy autobusów jednoczłonowych oznacza ograniczenie konkurencji wyłącznie do
jednego wykonawcy tj. PESA/MM. Zgodnie z art. 23 b ust 2 Ustawy otransporcie kolejowym,
każdy pojazd przed rozpoczęciem eksploatacji musi uzyskać zezwolenie na dopuszczenie do
eksploatacji wydawane przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego [UTK] Przy czym, przy
pierwszym pojeździe o określonych rozwiązaniach konstrukcyjnych wydawane jest zezwolenie
na dopuszczenie do eksploatacji typu pojazdu kolejowego, co wymaga przeprowadzenia
szczegółowych badań określonych w Rozporządzeniu Ministra Transportu, Budownictwa
i Gospodarki Morskiej z dnia 7 sierpnia 2012 r. w sprawie zakresu badań koniecznych do
uzyskania świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu budowli przeznaczonej do
prowadzenia ruchu kolejowego, świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu urządzenia
przeznaczonego do prowadzenia ruchu kolejowego oraz świadectwa dopuszczenia do
eksploatacji typu pojazdu kolejowego. Natomiast w zakresie następnych pojazdów o tożsamych
rozwiązaniach konstrukcyjnych jak pojazd pierwotny, zgodnie z art. 23d ust. 2 Ustawy
o transporcie kolejowym, wydawane jest jedynie zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji
w oparciu o zgodność z typem, bez konieczności ponownego przeprowadzania badań pojazdu.
Instytucja zezwoleń na dopuszczenie pojazdu do eksploatacji została wprowadzona poprzez
zmianę ustawy o Transporcie Kolejowym, która weszła w życie w dniu 28.01.2012 r. w celu
dostosowania polskiego ustawodawstwa do Technicznych Specyfikacji Interoperacyjności [TSI]
Uprzednio Prezes UTK wydawał świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu
kolejowego oraz świadectwa zgodności z typem, które zostały zastąpione przez obecnie
stosowane zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji. Jednocześnie, wedle art. 2 ust. 1
Ustawy z dnia 16 września 2011 r. o zmianie ustawy o transporcie kolejowym
[Dz.U.2011.230.1372], wszelkie wydane uprzednio świadectwa na dopuszczenie do
eksploatacji typu pojazdu kolejowego zachowują swoją ważność. Oznacza to, że jeżeli dany
podmiot uzyskał przed 28.01.2012 r. świadectwo dopuszczenia do eksploatacji danego typu
pojazdu, to obecnie nie jest zobligowany do przeprowadzania całej procedury badawczej i może
w dalszym ciągu występować o świadectwa zgodności z typem na podstawie przepisów
uchylonych.Możliwość wykorzystania otrzymanego przed 28.01.2012 r. świadectwa na dany typ
pojazdu znacznie skraca całą procedurę dopuszczenia do eksploatacji pojazdu, ponieważ
producent typu pojazdu, który uzyskał uprzednio świadectwo, nie jest zmuszony do
przeprowadzenia badań wedle przepisów po nowelizacji Ustawy o transporcie kolejowym
i Rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 7 sierpnia
2012 r. Natomiast producent, który nie uzyskał przed 28.01.2012 r. świadectwa na dany typ
pojazdu, w razie podjęcia produkcji nowego typu będzie zobligowany do przeprowadzenia
pełnych badań i uzyskania zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji na nowych zasadach.
Obecnie pierwsze postępowania uzyskiwania zezwoleń na dopuszczenie do eksploatacji wedle
treści Ustawy o Transporcie Kolejowym po zmianach z dnia 28.02.2012 r. sąw toku. Zgodnie
z art.23f ust. 4 pkt 1 Ustawy o transporcie kolejowym, procedura wydawania zezwolenia przez
Prezesa UTK trwa do 2 miesięcy. Co więcej, zgodnie z art. 23b ust 14 Ustawy o transporcie
kolejowym, w razie nie wydania przez Prezesa UTK czas oczekiwania na zezwolenie
dopuszczenia do eksploatacji może przedłużyć się o dodatkowe 3 miesiące, co daje razem
5 miesięcy od złożenia wniosku. Jednakże przed rozpoczęciem rozpatrywania wniosku przez
Prezesa UTK konieczne jest wykonanie niezbędnych badań oraz certyfikacji przez jednostkę
badawczą. Badania pojazdu kolejowego wraz z certyfikacją trwają zwykle kilka miesięcy, czego
przykładem jest załączona umowa z dnia 05.09.2011 r. zawarta przez Odwołującego
z instytucją badawczą na przeprowadzenia badań autobusu szynowego dwuczłonowego
[załącznik nr 3], w której termin przekazania raportu z badań [niezbędnego do przedstawienia
Prezesowi UTK] wynosi 2,5 miesiąca. Wypada podkreślić, iż wskazana umowa dotyczyła
przeprowadzenia badań przed nowelizacją Ustawy o Transporcie Kolejowym z dnia 28.01.2012
r. Obecnie, wobec wprowadzenia wymogów TSI, procedura badawcza jest znacznie dłuższa niż
dwa miesiące. Wedle otrzymanej przez Odwołującego opinii z Instytutu Kolejnictwa, będącej
notyfikowaną jednostką do przeprowadzania badań pojazdów kolejowych, cała procedura
badawcza obecnie trwa około 3 miesięcy. Dodatkowo po badaniach następuje procedura
certyfikacyjna, która dla pojazdów zgodnych z TSI wynosi od 2 do 6 miesięcy [opinia Instytutu
Kolejnictwa]. Zatem zakładając nawet, że certyfikacja nastąpi tak szybko jak to możliwe tj.
w terminie 2 miesięcy, komplet dokumentacji [badaniai certyfikacja] niezbędnych celem
przedstawienia Presowi UTK wyniesie 5 miesięcy, który ma 2 miesiące na wydanie
odpowiedniego zezwolenia. Tym samym, w razie konieczności uzyskania przez producenta
zezwolenia na dopuszczenia do eksploatacji czas efektywnej dostawy pojazdu wydłuży się
o minimum o czas niezbędny na dokonanie badań i uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie do
eksploatacji, tj. minimum 5 miesięcy [co może się przedłużyć nawet do 12 miesięcy] Należy
również podkreślić, iż uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji na autobus
jednoszynowy dla producenta, który nie dostarczał wcześniej tego typu pojazdu i nie dysponuje
świadectwem, konieczne jest zaprojektowanie pojazdu tj. stworzenie pełnej dokumentacji
konstrukcyjnej. Biorąc pod uwagę zaawansowanie technologiczne, tego rodzaju procedura trwa
około 3 miesięcy. Zatem do samej procedury badawczej należy jeszcze doliczyć czas
niezbędny na zaprojektowanie nowego pojazdu[3 miesiące].
- ograniczenie uczciwej konkurencji: jedynym podmiotem dysponującym świadectwem typu
na jednoczłonowy autobus szynowy jest PESA/MM. Wobec dysponowania świadectwem na
dopuszczenie do eksploatacji PESA/MMnie jest zmuszona projektować pojazdu od nowa
i przeprowadzać procedury badawczej na obecnie obowiązujących zasadach.Natomiast każdy
innych wykonawca, który złoży ofertę w niniejszym postępowaniu [w szczególności Odwołujący]
będzie zmuszony do zaprojektowania pojazdu i przeprowadzenia procedury badawczej
i uzyskania zezwolenia na nowych zasadach, co jak wykazano wyżej potrwa od 5 do 12
miesięcy. Zestawiając owe fakty z terminem przewidzianym przez Zamawiającego,
Zamawiający poprzez określenie terminów dostaw na 5 i 6 miesięcy uniemożliwił innym
podmiotom złożenie oferty w niniejszym postępowaniu i wykonanie zamówienia w terminie.
Działanie Zamawiającego w tym zakresie stanowi ograniczenie konkurencji, ponieważ
wymagany termin dostawy pojazdów jednoczłonowych wskazuje na jednego wykonawcę tj.
PESA/MM.Wymagane w SIWZ terminy dostaw pojazdów jednoczłonowych w ciągu 5 i 6
miesięcy po podpisaniu umowy w sposób ewidentny wskazują celowe ograniczenie grona
wykonawców mogących złożyć skuteczną ofertę w przedmiotowym postępowaniu do firmy
PESA/MM, co prowadzi do naruszenia art. 7 ustawy, jawnie preferując jedynego wykonawcę
i dyskryminując inne podmioty zdolne do wykonania przedmiotu zamówienia, którym ze
względu na krótkie terminy dostaw pierwszych pojazdów Zamawiający uniemożliwia udział
w przedmiotowym postępowaniu. Na tej podstawie, Odwołujący podnosi, iż zapisy SIWZ
w obecnym brzmieniu jawnie eliminują konkurencyjność postępowania prowadząc do
drastycznego jej ograniczenia.
- efektywny termin dostawy pojazdu jednoczłonowego: Odwołujący wniósł o zobowiązanie
Zamawiającego do zmiany terminów na takie, które umożliwiają wykonanie zamówienia
w terminie nie tylko PESA ale także innym wykonawcom oferującym autobusy szynowe.
Terminem obiektywnie możliwym dla dostawy dwóch autobusów jednoczłonowych, który
zapewnia zachowanie uczciwej konkurencji, jest 12 miesięcy od zawarcia umowy. Biorąc
bowiem pod uwagę, iż Zamawiający wymaga dostarczenia z pojazdem zezwolenia (lub
świadectwa) dopuszczenia do eksploatacji, który to obowiązek wynika również z Ustawy|
o transporcie kolejowym, Zamawiający w wymaganym efektywnym czasie dostawy powinien
uwzględnić czas niezbędny nazaprojektowanie pojazdu oraz przeprowadzenie badań
i uzyskanie zezwolenia na eksploatację. Jak wykazano wyżej, procedura badań i uzyskiwania
zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji dla nowego autobusu szynowego
jednoczłonowego trwa od 5 do 12 miesięcy. Procedurę uzyskiwania zezwolenia na
dopuszczenie do eksploatacji musi uprzedzać produkcja samego pojazdu. Na czas produkcji
pojazdu składa się głównie zamówienie niezbędnych komponentów oraz dokonanie montażu.
śaden z producentów taboru kolejowego nie wytwarza sam kluczowych komponentów takich
jak układ hamulcowy czy układ napędowy, które są nabywane od podmiotów zewnętrznych.
Zatem wykonawca w razie podpisania umowy na wykonanie zamówienia publicznego jest
zmuszony zamówić komponenty i oczekiwać na ich dostawę. Odwołujący przedłożył oferty
producentów układu hamulcowego oraz układu napędowego (tzw. PowerPack) w celu
wykazania czasu niezbędnego na dostawę kluczowych części składowych pojazdu. Zgodnie
z ofertą producenta silnika MTU z dnia 24 lutego 2012 r., najwcześniejszy termin dostawy
silnika EURO Stagelll B może nastąpić we wrześniu, tj. 8 miesięcy od momentu zamówienia.
Co więcej, jak wynika z maila z dnia 18stycznia 2012 r. od przedstawiciela MTU obecne terminy
dostaw układu napędowego z każdym dniem ulegają dalszemu wydłużeniu, i wynoszą obecnie
11 miesięcy od złożenia zamówienia.Odwołujący wyjaśnia przy tym, iż tak długie terminy
dostaw spowodowane są wprowadzeniem z dniem 1 stycznia 2012 r. zaostrzonych norm emisji
spalin EURO Stagelll B [spełnienia tych wymogów wymaga również Zamawiający w treści
SIWZ], które wymuszają zastosowania zaawansowanych technologii nieużywanych uprzednio
oraz dużym obciążeniem producentów z tym związanym. Również terminy dostaw innych
głównych elementów pojazdu wynoszą kilka miesięcy od złożenia zamówienia. Przykładowo
można wskazać na układ hamulcowy, którego producentKnorr-Bremse oferuje dostawę w
terminie 6 miesięcy od złożenia zamówienia Terminy dostaw komponentów pojazdu, w
szczególności układu napędowego spełniające normę emisji spalin EURO Stage III B,sprawiają
iż nawet przy zachowaniu najwyższej staranności i optymalizacji procesu zaopatrzenia czas
niezbędny
na
produkcję
pojazdu
wynosi
12
miesięcy.
Szczególnie
istotny
w tym zakresie jest oferowany przez producenta termin dostawy układu napędowego, który
obecnie wynosi 11 miesięcy. Zatem nawet zakładając, iż wszystkie inne komponenty i montaż
zostanie dokonany wcześniej, to zakończenie montażu pojazdu nastąpi po dostawie układu
napędowego. Ponadto należy wskazać, iż sama dostawę komponentów musi uprzedzać
zaprojektowanie pojazdu, którego czas wynosi około 3 miesięcy, a po dostawie układu
napędowego konieczny jest montaż podzespołów, który przy tym stopni zaawansowania
technologicznegowynosi ponad 2 miesiące, co sprawią, iż cały proces produkcji [nie wliczająca
badań i certyfikacji] może przedłużyć się nawet do 16 miesięcy. Nawet gdyby przyjąć, iż
Wykonawca ryzykując poniesienie ogromnych strat zamówi przed rozstrzygnięciem
postępowania odpowiednie komponenty, i w chwili podpisania umowy dysponował będzie
wszystkimi komponentami, w tym układem napędowym spełniającą normę EURO Stage III B
[co jest scenariuszem skrajnie nieprawdopodobnym] to i tak efektywny czas dostawy wyniesie
minimum 12 miesięcy, na który składają się od 5 do 12 miesięcy na badania i uzyskanie
zezwolenia, 3 miesiące na zaprojektowanie pojazdu oraz 2,5 miesiąca na montaż. Wypada
jednak podkreślić, iż Zamawiający nie ma prawa wymagać od Wykonawcy aby ten ponosił
nakłady na wykonanie zamówienia przed jego udzieleniem. Albowiem z istoty umowy dostawy
pojazdów, będąca de facto umową o dzieło w świetle Kodeksu Cywilnego, wynika obowiązek
rozpoczęcia realizacji dopiero w chwili podpisania umowy. Jak wykazano wyżej, termin
efektywnej dostawy dwóch jednoczłonowych autobusów szynowych wynosi minimum 12
miesięcy, na co składa się około miesięcy na dostawę wszystkich komponentów, około 2,5
miesięcy na montaż oraz minimum 5 miesiące na przeprowadzenie procedury badawczej
i uzyskania zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji [co może przedłużyć się nawet do 12
miesięcy].Wypada zauważyć, iż termin 12 miesięcy na dostawę pojazdu i tak będzie bardzo
trudny do zachowania ze względu na konieczność zaprojektowania pojazdu, co może przy
pojazdach kolejowych około 3 miesięcy. Jednakże, w przeciwieństwie do terminu obecnego [5 i
6 miesięcy] takowy termin zapewnia uczciwą konkurencję dla wszystkich wykonawców
oferujących na rynku autobusy szynowe, ponieważ umożliwia złożenie ofertywykonanie
zamówienia także innym wykonawcom niż PESA/MM. Odwołujący wyjaśnia przy tym, iż nie
zgłasza zarzutów wobec terminów dostaw pojazdów dwuczłonowych [8 i 9 miesięcy od
podpisania umowy] ponieważ dotychczas na rynku polskim kilka podmiotów [w tym Odwołujący]
dostarczało pojazdy dwuczłonowe i w związku z tym posiada projekty pojazdów i świadectwa
typu na takie pojazdy, co nie implikuje konieczności przeprowadzania procedury badawczej
wedle znowelizowanych zasad.Natomiast niniejsze odwołanie zostało wniesione, gdyż
przewidziany przez Zamawiającego termin dostawy dwóch pojazdów jednoczłonowych
ogranicza krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia do jednego wykonawcy -
PESA/MM, co narusza zasady uczciwej konkurencji.
- na potwierdzenie stawianych tez, Odwołujący załączył zestawienie dostaw silnikowych
pojazdów szynowych na polskim rynku; ogłoszenie o udzieleniu Zamówienia przez Koleje
Mazowieckie K. Sp. z o.o., artykuł z serwisu rynek kolejowy; umowę z Instytucją badawczą
z dnia 05.09.2011 5; opinię z Instytutu Kolejnictwa; e -mail z dnia 18.01.2013 od producenta
układu napędowego w sprawie terminów dostaw; oferty MTU na silnik EURO Stage III B.; ofertę
Knorr- Bremse na układ hamulcowy.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania,
argumentując, iż odwołujący nie wykazał, by na rynku nie istnieli inni wykonawcy mogący
wykonać przedmiotowe zamówienie; a opisywana w odwołaniu procedura uzyskania
zezwolenie na dopuszczenie pojazdu do eksploatacji dotyczy wszystkich wykonawców.
Zamawiający zauważył, iż sam Odwołujący w odwołaniu podał, że procedura uzyskiwania
zezwolenia została w przepisach określona na maksymalnie dwa miesiące, a także, że
Odwołujący powołał się na wcześniejszą dostawę dla Województwa Pomorskiego na sześć
pojazdów, których wcześniej nie produkował, z czego dwa miały być dostarczone w ciągu
niewiele ponad miesiąca a kolejne cztery w ciągu sześciu miesięcy, co ma dowodzić, że
dostawa w takim terminie jest realna. Zamawiający powołał się na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 16 maja 2012 r. w sprawie KIO 853/12 oddalający odwołanie,
a dotyczący dostawy jednoczłonowych autobusów szynowych, w sprawie w której
Odwołujący domagał się wydłużenia terminu dostawy z pięciu na dziesięć miesięcy.
Zamawiający podał, iż ustalony termin dostawy pojazdów jednoczłonowych jest
determinowany jego potrzebą – wynika z konieczności wprowadzenia do eksploatacji tych
pojazdów w połowie roku w miejsce pojazdów starego typu, które nie spełniają standardów
wygody pasażerów i niezawodności eksploatacji.
Do postępowania odwoławczego przystąpił, po stronie Zamawiającego wykonawca
Pesa SA, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
nastąpiło zgłoszenie przystąpienia.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie
rozprawy, ustalonoi zważono, co następuje.
I. W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że nie została wypełniona
żadnaz przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
II. Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący przesłanki materialnoprawne, o których
mowa w powołanym przepisie wykazał wskazując, iż jest producentem taboru szynowego,
przy czym w ramach swej działalności produkuje również autobusy szynowe i posiada
możliwość wyprodukowania i dostarczenia pojazdów będących przedmiotem zamówienia;
spełnia opisany w SIWZ wymóg doświadczenia oraz inne warunki udziału w postępowaniu.
Odwołujący zamierza wziąć udział w przedmiotowym postępowaniu, ubiegając się o uzyskanie
zamówienia, jednakże postanowienia SIWZ uniemożliwiają mu złożenie oferty i wykonanie
zamówienia w terminie, a gdyby nie doszło do naruszającego konkurencję działania
Zamawiającego, polegającego na naruszeniu przez niego przepisów ustawy mógłby ubiegać
się udzielenie zamówienia publicznego, a jego oferta mogłaby zostać wybrana.
Podkreślenia wymaga, że na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed
otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań dotyczących postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przyjąć należy, iż wykonawca deklarujący zainteresowanie
uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu jak również
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, jeśli nie
zachodzi obiektywna niemożliwość uczestnictwa tego wykonawcy w postępowaniu.
Odwołanie podlega oddaleniu.
Za powyższą oceną przemawiają następujące okoliczności:
Po pierwsze, Odwołujący stawiane zarzuty opiera o treść ogólnej zasady wyrażonej
w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie odnosząc argumentacji do brzmienia
przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, który zawiera zasadniczą regulację dotyczącą opisu
przedmiotu zamówienia.
Po drugie, należy przyznać Zamawiającemu uprawnienie do takiego dokonania opisu
przedmiotu zamówienia, które będzie czynić zadość jego uzasadnionym potrzebom. Celem
postępowania jest bowiem nabycie przez zamawiającego określonych rzeczy lub usług , nie
zaś sprzedaż przez wykonawców posiadanego asortymentu. Zgodnie z art. 44 ust. 4 ustawy
z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jednostki sektora finansów publicznych
zawierają umowy, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, na
zasadach określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, o ile odrębne przepisy nie
stanowią inaczej. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych służą zatem realizacji
zasad dokonywania wydatków (dokonywania nabycia rzeczy i praw) przez jednostki
obowiązane do jej stosowania.
Powyższe uprawnienie zamawiającego ograniczone jest zasadą uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców. Zasad tych nie można jednak postrzegać w ten
sposób, że dogodne dla wykonawców warunki wykonania zamówienia, jego zakres mogą
przysłonić uzasadnione potrzeby zamawiającego.
Celem postępowania o zamówienie publiczne jest bowiem nabycie przez
zamawiającego odpowiadającego jego uzasadnionym potrzebom przedmiotu, a nie
umożliwienie sprzedaży posiadanego asortymentu przez wykonawców. Nie sposób
kwestionować wymagania przez zamawiającego odpowiedniego terminu dostawy, jeśli ma to
istotne znaczenie dla wykonywania jego działalności. W związku z tymi zamierzeniami
zamawiającego,
planowanego
przez
zamawiającego
przeznaczenia
zamawianego
przedmiotu, zamawiający ma prawo postawić szczegółowe oczekiwania, w tym te związane
z terminem dostawy.
W analizowanej sprawie, Zamawiający wykazał potrzebę dokonania zakupu
pojazdów jednoczłonowych oraz relatywnie szybkiej ich dostawy. Zamawiający
zaprezentował
w sposób przekonujący motywy przyświecające ustaleniu takiego terminu dostawy, to jest
konieczność wykonywania przewozu na liniach niezelektryfikowanych o relatywnie
niewielkim obciążeniu [w tym linia Tomaszów Mazowiecki – Opoczno], do czego
zobowiązuje Go porozumienie z Województwem Łódzkim. Na powyższą okoliczność
Zamawiający przedstawił dodatkowo projekty porozumień z Województwem Łódzkim
dotyczące przewozu osób oraz notatki ze spotkań w sprawie zawarcia umowy oświadczenie
usług w zakresie publicznego transportu.Zamawiający przedstawił również dane, obrazujące
awaryjność dotychczas użytkowanych pojazdów, w tym dowody ponoszenia kosztów z tytułu
organizacji transportu zastępczego [złożone na rozprawie: wykaz awarii pojazdów na linii
Tomaszów Mazowiecki – Opoczno z okresu grudnia 2012 r., liczący 127 epizodów awarii;
zestawienie badań uproszczonych przeprowadzonych w okresie 12-18 grudnia 2012 r. na tej
trasie, zestaw faktur z tytułu organizacji transportu zastępczego na odcinku Tomaszów
Mazowiecki – Opoczno, Szadkowice – Tomaszów, Tomaszów – Jeleń]. Powyższe
przekonuje o tym, że ustalony termin dostawy dwóch pojazdów jednoczłonowych
[rzeczywiście krótszy, aniżeli pozostałych pojazdów, dwuczłonowych] nie wynika z arbitralnej
decyzji, ani woli dyskryminacyjnego działania, ale jest podyktowany zamiarem jak
najszybszej realizacji zadania za pomocą nowych, bezawaryjnych pojazdów.
Odwołujący
natomiast
nie
wykazał,
by
opis
przedmiotu
zamówienia
w
kwestionowanym
zakresie
[dotyczącym
terminu
dostawy
dwóch
pojazdów
jednoczłonowych] był nakierowany na utrudnienie uczciwej konkurencji. Dostrzeżenia przy
tym wymaga, że w analizowanej sprawie Odwołujący wykazał jedynie, odnosząc to do
indywidualnej sytuacji, że realizacja zamówienia w terminie określonym przez
Zamawiającego wobec nie posiadania podjętej lub odpowiednio zaawansowanej procedury
w celu uzyskania odpowiednich zezwoleń i certyfikatów, jest nadmiernie utrudniona.
Odwołujący nie wykazał przy tym, że nie można uzyskać kwestionowanych dokumentów na
podstawie badań przeprowadzanych w innych uprawnionych instytucjach na terenie Polski
i nie tylko Polski w krótszym okresie, w tym, że nie jest możliwe wcześniejsze zgłoszenie
pojazdudo badań, przed wyborem najkorzystniejszej oferty. Takie wcześniejsze
zaprojektowaniewagonu i zgłoszenie go do badań przez uprawnione instytucje może wiązać
się z ryzykiemwytwórcy, że mimo uzyskania dokumentów dopuszczających pojazd,
wytwórca nie uzyskazamówienia. Jednak zamawiający nie może odpowiadać za strategię
działaniawykonawcy, a zwłaszcza nie może ponosić negatywnych konsekwencji w postaci
zakazuustanowienia terminów wykonania zamówienia odpowiadających Zamawiającemu
i z tegopowodu spotykać się z zarzutem naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy.
Należy przy tym pamiętać, że postulat dokonania opisu przedmiotu zamówienia
w sposób nie utrudniający uczciwej konkurencji, o czym stanowi art. 29 ust. 2 ustawy
obejmuje nie tylko wykonawców działających na rynku krajowym, co do którego Odwołujący
zidentyfikował jedynie dwóch wykonawców [przystępującego Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. w Bydgoszczy oraz powiązany z nim podmiot Zakłady Naprawcze Taboru
Kolejowego SA w Poznaniu], którzy w Jego ocenie mogą wykonać zamówienie w zakresie
dostawy pojazdów jednoczłonowych w terminie określonym w postępowaniu, ale do ogółu
wykonawców działających w danym segmencie rynku, co obejmuje nie tylko podmioty krajowe,
ale również zagraniczne. Nie sposób przy tym z góry przesądzać, że żaden z zagranicznych
podmiotów nie będzie zainteresowany uczestnictwem w postępowaniu.
Reasumując, Odwołujący stawiany zarzut zrelatywizował wyłącznie do
własnej
sytuacji,wskazując
na
niemożność
sprostania
terminom
dostawokreślonym
przez
Zamawiającego dla dwóch pojazdów jednoczłonowych. Odwołujący nie wykazał natomiast, by
tak ukształtowany termin dostawy nosił cechy obiektywnie utrudniających bądź
uniemożliwiających
ubieganie
się
o zamówienie innym wykonawcom, potencjalnie zainteresowanych udziałem w postępowaniu.
Powyższe czyniło postawiony zarzut a także dopełniającego żądanie wydłużenia
terminu dostawy dwóch pojazdów jednoczłonowych do dwunastu miesięcy od podpisania
umowy - niepotwierdzonymi.
Odwołujący nie stawia przy tym postulatu podzielenia zamówienia w kwestionowanym
zakresie [dwa pojazdy jednoczłonowe] na części, tak, by mógł ubiegać się o zamówienie na
pozostałe pojazdy, co do których gotów jest uczynić zadość oczekiwaniom Zamawiającego
w zakresie terminu dostawy. W sprawie mamy natomiast do czynienia z rynkiem niedoskonale
konkurencyjnym, jakim jest rynek pojazdów szynowych. Charakterystyczne dla tego rynku
cechy
oligopolu;uboga
strona
podaży
będąca
odpowiedzią
na
relatywnie
małe
zapotrzebowanie; wysokie koszty produkcji pojazdów szynowych oraz złożona procedura
uzyskiwania stosownych zezwoleń powodują, że z natury wykonawców wyrażających
zainteresowanie postępowaniem na tego rodzaju przedmiot będzie niewielu. Kwestia
konkurencji jest kategorią,którą należy rozpatrywać z uwzględnieniem rynku, którego dotyczy
konkretne zamówienie. W tym wypadku niewątpliwym jest bowiem fakt, że w praktyce
przedmiotem zamówień są jednostkowe, niewielkie ilości przedmiotów, liczone zwykle w kilku
sztukach w jednym zamówieniu [potwierdzają to choćby złożone przez Odwołującego
ogłoszenia o zamówieniu na pojazdy szynowe, w których przedmiot zamówienia opiewał
przykładowo na dwa pojazdy]. W takich warunkach szczególnie pożądane jest zapewnienie jak
największej konkurencji, uwzględniającej specyfikę tak wąskiego rynku, gdzie spektrum
wykonawców jest niewielkie. W analizowanej sprawie przedmiot zamówienia obejmuje dwa
rodzaje pojazdów szynowych o – co do czego strony były zgodne - różniących je cechach: dwa
jednoczłonowe – z terminem dostawy pięć i sześć miesięcy od zawarcia umowy, oraz cztery
dwuczłonowe z terminem dostawyustalonym na osiem i dziewięć miesięcy od zawarcia umowy.
Powyższe, w konkretnych okolicznościach rzutuje zatem na postrzeganie reguł uczciwej
konkurencji.
Reasumując, okoliczności przedmiotowej sprawy, rozpatrywane w granicach
postawionego zarzutu [art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych] determinowały
uznanie, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza w ramach wykonywanej funkcji kontroli prawidłowości czynności
i zaniechań zamawiającego zgodnie z ustawą, orzekając jest związana zarzutami
podniesionymi w odwołaniu [art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych].
W sprawie, której przedmiotem jest brzmienie ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie bez znaczenia pozostaje także treść żądania odwołującego
w zakresie zmiany ogłoszenia czy specyfikacji – one to bowiem wyznaczają zakres
dokonywanego w sprawie rozstrzygnięcia. Krajowa Izba Odwoławcza nie może orzekać
z urzędu, wychodząc poza zarzuty oraz – stanowiące ich odzwierciedlenie – żądania
i wnioski odwołania. W przypadku odwołania dotyczącego postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz treści ogłoszenia o zamówieniu, ocena zarzutu podniesionego
w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań
co do jego nowej treści. To podmiot odwołujący formułując swoje żądania wskazuje jakie
rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie wskazuje zapisy, które w jego
ocenie są zgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. W takim wypadku
żądania sformułowane przez Odwołującego należy rozpatrywać łącznie z zarzutami oraz ich
podstawami faktycznymi. W analizowanej sprawie zarówno zarzut naruszenia przepisu art. 7
ustawy, jak i żądanie zmiany pkt II. 1.5) ppkt 2.1. Ogłoszenia o zamówieniu, § 5 ust. 1 pkt 1 i 2
SIWZ oraz § 3 ust. 1 pkt 1 i 2 załącznika nr 6 do SIWZ, poprzez ustalenie terminu dostawy
pierwszego oraz drugiego autobusu szynowego jednoczłonowego na dwanaście miesięcy od
podpisania umowy, nie znalazły potwierdzenia.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztóww postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
[słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy] uiszczoną przez Odwołującego -
Newag SA w Nowym Sączu, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego Newag SA w Nowym Sączu na rzecz Zamawiającego
Przewozy Regionalne spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę
3 600 zł 00 gr [słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych, zero groszy], stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.] na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Praga.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 114/13
U z a s a d n i e n i e
I. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Leasing autobusów szynowych” z zastosowaniem
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [tekst jednolity:
Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.] wymaganych przy procedurze, kiedy wartość
szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2013/S 005-005814.
II. Wobec brzmienia ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ],
Odwołujący w dniu 15 stycznia 2013 r. r. złożył odwołanie, w którym zarzuciłnaruszenie art. 7
Ustawy poprzez wyznaczenie terminu dostawy dwóch pierwszych autobusów szynowych
jednoczłonowych na odpowiednio 5 i 6 miesięcy od zawarcia umowy [pkt II. 1.5 ppkt 2.1.
Ogłoszenia o zamówieniu, § 5 ust. 1 pkt 1 i 2 SIWZ oraz § 3 ust. 1 pkt 1 i 2 załącznika nr do
SIWZ], co prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i ograniczenia
konkurencji do jednego wykonawcy, jako że dla pozostałych potencjalnych wykonawców, w tym
Odwołującego, zobowiązanie to jest obiektywnie niemożliwe do wykonania w terminie.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany pkt II. 1.5) ppkt 2.1.
Ogłoszenia o zamówieniu, § 5 ust. 1 pkt 1 i 2 SIWZ oraz § 3 ust. 1 pkt 1 i 2 załącznika nr 6 do
SIWZ, poprzez ustalenie terminu dostawy pierwszego oraz drugiego autobusu szynowego
jednoczłonowego na 12 miesięcy od podpisania umowy.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał następujące argumenty, mające
potwierdzać zasadność podnoszonych zarzutów:
- przedmiotem postępowania, jest dostawa w formie leasingu 6 nowych autobusów szynowych,
w tym dwóch jednoczłonowych oraz czterech dwuczłonowych. Zamawiający ustalił termin
dostawy dwóch autobusów jednoczłonowych na 5 i 6 miesięcy od zawarcia umowy, natomiast
dostawa czterech pozostałych autobusów dwuczłonowych przewidziana jest na 8 i 9 miesięcy
od zawarcia umowy.
- Rynek autobusów szynowych w Polsce:pierwsze nowe autobusy szynowe pojawiły się
w Polsce w końcu lat dziewięćdziesiątych dwudziestego wieku. Ich producentami były dwie
polskie firmy Kolzam Racibórz, oraz ZNTK Poznań. Wymienieni producenci popadli pod koniec
lat dziewięćdziesiątych w kłopotyfinansowe, będące skutkiem zapaści w branży kolejowej.
Wchodząca na rynek Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA i pogarszająca się sytuacja
finansowa ww. firm doprowadziła do ich całkowitego wykluczenia z postępowań przetargowych,
przez co rynek pojazdów został w Polsce całkowicie zdominowany przez PESĘ. Stało się to
w roku 2005. Podmiot ten rozszerzając asortyment produkowanych pojazdów w ciągu kilku lat
poszerzył paletę oferowanych pojazdów o pojazdy dwuczłonowe oraz trójczłonowe pozostając
jedynym polskim producentem na rynku tego typu pojazdów. Dopiero wygraną w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego ogłoszonym przez Urząd Marszałkowski Województwa
Pomorskiego i dostawami w roku 2010 Odwołujący wszedł do tego segmentu pojazdów
kolejowych. Równolegle z procesem przystępowania do postępowań przetargowych
Odwołującego PESA S.A. przystępując do postępowań w konsorcjum ze spółką od siebie
zależną ZNTK Mińsk Mazowiecki S.A. „wykreowała” następnego producenta spalinowych
zespołów trakcyjnych realizujących decyzje dominanta. Dzięki wygranemu postępowaniu
prowadzonemu przez UMW Pomorskiego, Odwołujący wprowadził do swojej oferty
dwuczłonowe i trójczłonowe autobusy szynowe. W ciągu kolejnych kilku lat [czterech]
Odwołujący uczestniczył w kilku postępowaniach na dostawę pojazdów jednoczłonowych -
niestety bezskutecznie [postępowania powadzone przez UMW Dolnośląskiego, UMW
Podkarpackiego oraz dwa postępowania prowadzone przez Koleje Mazowieckie - KM Sp. z o.o.
Biorąc powyższe pod uwagę, jedynym dostawcąjednoczłonowych autobusów szynowych jest
PESA S.A. i podmiot od niej zależny ZNTK Mińsk Mazowiecki. Jednocześnie brak jest
zainteresowania producentów zagranicznych udziałem w postępowaniach na dostawę
autobusówszynowych w Polsce. Brak potencjalnych konkurentów zagranicznych wynika z kilku
zasadniczych względów, do których należą w szczególności: mała skala powtarzalnych
zamówień na pojazdy spalinowe; niewielka liczba podmiotów zagranicznych posiadających
w swojej ofercie autobusy szynowe; wysokie koszty polonizacji produktów zagranicznych przy
stosunkowo dużej różnorodności wymagań polskich odbiorców; wysokie ceny i wysokie ryzyko
walutowe; brak zaplecza technicznego w Polsce niezbędnego do świadczenia usług
serwisowych i utrzymania na odpowiednim poziomie. Jak wynika z zestawienia dostaw
autobusów szynowych na polskim rynku za ostatnie lata na dzień 31 grudnia 2011 r., jedynym
podmiotem, który dostarczał nowe pojazdy jednoczłonowe była PESA/MM.Pojazdów
jednoczłonowych nie dostarczał Odwołujący, który jest obok PESY jedynym podmiotem
działającym na polskim rynku nowych autobusów szynowych. ZNTK Poznań oraz Kolzam, które
dostarczyły kilka pojazdów jednoczłonowych w przeszłości, obecnie nie prowadząjakiejkolwiek
działalności produkcyjnej na rynku autobusów szynowych. Z kolei Duwag, to jest spółka
zarejestrowana w Niemczech, dostarczała pojazdy szynowe używane, a obecnie nie prowadzi
działalności na polskim rynku. Co więcej, PESA/MM dostarczyła dla Kolei Mazowieckich Sp.
z o.o. cztery autobusy jednoczłonowe typu SA 135, co potwierdza ogłoszenie o udzieleniu
zamówienia na dostawę dwóch autobusów jednoczłonowych dla Koleje Mazowieckie - KM Sp.
z o.o. z 2012 oraz tożsame ogłoszenie z 2011.Dostarczone pojazdy typu SA 135 zawierały
układ napędowy spełniający normy emisji spalin Euro Stage III B [artykuł z portalu rynek
kolejowy - załącznik nr 3];
- Zamawiający w niniejszym postępowaniu również wymaga dla układu napędowego spełnienia
norm Euro Stage III B, co znajduje wyraz w pkt 6.7.1 załącznika nr 5 do SIWZ. Tym samym,
PESA/MM dostarczała już autobus szynowy jednoczłonowy o rozwiązaniach technicznych
takich, jakie wymaga Zamawiający w zakresie najważniejszych podzespołów pojazdu, co
oznacza, iż PESA/MM dysponuje wydanym przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego
świadectwem typu na autobus szynowy o jednym członie z układem napędowym EURO Stage
III B. Posiadanie przez PESA/MM świadectwa typu na autobus szynowy jednoczłonowy
z układem napędowym spełniającym normy emisji spalin EURO Stage III B przy obecnym
terminie dostawy autobusów jednoczłonowych oznacza ograniczenie konkurencji wyłącznie do
jednego wykonawcy tj. PESA/MM. Zgodnie z art. 23 b ust 2 Ustawy otransporcie kolejowym,
każdy pojazd przed rozpoczęciem eksploatacji musi uzyskać zezwolenie na dopuszczenie do
eksploatacji wydawane przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego [UTK] Przy czym, przy
pierwszym pojeździe o określonych rozwiązaniach konstrukcyjnych wydawane jest zezwolenie
na dopuszczenie do eksploatacji typu pojazdu kolejowego, co wymaga przeprowadzenia
szczegółowych badań określonych w Rozporządzeniu Ministra Transportu, Budownictwa
i Gospodarki Morskiej z dnia 7 sierpnia 2012 r. w sprawie zakresu badań koniecznych do
uzyskania świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu budowli przeznaczonej do
prowadzenia ruchu kolejowego, świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu urządzenia
przeznaczonego do prowadzenia ruchu kolejowego oraz świadectwa dopuszczenia do
eksploatacji typu pojazdu kolejowego. Natomiast w zakresie następnych pojazdów o tożsamych
rozwiązaniach konstrukcyjnych jak pojazd pierwotny, zgodnie z art. 23d ust. 2 Ustawy
o transporcie kolejowym, wydawane jest jedynie zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji
w oparciu o zgodność z typem, bez konieczności ponownego przeprowadzania badań pojazdu.
Instytucja zezwoleń na dopuszczenie pojazdu do eksploatacji została wprowadzona poprzez
zmianę ustawy o Transporcie Kolejowym, która weszła w życie w dniu 28.01.2012 r. w celu
dostosowania polskiego ustawodawstwa do Technicznych Specyfikacji Interoperacyjności [TSI]
Uprzednio Prezes UTK wydawał świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu
kolejowego oraz świadectwa zgodności z typem, które zostały zastąpione przez obecnie
stosowane zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji. Jednocześnie, wedle art. 2 ust. 1
Ustawy z dnia 16 września 2011 r. o zmianie ustawy o transporcie kolejowym
[Dz.U.2011.230.1372], wszelkie wydane uprzednio świadectwa na dopuszczenie do
eksploatacji typu pojazdu kolejowego zachowują swoją ważność. Oznacza to, że jeżeli dany
podmiot uzyskał przed 28.01.2012 r. świadectwo dopuszczenia do eksploatacji danego typu
pojazdu, to obecnie nie jest zobligowany do przeprowadzania całej procedury badawczej i może
w dalszym ciągu występować o świadectwa zgodności z typem na podstawie przepisów
uchylonych.Możliwość wykorzystania otrzymanego przed 28.01.2012 r. świadectwa na dany typ
pojazdu znacznie skraca całą procedurę dopuszczenia do eksploatacji pojazdu, ponieważ
producent typu pojazdu, który uzyskał uprzednio świadectwo, nie jest zmuszony do
przeprowadzenia badań wedle przepisów po nowelizacji Ustawy o transporcie kolejowym
i Rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 7 sierpnia
2012 r. Natomiast producent, który nie uzyskał przed 28.01.2012 r. świadectwa na dany typ
pojazdu, w razie podjęcia produkcji nowego typu będzie zobligowany do przeprowadzenia
pełnych badań i uzyskania zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji na nowych zasadach.
Obecnie pierwsze postępowania uzyskiwania zezwoleń na dopuszczenie do eksploatacji wedle
treści Ustawy o Transporcie Kolejowym po zmianach z dnia 28.02.2012 r. sąw toku. Zgodnie
z art.23f ust. 4 pkt 1 Ustawy o transporcie kolejowym, procedura wydawania zezwolenia przez
Prezesa UTK trwa do 2 miesięcy. Co więcej, zgodnie z art. 23b ust 14 Ustawy o transporcie
kolejowym, w razie nie wydania przez Prezesa UTK czas oczekiwania na zezwolenie
dopuszczenia do eksploatacji może przedłużyć się o dodatkowe 3 miesiące, co daje razem
5 miesięcy od złożenia wniosku. Jednakże przed rozpoczęciem rozpatrywania wniosku przez
Prezesa UTK konieczne jest wykonanie niezbędnych badań oraz certyfikacji przez jednostkę
badawczą. Badania pojazdu kolejowego wraz z certyfikacją trwają zwykle kilka miesięcy, czego
przykładem jest załączona umowa z dnia 05.09.2011 r. zawarta przez Odwołującego
z instytucją badawczą na przeprowadzenia badań autobusu szynowego dwuczłonowego
[załącznik nr 3], w której termin przekazania raportu z badań [niezbędnego do przedstawienia
Prezesowi UTK] wynosi 2,5 miesiąca. Wypada podkreślić, iż wskazana umowa dotyczyła
przeprowadzenia badań przed nowelizacją Ustawy o Transporcie Kolejowym z dnia 28.01.2012
r. Obecnie, wobec wprowadzenia wymogów TSI, procedura badawcza jest znacznie dłuższa niż
dwa miesiące. Wedle otrzymanej przez Odwołującego opinii z Instytutu Kolejnictwa, będącej
notyfikowaną jednostką do przeprowadzania badań pojazdów kolejowych, cała procedura
badawcza obecnie trwa około 3 miesięcy. Dodatkowo po badaniach następuje procedura
certyfikacyjna, która dla pojazdów zgodnych z TSI wynosi od 2 do 6 miesięcy [opinia Instytutu
Kolejnictwa]. Zatem zakładając nawet, że certyfikacja nastąpi tak szybko jak to możliwe tj.
w terminie 2 miesięcy, komplet dokumentacji [badaniai certyfikacja] niezbędnych celem
przedstawienia Presowi UTK wyniesie 5 miesięcy, który ma 2 miesiące na wydanie
odpowiedniego zezwolenia. Tym samym, w razie konieczności uzyskania przez producenta
zezwolenia na dopuszczenia do eksploatacji czas efektywnej dostawy pojazdu wydłuży się
o minimum o czas niezbędny na dokonanie badań i uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie do
eksploatacji, tj. minimum 5 miesięcy [co może się przedłużyć nawet do 12 miesięcy] Należy
również podkreślić, iż uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji na autobus
jednoszynowy dla producenta, który nie dostarczał wcześniej tego typu pojazdu i nie dysponuje
świadectwem, konieczne jest zaprojektowanie pojazdu tj. stworzenie pełnej dokumentacji
konstrukcyjnej. Biorąc pod uwagę zaawansowanie technologiczne, tego rodzaju procedura trwa
około 3 miesięcy. Zatem do samej procedury badawczej należy jeszcze doliczyć czas
niezbędny na zaprojektowanie nowego pojazdu[3 miesiące].
- ograniczenie uczciwej konkurencji: jedynym podmiotem dysponującym świadectwem typu
na jednoczłonowy autobus szynowy jest PESA/MM. Wobec dysponowania świadectwem na
dopuszczenie do eksploatacji PESA/MMnie jest zmuszona projektować pojazdu od nowa
i przeprowadzać procedury badawczej na obecnie obowiązujących zasadach.Natomiast każdy
innych wykonawca, który złoży ofertę w niniejszym postępowaniu [w szczególności Odwołujący]
będzie zmuszony do zaprojektowania pojazdu i przeprowadzenia procedury badawczej
i uzyskania zezwolenia na nowych zasadach, co jak wykazano wyżej potrwa od 5 do 12
miesięcy. Zestawiając owe fakty z terminem przewidzianym przez Zamawiającego,
Zamawiający poprzez określenie terminów dostaw na 5 i 6 miesięcy uniemożliwił innym
podmiotom złożenie oferty w niniejszym postępowaniu i wykonanie zamówienia w terminie.
Działanie Zamawiającego w tym zakresie stanowi ograniczenie konkurencji, ponieważ
wymagany termin dostawy pojazdów jednoczłonowych wskazuje na jednego wykonawcę tj.
PESA/MM.Wymagane w SIWZ terminy dostaw pojazdów jednoczłonowych w ciągu 5 i 6
miesięcy po podpisaniu umowy w sposób ewidentny wskazują celowe ograniczenie grona
wykonawców mogących złożyć skuteczną ofertę w przedmiotowym postępowaniu do firmy
PESA/MM, co prowadzi do naruszenia art. 7 ustawy, jawnie preferując jedynego wykonawcę
i dyskryminując inne podmioty zdolne do wykonania przedmiotu zamówienia, którym ze
względu na krótkie terminy dostaw pierwszych pojazdów Zamawiający uniemożliwia udział
w przedmiotowym postępowaniu. Na tej podstawie, Odwołujący podnosi, iż zapisy SIWZ
w obecnym brzmieniu jawnie eliminują konkurencyjność postępowania prowadząc do
drastycznego jej ograniczenia.
- efektywny termin dostawy pojazdu jednoczłonowego: Odwołujący wniósł o zobowiązanie
Zamawiającego do zmiany terminów na takie, które umożliwiają wykonanie zamówienia
w terminie nie tylko PESA ale także innym wykonawcom oferującym autobusy szynowe.
Terminem obiektywnie możliwym dla dostawy dwóch autobusów jednoczłonowych, który
zapewnia zachowanie uczciwej konkurencji, jest 12 miesięcy od zawarcia umowy. Biorąc
bowiem pod uwagę, iż Zamawiający wymaga dostarczenia z pojazdem zezwolenia (lub
świadectwa) dopuszczenia do eksploatacji, który to obowiązek wynika również z Ustawy|
o transporcie kolejowym, Zamawiający w wymaganym efektywnym czasie dostawy powinien
uwzględnić czas niezbędny nazaprojektowanie pojazdu oraz przeprowadzenie badań
i uzyskanie zezwolenia na eksploatację. Jak wykazano wyżej, procedura badań i uzyskiwania
zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji dla nowego autobusu szynowego
jednoczłonowego trwa od 5 do 12 miesięcy. Procedurę uzyskiwania zezwolenia na
dopuszczenie do eksploatacji musi uprzedzać produkcja samego pojazdu. Na czas produkcji
pojazdu składa się głównie zamówienie niezbędnych komponentów oraz dokonanie montażu.
śaden z producentów taboru kolejowego nie wytwarza sam kluczowych komponentów takich
jak układ hamulcowy czy układ napędowy, które są nabywane od podmiotów zewnętrznych.
Zatem wykonawca w razie podpisania umowy na wykonanie zamówienia publicznego jest
zmuszony zamówić komponenty i oczekiwać na ich dostawę. Odwołujący przedłożył oferty
producentów układu hamulcowego oraz układu napędowego (tzw. PowerPack) w celu
wykazania czasu niezbędnego na dostawę kluczowych części składowych pojazdu. Zgodnie
z ofertą producenta silnika MTU z dnia 24 lutego 2012 r., najwcześniejszy termin dostawy
silnika EURO Stagelll B może nastąpić we wrześniu, tj. 8 miesięcy od momentu zamówienia.
Co więcej, jak wynika z maila z dnia 18stycznia 2012 r. od przedstawiciela MTU obecne terminy
dostaw układu napędowego z każdym dniem ulegają dalszemu wydłużeniu, i wynoszą obecnie
11 miesięcy od złożenia zamówienia.Odwołujący wyjaśnia przy tym, iż tak długie terminy
dostaw spowodowane są wprowadzeniem z dniem 1 stycznia 2012 r. zaostrzonych norm emisji
spalin EURO Stagelll B [spełnienia tych wymogów wymaga również Zamawiający w treści
SIWZ], które wymuszają zastosowania zaawansowanych technologii nieużywanych uprzednio
oraz dużym obciążeniem producentów z tym związanym. Również terminy dostaw innych
głównych elementów pojazdu wynoszą kilka miesięcy od złożenia zamówienia. Przykładowo
można wskazać na układ hamulcowy, którego producentKnorr-Bremse oferuje dostawę w
terminie 6 miesięcy od złożenia zamówienia Terminy dostaw komponentów pojazdu, w
szczególności układu napędowego spełniające normę emisji spalin EURO Stage III B,sprawiają
iż nawet przy zachowaniu najwyższej staranności i optymalizacji procesu zaopatrzenia czas
niezbędny
na
produkcję
pojazdu
wynosi
12
miesięcy.
Szczególnie
istotny
w tym zakresie jest oferowany przez producenta termin dostawy układu napędowego, który
obecnie wynosi 11 miesięcy. Zatem nawet zakładając, iż wszystkie inne komponenty i montaż
zostanie dokonany wcześniej, to zakończenie montażu pojazdu nastąpi po dostawie układu
napędowego. Ponadto należy wskazać, iż sama dostawę komponentów musi uprzedzać
zaprojektowanie pojazdu, którego czas wynosi około 3 miesięcy, a po dostawie układu
napędowego konieczny jest montaż podzespołów, który przy tym stopni zaawansowania
technologicznegowynosi ponad 2 miesiące, co sprawią, iż cały proces produkcji [nie wliczająca
badań i certyfikacji] może przedłużyć się nawet do 16 miesięcy. Nawet gdyby przyjąć, iż
Wykonawca ryzykując poniesienie ogromnych strat zamówi przed rozstrzygnięciem
postępowania odpowiednie komponenty, i w chwili podpisania umowy dysponował będzie
wszystkimi komponentami, w tym układem napędowym spełniającą normę EURO Stage III B
[co jest scenariuszem skrajnie nieprawdopodobnym] to i tak efektywny czas dostawy wyniesie
minimum 12 miesięcy, na który składają się od 5 do 12 miesięcy na badania i uzyskanie
zezwolenia, 3 miesiące na zaprojektowanie pojazdu oraz 2,5 miesiąca na montaż. Wypada
jednak podkreślić, iż Zamawiający nie ma prawa wymagać od Wykonawcy aby ten ponosił
nakłady na wykonanie zamówienia przed jego udzieleniem. Albowiem z istoty umowy dostawy
pojazdów, będąca de facto umową o dzieło w świetle Kodeksu Cywilnego, wynika obowiązek
rozpoczęcia realizacji dopiero w chwili podpisania umowy. Jak wykazano wyżej, termin
efektywnej dostawy dwóch jednoczłonowych autobusów szynowych wynosi minimum 12
miesięcy, na co składa się około miesięcy na dostawę wszystkich komponentów, około 2,5
miesięcy na montaż oraz minimum 5 miesiące na przeprowadzenie procedury badawczej
i uzyskania zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji [co może przedłużyć się nawet do 12
miesięcy].Wypada zauważyć, iż termin 12 miesięcy na dostawę pojazdu i tak będzie bardzo
trudny do zachowania ze względu na konieczność zaprojektowania pojazdu, co może przy
pojazdach kolejowych około 3 miesięcy. Jednakże, w przeciwieństwie do terminu obecnego [5 i
6 miesięcy] takowy termin zapewnia uczciwą konkurencję dla wszystkich wykonawców
oferujących na rynku autobusy szynowe, ponieważ umożliwia złożenie ofertywykonanie
zamówienia także innym wykonawcom niż PESA/MM. Odwołujący wyjaśnia przy tym, iż nie
zgłasza zarzutów wobec terminów dostaw pojazdów dwuczłonowych [8 i 9 miesięcy od
podpisania umowy] ponieważ dotychczas na rynku polskim kilka podmiotów [w tym Odwołujący]
dostarczało pojazdy dwuczłonowe i w związku z tym posiada projekty pojazdów i świadectwa
typu na takie pojazdy, co nie implikuje konieczności przeprowadzania procedury badawczej
wedle znowelizowanych zasad.Natomiast niniejsze odwołanie zostało wniesione, gdyż
przewidziany przez Zamawiającego termin dostawy dwóch pojazdów jednoczłonowych
ogranicza krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia do jednego wykonawcy -
PESA/MM, co narusza zasady uczciwej konkurencji.
- na potwierdzenie stawianych tez, Odwołujący załączył zestawienie dostaw silnikowych
pojazdów szynowych na polskim rynku; ogłoszenie o udzieleniu Zamówienia przez Koleje
Mazowieckie K. Sp. z o.o., artykuł z serwisu rynek kolejowy; umowę z Instytucją badawczą
z dnia 05.09.2011 5; opinię z Instytutu Kolejnictwa; e -mail z dnia 18.01.2013 od producenta
układu napędowego w sprawie terminów dostaw; oferty MTU na silnik EURO Stage III B.; ofertę
Knorr- Bremse na układ hamulcowy.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania,
argumentując, iż odwołujący nie wykazał, by na rynku nie istnieli inni wykonawcy mogący
wykonać przedmiotowe zamówienie; a opisywana w odwołaniu procedura uzyskania
zezwolenie na dopuszczenie pojazdu do eksploatacji dotyczy wszystkich wykonawców.
Zamawiający zauważył, iż sam Odwołujący w odwołaniu podał, że procedura uzyskiwania
zezwolenia została w przepisach określona na maksymalnie dwa miesiące, a także, że
Odwołujący powołał się na wcześniejszą dostawę dla Województwa Pomorskiego na sześć
pojazdów, których wcześniej nie produkował, z czego dwa miały być dostarczone w ciągu
niewiele ponad miesiąca a kolejne cztery w ciągu sześciu miesięcy, co ma dowodzić, że
dostawa w takim terminie jest realna. Zamawiający powołał się na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 16 maja 2012 r. w sprawie KIO 853/12 oddalający odwołanie,
a dotyczący dostawy jednoczłonowych autobusów szynowych, w sprawie w której
Odwołujący domagał się wydłużenia terminu dostawy z pięciu na dziesięć miesięcy.
Zamawiający podał, iż ustalony termin dostawy pojazdów jednoczłonowych jest
determinowany jego potrzebą – wynika z konieczności wprowadzenia do eksploatacji tych
pojazdów w połowie roku w miejsce pojazdów starego typu, które nie spełniają standardów
wygody pasażerów i niezawodności eksploatacji.
Do postępowania odwoławczego przystąpił, po stronie Zamawiającego wykonawca
Pesa SA, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
nastąpiło zgłoszenie przystąpienia.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie
rozprawy, ustalonoi zważono, co następuje.
I. W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że nie została wypełniona
żadnaz przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
II. Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący przesłanki materialnoprawne, o których
mowa w powołanym przepisie wykazał wskazując, iż jest producentem taboru szynowego,
przy czym w ramach swej działalności produkuje również autobusy szynowe i posiada
możliwość wyprodukowania i dostarczenia pojazdów będących przedmiotem zamówienia;
spełnia opisany w SIWZ wymóg doświadczenia oraz inne warunki udziału w postępowaniu.
Odwołujący zamierza wziąć udział w przedmiotowym postępowaniu, ubiegając się o uzyskanie
zamówienia, jednakże postanowienia SIWZ uniemożliwiają mu złożenie oferty i wykonanie
zamówienia w terminie, a gdyby nie doszło do naruszającego konkurencję działania
Zamawiającego, polegającego na naruszeniu przez niego przepisów ustawy mógłby ubiegać
się udzielenie zamówienia publicznego, a jego oferta mogłaby zostać wybrana.
Podkreślenia wymaga, że na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed
otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań dotyczących postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przyjąć należy, iż wykonawca deklarujący zainteresowanie
uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu jak również
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, jeśli nie
zachodzi obiektywna niemożliwość uczestnictwa tego wykonawcy w postępowaniu.
Odwołanie podlega oddaleniu.
Za powyższą oceną przemawiają następujące okoliczności:
Po pierwsze, Odwołujący stawiane zarzuty opiera o treść ogólnej zasady wyrażonej
w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie odnosząc argumentacji do brzmienia
przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, który zawiera zasadniczą regulację dotyczącą opisu
przedmiotu zamówienia.
Po drugie, należy przyznać Zamawiającemu uprawnienie do takiego dokonania opisu
przedmiotu zamówienia, które będzie czynić zadość jego uzasadnionym potrzebom. Celem
postępowania jest bowiem nabycie przez zamawiającego określonych rzeczy lub usług , nie
zaś sprzedaż przez wykonawców posiadanego asortymentu. Zgodnie z art. 44 ust. 4 ustawy
z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jednostki sektora finansów publicznych
zawierają umowy, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, na
zasadach określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, o ile odrębne przepisy nie
stanowią inaczej. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych służą zatem realizacji
zasad dokonywania wydatków (dokonywania nabycia rzeczy i praw) przez jednostki
obowiązane do jej stosowania.
Powyższe uprawnienie zamawiającego ograniczone jest zasadą uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców. Zasad tych nie można jednak postrzegać w ten
sposób, że dogodne dla wykonawców warunki wykonania zamówienia, jego zakres mogą
przysłonić uzasadnione potrzeby zamawiającego.
Celem postępowania o zamówienie publiczne jest bowiem nabycie przez
zamawiającego odpowiadającego jego uzasadnionym potrzebom przedmiotu, a nie
umożliwienie sprzedaży posiadanego asortymentu przez wykonawców. Nie sposób
kwestionować wymagania przez zamawiającego odpowiedniego terminu dostawy, jeśli ma to
istotne znaczenie dla wykonywania jego działalności. W związku z tymi zamierzeniami
zamawiającego,
planowanego
przez
zamawiającego
przeznaczenia
zamawianego
przedmiotu, zamawiający ma prawo postawić szczegółowe oczekiwania, w tym te związane
z terminem dostawy.
W analizowanej sprawie, Zamawiający wykazał potrzebę dokonania zakupu
pojazdów jednoczłonowych oraz relatywnie szybkiej ich dostawy. Zamawiający
zaprezentował
w sposób przekonujący motywy przyświecające ustaleniu takiego terminu dostawy, to jest
konieczność wykonywania przewozu na liniach niezelektryfikowanych o relatywnie
niewielkim obciążeniu [w tym linia Tomaszów Mazowiecki – Opoczno], do czego
zobowiązuje Go porozumienie z Województwem Łódzkim. Na powyższą okoliczność
Zamawiający przedstawił dodatkowo projekty porozumień z Województwem Łódzkim
dotyczące przewozu osób oraz notatki ze spotkań w sprawie zawarcia umowy oświadczenie
usług w zakresie publicznego transportu.Zamawiający przedstawił również dane, obrazujące
awaryjność dotychczas użytkowanych pojazdów, w tym dowody ponoszenia kosztów z tytułu
organizacji transportu zastępczego [złożone na rozprawie: wykaz awarii pojazdów na linii
Tomaszów Mazowiecki – Opoczno z okresu grudnia 2012 r., liczący 127 epizodów awarii;
zestawienie badań uproszczonych przeprowadzonych w okresie 12-18 grudnia 2012 r. na tej
trasie, zestaw faktur z tytułu organizacji transportu zastępczego na odcinku Tomaszów
Mazowiecki – Opoczno, Szadkowice – Tomaszów, Tomaszów – Jeleń]. Powyższe
przekonuje o tym, że ustalony termin dostawy dwóch pojazdów jednoczłonowych
[rzeczywiście krótszy, aniżeli pozostałych pojazdów, dwuczłonowych] nie wynika z arbitralnej
decyzji, ani woli dyskryminacyjnego działania, ale jest podyktowany zamiarem jak
najszybszej realizacji zadania za pomocą nowych, bezawaryjnych pojazdów.
Odwołujący
natomiast
nie
wykazał,
by
opis
przedmiotu
zamówienia
w
kwestionowanym
zakresie
[dotyczącym
terminu
dostawy
dwóch
pojazdów
jednoczłonowych] był nakierowany na utrudnienie uczciwej konkurencji. Dostrzeżenia przy
tym wymaga, że w analizowanej sprawie Odwołujący wykazał jedynie, odnosząc to do
indywidualnej sytuacji, że realizacja zamówienia w terminie określonym przez
Zamawiającego wobec nie posiadania podjętej lub odpowiednio zaawansowanej procedury
w celu uzyskania odpowiednich zezwoleń i certyfikatów, jest nadmiernie utrudniona.
Odwołujący nie wykazał przy tym, że nie można uzyskać kwestionowanych dokumentów na
podstawie badań przeprowadzanych w innych uprawnionych instytucjach na terenie Polski
i nie tylko Polski w krótszym okresie, w tym, że nie jest możliwe wcześniejsze zgłoszenie
pojazdudo badań, przed wyborem najkorzystniejszej oferty. Takie wcześniejsze
zaprojektowaniewagonu i zgłoszenie go do badań przez uprawnione instytucje może wiązać
się z ryzykiemwytwórcy, że mimo uzyskania dokumentów dopuszczających pojazd,
wytwórca nie uzyskazamówienia. Jednak zamawiający nie może odpowiadać za strategię
działaniawykonawcy, a zwłaszcza nie może ponosić negatywnych konsekwencji w postaci
zakazuustanowienia terminów wykonania zamówienia odpowiadających Zamawiającemu
i z tegopowodu spotykać się z zarzutem naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy.
Należy przy tym pamiętać, że postulat dokonania opisu przedmiotu zamówienia
w sposób nie utrudniający uczciwej konkurencji, o czym stanowi art. 29 ust. 2 ustawy
obejmuje nie tylko wykonawców działających na rynku krajowym, co do którego Odwołujący
zidentyfikował jedynie dwóch wykonawców [przystępującego Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. w Bydgoszczy oraz powiązany z nim podmiot Zakłady Naprawcze Taboru
Kolejowego SA w Poznaniu], którzy w Jego ocenie mogą wykonać zamówienie w zakresie
dostawy pojazdów jednoczłonowych w terminie określonym w postępowaniu, ale do ogółu
wykonawców działających w danym segmencie rynku, co obejmuje nie tylko podmioty krajowe,
ale również zagraniczne. Nie sposób przy tym z góry przesądzać, że żaden z zagranicznych
podmiotów nie będzie zainteresowany uczestnictwem w postępowaniu.
Reasumując, Odwołujący stawiany zarzut zrelatywizował wyłącznie do
własnej
sytuacji,wskazując
na
niemożność
sprostania
terminom
dostawokreślonym
przez
Zamawiającego dla dwóch pojazdów jednoczłonowych. Odwołujący nie wykazał natomiast, by
tak ukształtowany termin dostawy nosił cechy obiektywnie utrudniających bądź
uniemożliwiających
ubieganie
się
o zamówienie innym wykonawcom, potencjalnie zainteresowanych udziałem w postępowaniu.
Powyższe czyniło postawiony zarzut a także dopełniającego żądanie wydłużenia
terminu dostawy dwóch pojazdów jednoczłonowych do dwunastu miesięcy od podpisania
umowy - niepotwierdzonymi.
Odwołujący nie stawia przy tym postulatu podzielenia zamówienia w kwestionowanym
zakresie [dwa pojazdy jednoczłonowe] na części, tak, by mógł ubiegać się o zamówienie na
pozostałe pojazdy, co do których gotów jest uczynić zadość oczekiwaniom Zamawiającego
w zakresie terminu dostawy. W sprawie mamy natomiast do czynienia z rynkiem niedoskonale
konkurencyjnym, jakim jest rynek pojazdów szynowych. Charakterystyczne dla tego rynku
cechy
oligopolu;uboga
strona
podaży
będąca
odpowiedzią
na
relatywnie
małe
zapotrzebowanie; wysokie koszty produkcji pojazdów szynowych oraz złożona procedura
uzyskiwania stosownych zezwoleń powodują, że z natury wykonawców wyrażających
zainteresowanie postępowaniem na tego rodzaju przedmiot będzie niewielu. Kwestia
konkurencji jest kategorią,którą należy rozpatrywać z uwzględnieniem rynku, którego dotyczy
konkretne zamówienie. W tym wypadku niewątpliwym jest bowiem fakt, że w praktyce
przedmiotem zamówień są jednostkowe, niewielkie ilości przedmiotów, liczone zwykle w kilku
sztukach w jednym zamówieniu [potwierdzają to choćby złożone przez Odwołującego
ogłoszenia o zamówieniu na pojazdy szynowe, w których przedmiot zamówienia opiewał
przykładowo na dwa pojazdy]. W takich warunkach szczególnie pożądane jest zapewnienie jak
największej konkurencji, uwzględniającej specyfikę tak wąskiego rynku, gdzie spektrum
wykonawców jest niewielkie. W analizowanej sprawie przedmiot zamówienia obejmuje dwa
rodzaje pojazdów szynowych o – co do czego strony były zgodne - różniących je cechach: dwa
jednoczłonowe – z terminem dostawy pięć i sześć miesięcy od zawarcia umowy, oraz cztery
dwuczłonowe z terminem dostawyustalonym na osiem i dziewięć miesięcy od zawarcia umowy.
Powyższe, w konkretnych okolicznościach rzutuje zatem na postrzeganie reguł uczciwej
konkurencji.
Reasumując, okoliczności przedmiotowej sprawy, rozpatrywane w granicach
postawionego zarzutu [art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych] determinowały
uznanie, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza w ramach wykonywanej funkcji kontroli prawidłowości czynności
i zaniechań zamawiającego zgodnie z ustawą, orzekając jest związana zarzutami
podniesionymi w odwołaniu [art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych].
W sprawie, której przedmiotem jest brzmienie ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie bez znaczenia pozostaje także treść żądania odwołującego
w zakresie zmiany ogłoszenia czy specyfikacji – one to bowiem wyznaczają zakres
dokonywanego w sprawie rozstrzygnięcia. Krajowa Izba Odwoławcza nie może orzekać
z urzędu, wychodząc poza zarzuty oraz – stanowiące ich odzwierciedlenie – żądania
i wnioski odwołania. W przypadku odwołania dotyczącego postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz treści ogłoszenia o zamówieniu, ocena zarzutu podniesionego
w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań
co do jego nowej treści. To podmiot odwołujący formułując swoje żądania wskazuje jakie
rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie wskazuje zapisy, które w jego
ocenie są zgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. W takim wypadku
żądania sformułowane przez Odwołującego należy rozpatrywać łącznie z zarzutami oraz ich
podstawami faktycznymi. W analizowanej sprawie zarówno zarzut naruszenia przepisu art. 7
ustawy, jak i żądanie zmiany pkt II. 1.5) ppkt 2.1. Ogłoszenia o zamówieniu, § 5 ust. 1 pkt 1 i 2
SIWZ oraz § 3 ust. 1 pkt 1 i 2 załącznika nr 6 do SIWZ, poprzez ustalenie terminu dostawy
pierwszego oraz drugiego autobusu szynowego jednoczłonowego na dwanaście miesięcy od
podpisania umowy, nie znalazły potwierdzenia.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztóww postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
