rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-01-29
rok: 2013
data dokumentu: 2013-01-29
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 112/13
KIO 112/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2013r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2013r. przez wykonawcę: TiMSI Sp. z o.o.
ul. Pory 78; 02-757 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad ul. śelazna 59;00-848 Warszawa
przy udziale wykonawcy: it Works S.A. ul. Jana Pawła II 41 C; 31-864 Kraków
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2013r. przez wykonawcę: TiMSI Sp. z o.o.
ul. Pory 78; 02-757 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad ul. śelazna 59;00-848 Warszawa
przy udziale wykonawcy: it Works S.A. ul. Jana Pawła II 41 C; 31-864 Kraków
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża TiMSI Sp. z o.o. ul. Pory 78; 02-757 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez TiMSI Sp. z
o.o. ul. Pory 78; 02-757 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 112/13
Uzasadnienie
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
08.11.2012r. pod numerem ogłoszenia: 439570-2012.
Zamawiający to Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą 00-848
Warszawa ul. śelazna 59 zwany dalej „zamawiającym”.
Odwołującym jest TiMSI Sp. z oo. z siedzibą przy ul. Pory 78, 02-757 Warszawa.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy wdrożenia u zamawiającego
pilotażowego elektronicznego obiegu dokumentów.
Pismem z dnia 18 stycznia 2013r. wniesiono odwołanie, w którym zarzucono naruszenie
art.89 ust.1 pkt 2 ustawy PZP poprzez bezpodstawne i niezasadne odrzucenie oferty
odwołującego, art. 91 ust.1 w zw. z art. 7 ust.1 i 3 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty i oceny oferty odwołującego niezgodnie z przepisami ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownego wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał na posiadanie interesu do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179
ust.1 ustawy PZP wskazując, że gdyby nie naruszenia przepisów powyżej wskazanych jego
oferta byłaby wybrana jako najkorzystniejsza. Fakt naruszenia wskazanych w odwołaniu
przepisów ustawy pozbawił odwołującego uzyskania zamówienia a co naraża odwołującego
na poniesienie szkody.
W uzasadnieniu odwołania przywołano pismo zamawiającego z dnia 14 stycznia 2013r., w
którym zamawiający zawiadomił o dokonanym wyborze najkorzystniejszej oferty oraz
zawiadomiono o odrzuceniu oferty odwołującego.
Nie zgadzając się z odrzuceniem oferty odwołujący podniósł.
W rozdziale II SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia w pkt 8 Dostawa sprzętu w wierszu 10
Tabeli Zamawiający wymagał dostawy dwóch serwerów posiadających ”Minimum 4 gniazda
PCI – Express x 8, z możliwością instalacji wymiennie modułu udostępniającego 2 PCI –
Express x 16 lub 4-ech PCI-X64-bit 133 MHz”.
Odwołujący zaoferował serwer PowerEdge R 720 spełniający wszystkie wymagania
zapisane w SIWZ, w tym wymaganie Rozdziału II, pkt 8 wiersza 10 tabeli.
Sygn. akt KIO 112/13
Zaproponowany – serwer DELL Power Edge R 720 posiada 6 slotów PCI –Express x 8
(zgodnie z wymaganiami należało zaoferować minimum 4 gniazda – oferowany serwer
przez odwołującego posiada tych gniazd 6). Ponadto zaproponowany serwer posiada
możliwość instalacji wymiennie modułu zawierającego 2 sloty PCI –Express x 16 ( zgodnie z
wymaganiami należało zaoferować serwer „z możliwością instalacji wymiennie modułu
udostępniającego 2 PCI –Express x 16 lub 4-ch PCI-X64 –bit 133Mhz”).
Jako dowód na spełnianie wymagań SIWZ do odwołania załączono oświadczenie
producenta Dell Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 123 A, 02-017 Warszawa z dnia 17 stycznia
2013r. podpisane przez prokurenta Pana R…….. B…………, z wnioskiem o
przeprowadzenie dowodu z załączonego pisma.
W tym stanie rzeczy odwołujący uważa, że jego odwołanie zasługuje na uwzględnienie,
ponieważ zaoferowany serwer spełnia wymagania Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia a co powyżej wykazał.
Jednocześnie odwołujący podniósł, że w ramach SIWZ brak jest wymagania aby
zaoferowany serwer posiadał jednocześnie możliwość instalacji wymiennie modułu
udostępniającego 2 PCI –Express x 16 i możliwość instalacji wymiennie modułu
udostępniającego 4-ch PCI-X64 –bit 133Mhz. Zamawiający dla określenia wymagań posłużył
się spójnikiem „lub”. Powyższe oznacza alternatywę nierozłączną. Spójnik „lub” łączący
zdania lub ich człony wyraża możliwą wymienność albo wzajemne wyłączanie się zdań
równorzędnych albo części zdania. Zgodnie z zasadami logiki – spójnik „lub” zawiera w sobie
jednocześnie „albo” oraz „i” tzn.( lub = albo + i). Odwołujący przywołał Uchwalę SN z 18
marca 2010r. Sygn. akt II PZP 1/10 „(…)Nie stosuje się zatem terminu „odprawa emerytalna i
rentowa” ani „odprawa rentowa albo emerytalna, co mogłoby oznaczać alternatywę
rozłączną, lecz termin „odprawa emerytalna lub rentowa”, a więc oba człony nazwy
świadczenia ujęte w ramach alternatywy nierozłącznej”
Jako przykład alternatywy nierozłącznej odwołujący przywołał art. 3 ust.1 pkt 3 lit a-d ustawy
PZP, zamieszczając za każdym razem alternatywy funktor prawdziwości „lub”. Zgodnie z
gramatyką języka polskiego wielokrotne zamieszczanie wyrazu „lub” w tej konstrukcji zdania
było zbędne, jednak uwypuklało zamiar ustawodawcy, aby podkreślić zastosowanie
„alternatywy nierozłącznej” w tym przepisie. Alternatywa nierozłączna jest prawdziwa, jeżeli
przynajmniej jeden z elementów jest prawdziwy. Może być prawdziwa także większa liczba
elementów, a zdanie będzie fałszywe tylko wtedy, gdy wszystkie składniki będą fałszywe.
Sygn. akt KIO 112/13
Podsumowując odwołujący stwierdził, że zapewnienie w serwerze możliwości instalacji
wymiennie modułu udostępniającego 2 PCI-Express x 16 stanowi spełnienie wymagań
zapisanych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Do odwołania załączono między innymi wnioskowany dowód w formie oświadczenia
potwierdzonego za zgodność z oryginałem przez odwołującego wystawione przez Dell Sp. z
o.o. w siedzibą w Warszawie.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca it Works
S.A. ul. Jana Pawła II 41C, 31-864 Kraków jako uczestnik postępowania zwany dalej
„Przystępującym po stronie zamawiającego”. Przystępującego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza. W przypadku uwzględnienia odwołania stracił by możliwość uzyskania
zamówienia. Tym samym rozstrzygnięcie na korzyść strony do której przystąpił jest
uzasadnione. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że podniesione
zarzuty nie znajdują uzasadnienia ani faktycznego, ani prawnego.
Zamawiający pismem z dnia 28 stycznia 2013r. wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o
jego oddalenie.
Zamawiający potwierdził, że pismem z dnia 14 stycznia 2013r., w którym zawiadomił o
wyborze najkorzystniejszej oferty odrzucił ofertę odwołującego z uwagi na jej treść nie
odpowiadającą treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Przywołał również zapis rozdziału II SIWZ – opis przedmiotu zamówienia pozycję 10 w
Tabeli opisującej dostawę sprzętu z pkt 8.- Dostawa sprzętu. Potwierdził rodzaj
zaoferowanego sprzętu to jest serwer producenta DELL, DELL PowerEdge R 720 i fakt
potwierdzenia przez odwołującego spełnienia wszystkich wymagań stawianych w SIWZ
przez zamawiającego. Jednak z dokumentacji oferowanego serwera i informacji uzyskanych
od producenta DELL wynika, że zaoferowany serwer nie spełnia wymagań opisanych w
wierszu 10 Tabeli pkt 8 rozdziału II – Opis przedmiotu zamówienia. Ustalono, że nie ma
możliwości zainstalowania przez producenta w serwerze PowerEdge R 720 karty rozszerzeń
PCI- X. Powyższe stanowi niezgodność treści oferty i skutkuje jej odrzuceniem
Przywołał odwołanie z dnia 18 stycznia 2013r., z którego treści wynika, że nie zasługuje na
uwzględnienie z następujących powodów.
Po pierwsze zarówno w odwołaniu jak i w oświadczeniu załączonym do odwołania
potwierdzono, że zaoferowany serwer nie spełnia wymogu opisanego w rozdziale II – Opis
przedmiotu zamówienia SIWZ ustęp 8 , wiersz 10 w Tabeli co do wymaganego gniazda
rozszerzeń PCI-X 64 –bit 133Mhz. Zatem kwestie techniczne dotyczące wymaganego
sprzętu są niesporne a co zawęża przedmiot sporu i upraszcza rozstrzygniecie przez Izbę.
Sygn. akt KIO 112/13
Po drugie przedmiotem sporu jest tylko fakt, czy wspomniane wymaganie rzeczywiście
znajduje się w SIWZ. Po trzecie zamawiający zgadza się z częścią odwołania dotyczącą
wykładni rozumienia „alternatywy nierozłącznej”. Przy czym zarówno cytowane wyroki: SN
jak i KIO odnoszą się do czystej alternatywy nierozłącznej. Ponadto w sytuacji opisanej w
uchwale SN była decydująca dla rozstrzygnięcia wykładania gramatyczna a nie logiczna. W
przypadku jednak zapisu SIWZ stanowiącego przedmiot sporu nie mamy do czynienia z
czystą alternatywą, bo zapis jest znacznie dłuższy i zachodzi w nim więcej zależności niż
tylko czysta alternatywa, zatem pomocnicze użycie wykładni z dziedziny logiki formalnej nie
ma w tym przypadku zastosowania i możliwa jest jedynie wykładnia językowa (gramatyczna)
jako wykładnia podstawowa, a dopiero gdy wykładnia językowa nie usuwa wszystkich
wątpliwości stosuje się wykładnię systemową i funkcjonalną. Po czwarte wywód
odwołującego nie odnosi się do faktycznie istniejącego zapisu SIWZ o treści ”Minimum 4
gniazda PCI – Express x 8, z możliwością instalacji wymiennie modułu udostępniającego 2
PCI – Express x 16 lub 4-ech PCI-X64-bit 133 MHz”.
Odwołujący w swej interpretacji pominął słowo „wymiennie”. Użycie tego sformułowania
oznacza, ze zaoferowany sprzęt musi umożliwiać modyfikacje w stosunku do konfiguracji
podstawowej (Minimum 4 gniazda PCI – Express x 8 ) wymiennie 2 modułów PCI – Express
x 16 lub 4-ech PCI-X. Słowo „wymiennie” oznacza, że musi istnieć możliwość zainstalowania
właśnie wymiennie obu konfiguracji gniazd rozszerzeń. Spójnik „lub” w tym kontekście
oznacza, że zamawiający oczekuje możliwości zainstalowania obu wskazanych konfiguracji
jednocześnie, ale wymiennie każdego z nich. Słowo „wymiennie” znajduje się przed opisem
obu alternatywnych konfiguracji gniazd rozszerzeń, zatem odnosi się do obu z nich, czyli
oznacza, że każda z dwóch opisanych konfiguracji musi być możliwa do wymiennego
zainstalowania w oferowanym serwerze. Gdyby zamawiający chciał łącznie zastosować
dodatkowe komponenty to zastosowałby wyraz „łącznie’ lub „i” – koniunkcja, albo samo ”lub”
– alternatywa łączna, bez wyrazu ”wymiennie” w opisie wymagania. Zamawiający planuje
dołączenie dodatkowych komponentów z zastosowaniem jednego lub drugiego z
wymaganych zestawów gniazd według wyboru dokonanego już po zakupie, na etapie
eksploatacji. Prawdziwą treścią wyrażoną precyzyjnie w SIWZ jest możliwość zastosowania
obydwu rozwiązań technicznych wymiennie. Po piąte zamawiający zacytował definicje z
języka polskiego słowa „wymiennie” co oznacza, możliwość 1) polegający na oddaniu jednej
rzeczy w zamian drugiej rzeczy; 2) dający się zastępować innym. Obie definicje
semantyczne odnoszą się do sytuacji gdzie jedną rzecz zastępujemy drugą. I w takim
rozumieniu w SIWZ było użyte słowo wymiennie to znaczy, że modyfikacja podstawowej
konfiguracji gniazd rozszerzeń powinna umożliwiać zainstalowanie wymiennie obu opisanych
dalej konfiguracji, czyli w taki sposób, że powinna istnieć możliwość zastąpienia jednej z nich
przez drugą. Po szóste podsumowując zgodnie z zapisem SIWZ musi istnieć możliwość
Sygn. akt KIO 112/13
zainstalowania wymiennie obu dodatkowych gniazd rozszerzeń. Brak możliwości
zamontowania jednego z nich oznacza niespełnienie wymagań. Po siódme odwołujący nie
skorzystał z możliwości zadania pytania lub ewentualnie wnioskowania o zmianę
specyfikacji. W tym stanie rzeczy zamawiający wnosi o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła co następuje
Na posiedzeniu z udziałem stron i zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego
Izba badała przesłanki skutecznego wniesienia przystąpienia po stronie zamawiającego do
postępowania odwoławczego wynikające z art. 185 ustawy PZP. W wyniku badania oraz nie
wniesienia zastrzeżeń przez odwołującego i zamawiającego oraz w związku z nie
wniesieniem opozycji Izba postanowiła o dopuszczeniu do postępowania uczestnika po
stronie zamawiającego.
Na posiedzeniu z udziałem stron Izba badała wystąpienie przesłanek powodujących z
urzędu odrzucenie odwołania. W wyniku przeprowadzonego badania oraz nie wniesienia
zastrzeżeń przez zamawiającego i przystępującego po jego stronie uczestnika Izba nie
stwierdziła wystąpienia przesłanek z art. 189 ust.2 ustawy PZP.
Wobec powyższego na mocy art. 189 ust.4 ustawy PZP Izba skierowała sprawę do
rozpoznania na rozprawie.
Izba co do interesu do wniesienia odwołania ustaliła.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono cztery oferty w tym oferta
odwołującego z najniższą ceną. Z zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty (pismo
zamawiającego z dnia 14 stycznia 2012r.) wynika, że jako ważną ofertę zamawiający uznał
jedynie ofertę wykonawcy wybranego to jest przystępującego w niniejszym postępowaniu po
stronie zamawiającego. Pozostali dwaj oferenci zostali wykluczeni z postępowania a oferta
odwołującego została odrzucona. Z przekazanej przez zamawiającego dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, że tylko odwołujący skorzystał z
prawa złożenia środka ochrony prawnej. Pozostali dwaj oferenci nie wnieśli odwołań.
Z SIWZ wynika, że ustalono następujące kryteria oceny ofert to jest cena, termin wykonania
zamówienia oraz okres gwarancji. Porównując zestawienie ofert z protokółu postępowania to
oferta odwołującego zawiera cenę w kwocie 279.304,71zł., termin wykonania zamówienia to
30 dni oraz okres gwarancji to 36 miesięcy. Natomiast oferta wykonawcy wybranego to jest
przystępującego po stronie zamawiającego zawiera następujące parametry podlegające
ocenie to jest cena na kwotę 613.647,00zł., termin wykonania zamówienia również jak u
odwołującego 30 dni oraz okres gwarancji tak samo jak powyżej 36 miesięcy. Z porównania
Sygn. akt KIO 112/13
powyższego zestawienia ofert wynika, że odwołujący ma najkorzystniejszą ofertę w ramach
obowiązujących kryteriów oceny ofert. Odwołujący w przypadku uwzględnienia odwołania
ma szanse na uzyskanie zamówienia jako oferent składający najkorzystniejszą ofertę po
względem ustalonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert. Tak więc spełnione są
przesłanki po stronie odwołującego co do posiadania interesu do wniesienia odwołania w
rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy PZP.
Rozpoznaniu podlegał następujący zarzut i żądania.
We wniesionym odwołaniu zarzucono naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy to jest
bezpodstawne odrzucenie oferty w związku z stwierdzeniem zamawiającego o sprzeczności
treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Na rozprawie
odwołujący z uwagi na to, że postępowanie odwoławcze prowadzone jest według reguł art.
180 ust.2 ustawy PZP zrezygnował z zarzutu opartego na art. 91 ust.1 w zw. z art. 7 ust.1 i 3
ustawy PZP zgodnie z którymi na zamawiającym ciąży obowiązek wyboru najkorzystniejszej
oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ a postępowanie powinno być
przygotowane i przeprowadzone w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców i zamówienie powinno być udzielone wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Z zarzutu naruszeń przez
zamawiającego powyższych uregulowań ustawy PZP odwołujący na rozprawie odstąpił.
Również na rozprawie odwołujący ograniczył żądania odwołania do ponownej oceny i
wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem odrzuconej przez zamawiającego oferty
odwołującego.
Na podstawie przeprowadzonych na rozprawie dowodów z dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, przedłożonej do akt sprawy przez zamawiającego oraz
na podstawie wniosku dowodowego pełnomocnika odwołującego zawartego w odwołaniu
Izba ustaliła co następuje.
Pismem z dnia 14 stycznia 2013r. zamawiający w trybie art. 92 ust.1 ustawy PZP zawiadomił
o wyborze najkorzystniejszej oferty, wykonawcach wykluczonych oraz o odrzuconych
ofertach i terminie po upływie którego umowa może być zawarta. Z pisma tego wynika, że
jako najkorzystniejszą zamawiający uznał ofertę przystępującego po jego stronie w
niniejszym postępowaniu odwoławczym to jest ofertę, która spełnia wszystkie wymagania
stawiane w SIWZ a ofertę odwołującego odrzuca się z powodu jej sprzeczności z treścią
SIWZ. Zamawiający przywołał regulację rozdziału II SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia
w pkt 8 Dostawa sprzętu w wierszu 10 Tabeli zamawiający wymagał dostawy dwóch
serwerów posiadających ”Minimum 4 gniazda PCI – Express x 8, z możliwością instalacji
wymiennie modułu udostępniającego 2 PCI – Express x 16 lub 4-ech PCI-X64-bit 133 MHz”.
Sygn. akt KIO 112/13
Odwołujący w ofercie zaproponował serwer producenta DELL, DELL PowerEdge R720 oraz
potwierdził spełnianie przez zamawiającego wszystkich stawianych wymagań. Jednak z
dokumentacji serwera oraz informacji od producenta DELL jednoznacznie wynika, że
oferowany serwer nie spełnia wymagania określonego w pkt 10 tabeli. Z ustaleń
zamawiającego wynika, że nie ma możliwości zainstalowania przez producenta w serwerze
DELL PowerEdge R720 karty rozszerzeń PCI-X a co stanowi niezgodność treści oferty z
treścią SIWZ i skutkuje jej odrzuceniem. Tak swoje stanowisko uzasadnił zamawiający
odrzucając ofertę odwołującego.
W odwołaniu oraz na rozprawie odwołujący potwierdził, że stanowisko zamawiającego w
zakresie możliwości technicznych zaoferowanego sprzętu co do braku możliwości karty
rozszerzeń PCI-X jest zgodne ze stanem rzeczywistym. Natomiast jak dotychczas
odwołujący dokonując analizy spornego warunku SIWZ co do gniazda rozszerzeń uważa, że
z sformułowania zamieszczonego w wierszu 10 Tabeli pkt 8 rozdziału II SIWZ jednoznacznie
wynika, że spójnik „lub” ma decydujące znaczenie co do wykładni znaczeniowej tak
postawionego warunku. Mianowicie wystarczy aby oferowane serwery w zakresie gniazda
rozszerzeń miały minimum jeden moduł to jest 2PCI-Expressx16 lub 4-ch PCI-X 64 –bit 133
MHZ. Natomiast zamawiający jak w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie twierdził, że
sformułowanie co do gniazda rozszerzeń wymaga aby moduły wymienione w tym wierszu to
jest 2PCI-Expressx16 lub 4-ch PCI-X 64 –bit 133 MHZ były zaoferowane obydwa a nie jak
twierdzi odwołujący wystarczy, że jeden moduł zostanie zaoferowany. Interpretację
zamawiający oparł na tym, że w spornym zapisie przed opisem obydwu modułów
zamieszczono słowo „wymiennie”.
Tak więc przedmiotem sporu pozostaje tylko i wyłącznie ocena zapisu zawartego w wierszu
10 Tabeli pkt 8 rozdziału II SIWZ –opis przedmiotu zamówienia.
Izba na rozprawie przeprowadziła dowód z oświadczenia spółki DELL z dnia 17 stycznia
2013r., załączonego do odwołania, który potwierdza spełnienie jednego z wymienionych
dwóch modułów gniazda rozszerzeń. Niemniej dokument ten nie jest wiarygodny dla Izby,
ponieważ przedłożony został jako kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem przez
zamawiającego a nie oryginał oraz z treści oświadczenia nie wynika, że produkty DELL są
oferowane do przedmiotowego postępowania. Wymienia się tylko zamawiającego z nazwy
bez nazwy postępowania ani numeru referencyjnego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Izba przeprowadziła dowód z Załącznika nr 5 do Formularza „OFERTA” pn. Wykaz
parametrów oferowanych produktów i stwierdziła, co następuje. Według instrukcji zawartej w
zał. nr 5 obowiązkiem wykonawców było w nagłówku tabeli wpisać konkretny model/nazwę
/symbol oferowanego produktu oraz nazwę producenta oferowanego produktu. Natomiast
tabela składała się z kolumn: L.P., Parametr, Charakterystyka (wymagania minimalne),
Sygn. akt KIO 112/13
Parametr Oferowany oraz wierszy w których opisano parametry w ilości 22 w tym „Gniazda
rozszerzeń” wiersz 10 Tabeli. Według instrukcji wypełniania Tabeli, wykonawca w kolumnę
„Parametr oferowany” miał wpisać „tak”’ lub „zgodny”; w przypadku zaoferowania lepszego
(wyższego) parametru należy wpisać zaoferowany parametr.
Kolejno przeprowadzono dowód z pisma z dnia 26 listopada 2012r. zamawiającego do
odwołującego o L.dz. GDDKiA-BOA-ZPU-mł-2812-241/12 dotyczącego przedmiotowego
zamówienia pt. Informacja o dokumentach stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
złożonych z ofertą. Niniejsze pismo dotyczy załącznika nr 5 do formularza „Oferta” – „Wykaz
parametrów oferowanych produktów” i stanowi odtajnienie tajemnicy przedsiębiorstwa. W
ocenie zamawiającego, na podstawie udzielonych przez odwołującego wyjaśnień, Wykaz
parametrów oferowanych produktów nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i na żądanie
pozostałych wykonawców zostanie „Wykaz” udostępniony do publicznej wiadomości.
Następnie przeprowadzono dowód z oferty odwołującego to jest załącznika nr 5 do oferty
Wykaz parametrów oferowanych produktów i stwierdzono, że w wierszu 10 Tabeli w
kolumnie parametr oferowany wykonawca wpisał „Tak”.
Załącznik nr 5 został załączony do oferty odwołującego zgodnie z treścią ppkt 7.3. pkt 7
Dokumenty wymagane w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania
oraz potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz na potwierdzenie, że
oferowane dostawy i usługi odpowiadają wymaganiom zamawiającego rozdziału I Instrukcja
dla Wykonawców SIWZ. Z brzmienia wyżej wymienionego ppkt 7.3. wynika, że na
potwierdzenie,
że
oferowany
przedmiot
zamówienia
odpowiada
wymaganiom
Zamawiającego, do oferty należy załączyć wykaz parametrów oferowanych produktów
zgodnie z załącznikiem nr 5 do formularza „Oferta”.
W toku postępowania przed złożeniem ofert zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania
wykonawców i złożone wnioski o zmianę SIWZ na podstawie art.38 ust.4 ustawy PZP w dniu
14 listopada 2013r. dokonał wyjaśnień ale również zmian odnoszących się do rozdziału II
SIWZ Opis przedmiotu zamówienia pkt 8 „Dostawa sprzętu” i jednocześnie zmienił treść
załącznika nr 5 do formularza oferta „Wykaz parametrów oferowanych produktów”, który
otrzymał brzmienie jak zmieniony pkt 8 „Dostawa sprzętu” rozdziału II Opis przedmiotu
zamówienia SIWZ. Natomiast nie uległy zmianie powyżej cytowany wiersz 10 Tabeli
„Gniazda rozszerzeń” ani instrukcja wypełnienia Tabeli jak również zapis, że są to
wymagania minimalne co do charakterystyki parametrów serwerów.
Izba odmówiła na rozprawie przeprowadzenia dowodu z opinii eksperckiej przedłożonej
przez przystępującego po stronie zamawiającego, uznając ją za bezprzedmiotową dla
rozstrzygnięcia sprawy oraz z uwagi na to, że zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
stwierdził, że stan techniczny serwerów nie jest przedmiotem sporu.
Sygn. akt KIO 112/13
Izba zważyła.
Na podstawie przeprowadzonych w sprawie dowodów przedmiotem sporu pomiędzy
odwołującym a zamawiającym jest ustalenie (interpretacja zapisu) czy zapis w wierszu 10
kolumn parametry serwerów charakterystyka (wymagania minimalne) w zakresie parametru
oferowanego istnieje możliwość wyboru przez oferenta co do zaoferowania opisanych tam
modułów przez zaoferowanie jednego lub obydwu modułów. Według stanowiska
odwołującego oferent miał pełne prawo wyboru czy zaoferuje jeden opisany w Tabeli moduł
czy zaoferuje dwa opisane w Tabeli moduły (wiersz 10 Tabeli), ponieważ rozdzielając opisy
obydwu modułów zamawiający użyl zwrotu „lub” a nie np.: „oraz”, „i”. odwołujący posługiwał
się wykładnią wynikająca z języka polskiego co do znaczenia słowa „lub”. Natomiast
zamawiający odrzucając ofertę odwołującego jak również w postępowaniu odwoławczym
reprezentował pogląd, że co do zasady zwrot „lub” należy interpretować tak jak to uczynił
odwołujący. Niemniej za wykładnią zastosowaną przez zamawiającego w związku z
odrzuceniem oferty jak i w toku postępowania odwoławczego przemawia okoliczność, że w
spornym zapisie oprócz zwrotu ”lub” umieszczonym pomiędzy opisami obydwu modułów
zawarty jest przed tymi opisami zwrot „wymiennie”. Ma to w ocenie zamawiającego
wskazywać na okoliczność, że moduły mają funkcjonować w gnieździe rozszerzeń na
zasadzie wymienności czy możliwości używania na zasadzie wymiany jednego lub drugiego
modułu. Czyli według zamawiającego oferent miał zaoferować obydwa opisane w tym
miejscu moduły a nie jeden z tam opisanych modułów.
Izba dokonując analizy całości zgromadzonego w sprawie materiału nie znalazła podstaw do
uznania za prawidłową argumentację w sprawie po stronie odwołującego.
Nawet gdyby uznać brak jednoznaczności zapisu i możliwość odmiennej interpretacji zapisu
niż dokonał jej zamawiający to należy wziąć pod uwagę, ze istnieje procedura wyjaśnień czy
wnioskowania o zmianę zapisu w przypadku wyjaśnień SIWZ nie satysfakcjonujących
odwołującego. Jak wskazuje dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia
odwołujący z takiej możliwości nie skorzystał w zakresie spornego zapisu wiersza 10 Tabeli
minimalnych parametrów serwerów.
Izba uważa, że obydwie interpretacje czyli zarówno odwołującego jak i zamawiającego mogą
mieć zastosowanie. W związku z tym, że w interesie odwołującego jest wyjaśnić wszelkie
wątpliwości i temu służy procedura przewidziana w art.38 ust.1 ustawy PZP (wykonawca
może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie). Reguła
wypracowana w orzecznictwie w sprawach zamówień publicznych, że wszelkie wątpliwości
Sygn. akt KIO 112/13
tłumaczy się na korzyść wykonawcy nie może być w każdej sytuacji zastosowana. W
szczególności z uwagi na to, że postępowanie przetargowe ma charakter cywilnoprawny w
związku z art. 14 ustawy PZP, a dłużnika (wykonawcę) obowiązuje reguła należytej
staranności (art.355 k.c. §1 Dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w
stosunkach danego rodzaju (należyta staranność) § 2. Należytą staranność dłużnika w
zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności).
W powyższym stanie rzeczy należy uznać, że w interesie odwołującego było wyjaśnić czy
powinien zaoferować do gniazda rozszerzeń możliwość instalacji wymiennie jednego z
opisanych modułów czy też dwóch modułów.
W ocenie Izby interpretacja istniejącego zapisu przez zamawiającego jest usprawiedliwiona
w kontekście, że Tabela parametrów oferowanych serwerów ma charakter wymagań jak w
tabeli wskazano „minimalnych”. Izba oceniając zaistniały spór uznała za wiarygodne
wyjaśnienia zamawiającego, który żądając potwierdzenia minimalnych parametrów
zaoferowanych serwerów miał prawo egzekwować wszystkich parametrów z tej racji, że
określił je jako minimalne. Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego, który
pomimo potwierdzenia bez jakichkolwiek zastrzeżeń zapis wiersza 10 tabeli przewidującego
dwa rodzaje modułów to jest PCI –Express jak i PCI –X wpisał w kolumnie (parametr
oferowany) zwrot „Tak” co równoważne jest ze zwrotem „zgodny” (instrukcja zał. nr 5),
pomimo, że jak sam przyznał zaoferował tylko jeden z wymienionych w tym wierszu
modułów. Tym samym pomimo potwierdzenia zgodności parametrów w zakresie gniazda
rozszerzeń w rzeczywistości zaoferował produkt nie spełniający parametrów określonych w
SIWZ jako „minimalnych”.
Podsumowując w ocenie Izby, jeżeli zamawiający ustalając parametry określa je jako
minimalne to oznacza po stronie wykonawcy obowiązek zapewnienia ich bez jakichkolwiek
ograniczeń. W takim wypadku wykonawca nie ma prawa jeszcze ograniczać takie
wymagania uznając, że zaoferuje tylko jeden moduł z dwóch wymienionych w Tabeli
parametrów minimalnych, ponieważ znajduje się w opisie koniunkcja „lub”. Tym bardziej, że
odnosząc się do koniunkcji „lub” należy stwierdzić, że spełniona zostaje również przy
spełnieniu obydwu modułów. W ocenie Izby użycie poprzedzającego zwrotu „wymiennie”
oraz określenie parametrów jako minimalnych nie uprawniało odwołującego do zaoferowania
produktu poniżej minimalnych wymagań to jest z jednym modułem do gniazd rozszerzeń
serwera przy istniejącym w tabeli opisie dwóch modułów. Taka interpretacja odwołującego
zapisów spornego wiersza 10 Tabeli (zał. nr 5 do Oferty) nie zasługuje na uwzględnienie.
Konsekwencje takiej interpretacji zapisu SIWZ w ocenie Izby obciążają odwołującego, który
nie zachował należytej staranności i nie skorzystał z procedury wyjaśnień zapisu SIWZ.
Sygn. akt KIO 112/13
Reasumując Izba nie stwierdza naruszenia art. 89 ust.1 pkt.2 ustawy PZP przez co nie
spieniona została przesłanka do uwzględnienia odwołania zgodnie z dyspozycją art. 192
ust.2 ustawy PZP.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1) oraz § 1 ust.1 pkt 1)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. 2010r. Nr 41, poz. 238) zaliczając w
koszty postępowania odwoławczego wpis w kwocie 7.500,00 złotych.
Przewodniczący: ……………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża TiMSI Sp. z o.o. ul. Pory 78; 02-757 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez TiMSI Sp. z
o.o. ul. Pory 78; 02-757 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 112/13
Uzasadnienie
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
08.11.2012r. pod numerem ogłoszenia: 439570-2012.
Zamawiający to Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą 00-848
Warszawa ul. śelazna 59 zwany dalej „zamawiającym”.
Odwołującym jest TiMSI Sp. z oo. z siedzibą przy ul. Pory 78, 02-757 Warszawa.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy wdrożenia u zamawiającego
pilotażowego elektronicznego obiegu dokumentów.
Pismem z dnia 18 stycznia 2013r. wniesiono odwołanie, w którym zarzucono naruszenie
art.89 ust.1 pkt 2 ustawy PZP poprzez bezpodstawne i niezasadne odrzucenie oferty
odwołującego, art. 91 ust.1 w zw. z art. 7 ust.1 i 3 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty i oceny oferty odwołującego niezgodnie z przepisami ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownego wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał na posiadanie interesu do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179
ust.1 ustawy PZP wskazując, że gdyby nie naruszenia przepisów powyżej wskazanych jego
oferta byłaby wybrana jako najkorzystniejsza. Fakt naruszenia wskazanych w odwołaniu
przepisów ustawy pozbawił odwołującego uzyskania zamówienia a co naraża odwołującego
na poniesienie szkody.
W uzasadnieniu odwołania przywołano pismo zamawiającego z dnia 14 stycznia 2013r., w
którym zamawiający zawiadomił o dokonanym wyborze najkorzystniejszej oferty oraz
zawiadomiono o odrzuceniu oferty odwołującego.
Nie zgadzając się z odrzuceniem oferty odwołujący podniósł.
W rozdziale II SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia w pkt 8 Dostawa sprzętu w wierszu 10
Tabeli Zamawiający wymagał dostawy dwóch serwerów posiadających ”Minimum 4 gniazda
PCI – Express x 8, z możliwością instalacji wymiennie modułu udostępniającego 2 PCI –
Express x 16 lub 4-ech PCI-X64-bit 133 MHz”.
Odwołujący zaoferował serwer PowerEdge R 720 spełniający wszystkie wymagania
zapisane w SIWZ, w tym wymaganie Rozdziału II, pkt 8 wiersza 10 tabeli.
Sygn. akt KIO 112/13
Zaproponowany – serwer DELL Power Edge R 720 posiada 6 slotów PCI –Express x 8
(zgodnie z wymaganiami należało zaoferować minimum 4 gniazda – oferowany serwer
przez odwołującego posiada tych gniazd 6). Ponadto zaproponowany serwer posiada
możliwość instalacji wymiennie modułu zawierającego 2 sloty PCI –Express x 16 ( zgodnie z
wymaganiami należało zaoferować serwer „z możliwością instalacji wymiennie modułu
udostępniającego 2 PCI –Express x 16 lub 4-ch PCI-X64 –bit 133Mhz”).
Jako dowód na spełnianie wymagań SIWZ do odwołania załączono oświadczenie
producenta Dell Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 123 A, 02-017 Warszawa z dnia 17 stycznia
2013r. podpisane przez prokurenta Pana R…….. B…………, z wnioskiem o
przeprowadzenie dowodu z załączonego pisma.
W tym stanie rzeczy odwołujący uważa, że jego odwołanie zasługuje na uwzględnienie,
ponieważ zaoferowany serwer spełnia wymagania Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia a co powyżej wykazał.
Jednocześnie odwołujący podniósł, że w ramach SIWZ brak jest wymagania aby
zaoferowany serwer posiadał jednocześnie możliwość instalacji wymiennie modułu
udostępniającego 2 PCI –Express x 16 i możliwość instalacji wymiennie modułu
udostępniającego 4-ch PCI-X64 –bit 133Mhz. Zamawiający dla określenia wymagań posłużył
się spójnikiem „lub”. Powyższe oznacza alternatywę nierozłączną. Spójnik „lub” łączący
zdania lub ich człony wyraża możliwą wymienność albo wzajemne wyłączanie się zdań
równorzędnych albo części zdania. Zgodnie z zasadami logiki – spójnik „lub” zawiera w sobie
jednocześnie „albo” oraz „i” tzn.( lub = albo + i). Odwołujący przywołał Uchwalę SN z 18
marca 2010r. Sygn. akt II PZP 1/10 „(…)Nie stosuje się zatem terminu „odprawa emerytalna i
rentowa” ani „odprawa rentowa albo emerytalna, co mogłoby oznaczać alternatywę
rozłączną, lecz termin „odprawa emerytalna lub rentowa”, a więc oba człony nazwy
świadczenia ujęte w ramach alternatywy nierozłącznej”
Jako przykład alternatywy nierozłącznej odwołujący przywołał art. 3 ust.1 pkt 3 lit a-d ustawy
PZP, zamieszczając za każdym razem alternatywy funktor prawdziwości „lub”. Zgodnie z
gramatyką języka polskiego wielokrotne zamieszczanie wyrazu „lub” w tej konstrukcji zdania
było zbędne, jednak uwypuklało zamiar ustawodawcy, aby podkreślić zastosowanie
„alternatywy nierozłącznej” w tym przepisie. Alternatywa nierozłączna jest prawdziwa, jeżeli
przynajmniej jeden z elementów jest prawdziwy. Może być prawdziwa także większa liczba
elementów, a zdanie będzie fałszywe tylko wtedy, gdy wszystkie składniki będą fałszywe.
Sygn. akt KIO 112/13
Podsumowując odwołujący stwierdził, że zapewnienie w serwerze możliwości instalacji
wymiennie modułu udostępniającego 2 PCI-Express x 16 stanowi spełnienie wymagań
zapisanych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Do odwołania załączono między innymi wnioskowany dowód w formie oświadczenia
potwierdzonego za zgodność z oryginałem przez odwołującego wystawione przez Dell Sp. z
o.o. w siedzibą w Warszawie.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca it Works
S.A. ul. Jana Pawła II 41C, 31-864 Kraków jako uczestnik postępowania zwany dalej
„Przystępującym po stronie zamawiającego”. Przystępującego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza. W przypadku uwzględnienia odwołania stracił by możliwość uzyskania
zamówienia. Tym samym rozstrzygnięcie na korzyść strony do której przystąpił jest
uzasadnione. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że podniesione
zarzuty nie znajdują uzasadnienia ani faktycznego, ani prawnego.
Zamawiający pismem z dnia 28 stycznia 2013r. wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o
jego oddalenie.
Zamawiający potwierdził, że pismem z dnia 14 stycznia 2013r., w którym zawiadomił o
wyborze najkorzystniejszej oferty odrzucił ofertę odwołującego z uwagi na jej treść nie
odpowiadającą treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Przywołał również zapis rozdziału II SIWZ – opis przedmiotu zamówienia pozycję 10 w
Tabeli opisującej dostawę sprzętu z pkt 8.- Dostawa sprzętu. Potwierdził rodzaj
zaoferowanego sprzętu to jest serwer producenta DELL, DELL PowerEdge R 720 i fakt
potwierdzenia przez odwołującego spełnienia wszystkich wymagań stawianych w SIWZ
przez zamawiającego. Jednak z dokumentacji oferowanego serwera i informacji uzyskanych
od producenta DELL wynika, że zaoferowany serwer nie spełnia wymagań opisanych w
wierszu 10 Tabeli pkt 8 rozdziału II – Opis przedmiotu zamówienia. Ustalono, że nie ma
możliwości zainstalowania przez producenta w serwerze PowerEdge R 720 karty rozszerzeń
PCI- X. Powyższe stanowi niezgodność treści oferty i skutkuje jej odrzuceniem
Przywołał odwołanie z dnia 18 stycznia 2013r., z którego treści wynika, że nie zasługuje na
uwzględnienie z następujących powodów.
Po pierwsze zarówno w odwołaniu jak i w oświadczeniu załączonym do odwołania
potwierdzono, że zaoferowany serwer nie spełnia wymogu opisanego w rozdziale II – Opis
przedmiotu zamówienia SIWZ ustęp 8 , wiersz 10 w Tabeli co do wymaganego gniazda
rozszerzeń PCI-X 64 –bit 133Mhz. Zatem kwestie techniczne dotyczące wymaganego
sprzętu są niesporne a co zawęża przedmiot sporu i upraszcza rozstrzygniecie przez Izbę.
Sygn. akt KIO 112/13
Po drugie przedmiotem sporu jest tylko fakt, czy wspomniane wymaganie rzeczywiście
znajduje się w SIWZ. Po trzecie zamawiający zgadza się z częścią odwołania dotyczącą
wykładni rozumienia „alternatywy nierozłącznej”. Przy czym zarówno cytowane wyroki: SN
jak i KIO odnoszą się do czystej alternatywy nierozłącznej. Ponadto w sytuacji opisanej w
uchwale SN była decydująca dla rozstrzygnięcia wykładania gramatyczna a nie logiczna. W
przypadku jednak zapisu SIWZ stanowiącego przedmiot sporu nie mamy do czynienia z
czystą alternatywą, bo zapis jest znacznie dłuższy i zachodzi w nim więcej zależności niż
tylko czysta alternatywa, zatem pomocnicze użycie wykładni z dziedziny logiki formalnej nie
ma w tym przypadku zastosowania i możliwa jest jedynie wykładnia językowa (gramatyczna)
jako wykładnia podstawowa, a dopiero gdy wykładnia językowa nie usuwa wszystkich
wątpliwości stosuje się wykładnię systemową i funkcjonalną. Po czwarte wywód
odwołującego nie odnosi się do faktycznie istniejącego zapisu SIWZ o treści ”Minimum 4
gniazda PCI – Express x 8, z możliwością instalacji wymiennie modułu udostępniającego 2
PCI – Express x 16 lub 4-ech PCI-X64-bit 133 MHz”.
Odwołujący w swej interpretacji pominął słowo „wymiennie”. Użycie tego sformułowania
oznacza, ze zaoferowany sprzęt musi umożliwiać modyfikacje w stosunku do konfiguracji
podstawowej (Minimum 4 gniazda PCI – Express x 8 ) wymiennie 2 modułów PCI – Express
x 16 lub 4-ech PCI-X. Słowo „wymiennie” oznacza, że musi istnieć możliwość zainstalowania
właśnie wymiennie obu konfiguracji gniazd rozszerzeń. Spójnik „lub” w tym kontekście
oznacza, że zamawiający oczekuje możliwości zainstalowania obu wskazanych konfiguracji
jednocześnie, ale wymiennie każdego z nich. Słowo „wymiennie” znajduje się przed opisem
obu alternatywnych konfiguracji gniazd rozszerzeń, zatem odnosi się do obu z nich, czyli
oznacza, że każda z dwóch opisanych konfiguracji musi być możliwa do wymiennego
zainstalowania w oferowanym serwerze. Gdyby zamawiający chciał łącznie zastosować
dodatkowe komponenty to zastosowałby wyraz „łącznie’ lub „i” – koniunkcja, albo samo ”lub”
– alternatywa łączna, bez wyrazu ”wymiennie” w opisie wymagania. Zamawiający planuje
dołączenie dodatkowych komponentów z zastosowaniem jednego lub drugiego z
wymaganych zestawów gniazd według wyboru dokonanego już po zakupie, na etapie
eksploatacji. Prawdziwą treścią wyrażoną precyzyjnie w SIWZ jest możliwość zastosowania
obydwu rozwiązań technicznych wymiennie. Po piąte zamawiający zacytował definicje z
języka polskiego słowa „wymiennie” co oznacza, możliwość 1) polegający na oddaniu jednej
rzeczy w zamian drugiej rzeczy; 2) dający się zastępować innym. Obie definicje
semantyczne odnoszą się do sytuacji gdzie jedną rzecz zastępujemy drugą. I w takim
rozumieniu w SIWZ było użyte słowo wymiennie to znaczy, że modyfikacja podstawowej
konfiguracji gniazd rozszerzeń powinna umożliwiać zainstalowanie wymiennie obu opisanych
dalej konfiguracji, czyli w taki sposób, że powinna istnieć możliwość zastąpienia jednej z nich
przez drugą. Po szóste podsumowując zgodnie z zapisem SIWZ musi istnieć możliwość
Sygn. akt KIO 112/13
zainstalowania wymiennie obu dodatkowych gniazd rozszerzeń. Brak możliwości
zamontowania jednego z nich oznacza niespełnienie wymagań. Po siódme odwołujący nie
skorzystał z możliwości zadania pytania lub ewentualnie wnioskowania o zmianę
specyfikacji. W tym stanie rzeczy zamawiający wnosi o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła co następuje
Na posiedzeniu z udziałem stron i zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego
Izba badała przesłanki skutecznego wniesienia przystąpienia po stronie zamawiającego do
postępowania odwoławczego wynikające z art. 185 ustawy PZP. W wyniku badania oraz nie
wniesienia zastrzeżeń przez odwołującego i zamawiającego oraz w związku z nie
wniesieniem opozycji Izba postanowiła o dopuszczeniu do postępowania uczestnika po
stronie zamawiającego.
Na posiedzeniu z udziałem stron Izba badała wystąpienie przesłanek powodujących z
urzędu odrzucenie odwołania. W wyniku przeprowadzonego badania oraz nie wniesienia
zastrzeżeń przez zamawiającego i przystępującego po jego stronie uczestnika Izba nie
stwierdziła wystąpienia przesłanek z art. 189 ust.2 ustawy PZP.
Wobec powyższego na mocy art. 189 ust.4 ustawy PZP Izba skierowała sprawę do
rozpoznania na rozprawie.
Izba co do interesu do wniesienia odwołania ustaliła.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono cztery oferty w tym oferta
odwołującego z najniższą ceną. Z zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty (pismo
zamawiającego z dnia 14 stycznia 2012r.) wynika, że jako ważną ofertę zamawiający uznał
jedynie ofertę wykonawcy wybranego to jest przystępującego w niniejszym postępowaniu po
stronie zamawiającego. Pozostali dwaj oferenci zostali wykluczeni z postępowania a oferta
odwołującego została odrzucona. Z przekazanej przez zamawiającego dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, że tylko odwołujący skorzystał z
prawa złożenia środka ochrony prawnej. Pozostali dwaj oferenci nie wnieśli odwołań.
Z SIWZ wynika, że ustalono następujące kryteria oceny ofert to jest cena, termin wykonania
zamówienia oraz okres gwarancji. Porównując zestawienie ofert z protokółu postępowania to
oferta odwołującego zawiera cenę w kwocie 279.304,71zł., termin wykonania zamówienia to
30 dni oraz okres gwarancji to 36 miesięcy. Natomiast oferta wykonawcy wybranego to jest
przystępującego po stronie zamawiającego zawiera następujące parametry podlegające
ocenie to jest cena na kwotę 613.647,00zł., termin wykonania zamówienia również jak u
odwołującego 30 dni oraz okres gwarancji tak samo jak powyżej 36 miesięcy. Z porównania
Sygn. akt KIO 112/13
powyższego zestawienia ofert wynika, że odwołujący ma najkorzystniejszą ofertę w ramach
obowiązujących kryteriów oceny ofert. Odwołujący w przypadku uwzględnienia odwołania
ma szanse na uzyskanie zamówienia jako oferent składający najkorzystniejszą ofertę po
względem ustalonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert. Tak więc spełnione są
przesłanki po stronie odwołującego co do posiadania interesu do wniesienia odwołania w
rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy PZP.
Rozpoznaniu podlegał następujący zarzut i żądania.
We wniesionym odwołaniu zarzucono naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy to jest
bezpodstawne odrzucenie oferty w związku z stwierdzeniem zamawiającego o sprzeczności
treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Na rozprawie
odwołujący z uwagi na to, że postępowanie odwoławcze prowadzone jest według reguł art.
180 ust.2 ustawy PZP zrezygnował z zarzutu opartego na art. 91 ust.1 w zw. z art. 7 ust.1 i 3
ustawy PZP zgodnie z którymi na zamawiającym ciąży obowiązek wyboru najkorzystniejszej
oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ a postępowanie powinno być
przygotowane i przeprowadzone w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców i zamówienie powinno być udzielone wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Z zarzutu naruszeń przez
zamawiającego powyższych uregulowań ustawy PZP odwołujący na rozprawie odstąpił.
Również na rozprawie odwołujący ograniczył żądania odwołania do ponownej oceny i
wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem odrzuconej przez zamawiającego oferty
odwołującego.
Na podstawie przeprowadzonych na rozprawie dowodów z dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, przedłożonej do akt sprawy przez zamawiającego oraz
na podstawie wniosku dowodowego pełnomocnika odwołującego zawartego w odwołaniu
Izba ustaliła co następuje.
Pismem z dnia 14 stycznia 2013r. zamawiający w trybie art. 92 ust.1 ustawy PZP zawiadomił
o wyborze najkorzystniejszej oferty, wykonawcach wykluczonych oraz o odrzuconych
ofertach i terminie po upływie którego umowa może być zawarta. Z pisma tego wynika, że
jako najkorzystniejszą zamawiający uznał ofertę przystępującego po jego stronie w
niniejszym postępowaniu odwoławczym to jest ofertę, która spełnia wszystkie wymagania
stawiane w SIWZ a ofertę odwołującego odrzuca się z powodu jej sprzeczności z treścią
SIWZ. Zamawiający przywołał regulację rozdziału II SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia
w pkt 8 Dostawa sprzętu w wierszu 10 Tabeli zamawiający wymagał dostawy dwóch
serwerów posiadających ”Minimum 4 gniazda PCI – Express x 8, z możliwością instalacji
wymiennie modułu udostępniającego 2 PCI – Express x 16 lub 4-ech PCI-X64-bit 133 MHz”.
Sygn. akt KIO 112/13
Odwołujący w ofercie zaproponował serwer producenta DELL, DELL PowerEdge R720 oraz
potwierdził spełnianie przez zamawiającego wszystkich stawianych wymagań. Jednak z
dokumentacji serwera oraz informacji od producenta DELL jednoznacznie wynika, że
oferowany serwer nie spełnia wymagania określonego w pkt 10 tabeli. Z ustaleń
zamawiającego wynika, że nie ma możliwości zainstalowania przez producenta w serwerze
DELL PowerEdge R720 karty rozszerzeń PCI-X a co stanowi niezgodność treści oferty z
treścią SIWZ i skutkuje jej odrzuceniem. Tak swoje stanowisko uzasadnił zamawiający
odrzucając ofertę odwołującego.
W odwołaniu oraz na rozprawie odwołujący potwierdził, że stanowisko zamawiającego w
zakresie możliwości technicznych zaoferowanego sprzętu co do braku możliwości karty
rozszerzeń PCI-X jest zgodne ze stanem rzeczywistym. Natomiast jak dotychczas
odwołujący dokonując analizy spornego warunku SIWZ co do gniazda rozszerzeń uważa, że
z sformułowania zamieszczonego w wierszu 10 Tabeli pkt 8 rozdziału II SIWZ jednoznacznie
wynika, że spójnik „lub” ma decydujące znaczenie co do wykładni znaczeniowej tak
postawionego warunku. Mianowicie wystarczy aby oferowane serwery w zakresie gniazda
rozszerzeń miały minimum jeden moduł to jest 2PCI-Expressx16 lub 4-ch PCI-X 64 –bit 133
MHZ. Natomiast zamawiający jak w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie twierdził, że
sformułowanie co do gniazda rozszerzeń wymaga aby moduły wymienione w tym wierszu to
jest 2PCI-Expressx16 lub 4-ch PCI-X 64 –bit 133 MHZ były zaoferowane obydwa a nie jak
twierdzi odwołujący wystarczy, że jeden moduł zostanie zaoferowany. Interpretację
zamawiający oparł na tym, że w spornym zapisie przed opisem obydwu modułów
zamieszczono słowo „wymiennie”.
Tak więc przedmiotem sporu pozostaje tylko i wyłącznie ocena zapisu zawartego w wierszu
10 Tabeli pkt 8 rozdziału II SIWZ –opis przedmiotu zamówienia.
Izba na rozprawie przeprowadziła dowód z oświadczenia spółki DELL z dnia 17 stycznia
2013r., załączonego do odwołania, który potwierdza spełnienie jednego z wymienionych
dwóch modułów gniazda rozszerzeń. Niemniej dokument ten nie jest wiarygodny dla Izby,
ponieważ przedłożony został jako kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem przez
zamawiającego a nie oryginał oraz z treści oświadczenia nie wynika, że produkty DELL są
oferowane do przedmiotowego postępowania. Wymienia się tylko zamawiającego z nazwy
bez nazwy postępowania ani numeru referencyjnego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Izba przeprowadziła dowód z Załącznika nr 5 do Formularza „OFERTA” pn. Wykaz
parametrów oferowanych produktów i stwierdziła, co następuje. Według instrukcji zawartej w
zał. nr 5 obowiązkiem wykonawców było w nagłówku tabeli wpisać konkretny model/nazwę
/symbol oferowanego produktu oraz nazwę producenta oferowanego produktu. Natomiast
tabela składała się z kolumn: L.P., Parametr, Charakterystyka (wymagania minimalne),
Sygn. akt KIO 112/13
Parametr Oferowany oraz wierszy w których opisano parametry w ilości 22 w tym „Gniazda
rozszerzeń” wiersz 10 Tabeli. Według instrukcji wypełniania Tabeli, wykonawca w kolumnę
„Parametr oferowany” miał wpisać „tak”’ lub „zgodny”; w przypadku zaoferowania lepszego
(wyższego) parametru należy wpisać zaoferowany parametr.
Kolejno przeprowadzono dowód z pisma z dnia 26 listopada 2012r. zamawiającego do
odwołującego o L.dz. GDDKiA-BOA-ZPU-mł-2812-241/12 dotyczącego przedmiotowego
zamówienia pt. Informacja o dokumentach stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
złożonych z ofertą. Niniejsze pismo dotyczy załącznika nr 5 do formularza „Oferta” – „Wykaz
parametrów oferowanych produktów” i stanowi odtajnienie tajemnicy przedsiębiorstwa. W
ocenie zamawiającego, na podstawie udzielonych przez odwołującego wyjaśnień, Wykaz
parametrów oferowanych produktów nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i na żądanie
pozostałych wykonawców zostanie „Wykaz” udostępniony do publicznej wiadomości.
Następnie przeprowadzono dowód z oferty odwołującego to jest załącznika nr 5 do oferty
Wykaz parametrów oferowanych produktów i stwierdzono, że w wierszu 10 Tabeli w
kolumnie parametr oferowany wykonawca wpisał „Tak”.
Załącznik nr 5 został załączony do oferty odwołującego zgodnie z treścią ppkt 7.3. pkt 7
Dokumenty wymagane w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania
oraz potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz na potwierdzenie, że
oferowane dostawy i usługi odpowiadają wymaganiom zamawiającego rozdziału I Instrukcja
dla Wykonawców SIWZ. Z brzmienia wyżej wymienionego ppkt 7.3. wynika, że na
potwierdzenie,
że
oferowany
przedmiot
zamówienia
odpowiada
wymaganiom
Zamawiającego, do oferty należy załączyć wykaz parametrów oferowanych produktów
zgodnie z załącznikiem nr 5 do formularza „Oferta”.
W toku postępowania przed złożeniem ofert zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania
wykonawców i złożone wnioski o zmianę SIWZ na podstawie art.38 ust.4 ustawy PZP w dniu
14 listopada 2013r. dokonał wyjaśnień ale również zmian odnoszących się do rozdziału II
SIWZ Opis przedmiotu zamówienia pkt 8 „Dostawa sprzętu” i jednocześnie zmienił treść
załącznika nr 5 do formularza oferta „Wykaz parametrów oferowanych produktów”, który
otrzymał brzmienie jak zmieniony pkt 8 „Dostawa sprzętu” rozdziału II Opis przedmiotu
zamówienia SIWZ. Natomiast nie uległy zmianie powyżej cytowany wiersz 10 Tabeli
„Gniazda rozszerzeń” ani instrukcja wypełnienia Tabeli jak również zapis, że są to
wymagania minimalne co do charakterystyki parametrów serwerów.
Izba odmówiła na rozprawie przeprowadzenia dowodu z opinii eksperckiej przedłożonej
przez przystępującego po stronie zamawiającego, uznając ją za bezprzedmiotową dla
rozstrzygnięcia sprawy oraz z uwagi na to, że zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
stwierdził, że stan techniczny serwerów nie jest przedmiotem sporu.
Sygn. akt KIO 112/13
Izba zważyła.
Na podstawie przeprowadzonych w sprawie dowodów przedmiotem sporu pomiędzy
odwołującym a zamawiającym jest ustalenie (interpretacja zapisu) czy zapis w wierszu 10
kolumn parametry serwerów charakterystyka (wymagania minimalne) w zakresie parametru
oferowanego istnieje możliwość wyboru przez oferenta co do zaoferowania opisanych tam
modułów przez zaoferowanie jednego lub obydwu modułów. Według stanowiska
odwołującego oferent miał pełne prawo wyboru czy zaoferuje jeden opisany w Tabeli moduł
czy zaoferuje dwa opisane w Tabeli moduły (wiersz 10 Tabeli), ponieważ rozdzielając opisy
obydwu modułów zamawiający użyl zwrotu „lub” a nie np.: „oraz”, „i”. odwołujący posługiwał
się wykładnią wynikająca z języka polskiego co do znaczenia słowa „lub”. Natomiast
zamawiający odrzucając ofertę odwołującego jak również w postępowaniu odwoławczym
reprezentował pogląd, że co do zasady zwrot „lub” należy interpretować tak jak to uczynił
odwołujący. Niemniej za wykładnią zastosowaną przez zamawiającego w związku z
odrzuceniem oferty jak i w toku postępowania odwoławczego przemawia okoliczność, że w
spornym zapisie oprócz zwrotu ”lub” umieszczonym pomiędzy opisami obydwu modułów
zawarty jest przed tymi opisami zwrot „wymiennie”. Ma to w ocenie zamawiającego
wskazywać na okoliczność, że moduły mają funkcjonować w gnieździe rozszerzeń na
zasadzie wymienności czy możliwości używania na zasadzie wymiany jednego lub drugiego
modułu. Czyli według zamawiającego oferent miał zaoferować obydwa opisane w tym
miejscu moduły a nie jeden z tam opisanych modułów.
Izba dokonując analizy całości zgromadzonego w sprawie materiału nie znalazła podstaw do
uznania za prawidłową argumentację w sprawie po stronie odwołującego.
Nawet gdyby uznać brak jednoznaczności zapisu i możliwość odmiennej interpretacji zapisu
niż dokonał jej zamawiający to należy wziąć pod uwagę, ze istnieje procedura wyjaśnień czy
wnioskowania o zmianę zapisu w przypadku wyjaśnień SIWZ nie satysfakcjonujących
odwołującego. Jak wskazuje dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia
odwołujący z takiej możliwości nie skorzystał w zakresie spornego zapisu wiersza 10 Tabeli
minimalnych parametrów serwerów.
Izba uważa, że obydwie interpretacje czyli zarówno odwołującego jak i zamawiającego mogą
mieć zastosowanie. W związku z tym, że w interesie odwołującego jest wyjaśnić wszelkie
wątpliwości i temu służy procedura przewidziana w art.38 ust.1 ustawy PZP (wykonawca
może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie). Reguła
wypracowana w orzecznictwie w sprawach zamówień publicznych, że wszelkie wątpliwości
Sygn. akt KIO 112/13
tłumaczy się na korzyść wykonawcy nie może być w każdej sytuacji zastosowana. W
szczególności z uwagi na to, że postępowanie przetargowe ma charakter cywilnoprawny w
związku z art. 14 ustawy PZP, a dłużnika (wykonawcę) obowiązuje reguła należytej
staranności (art.355 k.c. §1 Dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w
stosunkach danego rodzaju (należyta staranność) § 2. Należytą staranność dłużnika w
zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności).
W powyższym stanie rzeczy należy uznać, że w interesie odwołującego było wyjaśnić czy
powinien zaoferować do gniazda rozszerzeń możliwość instalacji wymiennie jednego z
opisanych modułów czy też dwóch modułów.
W ocenie Izby interpretacja istniejącego zapisu przez zamawiającego jest usprawiedliwiona
w kontekście, że Tabela parametrów oferowanych serwerów ma charakter wymagań jak w
tabeli wskazano „minimalnych”. Izba oceniając zaistniały spór uznała za wiarygodne
wyjaśnienia zamawiającego, który żądając potwierdzenia minimalnych parametrów
zaoferowanych serwerów miał prawo egzekwować wszystkich parametrów z tej racji, że
określił je jako minimalne. Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego, który
pomimo potwierdzenia bez jakichkolwiek zastrzeżeń zapis wiersza 10 tabeli przewidującego
dwa rodzaje modułów to jest PCI –Express jak i PCI –X wpisał w kolumnie (parametr
oferowany) zwrot „Tak” co równoważne jest ze zwrotem „zgodny” (instrukcja zał. nr 5),
pomimo, że jak sam przyznał zaoferował tylko jeden z wymienionych w tym wierszu
modułów. Tym samym pomimo potwierdzenia zgodności parametrów w zakresie gniazda
rozszerzeń w rzeczywistości zaoferował produkt nie spełniający parametrów określonych w
SIWZ jako „minimalnych”.
Podsumowując w ocenie Izby, jeżeli zamawiający ustalając parametry określa je jako
minimalne to oznacza po stronie wykonawcy obowiązek zapewnienia ich bez jakichkolwiek
ograniczeń. W takim wypadku wykonawca nie ma prawa jeszcze ograniczać takie
wymagania uznając, że zaoferuje tylko jeden moduł z dwóch wymienionych w Tabeli
parametrów minimalnych, ponieważ znajduje się w opisie koniunkcja „lub”. Tym bardziej, że
odnosząc się do koniunkcji „lub” należy stwierdzić, że spełniona zostaje również przy
spełnieniu obydwu modułów. W ocenie Izby użycie poprzedzającego zwrotu „wymiennie”
oraz określenie parametrów jako minimalnych nie uprawniało odwołującego do zaoferowania
produktu poniżej minimalnych wymagań to jest z jednym modułem do gniazd rozszerzeń
serwera przy istniejącym w tabeli opisie dwóch modułów. Taka interpretacja odwołującego
zapisów spornego wiersza 10 Tabeli (zał. nr 5 do Oferty) nie zasługuje na uwzględnienie.
Konsekwencje takiej interpretacji zapisu SIWZ w ocenie Izby obciążają odwołującego, który
nie zachował należytej staranności i nie skorzystał z procedury wyjaśnień zapisu SIWZ.
Sygn. akt KIO 112/13
Reasumując Izba nie stwierdza naruszenia art. 89 ust.1 pkt.2 ustawy PZP przez co nie
spieniona została przesłanka do uwzględnienia odwołania zgodnie z dyspozycją art. 192
ust.2 ustawy PZP.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1) oraz § 1 ust.1 pkt 1)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. 2010r. Nr 41, poz. 238) zaliczając w
koszty postępowania odwoławczego wpis w kwocie 7.500,00 złotych.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
