rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-01-30
rok: 2013
data dokumentu: 2013-01-30
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 101/13
KIO 101/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2013 r. odwołania
przez Odwołującego - Przedsiębiorstwo "Zieleń Miejska-Południe" Sp. z o.o., ul.
Konstantynowska 3/5, 94-303 Łódź, od czynności podjętych w toku postępowania przez
Zamawiającego - Miasto Łódź - Zarząd Zieleni Miejskiej w Łodzi, ul. Konstantynowska
8/10, 94-303 Łódź,
przy udziale Wykonawców:
A. Drogi i Ogrody Sp. z o.o., ul. Aleksandrowska 67/93, 91-205 Łódź,
B. KTU Zieleń Sp. z o.o., ul. Tuwima 95, 90-031 Łódź,
zgłaszających
swoje
przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego;
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2013 r. odwołania
przez Odwołującego - Przedsiębiorstwo "Zieleń Miejska-Południe" Sp. z o.o., ul.
Konstantynowska 3/5, 94-303 Łódź, od czynności podjętych w toku postępowania przez
Zamawiającego - Miasto Łódź - Zarząd Zieleni Miejskiej w Łodzi, ul. Konstantynowska
8/10, 94-303 Łódź,
przy udziale Wykonawców:
A. Drogi i Ogrody Sp. z o.o., ul. Aleksandrowska 67/93, 91-205 Łódź,
B. KTU Zieleń Sp. z o.o., ul. Tuwima 95, 90-031 Łódź,
zgłaszających
swoje
przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego;
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1/ Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części I, III i IV zamówienia,
2/ Unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w części I, III i IV zamówienia.
3/ Ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego
w częściach I, III i IV zamówienia.
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Łódź - Zarząd Zieleni Miejskiej w Łodzi i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
Przedsiębiorstwo "Zieleń Miejska-Południe" Sp. z o.o., ul. Konstantynowska
3/5, 94-303 Łódź, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Miasto Łódź - Zarząd Zieleni Miejskiej w Łodzi, ul.
Konstantynowska 8/10, 94-303 Łódź, na rzecz Odwołującego - Przedsiębiorstwo
"Zieleń Miejska-Południe" Sp. z o.o., ul. Konstantynowska 3/5, 94-303 Łódź,
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 101/13
Uzasadnienie
Miasto Łódź Zarząd Zieleni Miejskiej w Łodzi (Zamawiający) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „ utrzymanie
terenów zieleni miejskiej w latach 2013-2015" część I, III i IV nr post.: ZZM-Iś-
Fz.271.2.1.2012 , numer ogłoszenia o zamówieniu w dzienniku UE PL-Łódź: Usługi
utrzymania parków 2012/S 243-398530.
Przedsiębiorstwo “Zieleń Miejska - Południe” sp. z o.o. w Łodzi (dalej: odwołujący) wniosła
odwołanie od czynności odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu:
1 . art. 92 ust. 1 pkt 1,2 ustawy PZP - przez nieuzasadniony podział informacji o wyborze
oferenta według części zamówienia oraz brak uzasadnienia faktycznego i prawnego
odrzucenia oferty Odwołującego w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty.
2. art. 90 ust. 3 ustawy PZP poprzez błędne przyjęcie, iż Odwołujący miał możliwość
zapoznania się z treścią wezwania z dnia 24.12.2012 roku i odrzucenie oferty Odwołującego
z uwagi na rzekome niezłożenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie, zgodnie z Art. 27 ust. 2
ustawy PZP wymaga potwierdzenia otrzymania wezwania przez Odwołującego na żądanie
Zamawiającego, a warunek ten nie został spełniony.
3. art. 90 ust. 1 ustawy PZP poprzez nieokreślenie w wezwaniu do złożenia wyjaśnień
elementów oferty, co do których Zamawiający oczekuje wyjaśnień oraz określenie zbyt
krótkiego terminu na złożenie wyjaśnień oraz Art. 5 KC i Art. 58 KC w związku z art. 14
ustawy PZP, poprzez nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa
wyznaczenia zbyt krótkiego terminu składania wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w
sposób sprzeczny ze społeczno gospodarczym przeznaczeniem przyznanego mu tego
prawa oraz niezgodnie z zasadami współżycia społecznego.
W związku z zarzutami Odwołujący wniósł o :
1. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
3. Ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert, w tym oferty Odwołującego.
4. Wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Zamawiający w dniu 24.12.2012 roku o godz. 10.39 wysłał prawdopodobnie na numer faksu
(jeden z dwu numerów faksu wskazanych w ofercie przez Odwołującego) wezwanie do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wyznaczając termin do dnia 27.12.2012 roku. Bieg
wyznaczonego terminu rozpoczął się w wigilię Bożego Narodzenia i kończył w następnym
dniu po Świętach Bożego Narodzenia.
Faks ten został wysłany na nieprawidłowy numer. Z załączonych do akt postępowania
wydruku z transmisji danych wynika jedynie, że fax ten został wysłany do banku Nordea . Z
tego wydruku nie wynika wprost na jaki nr faksu został on wysłany, czy był to ten niewłaściwy
numer podany przez Odwołującego, czy tez była to pomyłka pracownika Zamawiającego
wysyłającego fax.
Po dokonaniu transmisji danych drogą faksową, Zamawiający otrzymujący wydruk z
adresatem Nordea winien powziąć wątpliwości, co do prawidłowości dokonanych czynności.
W dniu 2.01.2013 roku Odwołujący powiadomił Zamawiającego o fakcie nieotrzymania
wezwania do złożenia wyjaśnień, o którego wysłaniu dowiedział się w rozmowie z
pracownikiem Zamawiającego członkiem Komisji Przetargowej.
Dowód; pismo Odwołującego z dnia 2.01.2013 roku wraz z dowodem jego doręczenia
W dniu 3.01.2013 roku Odwołujący powiadomił Zamawiającego o błędnym podaniu jednego
z dwóch numerów faksu wskazanych w ofercie oraz osobnym pismem złożył wyjaśnienia
dotyczące ceny oferty, nie posiadając żadnej wiedzy, co do elementów oferty, co, do których
zamawiający oczekuje wyjaśnień.
W dniu 4.01.2013 roku w siedzibie Zamawiającego odbyło się posiedzenie Komisji, która
wobec wątpliwości doręczenia wezwania do złożenia wyjaśnień, postanowiła ponownie
zwrócić się do Wykonawcy o wyjaśnienia. Jednakże wobec innego stanowiska radcy
prawnego żądanie wyjaśnień nie zostało sformułowane i skierowane do Odwołującego.
W dokumentacji brak jest wniosku do radcy prawnego oraz informacji na podstawie których
wyraził swoją opinię.
W dniu 7.01.2013 roku Odwołujący złożył wniosek o wgląd do akt postępowania oraz
żądanie doręczenia wezwania do złożenia wyjaśnień, bez reakcji ze strony Zamawiającego.
W dniu 8.01.2013 roku Odwołujący otrzymał informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty
w podziale na trzy części na które Odwołujący złożył ofertę.
W dniu 9.01.2013 roku Odwołujący złożył ponownie do Zamawiającego wniosek o wgląd do
akt postępowania oraz żądanie doręczenia wezwania do złożenia wyjaśnień. Wgląd do akt
postępowania umożliwiono dopiero w dniu 10 stycznia2013 roku.
Z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty część 1,111,IV wynika, że Zamawiający
odrzucił ofertę Odwołującego stwierdzając, iż pismem z dnia 24.12.2012 roku Zamawiający
wezwał do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny celem ustalenia czy oferta zawiera rażąco nisko cenę. Stwierdził również że
Odwołujący w wyznaczonym terminie nie złożył wyjaśnień, w związku z czym oferta
Wykonawcy podlega odrzuceniu.
1.Odnośnie zarzutu naruszenia przepisu art. 92 ust. 1 pkt 1. 2 ustawy PZP należy podnieść:
Niezwłocznie, a więc tak szybko, jak to jest możliwe, po wyborze najkorzystniejszej oferty
zamawiający powinien zawiadomić adresatów wskazanych w przepisie, a więc - niezależnie
od trybu, w jakim jest udzielane zamówienie - wykonawców, którzy złożyli oferty, o
kluczowych czynnościach podjętych podczas oceny ofert. Za złożenie oferty, a więc
czynność uprawniającą do uzyskania informacji, o której mowa w art. 92 ust. 1, należy przy
tym przyjąć złożenie oferty w terminie. Zakres przekazywanych informacji różni się natomiast
w przypadku poszczególnych trybów. W przetargu nieograniczonym obejmuje informacje o
wykluczeniach z postępowania, w pozostałych trybach zaś ta informacja jest przekazywana
wcześniej, bo po ocenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Podstawą
prawną jej udzielenia są wówczas art. 24 ust. 3 oraz art. 51 ust. la. O fakcie wykluczenia
dowolnego wykonawcy informuje się nie tylko wykonawcę będącego podmiotem
wykluczonym, ale wszystkich wykonawców. Podobnie skonstruowano przepis dotyczący
informowania o odrzuceniu ofert. W tym przypadku również wszyscy wykonawcy, którzy
złożyli oferty, są informowani o odrzuceniu każdej z ofert. Zarówno w przypadku informacji o
wykluczeniach, jak i o odrzuceniu oferty zamawiający jest obowiązany w każdym przypadku
podać wszystkim wykonawcom uzasadnienie faktyczne i prawne dokonanej czynności.
W niniejszej sprawie Zamawiający dokonał podziału informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej zgodnie z częściami zamówienia. Oznacza to że w tym przypadku nie o
wszystkich wykonawcach, którzy złożyli oferty, są informowani pozostali uczestnicy
postępowania, jak również że nie są informowani o fakcie odrzucenia każdej z ofert. Brak
tych informacji uniemożliwia w sposób właściwy skorzystania chociażby z prawa do
przystąpienia do toczących się odwołań.
Informacja pisemna skierowana do Odwołującego w piśmie z dnia 12 lutego 2009 r. nie
zawierała wszystkich elementów, o których stanowi przywołany przepis. Szczątkowe
wskazanie podstaw faktycznych odrzucenia oferty X jest niewątpliwie naruszeniem
wskazanego przepisu. Wykonawcy nie mogą i nie powinni domyślać się innych podstaw
faktycznych czynności zamawiającego, niż zostały im w pisemnej informacji o wyborze
zakomunikowane, a w szczególności dowiadywać się powyższego dopiero na rozprawie
przed Izbą. W niniejszej sprawie stwierdzenie że Zamawiający wezwał do złożenia
wyjaśnień, jak również że Odwołujący w wyznaczonym terminie nie złożył wyjaśnień nie są
zgodne ze stanem faktycznym. Zamawiający nie dokonał subsumpcji, tj. przyporządkowania
stanu faktycznego do konkretnych przepisów PZP w celu udowodnienia, że okoliczności
faktyczne zachodzące w danym przypadku pozwalają na zakwalifikowanie ich, jako
okoliczności wypełniających dyspozycję określonej normy prawnej. Zamawiający wszakże
pominął istotną kwestię doręczenia wezwania i możliwości zapoznania się z jego treścią.
2. Odnośnie zarzutu naruszenia przepisu art. 90 ust. 3 ustawy:
Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, odrzucenie oferty z powodu
rażąco niskiej ceny może nastąpić wyłącznie w przypadku, gdy wykonawca nie złoży
wyjaśnień co do okoliczności dotyczących zaoferowanej ceny, lub gdy złożone przez niego
wyjaśnienia potwierdzą, że cena jest rażąco niska. Zamawiający powinien mieć pewność, że
cena jest rażąco niska. Oznacza to, że w przypadku, gdy po złożonych przez wykonawcę
wyjaśnieniach Zamawiający cały czas ma wątpliwości, co do tego, czy cena zaoferowana
przez wykonawcę jest ceną rażąco niską, to art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie daje Zamawiającemu prawa do odrzucenia oferty.
W postępowaniach o udzielenie zamówienia oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz
informacje zamawiający i wykonawcy przekazują, zgodnie z wyborem zamawiającego,
pisemnie, faksem lub drogą elektroniczną (art. 27 ust. 1 p.z.p.) Tym samym literalna
wykładnia tego przepisu nakazuje uznać, że to zamawiającemu ustawodawca pozostawił
swobodę wyboru w zakresie formy oświadczeń. Jeżeli przekazują faksem lub drogą
elektroniczną, każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie potwierdza fakt ich
otrzymanie.
Natomiast zawsze dopuszczalna jest forma pisemna, z zastrzeżeniem wyjątków
przewidzianych ustawą.
Samo sporządzenie pisma zawierającego oświadczenie woli nie może być uznane za
złożenie oświadczenia woli w rozumieniu art. 61 k.c., chociażby nawet istniała możliwość
faktycznego zapoznania się z treścią oświadczenia przez adresata, o ile nie nastąpiło
przekazanie tego pisma z zamiarem wywołania skutków prawnych.
3.Odnośnie zarzutu naruszenia przepisu art. 90 ust. 1 ustawy PZP oraz Art. 5 KC i
Art. 58 KC w związku z art. 14 ustawy PZP:
Skierowanie pytania do wykonawcy jest uprawnione jedynie w sytuacji, gdy za rażąco niską
może być uznana cena oferty. Nie jest więc uzasadnione zwracanie się o uzasadnienie
kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych oferty, nawet jeśli skalkulowano je na bardzo
niskim poziomie, ale np. z racji wyższych cen w innych elementach taki sposób kalkulacji nie
powoduje, iż cena oferty jest rażąco niska. Tak naprawdę Zamawiający nie ustalił czy oferta
zawiera cenę rażąco niską.
W zasadzie przyjęto jedynie, iż cena odbiega w znaczny sposób od cen innych ofert.
Zamawiający nie wskazał żadnych elementów w wezwaniu tylko przytoczył przepis prawa
czym będzie się kierował przy ocenie tychże wyjaśnień co stanowi naruszenie przepisu art.
90 ust. 1 PZP.
Ustawa nie określa terminu, który zamawiający winien pozostawić wykonawcy na złożenie
wyjaśnień. Wskazanie terminu zbyt krótkiego, podobnie jak każda inna czynność
Zamawiającego, może spowodować złożenie odwołania przez Wykonawcę, którego interes
w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku wskutek działania Zamawiającego, w
praktyce uniemożliwiającego złożenie wyjaśnień. Podstawą do korzystania ze środka
ochrony prawnej może być jednak dowiedzenie, iż naruszono przepis art. 7 ust. 1 w części
nakazującej zamawiającemu prowadzenie postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji. Jeśli poprzez drastycznie krótki termin wykonawca, który
potrafi udowodnić, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, nie zdąży złożyć wyjaśnień w
terminie (a złoży je z jego uchybieniem, ale nie budzą one wątpliwości, co do prawidłowości),
to żądanie (złożone z zachowaniem terminów) dłuższego czasu na udzielenie i wykazujące
nierealność czasu określonego przez zamawiającego jest zasadne.
Wyjaśnienia udzielane zgodnie z przepisem art. 90 p.z.p. mają w zdecydowanej większości
przypadków charakter znacznie bardziej skomplikowany niż np. wyjaśnienia treści oferty, o
których mowa w art. 87 ust. 1. Odnoszą się bowiem nie do konkretnego oświadczenia woli,
lecz do warunków prowadzenia działalności gospodarczej wykonawcy w aspekcie prawnym,
ekonomicznym, społecznym itp. Odmiennie też niż w przypadku uzupełnień i wyjaśnień
składanych na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Wykonawca nie może liczyć się z ich
koniecznością. Kształt i zakres dokumentów, których składanie i wyjaśnienia definiują
przepisy art. 26, jest bowiem znany od chwili wszczęcia postępowania i żądań
zamawiającego można się spodziewać, jeśli składa się dokumenty nieodpowiadające
wymaganiom prawa lub SIWZ. W odniesieniu do ceny ewentualne żądanie zamawiającego
ujawnia się dopiero przy ocenie ofert i jest niemożliwe do przewidzenia. Czas na reakcję
musi więc być odpowiednio długi.
Określenie terminu zbyt krótkiego może spowodować złożenie odwołania przez wykonawcę,
którego interes może doznać uszczerbku poprzez działania zamawiającego. Nawet kiedy
ustalony termin będzie bardzo krótki. Jeśli jednak przez wyjątkowo krótki termin wykonawca,
który może udowodnić, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, nie zdąży wyjaśnić tego w
terminie wskazanym przez zamawiającego, to żądanie wyznaczenia dłuższego terminu na
udzielenie odpowiedzi i zarzut nierealności czasu podanego przez zamawiającego będą
zasadne. Wykonawca musi mieć też odpowiednio dużo czasu, aby sporządzić wyczerpujące
wyjaśnienia, ale także zebrać dokumenty na poparcie tez wyjaśniających.
Ponadto należy podkreślić iż z art. 58 Kodeksu cywilnego wynika, że czynność prawna
sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna i wskazał, że należy
uznać czynność Zamawiającego polegającą na wyznaczeniu kilkugodzinnego terminu
przedzielonego Świętami Bożego Narodzenia na dokonanie wyjaśnień rażąco niskiej ceny
praktycznie uniemożliwia terminowe dokonanie tych czynności, a więc powinna zostać
uznana za nieważną.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 i 2
ustawy uznał za nieuzasadniony wskazując, że miał prawo do podziału zamówienia na
części i w konsekwencji informowania o wyniku postępowania odrębnie dla każdej części.
Stwierdził również, że podał uzasadnienie faktyczne i prawne swojej decyzji o wyborze ofert.
Zauważył, że podał wszystkie informacje wymagane przepisie art. 92 ust. 1 i 2 ustawy pzp
m.in. przytoczył przepis art. 90 ust. 3 ustawy pzp stanowiący podstawę prawną odrzucenia
ofert odwołującego oraz złożył przyczyny zastosowanie tego przepisu tj. brak złożenia
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez odwołującego. Zauważył przy
tym, że odwołujący przyznał w odwołaniu, że takie informacje znalazły się w informacji o
wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 8 stycznia 2013 r. dla części I, III i IV wysłanej do
wykonawców, w tym do odwołującego.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy pzp zamawiający stwierdził, że nie
miał podstaw poddawać w wątpliwość numeru faksu wskazanego w ofercie przez
odwołującego, na który należało przekazywać wykonawcy informacje w toku postępowania.
Na wskazany numer przekazał dnia 24.12.2012 r. wezwanie, w trybie art. 90 ust. 3, do
odwołującego. Błąd co do numeru obciąża wykonawcę jako profesjonalnego uczestnika
obrotu, a nie zamawiającego. Zamawiający nie miał przy tym wiedzy, że dzień 24 grudnia był
u odwołującego dniem wolnym od pracy, gdyż nie jest to informacja publiczna. Wskazał
także, że brak potwierdzenia otrzymania przekazanych oświadczeń, wniosków i
zawiadomień, w świetle art. 27 ust. 2 ustawy pzp, nie wywołuje skutków prawnych.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego „KTU
Zieleń” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego „Drogi i
Ogrody” sp. z o.o. wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania na rozprawie z udziałem stron i
uczestników zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego, biorąc pod uwagę dokumentację postępowania oraz stanowiska
przedstawione na piśmie i do protokołu, zważyła, co następuje.
Odwołujący ma interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, co wypełnia
materialno prawną przesłankę określoną w tym przepisie.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy pzp poprzez podział
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz brak uzasadnienia faktycznego i
prawnego odrzucenia oferty odwołującego w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej,
Izba uznaje zarzut za nieuzasadniony. Zamawiający podzielił zamówienie na części, co było
uzasadnione specyfiką zamówienia wynikającą z różnych warunków świadczenia usług na
terenach położonych w różnych miejscach miasta Łodzi. Nie można również zarzucić
zamawiającemu, iż nie podał podstawy faktycznej i prawnej swojej decyzji dla każdej części
zamówienia. Uzasadnienie, jakkolwiek lakoniczne wskazywało na przepis ustawy tj. art. 90
ust. 3 ustawy pzp oraz fakt nieotrzymania wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny w terminie wyznaczonym tj. 27 grudnia 2012 r.
Niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy pzp poprzez
nieokreślenie w wezwaniu do złożenia wyjaśnień elementów oferty, co do których
zamawiający oczekuje wyjaśnień. Należy zauważyć, że zamawiający nie ma obowiązku
określać, co do jakich elementów cenotwórczych ma wątpliwości w procedurze przewidzianej
w art. 90 ustawy pzp. Wystarczające jest powzięcie wątpliwości co do wysokości ceny
zaoferowanej, niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia i wezwanie wykonawcy do
udzielenia w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów ceny mających wpływ
na wysokość ceny. Natomiast po stronie wezwanego wykonawcy spoczywa ciężar
udowodnienia, że cena nie jest rażąco niska. Sposób przeprowadzenia tego dowodu, przy
braku zwerbalizowanych oczekiwań przez zamawiającego, ewentualne kalkulacje,
obiektywne czynniki wpływające na cenę, należą do wykonawcy.
Natomiast podstawowy zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 90 ust. 1 i 3
ustawy pzp przez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na niezłożenie w terminie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, zasługuje, w
okolicznościach niniejszej sprawy na uwzględnienie. Niesporne jest, że dnia 24.12.2012 r.
zamawiający przesłał na numer faksu podany przez odwołującego w ofercie wezwanie, w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp, o udzielenie wyjaśnień dotyczących ceny oferty, co do której,
z uwagi na wysokość powziął wątpliwości, czy nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Wezwanie dotyczyło części I, II i IV zamówienia. Termin do złożenia
wyjaśnień zamawiający wyznaczył na dzień 27.12.2012 r. Należy przypomnieć, że z
przyczyn leżących po stronie odwołującego się wykonawcy, faks nie dotarł do niego, gdyż
numer był obarczony pomyłką (0 zamiast 6 w środku ciągu cyfr). Izba przyjmuje z
powyższego względu domniemanie, że zamawiający skutecznie wysłał wezwanie do
złożenia wyjaśnień i przy takim założeniu, a także zakładając, że dzień 24.12.2012 r. nie był
dniem ustawowo wolny od pracy, stwierdza, co następuje. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy
pzp zamawiający zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnień/…/ . W ocenie składu orzekającego zamawiający wskazał zbyt krótki okres na
złożenie wyjaśnień, czym w ocenie Izby naruszył wskazany przepis. Biorąc pod uwagę
terminy zdarzeń należy przypomnieć, że wezwanie o wyjaśnienia wysłano przed południem
24.12.2012 r. tj. dzień w polskiej tradycji będący Wigilią Bożego Narodzenia, a oczekiwano
wyjaśnień dnia 27.12.2012 r. tj. pierwszy dzień roboczy po świętach. W praktyce oznacza to,
że odwołujący miał niewiele ponad 1 dzień roboczy na przygotowanie i złożenie
zamawiającemu wyjaśnień, o które został wezwany. Stwierdzić należy, że przywołany
powyżej kilkakrotnie przepis art. 90 ust. 1 nie zawiera konkretnego terminu, w ciągu którego
wykonawcy zobowiązani są odpowiedzieć na wystosowane do nich wezwanie. Kompetencje
do określenia terminu ma zamawiający, jako prowadzący postępowanie, zgodnie z art. 7 ust.
1 in principio ustawy pzp. Nie można jednak uznać, że posiada on w tej kwestii pełną
swobodę. Przede wszystkim termin ten powinien być rozsądny i realny, czyli taki, iż w toku
normalnych czynności dany wykonawca mógłby podjąć stosowne działania tj. przygotować
wyjaśnienia, a następnie przekazać je właściwej formie, treści i terminie do zamawiającego.
Zamawiający powinien zatem wyznaczyć termin, który obiektywnie umożliwia wykonawcy
wykonanie obowiązku zgodnie z żądaniem. Nie bez znaczenie w niniejszej sprawie jest fakt,
że wezwanie nastąpiło w terminie specyficznym, dniu Wigilii, który tradycyjnie u
zdecydowanej większości pracodawców w Polsce nie jest pełnym ośmiogodzinnym dniem
pracy.
Mając powyższe na względzie, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy pzp tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
…………………………..
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1/ Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części I, III i IV zamówienia,
2/ Unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w części I, III i IV zamówienia.
3/ Ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego
w częściach I, III i IV zamówienia.
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Łódź - Zarząd Zieleni Miejskiej w Łodzi i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
Przedsiębiorstwo "Zieleń Miejska-Południe" Sp. z o.o., ul. Konstantynowska
3/5, 94-303 Łódź, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Miasto Łódź - Zarząd Zieleni Miejskiej w Łodzi, ul.
Konstantynowska 8/10, 94-303 Łódź, na rzecz Odwołującego - Przedsiębiorstwo
"Zieleń Miejska-Południe" Sp. z o.o., ul. Konstantynowska 3/5, 94-303 Łódź,
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 101/13
Uzasadnienie
Miasto Łódź Zarząd Zieleni Miejskiej w Łodzi (Zamawiający) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „ utrzymanie
terenów zieleni miejskiej w latach 2013-2015" część I, III i IV nr post.: ZZM-Iś-
Fz.271.2.1.2012 , numer ogłoszenia o zamówieniu w dzienniku UE PL-Łódź: Usługi
utrzymania parków 2012/S 243-398530.
Przedsiębiorstwo “Zieleń Miejska - Południe” sp. z o.o. w Łodzi (dalej: odwołujący) wniosła
odwołanie od czynności odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu:
1 . art. 92 ust. 1 pkt 1,2 ustawy PZP - przez nieuzasadniony podział informacji o wyborze
oferenta według części zamówienia oraz brak uzasadnienia faktycznego i prawnego
odrzucenia oferty Odwołującego w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty.
2. art. 90 ust. 3 ustawy PZP poprzez błędne przyjęcie, iż Odwołujący miał możliwość
zapoznania się z treścią wezwania z dnia 24.12.2012 roku i odrzucenie oferty Odwołującego
z uwagi na rzekome niezłożenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie, zgodnie z Art. 27 ust. 2
ustawy PZP wymaga potwierdzenia otrzymania wezwania przez Odwołującego na żądanie
Zamawiającego, a warunek ten nie został spełniony.
3. art. 90 ust. 1 ustawy PZP poprzez nieokreślenie w wezwaniu do złożenia wyjaśnień
elementów oferty, co do których Zamawiający oczekuje wyjaśnień oraz określenie zbyt
krótkiego terminu na złożenie wyjaśnień oraz Art. 5 KC i Art. 58 KC w związku z art. 14
ustawy PZP, poprzez nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa
wyznaczenia zbyt krótkiego terminu składania wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w
sposób sprzeczny ze społeczno gospodarczym przeznaczeniem przyznanego mu tego
prawa oraz niezgodnie z zasadami współżycia społecznego.
W związku z zarzutami Odwołujący wniósł o :
1. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
3. Ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert, w tym oferty Odwołującego.
4. Wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Zamawiający w dniu 24.12.2012 roku o godz. 10.39 wysłał prawdopodobnie na numer faksu
(jeden z dwu numerów faksu wskazanych w ofercie przez Odwołującego) wezwanie do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wyznaczając termin do dnia 27.12.2012 roku. Bieg
wyznaczonego terminu rozpoczął się w wigilię Bożego Narodzenia i kończył w następnym
dniu po Świętach Bożego Narodzenia.
Faks ten został wysłany na nieprawidłowy numer. Z załączonych do akt postępowania
wydruku z transmisji danych wynika jedynie, że fax ten został wysłany do banku Nordea . Z
tego wydruku nie wynika wprost na jaki nr faksu został on wysłany, czy był to ten niewłaściwy
numer podany przez Odwołującego, czy tez była to pomyłka pracownika Zamawiającego
wysyłającego fax.
Po dokonaniu transmisji danych drogą faksową, Zamawiający otrzymujący wydruk z
adresatem Nordea winien powziąć wątpliwości, co do prawidłowości dokonanych czynności.
W dniu 2.01.2013 roku Odwołujący powiadomił Zamawiającego o fakcie nieotrzymania
wezwania do złożenia wyjaśnień, o którego wysłaniu dowiedział się w rozmowie z
pracownikiem Zamawiającego członkiem Komisji Przetargowej.
Dowód; pismo Odwołującego z dnia 2.01.2013 roku wraz z dowodem jego doręczenia
W dniu 3.01.2013 roku Odwołujący powiadomił Zamawiającego o błędnym podaniu jednego
z dwóch numerów faksu wskazanych w ofercie oraz osobnym pismem złożył wyjaśnienia
dotyczące ceny oferty, nie posiadając żadnej wiedzy, co do elementów oferty, co, do których
zamawiający oczekuje wyjaśnień.
W dniu 4.01.2013 roku w siedzibie Zamawiającego odbyło się posiedzenie Komisji, która
wobec wątpliwości doręczenia wezwania do złożenia wyjaśnień, postanowiła ponownie
zwrócić się do Wykonawcy o wyjaśnienia. Jednakże wobec innego stanowiska radcy
prawnego żądanie wyjaśnień nie zostało sformułowane i skierowane do Odwołującego.
W dokumentacji brak jest wniosku do radcy prawnego oraz informacji na podstawie których
wyraził swoją opinię.
W dniu 7.01.2013 roku Odwołujący złożył wniosek o wgląd do akt postępowania oraz
żądanie doręczenia wezwania do złożenia wyjaśnień, bez reakcji ze strony Zamawiającego.
W dniu 8.01.2013 roku Odwołujący otrzymał informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty
w podziale na trzy części na które Odwołujący złożył ofertę.
W dniu 9.01.2013 roku Odwołujący złożył ponownie do Zamawiającego wniosek o wgląd do
akt postępowania oraz żądanie doręczenia wezwania do złożenia wyjaśnień. Wgląd do akt
postępowania umożliwiono dopiero w dniu 10 stycznia2013 roku.
Z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty część 1,111,IV wynika, że Zamawiający
odrzucił ofertę Odwołującego stwierdzając, iż pismem z dnia 24.12.2012 roku Zamawiający
wezwał do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny celem ustalenia czy oferta zawiera rażąco nisko cenę. Stwierdził również że
Odwołujący w wyznaczonym terminie nie złożył wyjaśnień, w związku z czym oferta
Wykonawcy podlega odrzuceniu.
1.Odnośnie zarzutu naruszenia przepisu art. 92 ust. 1 pkt 1. 2 ustawy PZP należy podnieść:
Niezwłocznie, a więc tak szybko, jak to jest możliwe, po wyborze najkorzystniejszej oferty
zamawiający powinien zawiadomić adresatów wskazanych w przepisie, a więc - niezależnie
od trybu, w jakim jest udzielane zamówienie - wykonawców, którzy złożyli oferty, o
kluczowych czynnościach podjętych podczas oceny ofert. Za złożenie oferty, a więc
czynność uprawniającą do uzyskania informacji, o której mowa w art. 92 ust. 1, należy przy
tym przyjąć złożenie oferty w terminie. Zakres przekazywanych informacji różni się natomiast
w przypadku poszczególnych trybów. W przetargu nieograniczonym obejmuje informacje o
wykluczeniach z postępowania, w pozostałych trybach zaś ta informacja jest przekazywana
wcześniej, bo po ocenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Podstawą
prawną jej udzielenia są wówczas art. 24 ust. 3 oraz art. 51 ust. la. O fakcie wykluczenia
dowolnego wykonawcy informuje się nie tylko wykonawcę będącego podmiotem
wykluczonym, ale wszystkich wykonawców. Podobnie skonstruowano przepis dotyczący
informowania o odrzuceniu ofert. W tym przypadku również wszyscy wykonawcy, którzy
złożyli oferty, są informowani o odrzuceniu każdej z ofert. Zarówno w przypadku informacji o
wykluczeniach, jak i o odrzuceniu oferty zamawiający jest obowiązany w każdym przypadku
podać wszystkim wykonawcom uzasadnienie faktyczne i prawne dokonanej czynności.
W niniejszej sprawie Zamawiający dokonał podziału informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej zgodnie z częściami zamówienia. Oznacza to że w tym przypadku nie o
wszystkich wykonawcach, którzy złożyli oferty, są informowani pozostali uczestnicy
postępowania, jak również że nie są informowani o fakcie odrzucenia każdej z ofert. Brak
tych informacji uniemożliwia w sposób właściwy skorzystania chociażby z prawa do
przystąpienia do toczących się odwołań.
Informacja pisemna skierowana do Odwołującego w piśmie z dnia 12 lutego 2009 r. nie
zawierała wszystkich elementów, o których stanowi przywołany przepis. Szczątkowe
wskazanie podstaw faktycznych odrzucenia oferty X jest niewątpliwie naruszeniem
wskazanego przepisu. Wykonawcy nie mogą i nie powinni domyślać się innych podstaw
faktycznych czynności zamawiającego, niż zostały im w pisemnej informacji o wyborze
zakomunikowane, a w szczególności dowiadywać się powyższego dopiero na rozprawie
przed Izbą. W niniejszej sprawie stwierdzenie że Zamawiający wezwał do złożenia
wyjaśnień, jak również że Odwołujący w wyznaczonym terminie nie złożył wyjaśnień nie są
zgodne ze stanem faktycznym. Zamawiający nie dokonał subsumpcji, tj. przyporządkowania
stanu faktycznego do konkretnych przepisów PZP w celu udowodnienia, że okoliczności
faktyczne zachodzące w danym przypadku pozwalają na zakwalifikowanie ich, jako
okoliczności wypełniających dyspozycję określonej normy prawnej. Zamawiający wszakże
pominął istotną kwestię doręczenia wezwania i możliwości zapoznania się z jego treścią.
2. Odnośnie zarzutu naruszenia przepisu art. 90 ust. 3 ustawy:
Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, odrzucenie oferty z powodu
rażąco niskiej ceny może nastąpić wyłącznie w przypadku, gdy wykonawca nie złoży
wyjaśnień co do okoliczności dotyczących zaoferowanej ceny, lub gdy złożone przez niego
wyjaśnienia potwierdzą, że cena jest rażąco niska. Zamawiający powinien mieć pewność, że
cena jest rażąco niska. Oznacza to, że w przypadku, gdy po złożonych przez wykonawcę
wyjaśnieniach Zamawiający cały czas ma wątpliwości, co do tego, czy cena zaoferowana
przez wykonawcę jest ceną rażąco niską, to art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie daje Zamawiającemu prawa do odrzucenia oferty.
W postępowaniach o udzielenie zamówienia oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz
informacje zamawiający i wykonawcy przekazują, zgodnie z wyborem zamawiającego,
pisemnie, faksem lub drogą elektroniczną (art. 27 ust. 1 p.z.p.) Tym samym literalna
wykładnia tego przepisu nakazuje uznać, że to zamawiającemu ustawodawca pozostawił
swobodę wyboru w zakresie formy oświadczeń. Jeżeli przekazują faksem lub drogą
elektroniczną, każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie potwierdza fakt ich
otrzymanie.
Natomiast zawsze dopuszczalna jest forma pisemna, z zastrzeżeniem wyjątków
przewidzianych ustawą.
Samo sporządzenie pisma zawierającego oświadczenie woli nie może być uznane za
złożenie oświadczenia woli w rozumieniu art. 61 k.c., chociażby nawet istniała możliwość
faktycznego zapoznania się z treścią oświadczenia przez adresata, o ile nie nastąpiło
przekazanie tego pisma z zamiarem wywołania skutków prawnych.
3.Odnośnie zarzutu naruszenia przepisu art. 90 ust. 1 ustawy PZP oraz Art. 5 KC i
Art. 58 KC w związku z art. 14 ustawy PZP:
Skierowanie pytania do wykonawcy jest uprawnione jedynie w sytuacji, gdy za rażąco niską
może być uznana cena oferty. Nie jest więc uzasadnione zwracanie się o uzasadnienie
kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych oferty, nawet jeśli skalkulowano je na bardzo
niskim poziomie, ale np. z racji wyższych cen w innych elementach taki sposób kalkulacji nie
powoduje, iż cena oferty jest rażąco niska. Tak naprawdę Zamawiający nie ustalił czy oferta
zawiera cenę rażąco niską.
W zasadzie przyjęto jedynie, iż cena odbiega w znaczny sposób od cen innych ofert.
Zamawiający nie wskazał żadnych elementów w wezwaniu tylko przytoczył przepis prawa
czym będzie się kierował przy ocenie tychże wyjaśnień co stanowi naruszenie przepisu art.
90 ust. 1 PZP.
Ustawa nie określa terminu, który zamawiający winien pozostawić wykonawcy na złożenie
wyjaśnień. Wskazanie terminu zbyt krótkiego, podobnie jak każda inna czynność
Zamawiającego, może spowodować złożenie odwołania przez Wykonawcę, którego interes
w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku wskutek działania Zamawiającego, w
praktyce uniemożliwiającego złożenie wyjaśnień. Podstawą do korzystania ze środka
ochrony prawnej może być jednak dowiedzenie, iż naruszono przepis art. 7 ust. 1 w części
nakazującej zamawiającemu prowadzenie postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji. Jeśli poprzez drastycznie krótki termin wykonawca, który
potrafi udowodnić, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, nie zdąży złożyć wyjaśnień w
terminie (a złoży je z jego uchybieniem, ale nie budzą one wątpliwości, co do prawidłowości),
to żądanie (złożone z zachowaniem terminów) dłuższego czasu na udzielenie i wykazujące
nierealność czasu określonego przez zamawiającego jest zasadne.
Wyjaśnienia udzielane zgodnie z przepisem art. 90 p.z.p. mają w zdecydowanej większości
przypadków charakter znacznie bardziej skomplikowany niż np. wyjaśnienia treści oferty, o
których mowa w art. 87 ust. 1. Odnoszą się bowiem nie do konkretnego oświadczenia woli,
lecz do warunków prowadzenia działalności gospodarczej wykonawcy w aspekcie prawnym,
ekonomicznym, społecznym itp. Odmiennie też niż w przypadku uzupełnień i wyjaśnień
składanych na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Wykonawca nie może liczyć się z ich
koniecznością. Kształt i zakres dokumentów, których składanie i wyjaśnienia definiują
przepisy art. 26, jest bowiem znany od chwili wszczęcia postępowania i żądań
zamawiającego można się spodziewać, jeśli składa się dokumenty nieodpowiadające
wymaganiom prawa lub SIWZ. W odniesieniu do ceny ewentualne żądanie zamawiającego
ujawnia się dopiero przy ocenie ofert i jest niemożliwe do przewidzenia. Czas na reakcję
musi więc być odpowiednio długi.
Określenie terminu zbyt krótkiego może spowodować złożenie odwołania przez wykonawcę,
którego interes może doznać uszczerbku poprzez działania zamawiającego. Nawet kiedy
ustalony termin będzie bardzo krótki. Jeśli jednak przez wyjątkowo krótki termin wykonawca,
który może udowodnić, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, nie zdąży wyjaśnić tego w
terminie wskazanym przez zamawiającego, to żądanie wyznaczenia dłuższego terminu na
udzielenie odpowiedzi i zarzut nierealności czasu podanego przez zamawiającego będą
zasadne. Wykonawca musi mieć też odpowiednio dużo czasu, aby sporządzić wyczerpujące
wyjaśnienia, ale także zebrać dokumenty na poparcie tez wyjaśniających.
Ponadto należy podkreślić iż z art. 58 Kodeksu cywilnego wynika, że czynność prawna
sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna i wskazał, że należy
uznać czynność Zamawiającego polegającą na wyznaczeniu kilkugodzinnego terminu
przedzielonego Świętami Bożego Narodzenia na dokonanie wyjaśnień rażąco niskiej ceny
praktycznie uniemożliwia terminowe dokonanie tych czynności, a więc powinna zostać
uznana za nieważną.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 i 2
ustawy uznał za nieuzasadniony wskazując, że miał prawo do podziału zamówienia na
części i w konsekwencji informowania o wyniku postępowania odrębnie dla każdej części.
Stwierdził również, że podał uzasadnienie faktyczne i prawne swojej decyzji o wyborze ofert.
Zauważył, że podał wszystkie informacje wymagane przepisie art. 92 ust. 1 i 2 ustawy pzp
m.in. przytoczył przepis art. 90 ust. 3 ustawy pzp stanowiący podstawę prawną odrzucenia
ofert odwołującego oraz złożył przyczyny zastosowanie tego przepisu tj. brak złożenia
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez odwołującego. Zauważył przy
tym, że odwołujący przyznał w odwołaniu, że takie informacje znalazły się w informacji o
wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 8 stycznia 2013 r. dla części I, III i IV wysłanej do
wykonawców, w tym do odwołującego.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy pzp zamawiający stwierdził, że nie
miał podstaw poddawać w wątpliwość numeru faksu wskazanego w ofercie przez
odwołującego, na który należało przekazywać wykonawcy informacje w toku postępowania.
Na wskazany numer przekazał dnia 24.12.2012 r. wezwanie, w trybie art. 90 ust. 3, do
odwołującego. Błąd co do numeru obciąża wykonawcę jako profesjonalnego uczestnika
obrotu, a nie zamawiającego. Zamawiający nie miał przy tym wiedzy, że dzień 24 grudnia był
u odwołującego dniem wolnym od pracy, gdyż nie jest to informacja publiczna. Wskazał
także, że brak potwierdzenia otrzymania przekazanych oświadczeń, wniosków i
zawiadomień, w świetle art. 27 ust. 2 ustawy pzp, nie wywołuje skutków prawnych.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego „KTU
Zieleń” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego „Drogi i
Ogrody” sp. z o.o. wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania na rozprawie z udziałem stron i
uczestników zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego, biorąc pod uwagę dokumentację postępowania oraz stanowiska
przedstawione na piśmie i do protokołu, zważyła, co następuje.
Odwołujący ma interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, co wypełnia
materialno prawną przesłankę określoną w tym przepisie.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy pzp poprzez podział
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz brak uzasadnienia faktycznego i
prawnego odrzucenia oferty odwołującego w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej,
Izba uznaje zarzut za nieuzasadniony. Zamawiający podzielił zamówienie na części, co było
uzasadnione specyfiką zamówienia wynikającą z różnych warunków świadczenia usług na
terenach położonych w różnych miejscach miasta Łodzi. Nie można również zarzucić
zamawiającemu, iż nie podał podstawy faktycznej i prawnej swojej decyzji dla każdej części
zamówienia. Uzasadnienie, jakkolwiek lakoniczne wskazywało na przepis ustawy tj. art. 90
ust. 3 ustawy pzp oraz fakt nieotrzymania wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny w terminie wyznaczonym tj. 27 grudnia 2012 r.
Niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy pzp poprzez
nieokreślenie w wezwaniu do złożenia wyjaśnień elementów oferty, co do których
zamawiający oczekuje wyjaśnień. Należy zauważyć, że zamawiający nie ma obowiązku
określać, co do jakich elementów cenotwórczych ma wątpliwości w procedurze przewidzianej
w art. 90 ustawy pzp. Wystarczające jest powzięcie wątpliwości co do wysokości ceny
zaoferowanej, niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia i wezwanie wykonawcy do
udzielenia w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów ceny mających wpływ
na wysokość ceny. Natomiast po stronie wezwanego wykonawcy spoczywa ciężar
udowodnienia, że cena nie jest rażąco niska. Sposób przeprowadzenia tego dowodu, przy
braku zwerbalizowanych oczekiwań przez zamawiającego, ewentualne kalkulacje,
obiektywne czynniki wpływające na cenę, należą do wykonawcy.
Natomiast podstawowy zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 90 ust. 1 i 3
ustawy pzp przez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na niezłożenie w terminie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, zasługuje, w
okolicznościach niniejszej sprawy na uwzględnienie. Niesporne jest, że dnia 24.12.2012 r.
zamawiający przesłał na numer faksu podany przez odwołującego w ofercie wezwanie, w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp, o udzielenie wyjaśnień dotyczących ceny oferty, co do której,
z uwagi na wysokość powziął wątpliwości, czy nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Wezwanie dotyczyło części I, II i IV zamówienia. Termin do złożenia
wyjaśnień zamawiający wyznaczył na dzień 27.12.2012 r. Należy przypomnieć, że z
przyczyn leżących po stronie odwołującego się wykonawcy, faks nie dotarł do niego, gdyż
numer był obarczony pomyłką (0 zamiast 6 w środku ciągu cyfr). Izba przyjmuje z
powyższego względu domniemanie, że zamawiający skutecznie wysłał wezwanie do
złożenia wyjaśnień i przy takim założeniu, a także zakładając, że dzień 24.12.2012 r. nie był
dniem ustawowo wolny od pracy, stwierdza, co następuje. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy
pzp zamawiający zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnień/…/ . W ocenie składu orzekającego zamawiający wskazał zbyt krótki okres na
złożenie wyjaśnień, czym w ocenie Izby naruszył wskazany przepis. Biorąc pod uwagę
terminy zdarzeń należy przypomnieć, że wezwanie o wyjaśnienia wysłano przed południem
24.12.2012 r. tj. dzień w polskiej tradycji będący Wigilią Bożego Narodzenia, a oczekiwano
wyjaśnień dnia 27.12.2012 r. tj. pierwszy dzień roboczy po świętach. W praktyce oznacza to,
że odwołujący miał niewiele ponad 1 dzień roboczy na przygotowanie i złożenie
zamawiającemu wyjaśnień, o które został wezwany. Stwierdzić należy, że przywołany
powyżej kilkakrotnie przepis art. 90 ust. 1 nie zawiera konkretnego terminu, w ciągu którego
wykonawcy zobowiązani są odpowiedzieć na wystosowane do nich wezwanie. Kompetencje
do określenia terminu ma zamawiający, jako prowadzący postępowanie, zgodnie z art. 7 ust.
1 in principio ustawy pzp. Nie można jednak uznać, że posiada on w tej kwestii pełną
swobodę. Przede wszystkim termin ten powinien być rozsądny i realny, czyli taki, iż w toku
normalnych czynności dany wykonawca mógłby podjąć stosowne działania tj. przygotować
wyjaśnienia, a następnie przekazać je właściwej formie, treści i terminie do zamawiającego.
Zamawiający powinien zatem wyznaczyć termin, który obiektywnie umożliwia wykonawcy
wykonanie obowiązku zgodnie z żądaniem. Nie bez znaczenie w niniejszej sprawie jest fakt,
że wezwanie nastąpiło w terminie specyficznym, dniu Wigilii, który tradycyjnie u
zdecydowanej większości pracodawców w Polsce nie jest pełnym ośmiogodzinnym dniem
pracy.
Mając powyższe na względzie, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy pzp tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
…………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
