rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-01-11
rok: 2012
data dokumentu: 2013-01-11
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 2818/12
KIO 2818/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18.12.2012 r. przez wykonawcę M……….
W………… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Kształtowania
Terenów Zielonych M……….. W…………, ul. Nasielska 26, 05-140 Serock w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Komunalny Zakład Budżetowy w
Legionowie,
ul. Jagiellońska 13a, 05-120 Legionowo w trybie przetargu nieograniczonego
pn.: „Utrzymanie czystości Targowiska Miejskiego w Legionowie przy ul. Sobieskiego
o powierzchni ok. 19.000 m² oraz w miejscu handlowym przy ul. Sowińskiego (WIATA)”
przy udziale wykonawcy AG-COMPLEX Spółka z o.o., ul. Marywilska 44, 03-042
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania po stronie Zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18.12.2012 r. przez wykonawcę M……….
W………… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Kształtowania
Terenów Zielonych M……….. W…………, ul. Nasielska 26, 05-140 Serock w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Komunalny Zakład Budżetowy w
Legionowie,
ul. Jagiellońska 13a, 05-120 Legionowo w trybie przetargu nieograniczonego
pn.: „Utrzymanie czystości Targowiska Miejskiego w Legionowie przy ul. Sobieskiego
o powierzchni ok. 19.000 m² oraz w miejscu handlowym przy ul. Sowińskiego (WIATA)”
przy udziale wykonawcy AG-COMPLEX Spółka z o.o., ul. Marywilska 44, 03-042
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
złożonej przez Odwołującego – M………… W………… prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Kształtowania Terenów Zielonych M……….. W………….,
ul. Nasielska 26, 05-140 Serock oraz nakazuje dokonanie ponownie czynności badania
i oceny ofert, jak również nakazuje dokonanie ponownie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej
2. kosztami postępowania w wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto
złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Komunalny Zakład Budżetowy
w Legionowie, ul. Jagiellońska 13a, 05-120 Legionowo i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M……….
W…………
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Zakład
Kształtowania Terenów Zielonych M……….. W…………., ul. Nasielska 26, 05-
140 Serock tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Zamawiającego - Komunalny Zakład Budżetowy w Legionowie, ul.
Jagiellońska 13a, 05-120 Legionowo na rzecz Odwołującego – M…………
W………….
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Zakład
Kształtowania Terenów Zielonych M………. W…………, ul. Nasielska 26, 05-
140 Serock kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych i zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione w związku z
zastępstwem przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz wpisem od odwołania.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2818/12
Zamawiający – Komunalny Zakład Budżetowy w Legionowie, ul. Jagiellońska 13a,
05-120 Legionowo prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Utrzymanie czystości Targowiska Miejskiego w Legionowie
przy ul. Sobieskiego o powierzchni ok. 19.000 m² oraz w miejscu handlowym przy
ul. Sowińskiego (WIATA)”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest mniejsza od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 09.11.2012 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie
Zamówień Publicznych Nr 1 z 2012 r. pod numerem 442022.
W dniu 13.12.2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu
złożonej przez niego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
18.12.2012 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w
związku z 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z
postępowania, w związku z zastosowaniem art. 87 ust. 1 w zakresie wskazanym w piśmie z
dnia 21.11.2012 r.
Ewentualnie zarzucił naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy o ile Zamawiający
stwierdzi, że w treści informacji o odrzuceniu nastąpiła omyłka w podaniu podstawy prawnej
dokonanej czynności. Zarzucił również naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w sytuacji
składania przez Zamawiającego oświadczeń, że czynność określona w piśmie z dnia
13.12.2012 r. jest czynnością wykluczenia z postępowania.
Odwołujący wniósł o:
1) Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
2) Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, ewentualnie wykluczenia
Wykonawcy.
3) Dokonanie ponownej oceny ofert.
4) Dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej,
ewentualnie po uprzednim wykonaniu obowiązku wynikającego z art. 26 ust. 3 ustawy.
Wskazał, iż w interesie każdego Wykonawcy ubiegającego o zamówienie publiczne,
jest dążenie do tego, aby postępowanie to toczyło się zgodnie z zasadami wynikającymi z
ustawy. Interes Odwołującego wynika z faktu złożenia przez niego najkorzystniejszej oferty.
W sytuacji, gdyby odwołanie zostało oddalone Odwołujący poniósłby szkodę w postaci utraty
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, co następuje. Odnosząc się do zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego,
jako rzekomo niezgodnej z treścią SIWZ, Odwołujący podniósł, co następuje.
W § 3 SIWZ przedmiot zamówienia został opisany bardziej szczegółowo, w
szczególności w § 3.2 Zamawiający wymienił czynności, mające się składać na usługi
będące przedmiotem postępowania, do których należały: codzienne utrzymanie bieżącej
czystości terenu, zamiatanie alejek i chodników, grabienie i usuwanie śmieci, liści, gałęzi
drzew, utrzymanie w okresie zimowym całego terenu Targowiska bez błota pośniegowego -
bez śniegu, a także doprowadzenie ciągów pieszych do stanu użytkowania z nawierzchnią
czarną dla asfaltu oraz z nawierzchnią czerwoną lub siwą dla kostki, usuwanie na bieżąco
śniegu z całego terenu Targowiska oraz nadmiaru wody w przypadku nagromadzenia się na
placach, posypywanie piaskiem alejek i chodników Targowiska przed rozpoczęciem handlu,
codzienne wywożenie śmieci z Targowiska w oznaczonych godzinach, utrzymanie terenów
zielonych, koszenie trawy, pielęgnacja drzew, usuwanie chwastów i krzewów terenu
Targowiska wraz z terenem przyległym na zewnątrz ogrodzenia, wykonywanie bieżących
napraw uszkodzeń ogrodzenia Targowiska wraz z malowaniem przęseł, bieżące naprawy
uszkodzeń nawierzchni Targowiska, opróżnianie betonowych koszy znajdujących się przy
wejściach na teren Targowiska, a także systematyczne czyszczenie studzienek chłonnych na
terenie Targowiska.
Wskazał dodatkowo, iż Zamawiający przy opisie przedmiotu zamówienia posłużył się
nazwami i kodami stosowanymi wre wspólnym Słowniku Zamówień (CPV) wskazując na:
usługi odbioru ścieków, usuwania odpadów, czyszczenia/sprzątania i usługi ekologiczne
(90000000-7), usługi wywozu odpadów (90511000-2), usługi zbierania śmieci (90511300-5),
usługi sprzątania (90910000-9). usługi sprzątania oraz usługi sanitarne na obszarach
miejskich lub wiejskich oraz usługi powiązane (90600000-3).
W celu wykazania spełnienia warunku posiadania wymaganej wiedzy oraz
doświadczenia, zgodnie z § 5.2.1 SIWZ, Zamawiający żądał, aby wykonawcy w wykazie
usług wskazali wykonywanie w okresie ostatnich 3 lat co najmniej 2 zamówień podobnych
zakresem do przedmiotu zamówienia tj. wykonane w sposób ciągły w okresie minimum 12
miesięcy o wartości min. 300.000,00 zł. brutto każda. Odwołujący w swojej ofercie
przedstawił informację o 3 zamówieniach spełniających ten warunek oraz załączył referencję
potwierdzającą ich należyte wykonywanie. W referencjach dotyczących świadczenia usług na
rzecz Remondis Sp. z o.o. wskazano, iż w ich zakres wchodziła: zbiórka selektywna
odpadów, zbiórka odpadów biodegradowalnych, utrzymanie w czystości placu, wywóz śmieci
oraz gruzu, a także wywóz gabarytów. Wartość świadczonych usług przekraczała wymaganą
przez Zamawiającego kwotę 300.000.00 zł brutto rocznie.
Zamawiający uznając, iż wskazane w wykazie usługi wzbudzają wątpliwości, dnia 21
listopada 2012r., na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do wyjaśnień
odnośnie treści oferty. Pomimo złożonych wyjaśnień, w dniu 13 grudnia 2012r., Zamawiający
poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty ze względu na jej niezgodność z treścią
SIWZ. Zdaniem Zamawiającego, wskazane w wykazie usługi świadczone na rzecz Remondis
Sp. z o.o. nie spełniają parametrów określonych w § 3 SIWZ. W uzasadnieniu Zamawiający
wskazywał, iż usługi świadczone na rzecz Remondis Sp. z o.o. polegały jedynie na wywózce
odpadów, podczas gdy przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu jest usługa
polegająca na kompleksowym sprzątaniu terenu całego targowiska.
Odwołujący wskazał, iż nie może się zgodzić z działaniem Zamawiającego. W jego
ocenie, jak wyraźnie wynika z § 5.2.1 SIWZ, wykonawca składający ofertę był zobowiązany
do wykazania wykonywania w sposób ciągły zamówień podobnych zakresem do przedmiotu
zamówienia. Zatem, Zamawiający nie wymagał, aby wykonywane usługi były identyczne z
przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu. „Podobny zakres" może oznaczać
więcej lub mniej czynności, zbliżonych rodzajowo do czynności składającej się na usługę
utrzymywania w czystości Targowiska Miejskiego. W tym miejscu, należy wskazać, iż wbrew
twierdzeniom Zamawiającego wywóz śmieci oraz odpadów stanowi istotną część
zamówienia, co wynika z opisu przedmiotu zamówienia. Ponadto, warto przypomnieć, iż z
treści referencji wynika jednoznacznie wykonywanie przez Odwołującego usługi
utrzymywania w czystości w obrębie dzierżawionego placu – przeładowni, a zatem
Odwołujący potwierdził świadczenie usług podobnych do przedmiotu zamówienia.
Twierdzenia Zamawiającego, jakoby miały one marginalny charakter, nie zmieniają faktu, iż
nadal są one podobne zakresem do przedmiotu zamówienia.
Ponadto, Odwołujący podniósł, iż Zamawiający w § 3.2 SIWZ w celu dokładnego
określenia przedmiotu zamówienia posłużył się kodami ze Wspólnego Słownika Zamówień
(CPV). Wskazane w nim pozycje: 90000000-7 „Usługi odbioru ścieków, usuwania odpadów,
czyszczenia/sprzątania i usługi ekologiczne”, 90511000-2 „Usługi wywozu odpadów”,
90511300-5 „Usługi zbierania śmieci”, 90910000-9 „Usługi sprzątania”, 90600000-3 „Usługi
sprzątania oraz usługi sanitarne na obszarach miejskich lub wiejskich oraz usługi powiązane"
Następnie wskazał, iż zgodnie z treścią Załącznika nr 1 do Rozporządzenia Komisji
(WE) nr 213/2008 z dnia 28 listopada 2007 r. wyżej wymienione usługi należą do tej samej
kategorii „Usługi w zakresie odprowadzania ścieków i wywozu nieczystości; usługi sanitarne i
podobne” oraz posiadają ten sam numer referencyjny. W zakres powyższych usług, wchodzą
również czynności wykazane w referencjach od Remondis Sp. z o.o., zatem za nie
potwierdzone należy uznać stanowisko Zamawiającego, jakoby usługi dotychczas
świadczone przez Odwołującego nie były podobne do przedmiotu zamówienia. Ponadto,
większość przywołanych w SIWZ pozycji z CPV dotyczy właśnie usług wywozu odpadów,
zbierania śmieci, odbioru ścieków, co wskazuje, iż te czynności stanowią istotny element
całej usługi.
W tym przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, która niejednokrotnie
podkreślała, iż wykonawca wykazujący spełnianie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia nie jest zobowiązany do wskazania
wykonywania usług tożsamych z przedmiotem zamówienia. Nie istnieje takie wymaganie
zwłaszcza, gdy Zamawiający w SIWZ podkreśla, iż dla spełnienia warunku udziału w
postępowaniu wystarczy wykazanie się wykonywaniem zamówień o podobnym charakterze
lub zakresie. Potwierdzenie powyższego można odnaleźć choćby w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 18 czerwca 2012 r., sygn. akt: KIO 1159/12: „Analiza przywołanego
postanowienia siwz prowadzi do wniosku, jak słusznie wskazywał odwołujący, że
zamawiający nie wymagał doświadczenia w realizacji usług tożsamych (identycznych)
przedmiotem zamówienia, lecz "odpowiadających swoim rodzajem usłudze stanowiącej
przedmiot zamówienia", jednocześnie jednak nie zdefiniował szczegółowo tego pojęcia,
poprzestając na określeniu w nawiasie, że chodzi o usługę polegającą na letnim
oczyszczaniu i utrzymaniu czystości miasta. (...) Podkreślenia wymaga, że doświadczenie
wykonawcy to umiejętności zdobyte i ugruntowane przy wykonywaniu prac odpowiadających
rodzajem usługom objętych przedmiotem zamówienia i jego badanie ma służyć weryfikacji,
czy wykonawca daje rękojmię należytego wykonania umowy. Izba przyjęła, w świetle
brzmienia siwz i ogłoszenia, w tym w szczególności pkt. V.1.2 siwz i sekcji III ogłoszenia o
zamówieniu, że dla wykazania spełniania spornego warunku udziału w postępowaniu nie było
konieczne, aby zamówienie obejmowało wszystkie elementy wskazane w opisie przedmiotu
zamówienia. Wystarczające było, aby przedmiotem zamówienia było letnie oczyszczanie i
utrzymanie czystości miasta, gdyż tak wskazał zamawiający w siwz oraz ogłoszeniu o
zamówieniu. Mogły być to zatem zamówienia o zakresie zbliżonym do przedmiotu
zamówienia w podstawowym zakresie czy charakterze, obejmujące letnie oczyszczanie i
utrzymanie czystości miasta”.
W ocenie Odwołującego jak można, zatem odczytać z powyższego wyroku,
zamówienie odpowiadające rodzajowo przedmiotowi zamówienia, nie musi być identyczne.
Co więcej, dla potwierdzenia posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia, nie jest
konieczne wykazanie wykonywania zamówienia w tym samym pełnym zakresie, a jedynie w
zakresie zbliżonym. Takie same stanowisko odzwierciedla wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 5 stycznia 2011. r., sygn. akt: KIO 2749/10: „W ocenie Izby, jeżeli Zamawiający nie
wprowadził do opisu warunku udziału w postępowaniu konieczności wykazania się
szczególnym doświadczeniem w wykonaniu usług stanowiących przedmiot zamówienia, a
jedynie żądał przedstawienia wykazu wykonanych przez wykonawców usług, które z
przedmiotem zamówienia byłyby związane, a wykonawca taki wykaz załączył, to brak
podstaw do uznania, by był uprawniony do wykluczenia tego wykonawcy tylko z tego
powodu, że nie ma on doświadczenia umożliwiającego wykonanie zamówienia. Izba podziela
również stanowisko wyrażone w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia
2009 r.. sygn. akt KIO/UZP 51/09, oraz z dnia 15 lipca 2008 r.. sygn. akt KIO/UZP 665/08,
gdzie składy orzekające wyraziły pogląd, iż "Zamówienie odpowiadające rodzajem
przedmiotowi zamówienia to zamówienie nie identyczne, ale o zbliżonym charakterze".
Należy również podzielić pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15
maja 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 578/09, w którym Izba wskazała, iż "Dostawy
odpowiadające przedmiotowi zamówienia należy rozumieć, zgodnie z literalnym znaczeniem
tego sformułowania, jako dostawy adekwatne, porównywalne do przedmiotu zamówienia,
zatem mogą być one równe wyższe, ale też i niższe od wartości przedmiotu zamówienia,
byleby tylko można było stwierdzić, że dają się w jakiś sposób porównać. Zakres tego
porównania powinien określić dokładnie sam zamawiający w opisie warunku udziału w
postępowaniu”.
Odwołujący wskazał, iż jak można odczytać z przytoczonego wyroku, nie jest to
odosobnione stanowisko. Izba bowiem w wielu orzeczeniach potwierdza, iż Zamawiający, w
przypadku, gdy sam określa w SIWZ obowiązek wykazania wykonywaniem zamówienia o
podobnym charakterze, rodzaju lub zakresie, nie może odrzucić oferty oraz wykluczyć
wykonawców z postępowania ze względu na wskazanie w wykazie zamówień, nie będących
tożsamymi z przedmiotem zamówienia. W związku z powyższym. Odwołujący stwierdził, iż
Zamawiający w niniejszym postępowaniu dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp poprzez odrzucenie jego oferty, jako rzekomo niezgodnej z treścią SIWZ bez
jakichkolwiek podstaw prawnych oraz faktycznych. Podkreślenia wymaga fakt, że zaistniały
stan faktyczny - ocena warunków udziału w; postępowaniu nie może być traktowana w
charakterze oceny merytorycznej oferty podlegającej badaniu z punktu widzenia art. 89 ust. 1
pkt. 2 ustawy.
Jedynie z ostrożności procesowej wskazał, że nie zachodzą również przesłanki do
wykluczenia z postępowania. Warunki udziału w postępowaniu zostały określone w sposób
ogólny. Zamawiający nie precyzując warunków nie może zatem zmieniać treści siwz (co
zostało dokonane zarówno w piśmie z dnia 21.11.2012 r. , oraz w piśmie z dnia 13.12.2012
r.).
Podkreślił, iż przedstawione w referencji od Remondis Sp. z o.o. czynności
wchodzące w zakres usługi stanowią zamówienie o podobnym zakresie w stosunku do
przedmiotu zamówienia, są. bowiem czynnościami podobnymi rodzajowa do usługi
utrzymywania w czystości Targowiska Miejskiego. W tym miejscu, również z ostrożności
wskazał, że kwestia oceny warunków i dokonania jakichkolwiek czynności zmierzających do
podjęcia decyzji o ich niespełnianiu, musi być obligatoryjnie poprzedzona wezwaniem do
uzupełnienia informacji i dokumentów na ich potwierdzenie. Obowiązek wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów jest potwierdzony przez szerokie orzecznictwo,
praktykę oraz doktrynę.
W tym miejscu przytoczył wspominany już wyrok Izby, sygn. akt: KIO 419/12: „W myśl
przywoływanego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp albo, którzy złożyli wymagane
przez Zamawiającego oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1,
zawierające błędy do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba, że pomimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter obligatoryjny, na co wskazuje sformułowanie
"wzywa", a nie "może wezwać" i obliguje Zamawiającego do wezwania do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów w sytuacjach uregulowanych w tym przepisie”.
Jak wskazał powyższy wyrok uzasadnia twierdzenia Odwołującego, iż Zamawiający,
w przedmiotowym stanie faktycznym, w sytuacji, gdyby uznał, iż złożone przez Odwołującego
dokumenty, tj. wykaz usług oraz załączone referencje nie potwierdzają spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, był zobligowany do
wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Tymczasem, Zamawiający zastosował art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, co niewątpliwie było działaniem niezgodnym z przepisami ustawy. Mając
powyższe na uwadze, Odwołujący jedynie z ostrożności stwierdził, iż Zamawiający nie
dopełnił ciążącego na nim obowiązku, bowiem Odwołujący stwierdza, że w obliczu treści
siwz, w tym w szczególności postawionych warunków oferta potwierdza wszystkie wymogi
Zamawiającego.
W przedmiotowym postępowaniu w dniu 21 listopada 2012 r., na podstawie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zwrócił się do Odwołującego wzywając do wyjaśnienia treści
jego oferty w zakresie dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia. Wskazać należy, że czynności
w tym postępowaniu zostały dokonane w sposób sprzeczny zobowiązującymi przepisami
prawa. Brak wnoszenia środka ochrony prawnej w związku z dokonanym wezwaniem,
wynikał po pierwsze z brzmienia art. 180 ust. 2 ustawy, a dodatkowo z braku interesu we
wnoszeniu środka ochrony prawnej w dacie wezwania. Wadliwa czynność został, bowiem
ujawniona w dniu 13.12.2012 r. Mając na uwadze powyższe wskazał, że czynność
odrzucenia oferty Odwołującego został dokonana z naruszeniem prawa. Odwołujący w treści
oferty potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a nawet jeśli wniosek z
analizy treści siwz byłyby inny to Zamawiający nie wezwał do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Mając na uwadze powyższe,
wniósł jak we wstępie.
Izba ustaliła, iż przedmiotem odwołania jest czynność polegająca na odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po zapoznaniu się z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Odwołującego
oraz korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na treść dołączonego wraz z odwołaniem
pełnomocnictwa, z którego w ocenie Przystępującego nie wynika, iż zostało ono złożone
przez osobę fizyczną. Przystępujący podniósł, iż czym innym jest działalność gospodarcza
prowadzona przez osobę fizyczną, a czym innym jest konieczność udzielenia
pełnomocnictwa przez osobę fizyczną. Z jego treści, w jego cenie, nie wynika, w czyim
imieniu zostało udzielone to pełnomocnictwo, tj. czy zostało udzielone w ramach zespołu
składników majątkowych wchodzących w skład przedsiębiorstwa, czy też w imieniu osoby
fizycznej. Przystępujący podniósł, że z jego treści wynika, iż stroną udzielająca
pełnomocnictwa jest Zakład Kształtowania Terenów Zielonych, a nie pan M………… W…….,
jako osoba fizyczna. Powyższą tezę Przystępującego poparł przywołując orzeczenie Sądu
Najwyższego o sygn. akt III CZP 152/92.
Powyższy wniosek poparł na etapie rozprawy Zamawiający wskazując, iż nie można
odmówić pewnej słuszności tezom Przystępującego. Zdaniem Zamawiającego należy
bowiem rozgraniczyć osobę fizyczną od osoby fizycznej prowadzącej działalność
gospodarczą, jako osoby prawnej - ze względu na dychotomiczny podział w tej materii.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego i Przystępującego o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Należy bowiem wskazać, iż analiza treści pełnomocnictwa dołączonego wraz z
odwołaniem nie nasuwa żadnych wątpliwości. Wynika z niego jednoznacznie, iż zostało
udzielone przez osobę fizyczną w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą, jak
również w związku z ubieganiem się o przedmiotowe zamówienie wskazując jednocześnie, iż
pełnomocnictwo upoważnia do wnoszenia w imieniu mocodawcy środków ochrony prawnej.
Odnosząc się do argumentacji Przystępującego i Zamawiającego należy wskazać, iż brak
jest jakichkolwiek prawnych, czy też faktycznych podstaw do przyjęcia możliwości udzielenia
pełnomocnictwa przez majątek osoby fizycznej. Osoba fizyczna staje się przedsiębiorcą z
momentem wykonywania działalności gospodarczej, którą to czynność należy uznać za
okoliczność faktyczną. Rozszerzając argumentację podniesioną na etapie posiedzenia z
udziałem stron Izba wskazuje, iż z art. 2 oraz art. 4 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie
działalności gospodarczej (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 z późn. zm.)
wynika, iż pojęcie przedsiębiorcy związane jest z okolicznościami faktycznymi
(wykonywaniem działalności gospodarczej we własnym imieniu), a nie okolicznościami
formalnymi (np. rejestrowymi czy organizacyjnymi). Na skutek rozpoczęcia wykonywania
działalności gospodarczej osoba fizyczna nie uzyskuje statusu osoby prawnej, co sugeruje
Zamawiający. Należy również wskazać, iż na gruncie polskiego prawa majątek osoby
fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą należy utożsamiać z jej majątkiem
osobistym, gdyż samo podjęcie prowadzenia działalności gospodarczej przez tę osobę nie
nadaje mu odrębnego statusu - jak mamy do czynienia w spółkach prawa handlowego. W
teorii prawa spółek kapitałowych przyjęto, iż wniesienie wkładów lub nabycie akcji w spółce
kapitałowej przez osobę fizyczną powoduje „przyobleczenie” pewnego ograniczonego
substratu majątkowego w osobowość prawną. Osoba fizyczna prowadzi działalność
gospodarczą pod firmą, która ma charakter informacyjny – identyfikujący osobę fizyczną w
obrocie gospodarczym. Posługiwanie się w relacjach z innymi podmiotami firmą wskazuje, w
jakim charakterze osoba ta występuje – czy jako przedsiębiorca, czy też jako konsument. Nie
powoduje to jednak powstania jakiegokolwiek odrębnego podmiotu prawa.
Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Izby, brak jest jakichkolwiek wątpliwości w
czyim imieniu i na czyją rzecz zostało udzielone kwestionowane pełnomocnictwo. Tym
samym brak było podstaw do odrzucenia odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu
najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę, która została odrzucona przez Zamawiającego
powodując, iż został on pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, jak również
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o
udzielenie Zamówienia publicznego.
Izba dopuściła również dowody z dokumentów zgłoszone w toku rozprawy przez
Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, iż Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (III.3.2.)
oraz w SIWZ (§ 5 ust. 2 pkt 2.1.) wskazał, że w celu wykazania spełniania warunku
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, którego opis sposobu oceny spełniania
został dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający żąda: wykonania w okresie
ostatnich 3 lat co najmniej 2 zamówień podobnych zakresem do przedmiotu zamówienia tj.
wykonania w sposób ciągły w okresie minimum 12 miesięcy o wartości min. 300.000,00 zł
brutto każda.
Na potwierdzenie spełnienia warunku w zakresie doświadczenia Odwołujący na str. 6
złożonej oferty przedłożył, sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ,
wykaz wykonanych usług wskazując na stępujące realizacje:
1. Zbiórka selektywna odpadów, utrzymanie czystości i wywóz śmieci oraz gruzu w roku
2011 na rzecz Remondis Spółka z o.o. o wartości 387.392,06 zł;
2. Zbiórka selektywna odpadów, utrzymanie czystości i wywóz śmieci oraz gruzu w roku
2010 na rzecz Remondis Spółka z o.o. o wartości 1.000.616,71 zł;
3. Zbiórka selektywna odpadów, utrzymanie czystości i wywóz śmieci oraz gruzu w roku
2009 na rzecz Remondis Spółka z o.o. o wartości 498.059,74 zł.
Na potwierdzenie, że wskazane w wykazie usługi zostały wykonane należycie,
Odwołujący na str. 10 oferty przedłożył list referencyjny wystawiony w dniu 24.11.2011 r.
przez Remondis Spółka z o.o. podpisany przez panią K……….. B……… działającą z
upoważnienia dyrektora zakładu. W powyższym dokumencie zostały wskazane wartości w
poszczególnych latach zgodne ze wskazanymi w wykazie oraz został wskazany zakres
przedmiotowy obejmujący zbiórkę selektywną odpadów (plastik, szkło, papier), zbiórka
odpadów biodegradowalnych, utrzymanie czystości w obrębie dzierżawionego placu –
przeładowni w miejscowości Dębe, wywóz śmieci oraz gruzu z kontenerów, wywóz
gabarytów. W podsumowaniu wskazano, iż Zakład wykonuje powierzone zadania z należytą
starannością.
Następnie Izba ustaliła, iż Zamawiający wystosował do Odwołującego pismo z dnia
21.11.2012 r. (znak DTE=ZP09-6-5007/2012) zatytułowane „Wezwanie do wyjaśnienia treści
oferty”, w którym wskazał, co następuje.
Na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy z 29.1.2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), w związku z wątpliwościami, które wzbudziła
Państwa oferta w toku badania i oceny ofert, proszę o udzielenie wyjaśnień dotyczących
następujących kwestii: czy przedłożony w ofercie wykaz jak również załączone referencje
potwierdzają spełnienia przez Państwa warunku wykonania w okresie ostatnich 3 lat co
najmniej 2 zamówień podobnych zakresem do przedmiotu zamówienia tj. codzienne
utrzymanie bieżącej czystości terenów, zamiatanie alejek i chodników, grabienie i usuwanie
śmieci, liści, gałęzi drzew, w okresie zimowym utrzymanie całego terenu bez błota
pośniegowego - bez śniegu, a także doprowadzenie ciągów pieszych do stanu użytkowania,
w przypadku ciągłych opadów śniegu usuwanie na bieżąco śniegu z całego terenu,
utrzymanie terenów zielonych, koszenie trawy, pielęgnacja drzew, usuwanie chwastów i
krzewów terenu.
Jednocześnie informuję, że w przypadku gdy wyjaśnienia spowodują sprzeczność oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, oferta zostanie odrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 29.1.2004 r. - Prawo zamówień publicznych.
Wyjaśnień wraz z dowodami na ich poparcie należy udzielić w nieprzekraczalnym terminie do
dnia 28.11.2012r. do godz. 15:00.
Niezłożenie wyjaśnień w ww. terminie skutkować będzie oceną oferty na podstawie
posiadanych informacji.
Następnie Izba ustaliła, iż Zamawiający kolejnym pismem z dnia 22.11.2012 r. (znak
DTE-ZP09-6-5008/2012) zatytułowanym „Wezwanie do uzupełnienia dokumentów” wskazał,
co następuje.
Komunalny Zakład Budżetowy w Legionowie ul. Jagiellońska 13a działając zgodnie z
art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity
- Dz. U. z 2010r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) wzywa do uzupełnienia dokumentu:
1. potwierdzenia opłacenia polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia,
2. kopii aktualnego zezwolenia na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości w Gminie Legionowo - kod: 20 03 02 - odpady z targowisk
- w ofercie załączona jest decyzja orzekająca o zmianie decyzji, natomiast brak jest decyzji nr
22/2004 z dnia 26 marca 2004r wraz z późniejszymi zmianami.
Wykonawca zobowiązany jest do przesłania do Zamawiającego wymienionych
dokumentów do dnia 28.11.2012r.
Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania ofert.
Wadium Wykonawcy zostanie zatrzymane wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, nie złożył dokumentów, oświadczeń, lub pełnomocnictw,
chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Pismem z dnia 13.12.2012 r. (znak DTE-Zp09-6-5425/2012) Zamawiający
poinformował Odwołującego o odrzuceniu złożonej przez niego oferty.
W uzasadnieniu prawnym zostało wskazane, iż Zamawiający działając zgodnie z art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odrzuca ofertę ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIWZ.
W uzasadnieniu fatycznym Zamawiający wskazał, co następuje.
Dnia 21.11.2012r. Zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust 1 ustawy z
29.1.2004 r. ~ Prawo zamówień publicznych (DZ. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze m}, w
związku z wątpliwościami, które wzbudziła Państwa oferta w toku badania i oceny ofert,
wniósł o udzielenie wyjaśnień dotyczących następujących kwestii: czy przedłożony w ofercie
wykaz jak również załączone referencje potwierdzają spełnienia przez Państwa warunku
wykonania w okresie ostatnich 3 lat co najmniej 2 zamówień podobnych zakresem do
przedmiotu zamówienia tj. codzienne utrzymanie bieżącej czystości terenów, zamiatanie
alejek i chodników, grabienie i usuwanie śmieci, liści, gałęzi drzew, w okresie zimowym
utrzymanie całego terenu bez Mota pośniegowego — bez śniegu, a także doprowadzenie
ciągów pieszych do stanu użytkowania, w przypadku ciągłych opadów śniegu usuwanie na
bieżąco śniegu z całego terenu, utrzymanie terenów zielonych, koszenie trawy, pielęgnacja
drzew, usuwanie chwastów i krzewów terenu.
Dnia 28.31.2012 r. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień,
poinformował Zamawiającego, że dodaje referencje z Komunalnego Zakładu Budżetowego w
Legionowie, gdzie zakres obowiązków jest szczegółowo opisany i opiewa na kwotę 301
633,50 zł. Zdaniem zamawiającego powyższy dokument może stanowić uzupełnienie
dokumentów, czego zamawiający nie wymagał, lecz nie jest odpowiedzią na wezwanie,
Po złożeniu wyjaśnień Zamawiający ponownie dokonał badania i oceny treści oferty i
po zapoznaniu się z treścią. Państwa oferty Zamawiający stwierdził, że treść oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Artykuł 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych wskazuje, że
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust 2 pkt 3 p.z.p. Sformułowanie tego
przepisu sprawia, że w sytuacji wystąpienia powyższej przesłanki, Zamawiający ma
obowiązek, a nie uprawnienie do odrzucenia oferty, Norma art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. odnosi się
do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia oraz
merytorycznych wymagań Zamawiającego, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni
przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami
Zamawiającego.
W orzecznictwie Izby podkreśla się, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 § l Kodeksu
cywilnego, tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z istotnymi wymaganiami
zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a
więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem
zobowiązania, którego spełnienia zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami SIWZ,
Zamawiający w § 5 ust. 2 pkt 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia określił
warunek dotyczący doświadczenia Wykonawcy - „wykonania w okresie ostatnich 3 lat co
najmniej 2 zamówień podobnych zakresem do przedmiotu zamówienia (...)" Wykonawca
przedłożył informację o 3 zamówieniach mających spełniać ten warunek.
Analizując zamówienia realizowane na rzecz Remondis Sp. z o.o. należy stwierdzić,
iż nie spełniają one przytoczonych powyżej parametrów.
Przedmiotem zamówienia jest „utrzymanie czystości Targowiska Miejskiego w
Legionowie przy ul. Sobieskiego o powierzchni ok.19.000 m2 oraz w miejscu handlowym
przy ul. Sowińskiego (wiata)," Szczegółowy zaś opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w §
3 ust 2 SIWZ- Zawarty tam katalog czynności (zadań) koncentruje się na kompleksowym
sprzątaniu terenu targowiska. Jest to specyficzna działalność, bowiem targowisko
funkcjonuje w Środku miasta, także działania sprzątające mają charakter szczególny. Istotny
jest czas reakcji na zdarzenia i bardzo duży zakres usługi. Wywożenie zaś odpadów ma
charakter wtórny. Tymczasem przedłożona informacja od Remondis Sp. z o.o. przedstawia
sytuację dokładnie odwrotną. To wywożenie (zbiórka) odpadów i to części selektywnie
zbieranej jest zasadniczą częścią tego zamówienia. Natomiast „utrzymanie czystości w
obrębie dzierżawionego placu - przeładowni w miejscowości Dębe" to cześć marginalna
zarówno w zakresie jak i skali.
Zamawiający nic może pominąć własnej wiedzy na temat tego zamówienia, bowiem
dotyczy ono jego zlecenia, gdzie przedmiotowy wykonawca był podwykonawcą.
Podobieństwa sprzątania targowiska ze sprzątaniem własnego, a tylko dzierżawionego placu
przeładunkowego nie można brać pod uwagę. Podkreślić należy, że przedmiotowy plac był
tylko dzierżawiony. Własność, a także własna działalność wykonawcy pozostawała przy nim.
W istocie więc sprzątał dla siebie. Trudno więc przypisywać mu sprzątanie „na zewnątrz," na
zamówienie, jako szczególną usługę.
Pouczenie: Od niniejszej decyzji przysługują środki ochrony prawnej określone w
ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), dział VI „Środki ochrony prawnej"
Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, odnosząc się do wniosków i stanowiska
Zamawiającego oraz Przystępującego podniesionego na etapie rozprawy, iż podniesione
przez Odwołującego zarzuty związane z wykluczeniem z postępowania oraz zarzut
naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zostały sformułowane z ostrożności. Jest to wynikiem
faktu, iż w ramach niniejszego postępowania zachodzą wątpliwości, jakie okoliczności
faktyczne i prawne stanowiły podstawę eliminacji Odwołującego z postępowania. Jednakże
Izba wskazuje, iż podniesienie powyższych zarzutów było w pełni dopuszczalne, o czym
zostanie wskazane w dalszej części niniejszego uzasadnienia.
W tym miejscu Izba wskazuje na brak spójności argumentacji Zamawiającego i
Przystępującego w tym zakresie. Z jednej strony wskazują oni, iż pomimo braku
prawidłowego wskazania podstawy prawnej czynności z jej kontekstu oraz treści można
odczytać właściwe intencje Zamawiającego (a więc fakt wykluczenia Odwołującego w
oparciu o właściwą normę prawną, jak również wezwanie do uzupełnienia dokumentów w
ramach wezwania do wyjaśnień), z drugiej zaś strony odmawiają oni prawa Odwołującemu
formułowania zarzutów odnoszących się do wykluczenia i braku wezwania do uzupełnienia
dokumentów wskazując, iż nie było w postępowaniu takich czynności. Ta swoista
niespójność argumentacji jest o tyle znamienna, iż formalny wniosek o nierozpoznawanie
zarzutów związanych z wykluczeniem Odwołującego z postępowania stałby wówczas w
jawnej opozycji do twierdzeń Zamawiającego i Przystępującego odnoszących się do
konieczności „wydedukowania” właśnie takiej podstawy eliminacji Odwołującego z
postępowania. Stałby on również w sprzeczności z argumentacją Przystępującego, że z
treści pisma z dnia 21.11.2012 r. (wezwanie do wyjaśnienia treści oferty) można wysnuć
wnioski, iż chodziło nie tylko o samo jej wyjaśnienie. Dostrzegając niespójność twierdzeń
Zamawiającego i Przystępującego w zakresie argumentacji zmierzająca do formalnego
odparcia zarzutów oraz argumentacji związanej z ich merytorycznym zwalczaniem wskazać
należy, iż odbierając Odwołującemu prawo do podnoszenia takich zarzutów sami zaś
powołują na tą okoliczność wnioski dowodowe i starają się wykazać, iż Odwołujący mógł
wszakże z treści czynności Zamawiającego doszukać się właśnie takiej podstawy prawnej
eliminacji z postępowania.
Czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy z postępowania,
odrzucenia jego oferty oraz czynność unieważnienia postępowania są czynnościami
wynikowymi – poprzedzonymi badaniem i oceną ofert. Prawidłowość czynności je
poprzedzających warunkuje poprawność czynności wynikowej. Jeżeli zatem badanie i ocena
ofert, która może obejmować m.in. wezwanie do złożenia wyjaśnień (na podstawie art. 87
ust. 1 oraz art. 26 ust. 4 ustawy Pzp), wezwanie do uzupełnienia dokumentów (z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp) oraz obejmuje ocenę ofert w oparciu o kryteria oceny jest wadliwa to wadliwa
jest również czynność będąca skutkiem (wynikiem) czynności badania i oceny ofert.
Uzyskanie
prawidłowego
wyniku
postępowania
jest
warunkowane
należytym
przeprowadzeniem procesu jego uzyskania. Tym samym Odwołujący podnosząc zarzut
odnoszący się do odrzucenia jego oferty i kwestionując wynik postępowania, jakim jest
wybór oferty najkorzystniejszej (będący wynikiem odrzucenia oferty), miał prawo konstruując
zarzuty wskazywać normy, które nie mogą być przedmiotem samoistnego zaskarżenia ze
względu na wartość zamówienia.
Mając na względzie normę prawną uregulowaną w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp w tzw.
postępowaniach „podprogowych” dochodzi nie tyle do wyłączenia możliwości zaskarżenia
jednostkowych czynności związanych z badaniem i oceną ofert (np. wezwaniem do
uzupełnienia dokumentów), lecz możliwość zaskarżenia została przesunięta na etap
eliminacji wykonawcy z postępowania – która to czynność, w przypadku jej wadliwości,
została zakwalifikowana przez ustawodawcę jako na tyle istotna, że zaskarżalna bez względu
na wartość zamówienia. Nie oznacza to również, iż w postępowaniach podprogowych brak
jest
możliwości
zaskarżenia
nieprawidłowo
dokonanej
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej, jak również czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów. O ile będą
one powiązane z czynnościami zaskarżalnymi (wykluczeniem lub odrzuceniem) wówczas
istnieje możliwość podniesienia takich zarzutów. Jeżeli czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej jest skutkiem wadliwej czynności wykluczenia wykonawcy, którego oferta
jest najkorzystniejsza ekonomicznie, czy też odrzucenia takiej oferty – zaskarżenie tych
ostatnich czynności stanowi samo w sobie zaskarżenie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. Czynność ta nie może stanowić samoistnego zarzutu, a jedynie zarzut
powiązany z czynnościami zaskarżalnymi.
Powyższe jest wynikiem korelacji norm prawnych z art. 179 ust. 1 oraz 192 ust. 2
ustawy Pzp, które stanowiły przesłankę doboru „zaskarżalnych” czynności w postępowaniach
podprogowych. Wszakże zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp prawo do skorzystania ze
środków ochrony prawnej przysługuje wykonawcy jedynie wówczas, gdy wadliwe czynności
podmiotu zamawiającego uniemożliwiają wykonawcy uzyskanie konkretnego zamówienia
oraz może on w związku z tym faktem ponieść szkodę. Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
aby doszło do uwzględnienia odwołania stwierdzone naruszenie przepisów musi oddziaływać
na wynik postępowania. W związku z powyższym wśród katalogu zaskarżalnych czynności w
tzw. postępowaniach „podprogowych” znajdują się czynności związane ze stosowaniem
trybów
niekonkurencyjnych,
konkretyzowaniem
warunków
udziału
oraz
czynność
wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty, które może kwestionować tylko podmiot nimi
dotknięty.
Izba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, doszło do szeregu nieprawidłowości związanych ze stosowaniem instytucji
uregulowanych w ustawie Pzp. Zamawiający oraz Przystępujący wadliwość tą upatrują na
poziomie formalnym wskazując, iż to prawidłowość skutków takich czynności ma zasadnicze
znaczenie dla ewentualnego uwzględnienia zarzutów. W tym miejscu Izba wskazuje, iż
zgodzić się należy z tezą, że to ocena treści czynności prawnych podmiotu zamawiającego
ma zasadnicze znaczenie, a nie jedynie formalne ujęcie tychże czynności. Biorąc pod uwagę
powyższe źródła sporu w ramach niniejszego postępowania odwoławczego należy upatrywać
w dokonanych przez Zamawiającego i Odwołującego w toku postępowania czynnościach
oraz skutkach tych czynności dla sytuacji prawnej i faktycznej Odwołującego.
Izba wskazuje, wbrew twierdzeniom Zamawiającego podniesionym w toku rozprawy,
iż należy zakreślić wyraźną granicę pomiędzy treścią oferty, która obejmuje zobowiązanie
wykonawcy spełnienia na rzecz podmiotu zamawiającego dookreślonego w SIWZ
świadczenia od dokumentów przedkładanych na potwierdzenie, iż wykonawca spełnia
warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu. Ten dychotomiczny podział
znajduje swoje odzwierciedlenie w systematyce ustawy Pzp – chociażby w treści art. 26 ust.
4 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Oba te przepisy odnoszą się do wyjaśnień, z tym że
pierwszy dotyczy dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 (m.in. dokumentów
podmiotowych potwierdzających spełnienie warunku i wykazujących brak podstaw do
wykluczenia), zaś drugi odnosi się do merytorycznej treści oferty. W zdaniu drugim art. 87
ust,. 1 ustawy Pzp zostało wskazane, iż nie jest dopuszczalne prowadzenie negocjacji
dotyczących złożonej oferty, a więc przedmiotem wyjaśnień w oparciu o powyższy przepis
jest treść merytoryczna oferty – stanowiąca element oświadczenia woli wykonawcy.
Zamawiający
w
niniejszym
stanie
faktycznym
dokonał
nieuzasadnionego
utożsamienia treści oferty z dokumentami składanymi na potwierdzenie spełniania warunków.
Czynności tej dokonał zarówno na etapie postępowania (wezwanie do wyjaśnienia treści
oferty z dnia 21.11.2012 r. oraz uzasadnienie o odrzuceniu oferty z dnia 13.12.2012 r.), jak
również podniósł jako argumentację w toku rozprawy. Nie jest znane źródło tego rodzaju
„poglądów”, gdyż orzecznictwo i doktryna są w tej materii od wielu lat zgodne. Obecne
brzmienie przepisów ustawy Pzp oraz instytucje prawa cywilnego nie pozwalają na tego
rodzaju wnioski. Treścią oferty jest to, co stanowi treść oświadczenia woli (essentialia negotii
przyszłej umowy). Dokumenty odnoszące się do spełnienia warunków udziału w
postępowaniu nie stanowią elementów związanych z zakresem przyszłego świadczenia.
Jednakże zasadniczego źródła wadliwości czynności podjętych przez Zamawiającego
w toku postępowania należy upatrywać w zaniechaniu wezwania Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów w zakresie warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Treść
normy prawnej uregulowanej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nakłada na podmiot zamawiający
obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów m.in. w przypadku, gdy
dokumenty przez niego złożone nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Powodem wezwania może być zarówno całkowity brak dokumentów, jak
również zawarte w nich błędy oraz braki. Instytucja uregulowana w powyższym przepisie ma
charakter wyjątkowy i umożliwia sanację oferty złożonej przez wykonawcę dając mu szansę
m.in. na wykazanie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
W zakresie powyższej normy orzecznictwo sądów okręgowych i Krajowej Izby
Odwoławczej wypracowało szereg zasad, w tym zasadę jednokrotności wezwania, zakazu
zastępowania informacji nieprawdziwych – zgodnymi ze stanem faktycznym, zasadę
obowiązku uszczegółowienia takiego wezwania oraz zasadę utożsamiania złożenia
dokumentu nie potwierdzającego spełnienie warunku z jego fizycznym brakiem. Powyższe
zasady nie wynikają wprost z normy prawnej uregulowanej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, lecz
są konsekwencją wykładni systemowej i celowościowej tego przepisu.
W niniejszym stanie faktycznym szczególne znaczenie ma zasada związana z samym
obowiązkiem stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz obowiązkiem uszczegółowienia
wezwania i podania faktycznej podstawy tej czynności. Powyższe ma umożliwić wykonawcy
dokonanie uzupełnienia w sposób zgodny z oczekiwaniami podmiotu zamawiającego, jak
również zapobiegać na przyszłość powstaniem wątpliwości, czy kolejne wezwania nie
naruszają zasady jednokrotności. Jeżeli bowiem podmiot zamawiający wezwał do
uzupełnienia określonego dokumentu ze względu na zidentyfikowany i dookreślony brak, nie
stoi to na przeszkodzie powtórnemu wezwaniu ze względu na inne okoliczności faktyczne.
Zatem to doprecyzowanie i wyartykułowanie podstaw wezwania umożliwia dochowanie ww.
wskazanych zasad.
Jednakże przy braku dookreślenia przez Zamawiającego zakresu wezwania
wykonawca może pozostawać w niepewności, co do zakresu niespełnienia warunków udziału
w postępowaniu i tym samym może w sposób wadliwy dokonać tego uzupełnienia. Wadliwe
uzupełnienie dokumentów, zgodnie z treścią art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, obliguje podmiot
zamawiający do zatrzymania wadium.
Nawet gdyby założyć, co wskazał w toku rozprawy Przystępujący, iż to, że
Zamawiający nie wymagał uzupełnienia dokumentów w piśmie z dnia 21.11.2012 r. nie ma
znaczenia, gdyż istotne jest to, jak odczytywał wezwanie Odwołujący i jak na nie
odpowiedział, to jednak na skutek braku skonkretyzowania w piśmie z dnia 21.11.2012 r.
powodów uznania nie spełnienia warunków nie pozwalało na identyfikację intencji
Zamawiającego.
Analiza wezwania do wyjaśnienia treści oferty z dnia 21.11.2012 r. nie pozwala uznać,
iż doszło do wskazania w sposób szczegółowy wadliwości złożonych wraz z ofertą
Odwołującego dokumentów. Nie sposób ustalić pod jakim względem Zamawiający
kwestionuje tożsamość przedmiotową usług i gdzie upatruje źródła tej wadliwości. Wszakże
na potwierdzenie spełnienia warunku w zakresie doświadczenia wykonawcy mają
przedstawić dwa rodzaje dokumentów – wykaz usług, dostaw lub robót budowlanych oraz
dokumenty potwierdzające, iż wskazane w wykazie realizacje zostały wykonane należycie.
Zamawiający w treści warunku żądał wskazania 2 zamówień podobnych zakresem do
przedmiotu zamówienia, zaś z wykazu i referencji złożonych wraz z ofertą Odwołującego
wynika, iż wskazane tam usługi obejmowały m.in. utrzymanie czystości. Okoliczności
związane z rzetelnością wskazanych w wykazie informacji Zamawiający podniósł dopiero w
piśmie z dnia 13.12.2012 r. oraz na etapie rozprawy (daty odnoszące się do usług, zakres
przedmiotowy, podpisanie referencji przez osobę nieuprawnioną).
Jak słusznie wskazał w toku rozprawy Odwołujący, nie sposób analizując treść dwóch
kolejnych pism Zamawiającego z dnia 21.11.2012 r. (wezwanie do wyjaśnienia treści oferty)
oraz z dnia 22.11.2012 r. (wezwanie do uzupełnienia dokumentów), utożsamiać ich
znaczenie i skutki dla ich adresata. Trudno wszakże zakładać, iż Odwołujący miałby uznać je
za tożsame, co do skutków prawnych. Wszakże każde z ww. pism wskazuje zupełnie
odmienną podstawę wezwania, zakres wezwania oraz wskazuje odmienne skutki
zaniechania. W jednym z nich (pismo z dnia 22.11.2012.r.) Zamawiający dokonał w
prawidłowy sposób czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów, w drugim zaś wezwał
do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty – nieprawidłowości w tym zakresie
doszukując się w braku wykazania spełnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż wobec oferty złożonej przez
Odwołującego nie została skutecznie wyczerpana procedura wezwania do złożenia
dokumentów uregulowana w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wadliwość czynności dokonanych
przez Zamawiającego jest na tyle istotna, iż winny one zostać powtórzone, co znalazło swoje
odzwierciedlenie w treści sentencji niniejszego orzeczenia. Odwołujący wszakże winien
uzyskać wiedzę – jaki jest powód kwestionowania złożonych przez niego dokumentów i jaki
jest zakres wezwania do ich uzupełnienia. Wiedzę tę winien uzyskać w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, a nie w toku postępowania odwoławczego. Może on
wszakże nie tylko złożyć własne dokumenty, gdyż nic nie stoi na przeszkodzie aby w wyniku
wezwania skorzystał z instytucji uregulowanej w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Konieczność
zastosowania instytucji z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest niezależna od zaniechania
Odwołującego odpowiedzi na wyjaśnienia z pisma z dnia 21.11.2012 r. Jeżeli nie był on w
stanie „obronić” złożonych dokumentów na skutek wyjaśnień winien otrzymać szansę ich
uzupełnienia.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego toczy się pomiędzy
profesjonalistami, co powoduje ich równy status i stawia im analogiczne wymagania. Nie
można bowiem zakładać, iż wykonawca w odpowiedzi na wadliwie dokonaną czynność ma
możliwość i obowiązek prawidłowej reakcji. Jeżeli czynność jest myląca dla wykonawcy i nie
pozwala na wydedukowanie właściwych intencji zamawiającego narusza on tym samym
przepisy ustaw Pzp.
Mając na uwadze okoliczność, iż w ramach przedmiotowego postępowania dopiero
czynność odrzucenia oferty Odwołującego mogła stać się przedmiotem zaskarżenia, ze
względu na brak należytego wezwania do uzupełnienia dokumentów, doszło do
uwzględniania przedmiotowego odwołania. Charakter naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp nie ma jedynie formalnego charakteru, ale charakter merytoryczny.
Izba wskazuje również, że w przypadku gdy podstawą czynności podmiotu
zamawiającego stała się nieadekwatna do stanu faktycznego norma prawna, to ta norma
winna zostać wskazana jako zarzut w powiązaniu z normą prawną, której podmiot
zamawiający nie zastosował – mimo takiego obowiązku. Odwołujący zasadniczym
przedmiotem zarzutu uczynił art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskazując z ostrożności, iż
zarzuca Zamawiającemu zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów w oparciu o
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazanie w treści odwołania zarzutów jest wymogiem formalnym,
który w ocenie Izby, został w niniejszym stanie faktycznym spełniony.
Wobec powyższego nie zasługują również na uwzględnienie podejmowane przez
Zamawiającego i Przystępującego próby wykazania, w kontekście art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
innych elementów skutkujących eliminacją Odwołującego z postępowania. Te nowe
okoliczności nie były wcześniej podnoszone przez Zamawiającego i nie one stały się
podstawą odrzucenia oferty Odwołującego, jak również nie były dotychczas podstawą
wezwania i zaskarżenia.
Odnosząc się do dowodów przedstawionych przez Zamawiającego wskazać należy,
iż Izba na mocy art. 192 ust. 7 ustawy Pzp nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu, co należy również rozciągnąć nie tylko na zakaz rozpoznawania
merytorycznego takich zarzutów ale również na postępowanie dowodowe. Dopuszczone
formalnie dowody zostały zatem cenione jako nieprzydatne w kontekście podniesionych
przez Odwołującego zarzutów.
Izba nie jest ani uprawniona, ani zobligowana do „zastępowania” zamawiającego w
czynnościach badania i oceny ofert. Ocenia jedynie dokonane przez podmiot zamawiający
czynności biorąc pod uwagę wskazane w treści środka odwoławczego powszechnie
obowiązujące przepisy prawa oraz postanowienia SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, które
stanowią dopełnienie regulacji ustawowych.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie się zarzutów wskazanych w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono, stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z
uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w
tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący:
……………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
złożonej przez Odwołującego – M………… W………… prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Kształtowania Terenów Zielonych M……….. W………….,
ul. Nasielska 26, 05-140 Serock oraz nakazuje dokonanie ponownie czynności badania
i oceny ofert, jak również nakazuje dokonanie ponownie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej
2. kosztami postępowania w wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto
złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Komunalny Zakład Budżetowy
w Legionowie, ul. Jagiellońska 13a, 05-120 Legionowo i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M……….
W…………
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Zakład
Kształtowania Terenów Zielonych M……….. W…………., ul. Nasielska 26, 05-
140 Serock tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Zamawiającego - Komunalny Zakład Budżetowy w Legionowie, ul.
Jagiellońska 13a, 05-120 Legionowo na rzecz Odwołującego – M…………
W………….
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Zakład
Kształtowania Terenów Zielonych M………. W…………, ul. Nasielska 26, 05-
140 Serock kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych i zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione w związku z
zastępstwem przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz wpisem od odwołania.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2818/12
Zamawiający – Komunalny Zakład Budżetowy w Legionowie, ul. Jagiellońska 13a,
05-120 Legionowo prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Utrzymanie czystości Targowiska Miejskiego w Legionowie
przy ul. Sobieskiego o powierzchni ok. 19.000 m² oraz w miejscu handlowym przy
ul. Sowińskiego (WIATA)”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest mniejsza od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 09.11.2012 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie
Zamówień Publicznych Nr 1 z 2012 r. pod numerem 442022.
W dniu 13.12.2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu
złożonej przez niego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
18.12.2012 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w
związku z 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z
postępowania, w związku z zastosowaniem art. 87 ust. 1 w zakresie wskazanym w piśmie z
dnia 21.11.2012 r.
Ewentualnie zarzucił naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy o ile Zamawiający
stwierdzi, że w treści informacji o odrzuceniu nastąpiła omyłka w podaniu podstawy prawnej
dokonanej czynności. Zarzucił również naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w sytuacji
składania przez Zamawiającego oświadczeń, że czynność określona w piśmie z dnia
13.12.2012 r. jest czynnością wykluczenia z postępowania.
Odwołujący wniósł o:
1) Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
2) Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, ewentualnie wykluczenia
Wykonawcy.
3) Dokonanie ponownej oceny ofert.
4) Dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej,
ewentualnie po uprzednim wykonaniu obowiązku wynikającego z art. 26 ust. 3 ustawy.
Wskazał, iż w interesie każdego Wykonawcy ubiegającego o zamówienie publiczne,
jest dążenie do tego, aby postępowanie to toczyło się zgodnie z zasadami wynikającymi z
ustawy. Interes Odwołującego wynika z faktu złożenia przez niego najkorzystniejszej oferty.
W sytuacji, gdyby odwołanie zostało oddalone Odwołujący poniósłby szkodę w postaci utraty
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, co następuje. Odnosząc się do zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego,
jako rzekomo niezgodnej z treścią SIWZ, Odwołujący podniósł, co następuje.
W § 3 SIWZ przedmiot zamówienia został opisany bardziej szczegółowo, w
szczególności w § 3.2 Zamawiający wymienił czynności, mające się składać na usługi
będące przedmiotem postępowania, do których należały: codzienne utrzymanie bieżącej
czystości terenu, zamiatanie alejek i chodników, grabienie i usuwanie śmieci, liści, gałęzi
drzew, utrzymanie w okresie zimowym całego terenu Targowiska bez błota pośniegowego -
bez śniegu, a także doprowadzenie ciągów pieszych do stanu użytkowania z nawierzchnią
czarną dla asfaltu oraz z nawierzchnią czerwoną lub siwą dla kostki, usuwanie na bieżąco
śniegu z całego terenu Targowiska oraz nadmiaru wody w przypadku nagromadzenia się na
placach, posypywanie piaskiem alejek i chodników Targowiska przed rozpoczęciem handlu,
codzienne wywożenie śmieci z Targowiska w oznaczonych godzinach, utrzymanie terenów
zielonych, koszenie trawy, pielęgnacja drzew, usuwanie chwastów i krzewów terenu
Targowiska wraz z terenem przyległym na zewnątrz ogrodzenia, wykonywanie bieżących
napraw uszkodzeń ogrodzenia Targowiska wraz z malowaniem przęseł, bieżące naprawy
uszkodzeń nawierzchni Targowiska, opróżnianie betonowych koszy znajdujących się przy
wejściach na teren Targowiska, a także systematyczne czyszczenie studzienek chłonnych na
terenie Targowiska.
Wskazał dodatkowo, iż Zamawiający przy opisie przedmiotu zamówienia posłużył się
nazwami i kodami stosowanymi wre wspólnym Słowniku Zamówień (CPV) wskazując na:
usługi odbioru ścieków, usuwania odpadów, czyszczenia/sprzątania i usługi ekologiczne
(90000000-7), usługi wywozu odpadów (90511000-2), usługi zbierania śmieci (90511300-5),
usługi sprzątania (90910000-9). usługi sprzątania oraz usługi sanitarne na obszarach
miejskich lub wiejskich oraz usługi powiązane (90600000-3).
W celu wykazania spełnienia warunku posiadania wymaganej wiedzy oraz
doświadczenia, zgodnie z § 5.2.1 SIWZ, Zamawiający żądał, aby wykonawcy w wykazie
usług wskazali wykonywanie w okresie ostatnich 3 lat co najmniej 2 zamówień podobnych
zakresem do przedmiotu zamówienia tj. wykonane w sposób ciągły w okresie minimum 12
miesięcy o wartości min. 300.000,00 zł. brutto każda. Odwołujący w swojej ofercie
przedstawił informację o 3 zamówieniach spełniających ten warunek oraz załączył referencję
potwierdzającą ich należyte wykonywanie. W referencjach dotyczących świadczenia usług na
rzecz Remondis Sp. z o.o. wskazano, iż w ich zakres wchodziła: zbiórka selektywna
odpadów, zbiórka odpadów biodegradowalnych, utrzymanie w czystości placu, wywóz śmieci
oraz gruzu, a także wywóz gabarytów. Wartość świadczonych usług przekraczała wymaganą
przez Zamawiającego kwotę 300.000.00 zł brutto rocznie.
Zamawiający uznając, iż wskazane w wykazie usługi wzbudzają wątpliwości, dnia 21
listopada 2012r., na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do wyjaśnień
odnośnie treści oferty. Pomimo złożonych wyjaśnień, w dniu 13 grudnia 2012r., Zamawiający
poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty ze względu na jej niezgodność z treścią
SIWZ. Zdaniem Zamawiającego, wskazane w wykazie usługi świadczone na rzecz Remondis
Sp. z o.o. nie spełniają parametrów określonych w § 3 SIWZ. W uzasadnieniu Zamawiający
wskazywał, iż usługi świadczone na rzecz Remondis Sp. z o.o. polegały jedynie na wywózce
odpadów, podczas gdy przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu jest usługa
polegająca na kompleksowym sprzątaniu terenu całego targowiska.
Odwołujący wskazał, iż nie może się zgodzić z działaniem Zamawiającego. W jego
ocenie, jak wyraźnie wynika z § 5.2.1 SIWZ, wykonawca składający ofertę był zobowiązany
do wykazania wykonywania w sposób ciągły zamówień podobnych zakresem do przedmiotu
zamówienia. Zatem, Zamawiający nie wymagał, aby wykonywane usługi były identyczne z
przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu. „Podobny zakres" może oznaczać
więcej lub mniej czynności, zbliżonych rodzajowo do czynności składającej się na usługę
utrzymywania w czystości Targowiska Miejskiego. W tym miejscu, należy wskazać, iż wbrew
twierdzeniom Zamawiającego wywóz śmieci oraz odpadów stanowi istotną część
zamówienia, co wynika z opisu przedmiotu zamówienia. Ponadto, warto przypomnieć, iż z
treści referencji wynika jednoznacznie wykonywanie przez Odwołującego usługi
utrzymywania w czystości w obrębie dzierżawionego placu – przeładowni, a zatem
Odwołujący potwierdził świadczenie usług podobnych do przedmiotu zamówienia.
Twierdzenia Zamawiającego, jakoby miały one marginalny charakter, nie zmieniają faktu, iż
nadal są one podobne zakresem do przedmiotu zamówienia.
Ponadto, Odwołujący podniósł, iż Zamawiający w § 3.2 SIWZ w celu dokładnego
określenia przedmiotu zamówienia posłużył się kodami ze Wspólnego Słownika Zamówień
(CPV). Wskazane w nim pozycje: 90000000-7 „Usługi odbioru ścieków, usuwania odpadów,
czyszczenia/sprzątania i usługi ekologiczne”, 90511000-2 „Usługi wywozu odpadów”,
90511300-5 „Usługi zbierania śmieci”, 90910000-9 „Usługi sprzątania”, 90600000-3 „Usługi
sprzątania oraz usługi sanitarne na obszarach miejskich lub wiejskich oraz usługi powiązane"
Następnie wskazał, iż zgodnie z treścią Załącznika nr 1 do Rozporządzenia Komisji
(WE) nr 213/2008 z dnia 28 listopada 2007 r. wyżej wymienione usługi należą do tej samej
kategorii „Usługi w zakresie odprowadzania ścieków i wywozu nieczystości; usługi sanitarne i
podobne” oraz posiadają ten sam numer referencyjny. W zakres powyższych usług, wchodzą
również czynności wykazane w referencjach od Remondis Sp. z o.o., zatem za nie
potwierdzone należy uznać stanowisko Zamawiającego, jakoby usługi dotychczas
świadczone przez Odwołującego nie były podobne do przedmiotu zamówienia. Ponadto,
większość przywołanych w SIWZ pozycji z CPV dotyczy właśnie usług wywozu odpadów,
zbierania śmieci, odbioru ścieków, co wskazuje, iż te czynności stanowią istotny element
całej usługi.
W tym przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, która niejednokrotnie
podkreślała, iż wykonawca wykazujący spełnianie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia nie jest zobowiązany do wskazania
wykonywania usług tożsamych z przedmiotem zamówienia. Nie istnieje takie wymaganie
zwłaszcza, gdy Zamawiający w SIWZ podkreśla, iż dla spełnienia warunku udziału w
postępowaniu wystarczy wykazanie się wykonywaniem zamówień o podobnym charakterze
lub zakresie. Potwierdzenie powyższego można odnaleźć choćby w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 18 czerwca 2012 r., sygn. akt: KIO 1159/12: „Analiza przywołanego
postanowienia siwz prowadzi do wniosku, jak słusznie wskazywał odwołujący, że
zamawiający nie wymagał doświadczenia w realizacji usług tożsamych (identycznych)
przedmiotem zamówienia, lecz "odpowiadających swoim rodzajem usłudze stanowiącej
przedmiot zamówienia", jednocześnie jednak nie zdefiniował szczegółowo tego pojęcia,
poprzestając na określeniu w nawiasie, że chodzi o usługę polegającą na letnim
oczyszczaniu i utrzymaniu czystości miasta. (...) Podkreślenia wymaga, że doświadczenie
wykonawcy to umiejętności zdobyte i ugruntowane przy wykonywaniu prac odpowiadających
rodzajem usługom objętych przedmiotem zamówienia i jego badanie ma służyć weryfikacji,
czy wykonawca daje rękojmię należytego wykonania umowy. Izba przyjęła, w świetle
brzmienia siwz i ogłoszenia, w tym w szczególności pkt. V.1.2 siwz i sekcji III ogłoszenia o
zamówieniu, że dla wykazania spełniania spornego warunku udziału w postępowaniu nie było
konieczne, aby zamówienie obejmowało wszystkie elementy wskazane w opisie przedmiotu
zamówienia. Wystarczające było, aby przedmiotem zamówienia było letnie oczyszczanie i
utrzymanie czystości miasta, gdyż tak wskazał zamawiający w siwz oraz ogłoszeniu o
zamówieniu. Mogły być to zatem zamówienia o zakresie zbliżonym do przedmiotu
zamówienia w podstawowym zakresie czy charakterze, obejmujące letnie oczyszczanie i
utrzymanie czystości miasta”.
W ocenie Odwołującego jak można, zatem odczytać z powyższego wyroku,
zamówienie odpowiadające rodzajowo przedmiotowi zamówienia, nie musi być identyczne.
Co więcej, dla potwierdzenia posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia, nie jest
konieczne wykazanie wykonywania zamówienia w tym samym pełnym zakresie, a jedynie w
zakresie zbliżonym. Takie same stanowisko odzwierciedla wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 5 stycznia 2011. r., sygn. akt: KIO 2749/10: „W ocenie Izby, jeżeli Zamawiający nie
wprowadził do opisu warunku udziału w postępowaniu konieczności wykazania się
szczególnym doświadczeniem w wykonaniu usług stanowiących przedmiot zamówienia, a
jedynie żądał przedstawienia wykazu wykonanych przez wykonawców usług, które z
przedmiotem zamówienia byłyby związane, a wykonawca taki wykaz załączył, to brak
podstaw do uznania, by był uprawniony do wykluczenia tego wykonawcy tylko z tego
powodu, że nie ma on doświadczenia umożliwiającego wykonanie zamówienia. Izba podziela
również stanowisko wyrażone w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia
2009 r.. sygn. akt KIO/UZP 51/09, oraz z dnia 15 lipca 2008 r.. sygn. akt KIO/UZP 665/08,
gdzie składy orzekające wyraziły pogląd, iż "Zamówienie odpowiadające rodzajem
przedmiotowi zamówienia to zamówienie nie identyczne, ale o zbliżonym charakterze".
Należy również podzielić pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15
maja 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 578/09, w którym Izba wskazała, iż "Dostawy
odpowiadające przedmiotowi zamówienia należy rozumieć, zgodnie z literalnym znaczeniem
tego sformułowania, jako dostawy adekwatne, porównywalne do przedmiotu zamówienia,
zatem mogą być one równe wyższe, ale też i niższe od wartości przedmiotu zamówienia,
byleby tylko można było stwierdzić, że dają się w jakiś sposób porównać. Zakres tego
porównania powinien określić dokładnie sam zamawiający w opisie warunku udziału w
postępowaniu”.
Odwołujący wskazał, iż jak można odczytać z przytoczonego wyroku, nie jest to
odosobnione stanowisko. Izba bowiem w wielu orzeczeniach potwierdza, iż Zamawiający, w
przypadku, gdy sam określa w SIWZ obowiązek wykazania wykonywaniem zamówienia o
podobnym charakterze, rodzaju lub zakresie, nie może odrzucić oferty oraz wykluczyć
wykonawców z postępowania ze względu na wskazanie w wykazie zamówień, nie będących
tożsamymi z przedmiotem zamówienia. W związku z powyższym. Odwołujący stwierdził, iż
Zamawiający w niniejszym postępowaniu dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp poprzez odrzucenie jego oferty, jako rzekomo niezgodnej z treścią SIWZ bez
jakichkolwiek podstaw prawnych oraz faktycznych. Podkreślenia wymaga fakt, że zaistniały
stan faktyczny - ocena warunków udziału w; postępowaniu nie może być traktowana w
charakterze oceny merytorycznej oferty podlegającej badaniu z punktu widzenia art. 89 ust. 1
pkt. 2 ustawy.
Jedynie z ostrożności procesowej wskazał, że nie zachodzą również przesłanki do
wykluczenia z postępowania. Warunki udziału w postępowaniu zostały określone w sposób
ogólny. Zamawiający nie precyzując warunków nie może zatem zmieniać treści siwz (co
zostało dokonane zarówno w piśmie z dnia 21.11.2012 r. , oraz w piśmie z dnia 13.12.2012
r.).
Podkreślił, iż przedstawione w referencji od Remondis Sp. z o.o. czynności
wchodzące w zakres usługi stanowią zamówienie o podobnym zakresie w stosunku do
przedmiotu zamówienia, są. bowiem czynnościami podobnymi rodzajowa do usługi
utrzymywania w czystości Targowiska Miejskiego. W tym miejscu, również z ostrożności
wskazał, że kwestia oceny warunków i dokonania jakichkolwiek czynności zmierzających do
podjęcia decyzji o ich niespełnianiu, musi być obligatoryjnie poprzedzona wezwaniem do
uzupełnienia informacji i dokumentów na ich potwierdzenie. Obowiązek wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów jest potwierdzony przez szerokie orzecznictwo,
praktykę oraz doktrynę.
W tym miejscu przytoczył wspominany już wyrok Izby, sygn. akt: KIO 419/12: „W myśl
przywoływanego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp albo, którzy złożyli wymagane
przez Zamawiającego oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1,
zawierające błędy do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba, że pomimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter obligatoryjny, na co wskazuje sformułowanie
"wzywa", a nie "może wezwać" i obliguje Zamawiającego do wezwania do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów w sytuacjach uregulowanych w tym przepisie”.
Jak wskazał powyższy wyrok uzasadnia twierdzenia Odwołującego, iż Zamawiający,
w przedmiotowym stanie faktycznym, w sytuacji, gdyby uznał, iż złożone przez Odwołującego
dokumenty, tj. wykaz usług oraz załączone referencje nie potwierdzają spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, był zobligowany do
wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Tymczasem, Zamawiający zastosował art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, co niewątpliwie było działaniem niezgodnym z przepisami ustawy. Mając
powyższe na uwadze, Odwołujący jedynie z ostrożności stwierdził, iż Zamawiający nie
dopełnił ciążącego na nim obowiązku, bowiem Odwołujący stwierdza, że w obliczu treści
siwz, w tym w szczególności postawionych warunków oferta potwierdza wszystkie wymogi
Zamawiającego.
W przedmiotowym postępowaniu w dniu 21 listopada 2012 r., na podstawie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zwrócił się do Odwołującego wzywając do wyjaśnienia treści
jego oferty w zakresie dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia. Wskazać należy, że czynności
w tym postępowaniu zostały dokonane w sposób sprzeczny zobowiązującymi przepisami
prawa. Brak wnoszenia środka ochrony prawnej w związku z dokonanym wezwaniem,
wynikał po pierwsze z brzmienia art. 180 ust. 2 ustawy, a dodatkowo z braku interesu we
wnoszeniu środka ochrony prawnej w dacie wezwania. Wadliwa czynność został, bowiem
ujawniona w dniu 13.12.2012 r. Mając na uwadze powyższe wskazał, że czynność
odrzucenia oferty Odwołującego został dokonana z naruszeniem prawa. Odwołujący w treści
oferty potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a nawet jeśli wniosek z
analizy treści siwz byłyby inny to Zamawiający nie wezwał do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Mając na uwadze powyższe,
wniósł jak we wstępie.
Izba ustaliła, iż przedmiotem odwołania jest czynność polegająca na odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po zapoznaniu się z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Odwołującego
oraz korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na treść dołączonego wraz z odwołaniem
pełnomocnictwa, z którego w ocenie Przystępującego nie wynika, iż zostało ono złożone
przez osobę fizyczną. Przystępujący podniósł, iż czym innym jest działalność gospodarcza
prowadzona przez osobę fizyczną, a czym innym jest konieczność udzielenia
pełnomocnictwa przez osobę fizyczną. Z jego treści, w jego cenie, nie wynika, w czyim
imieniu zostało udzielone to pełnomocnictwo, tj. czy zostało udzielone w ramach zespołu
składników majątkowych wchodzących w skład przedsiębiorstwa, czy też w imieniu osoby
fizycznej. Przystępujący podniósł, że z jego treści wynika, iż stroną udzielająca
pełnomocnictwa jest Zakład Kształtowania Terenów Zielonych, a nie pan M………… W…….,
jako osoba fizyczna. Powyższą tezę Przystępującego poparł przywołując orzeczenie Sądu
Najwyższego o sygn. akt III CZP 152/92.
Powyższy wniosek poparł na etapie rozprawy Zamawiający wskazując, iż nie można
odmówić pewnej słuszności tezom Przystępującego. Zdaniem Zamawiającego należy
bowiem rozgraniczyć osobę fizyczną od osoby fizycznej prowadzącej działalność
gospodarczą, jako osoby prawnej - ze względu na dychotomiczny podział w tej materii.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego i Przystępującego o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Należy bowiem wskazać, iż analiza treści pełnomocnictwa dołączonego wraz z
odwołaniem nie nasuwa żadnych wątpliwości. Wynika z niego jednoznacznie, iż zostało
udzielone przez osobę fizyczną w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą, jak
również w związku z ubieganiem się o przedmiotowe zamówienie wskazując jednocześnie, iż
pełnomocnictwo upoważnia do wnoszenia w imieniu mocodawcy środków ochrony prawnej.
Odnosząc się do argumentacji Przystępującego i Zamawiającego należy wskazać, iż brak
jest jakichkolwiek prawnych, czy też faktycznych podstaw do przyjęcia możliwości udzielenia
pełnomocnictwa przez majątek osoby fizycznej. Osoba fizyczna staje się przedsiębiorcą z
momentem wykonywania działalności gospodarczej, którą to czynność należy uznać za
okoliczność faktyczną. Rozszerzając argumentację podniesioną na etapie posiedzenia z
udziałem stron Izba wskazuje, iż z art. 2 oraz art. 4 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie
działalności gospodarczej (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 z późn. zm.)
wynika, iż pojęcie przedsiębiorcy związane jest z okolicznościami faktycznymi
(wykonywaniem działalności gospodarczej we własnym imieniu), a nie okolicznościami
formalnymi (np. rejestrowymi czy organizacyjnymi). Na skutek rozpoczęcia wykonywania
działalności gospodarczej osoba fizyczna nie uzyskuje statusu osoby prawnej, co sugeruje
Zamawiający. Należy również wskazać, iż na gruncie polskiego prawa majątek osoby
fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą należy utożsamiać z jej majątkiem
osobistym, gdyż samo podjęcie prowadzenia działalności gospodarczej przez tę osobę nie
nadaje mu odrębnego statusu - jak mamy do czynienia w spółkach prawa handlowego. W
teorii prawa spółek kapitałowych przyjęto, iż wniesienie wkładów lub nabycie akcji w spółce
kapitałowej przez osobę fizyczną powoduje „przyobleczenie” pewnego ograniczonego
substratu majątkowego w osobowość prawną. Osoba fizyczna prowadzi działalność
gospodarczą pod firmą, która ma charakter informacyjny – identyfikujący osobę fizyczną w
obrocie gospodarczym. Posługiwanie się w relacjach z innymi podmiotami firmą wskazuje, w
jakim charakterze osoba ta występuje – czy jako przedsiębiorca, czy też jako konsument. Nie
powoduje to jednak powstania jakiegokolwiek odrębnego podmiotu prawa.
Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Izby, brak jest jakichkolwiek wątpliwości w
czyim imieniu i na czyją rzecz zostało udzielone kwestionowane pełnomocnictwo. Tym
samym brak było podstaw do odrzucenia odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu
najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę, która została odrzucona przez Zamawiającego
powodując, iż został on pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, jak również
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o
udzielenie Zamówienia publicznego.
Izba dopuściła również dowody z dokumentów zgłoszone w toku rozprawy przez
Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, iż Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (III.3.2.)
oraz w SIWZ (§ 5 ust. 2 pkt 2.1.) wskazał, że w celu wykazania spełniania warunku
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, którego opis sposobu oceny spełniania
został dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający żąda: wykonania w okresie
ostatnich 3 lat co najmniej 2 zamówień podobnych zakresem do przedmiotu zamówienia tj.
wykonania w sposób ciągły w okresie minimum 12 miesięcy o wartości min. 300.000,00 zł
brutto każda.
Na potwierdzenie spełnienia warunku w zakresie doświadczenia Odwołujący na str. 6
złożonej oferty przedłożył, sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ,
wykaz wykonanych usług wskazując na stępujące realizacje:
1. Zbiórka selektywna odpadów, utrzymanie czystości i wywóz śmieci oraz gruzu w roku
2011 na rzecz Remondis Spółka z o.o. o wartości 387.392,06 zł;
2. Zbiórka selektywna odpadów, utrzymanie czystości i wywóz śmieci oraz gruzu w roku
2010 na rzecz Remondis Spółka z o.o. o wartości 1.000.616,71 zł;
3. Zbiórka selektywna odpadów, utrzymanie czystości i wywóz śmieci oraz gruzu w roku
2009 na rzecz Remondis Spółka z o.o. o wartości 498.059,74 zł.
Na potwierdzenie, że wskazane w wykazie usługi zostały wykonane należycie,
Odwołujący na str. 10 oferty przedłożył list referencyjny wystawiony w dniu 24.11.2011 r.
przez Remondis Spółka z o.o. podpisany przez panią K……….. B……… działającą z
upoważnienia dyrektora zakładu. W powyższym dokumencie zostały wskazane wartości w
poszczególnych latach zgodne ze wskazanymi w wykazie oraz został wskazany zakres
przedmiotowy obejmujący zbiórkę selektywną odpadów (plastik, szkło, papier), zbiórka
odpadów biodegradowalnych, utrzymanie czystości w obrębie dzierżawionego placu –
przeładowni w miejscowości Dębe, wywóz śmieci oraz gruzu z kontenerów, wywóz
gabarytów. W podsumowaniu wskazano, iż Zakład wykonuje powierzone zadania z należytą
starannością.
Następnie Izba ustaliła, iż Zamawiający wystosował do Odwołującego pismo z dnia
21.11.2012 r. (znak DTE=ZP09-6-5007/2012) zatytułowane „Wezwanie do wyjaśnienia treści
oferty”, w którym wskazał, co następuje.
Na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy z 29.1.2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), w związku z wątpliwościami, które wzbudziła
Państwa oferta w toku badania i oceny ofert, proszę o udzielenie wyjaśnień dotyczących
następujących kwestii: czy przedłożony w ofercie wykaz jak również załączone referencje
potwierdzają spełnienia przez Państwa warunku wykonania w okresie ostatnich 3 lat co
najmniej 2 zamówień podobnych zakresem do przedmiotu zamówienia tj. codzienne
utrzymanie bieżącej czystości terenów, zamiatanie alejek i chodników, grabienie i usuwanie
śmieci, liści, gałęzi drzew, w okresie zimowym utrzymanie całego terenu bez błota
pośniegowego - bez śniegu, a także doprowadzenie ciągów pieszych do stanu użytkowania,
w przypadku ciągłych opadów śniegu usuwanie na bieżąco śniegu z całego terenu,
utrzymanie terenów zielonych, koszenie trawy, pielęgnacja drzew, usuwanie chwastów i
krzewów terenu.
Jednocześnie informuję, że w przypadku gdy wyjaśnienia spowodują sprzeczność oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, oferta zostanie odrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 29.1.2004 r. - Prawo zamówień publicznych.
Wyjaśnień wraz z dowodami na ich poparcie należy udzielić w nieprzekraczalnym terminie do
dnia 28.11.2012r. do godz. 15:00.
Niezłożenie wyjaśnień w ww. terminie skutkować będzie oceną oferty na podstawie
posiadanych informacji.
Następnie Izba ustaliła, iż Zamawiający kolejnym pismem z dnia 22.11.2012 r. (znak
DTE-ZP09-6-5008/2012) zatytułowanym „Wezwanie do uzupełnienia dokumentów” wskazał,
co następuje.
Komunalny Zakład Budżetowy w Legionowie ul. Jagiellońska 13a działając zgodnie z
art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity
- Dz. U. z 2010r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) wzywa do uzupełnienia dokumentu:
1. potwierdzenia opłacenia polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia,
2. kopii aktualnego zezwolenia na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości w Gminie Legionowo - kod: 20 03 02 - odpady z targowisk
- w ofercie załączona jest decyzja orzekająca o zmianie decyzji, natomiast brak jest decyzji nr
22/2004 z dnia 26 marca 2004r wraz z późniejszymi zmianami.
Wykonawca zobowiązany jest do przesłania do Zamawiającego wymienionych
dokumentów do dnia 28.11.2012r.
Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania ofert.
Wadium Wykonawcy zostanie zatrzymane wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, nie złożył dokumentów, oświadczeń, lub pełnomocnictw,
chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Pismem z dnia 13.12.2012 r. (znak DTE-Zp09-6-5425/2012) Zamawiający
poinformował Odwołującego o odrzuceniu złożonej przez niego oferty.
W uzasadnieniu prawnym zostało wskazane, iż Zamawiający działając zgodnie z art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odrzuca ofertę ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIWZ.
W uzasadnieniu fatycznym Zamawiający wskazał, co następuje.
Dnia 21.11.2012r. Zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust 1 ustawy z
29.1.2004 r. ~ Prawo zamówień publicznych (DZ. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze m}, w
związku z wątpliwościami, które wzbudziła Państwa oferta w toku badania i oceny ofert,
wniósł o udzielenie wyjaśnień dotyczących następujących kwestii: czy przedłożony w ofercie
wykaz jak również załączone referencje potwierdzają spełnienia przez Państwa warunku
wykonania w okresie ostatnich 3 lat co najmniej 2 zamówień podobnych zakresem do
przedmiotu zamówienia tj. codzienne utrzymanie bieżącej czystości terenów, zamiatanie
alejek i chodników, grabienie i usuwanie śmieci, liści, gałęzi drzew, w okresie zimowym
utrzymanie całego terenu bez Mota pośniegowego — bez śniegu, a także doprowadzenie
ciągów pieszych do stanu użytkowania, w przypadku ciągłych opadów śniegu usuwanie na
bieżąco śniegu z całego terenu, utrzymanie terenów zielonych, koszenie trawy, pielęgnacja
drzew, usuwanie chwastów i krzewów terenu.
Dnia 28.31.2012 r. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień,
poinformował Zamawiającego, że dodaje referencje z Komunalnego Zakładu Budżetowego w
Legionowie, gdzie zakres obowiązków jest szczegółowo opisany i opiewa na kwotę 301
633,50 zł. Zdaniem zamawiającego powyższy dokument może stanowić uzupełnienie
dokumentów, czego zamawiający nie wymagał, lecz nie jest odpowiedzią na wezwanie,
Po złożeniu wyjaśnień Zamawiający ponownie dokonał badania i oceny treści oferty i
po zapoznaniu się z treścią. Państwa oferty Zamawiający stwierdził, że treść oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Artykuł 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych wskazuje, że
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust 2 pkt 3 p.z.p. Sformułowanie tego
przepisu sprawia, że w sytuacji wystąpienia powyższej przesłanki, Zamawiający ma
obowiązek, a nie uprawnienie do odrzucenia oferty, Norma art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. odnosi się
do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia oraz
merytorycznych wymagań Zamawiającego, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni
przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami
Zamawiającego.
W orzecznictwie Izby podkreśla się, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 § l Kodeksu
cywilnego, tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z istotnymi wymaganiami
zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a
więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem
zobowiązania, którego spełnienia zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami SIWZ,
Zamawiający w § 5 ust. 2 pkt 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia określił
warunek dotyczący doświadczenia Wykonawcy - „wykonania w okresie ostatnich 3 lat co
najmniej 2 zamówień podobnych zakresem do przedmiotu zamówienia (...)" Wykonawca
przedłożył informację o 3 zamówieniach mających spełniać ten warunek.
Analizując zamówienia realizowane na rzecz Remondis Sp. z o.o. należy stwierdzić,
iż nie spełniają one przytoczonych powyżej parametrów.
Przedmiotem zamówienia jest „utrzymanie czystości Targowiska Miejskiego w
Legionowie przy ul. Sobieskiego o powierzchni ok.19.000 m2 oraz w miejscu handlowym
przy ul. Sowińskiego (wiata)," Szczegółowy zaś opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w §
3 ust 2 SIWZ- Zawarty tam katalog czynności (zadań) koncentruje się na kompleksowym
sprzątaniu terenu targowiska. Jest to specyficzna działalność, bowiem targowisko
funkcjonuje w Środku miasta, także działania sprzątające mają charakter szczególny. Istotny
jest czas reakcji na zdarzenia i bardzo duży zakres usługi. Wywożenie zaś odpadów ma
charakter wtórny. Tymczasem przedłożona informacja od Remondis Sp. z o.o. przedstawia
sytuację dokładnie odwrotną. To wywożenie (zbiórka) odpadów i to części selektywnie
zbieranej jest zasadniczą częścią tego zamówienia. Natomiast „utrzymanie czystości w
obrębie dzierżawionego placu - przeładowni w miejscowości Dębe" to cześć marginalna
zarówno w zakresie jak i skali.
Zamawiający nic może pominąć własnej wiedzy na temat tego zamówienia, bowiem
dotyczy ono jego zlecenia, gdzie przedmiotowy wykonawca był podwykonawcą.
Podobieństwa sprzątania targowiska ze sprzątaniem własnego, a tylko dzierżawionego placu
przeładunkowego nie można brać pod uwagę. Podkreślić należy, że przedmiotowy plac był
tylko dzierżawiony. Własność, a także własna działalność wykonawcy pozostawała przy nim.
W istocie więc sprzątał dla siebie. Trudno więc przypisywać mu sprzątanie „na zewnątrz," na
zamówienie, jako szczególną usługę.
Pouczenie: Od niniejszej decyzji przysługują środki ochrony prawnej określone w
ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), dział VI „Środki ochrony prawnej"
Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, odnosząc się do wniosków i stanowiska
Zamawiającego oraz Przystępującego podniesionego na etapie rozprawy, iż podniesione
przez Odwołującego zarzuty związane z wykluczeniem z postępowania oraz zarzut
naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zostały sformułowane z ostrożności. Jest to wynikiem
faktu, iż w ramach niniejszego postępowania zachodzą wątpliwości, jakie okoliczności
faktyczne i prawne stanowiły podstawę eliminacji Odwołującego z postępowania. Jednakże
Izba wskazuje, iż podniesienie powyższych zarzutów było w pełni dopuszczalne, o czym
zostanie wskazane w dalszej części niniejszego uzasadnienia.
W tym miejscu Izba wskazuje na brak spójności argumentacji Zamawiającego i
Przystępującego w tym zakresie. Z jednej strony wskazują oni, iż pomimo braku
prawidłowego wskazania podstawy prawnej czynności z jej kontekstu oraz treści można
odczytać właściwe intencje Zamawiającego (a więc fakt wykluczenia Odwołującego w
oparciu o właściwą normę prawną, jak również wezwanie do uzupełnienia dokumentów w
ramach wezwania do wyjaśnień), z drugiej zaś strony odmawiają oni prawa Odwołującemu
formułowania zarzutów odnoszących się do wykluczenia i braku wezwania do uzupełnienia
dokumentów wskazując, iż nie było w postępowaniu takich czynności. Ta swoista
niespójność argumentacji jest o tyle znamienna, iż formalny wniosek o nierozpoznawanie
zarzutów związanych z wykluczeniem Odwołującego z postępowania stałby wówczas w
jawnej opozycji do twierdzeń Zamawiającego i Przystępującego odnoszących się do
konieczności „wydedukowania” właśnie takiej podstawy eliminacji Odwołującego z
postępowania. Stałby on również w sprzeczności z argumentacją Przystępującego, że z
treści pisma z dnia 21.11.2012 r. (wezwanie do wyjaśnienia treści oferty) można wysnuć
wnioski, iż chodziło nie tylko o samo jej wyjaśnienie. Dostrzegając niespójność twierdzeń
Zamawiającego i Przystępującego w zakresie argumentacji zmierzająca do formalnego
odparcia zarzutów oraz argumentacji związanej z ich merytorycznym zwalczaniem wskazać
należy, iż odbierając Odwołującemu prawo do podnoszenia takich zarzutów sami zaś
powołują na tą okoliczność wnioski dowodowe i starają się wykazać, iż Odwołujący mógł
wszakże z treści czynności Zamawiającego doszukać się właśnie takiej podstawy prawnej
eliminacji z postępowania.
Czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy z postępowania,
odrzucenia jego oferty oraz czynność unieważnienia postępowania są czynnościami
wynikowymi – poprzedzonymi badaniem i oceną ofert. Prawidłowość czynności je
poprzedzających warunkuje poprawność czynności wynikowej. Jeżeli zatem badanie i ocena
ofert, która może obejmować m.in. wezwanie do złożenia wyjaśnień (na podstawie art. 87
ust. 1 oraz art. 26 ust. 4 ustawy Pzp), wezwanie do uzupełnienia dokumentów (z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp) oraz obejmuje ocenę ofert w oparciu o kryteria oceny jest wadliwa to wadliwa
jest również czynność będąca skutkiem (wynikiem) czynności badania i oceny ofert.
Uzyskanie
prawidłowego
wyniku
postępowania
jest
warunkowane
należytym
przeprowadzeniem procesu jego uzyskania. Tym samym Odwołujący podnosząc zarzut
odnoszący się do odrzucenia jego oferty i kwestionując wynik postępowania, jakim jest
wybór oferty najkorzystniejszej (będący wynikiem odrzucenia oferty), miał prawo konstruując
zarzuty wskazywać normy, które nie mogą być przedmiotem samoistnego zaskarżenia ze
względu na wartość zamówienia.
Mając na względzie normę prawną uregulowaną w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp w tzw.
postępowaniach „podprogowych” dochodzi nie tyle do wyłączenia możliwości zaskarżenia
jednostkowych czynności związanych z badaniem i oceną ofert (np. wezwaniem do
uzupełnienia dokumentów), lecz możliwość zaskarżenia została przesunięta na etap
eliminacji wykonawcy z postępowania – która to czynność, w przypadku jej wadliwości,
została zakwalifikowana przez ustawodawcę jako na tyle istotna, że zaskarżalna bez względu
na wartość zamówienia. Nie oznacza to również, iż w postępowaniach podprogowych brak
jest
możliwości
zaskarżenia
nieprawidłowo
dokonanej
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej, jak również czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów. O ile będą
one powiązane z czynnościami zaskarżalnymi (wykluczeniem lub odrzuceniem) wówczas
istnieje możliwość podniesienia takich zarzutów. Jeżeli czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej jest skutkiem wadliwej czynności wykluczenia wykonawcy, którego oferta
jest najkorzystniejsza ekonomicznie, czy też odrzucenia takiej oferty – zaskarżenie tych
ostatnich czynności stanowi samo w sobie zaskarżenie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. Czynność ta nie może stanowić samoistnego zarzutu, a jedynie zarzut
powiązany z czynnościami zaskarżalnymi.
Powyższe jest wynikiem korelacji norm prawnych z art. 179 ust. 1 oraz 192 ust. 2
ustawy Pzp, które stanowiły przesłankę doboru „zaskarżalnych” czynności w postępowaniach
podprogowych. Wszakże zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp prawo do skorzystania ze
środków ochrony prawnej przysługuje wykonawcy jedynie wówczas, gdy wadliwe czynności
podmiotu zamawiającego uniemożliwiają wykonawcy uzyskanie konkretnego zamówienia
oraz może on w związku z tym faktem ponieść szkodę. Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
aby doszło do uwzględnienia odwołania stwierdzone naruszenie przepisów musi oddziaływać
na wynik postępowania. W związku z powyższym wśród katalogu zaskarżalnych czynności w
tzw. postępowaniach „podprogowych” znajdują się czynności związane ze stosowaniem
trybów
niekonkurencyjnych,
konkretyzowaniem
warunków
udziału
oraz
czynność
wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty, które może kwestionować tylko podmiot nimi
dotknięty.
Izba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, doszło do szeregu nieprawidłowości związanych ze stosowaniem instytucji
uregulowanych w ustawie Pzp. Zamawiający oraz Przystępujący wadliwość tą upatrują na
poziomie formalnym wskazując, iż to prawidłowość skutków takich czynności ma zasadnicze
znaczenie dla ewentualnego uwzględnienia zarzutów. W tym miejscu Izba wskazuje, iż
zgodzić się należy z tezą, że to ocena treści czynności prawnych podmiotu zamawiającego
ma zasadnicze znaczenie, a nie jedynie formalne ujęcie tychże czynności. Biorąc pod uwagę
powyższe źródła sporu w ramach niniejszego postępowania odwoławczego należy upatrywać
w dokonanych przez Zamawiającego i Odwołującego w toku postępowania czynnościach
oraz skutkach tych czynności dla sytuacji prawnej i faktycznej Odwołującego.
Izba wskazuje, wbrew twierdzeniom Zamawiającego podniesionym w toku rozprawy,
iż należy zakreślić wyraźną granicę pomiędzy treścią oferty, która obejmuje zobowiązanie
wykonawcy spełnienia na rzecz podmiotu zamawiającego dookreślonego w SIWZ
świadczenia od dokumentów przedkładanych na potwierdzenie, iż wykonawca spełnia
warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu. Ten dychotomiczny podział
znajduje swoje odzwierciedlenie w systematyce ustawy Pzp – chociażby w treści art. 26 ust.
4 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Oba te przepisy odnoszą się do wyjaśnień, z tym że
pierwszy dotyczy dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 (m.in. dokumentów
podmiotowych potwierdzających spełnienie warunku i wykazujących brak podstaw do
wykluczenia), zaś drugi odnosi się do merytorycznej treści oferty. W zdaniu drugim art. 87
ust,. 1 ustawy Pzp zostało wskazane, iż nie jest dopuszczalne prowadzenie negocjacji
dotyczących złożonej oferty, a więc przedmiotem wyjaśnień w oparciu o powyższy przepis
jest treść merytoryczna oferty – stanowiąca element oświadczenia woli wykonawcy.
Zamawiający
w
niniejszym
stanie
faktycznym
dokonał
nieuzasadnionego
utożsamienia treści oferty z dokumentami składanymi na potwierdzenie spełniania warunków.
Czynności tej dokonał zarówno na etapie postępowania (wezwanie do wyjaśnienia treści
oferty z dnia 21.11.2012 r. oraz uzasadnienie o odrzuceniu oferty z dnia 13.12.2012 r.), jak
również podniósł jako argumentację w toku rozprawy. Nie jest znane źródło tego rodzaju
„poglądów”, gdyż orzecznictwo i doktryna są w tej materii od wielu lat zgodne. Obecne
brzmienie przepisów ustawy Pzp oraz instytucje prawa cywilnego nie pozwalają na tego
rodzaju wnioski. Treścią oferty jest to, co stanowi treść oświadczenia woli (essentialia negotii
przyszłej umowy). Dokumenty odnoszące się do spełnienia warunków udziału w
postępowaniu nie stanowią elementów związanych z zakresem przyszłego świadczenia.
Jednakże zasadniczego źródła wadliwości czynności podjętych przez Zamawiającego
w toku postępowania należy upatrywać w zaniechaniu wezwania Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów w zakresie warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Treść
normy prawnej uregulowanej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nakłada na podmiot zamawiający
obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów m.in. w przypadku, gdy
dokumenty przez niego złożone nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Powodem wezwania może być zarówno całkowity brak dokumentów, jak
również zawarte w nich błędy oraz braki. Instytucja uregulowana w powyższym przepisie ma
charakter wyjątkowy i umożliwia sanację oferty złożonej przez wykonawcę dając mu szansę
m.in. na wykazanie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
W zakresie powyższej normy orzecznictwo sądów okręgowych i Krajowej Izby
Odwoławczej wypracowało szereg zasad, w tym zasadę jednokrotności wezwania, zakazu
zastępowania informacji nieprawdziwych – zgodnymi ze stanem faktycznym, zasadę
obowiązku uszczegółowienia takiego wezwania oraz zasadę utożsamiania złożenia
dokumentu nie potwierdzającego spełnienie warunku z jego fizycznym brakiem. Powyższe
zasady nie wynikają wprost z normy prawnej uregulowanej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, lecz
są konsekwencją wykładni systemowej i celowościowej tego przepisu.
W niniejszym stanie faktycznym szczególne znaczenie ma zasada związana z samym
obowiązkiem stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz obowiązkiem uszczegółowienia
wezwania i podania faktycznej podstawy tej czynności. Powyższe ma umożliwić wykonawcy
dokonanie uzupełnienia w sposób zgodny z oczekiwaniami podmiotu zamawiającego, jak
również zapobiegać na przyszłość powstaniem wątpliwości, czy kolejne wezwania nie
naruszają zasady jednokrotności. Jeżeli bowiem podmiot zamawiający wezwał do
uzupełnienia określonego dokumentu ze względu na zidentyfikowany i dookreślony brak, nie
stoi to na przeszkodzie powtórnemu wezwaniu ze względu na inne okoliczności faktyczne.
Zatem to doprecyzowanie i wyartykułowanie podstaw wezwania umożliwia dochowanie ww.
wskazanych zasad.
Jednakże przy braku dookreślenia przez Zamawiającego zakresu wezwania
wykonawca może pozostawać w niepewności, co do zakresu niespełnienia warunków udziału
w postępowaniu i tym samym może w sposób wadliwy dokonać tego uzupełnienia. Wadliwe
uzupełnienie dokumentów, zgodnie z treścią art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, obliguje podmiot
zamawiający do zatrzymania wadium.
Nawet gdyby założyć, co wskazał w toku rozprawy Przystępujący, iż to, że
Zamawiający nie wymagał uzupełnienia dokumentów w piśmie z dnia 21.11.2012 r. nie ma
znaczenia, gdyż istotne jest to, jak odczytywał wezwanie Odwołujący i jak na nie
odpowiedział, to jednak na skutek braku skonkretyzowania w piśmie z dnia 21.11.2012 r.
powodów uznania nie spełnienia warunków nie pozwalało na identyfikację intencji
Zamawiającego.
Analiza wezwania do wyjaśnienia treści oferty z dnia 21.11.2012 r. nie pozwala uznać,
iż doszło do wskazania w sposób szczegółowy wadliwości złożonych wraz z ofertą
Odwołującego dokumentów. Nie sposób ustalić pod jakim względem Zamawiający
kwestionuje tożsamość przedmiotową usług i gdzie upatruje źródła tej wadliwości. Wszakże
na potwierdzenie spełnienia warunku w zakresie doświadczenia wykonawcy mają
przedstawić dwa rodzaje dokumentów – wykaz usług, dostaw lub robót budowlanych oraz
dokumenty potwierdzające, iż wskazane w wykazie realizacje zostały wykonane należycie.
Zamawiający w treści warunku żądał wskazania 2 zamówień podobnych zakresem do
przedmiotu zamówienia, zaś z wykazu i referencji złożonych wraz z ofertą Odwołującego
wynika, iż wskazane tam usługi obejmowały m.in. utrzymanie czystości. Okoliczności
związane z rzetelnością wskazanych w wykazie informacji Zamawiający podniósł dopiero w
piśmie z dnia 13.12.2012 r. oraz na etapie rozprawy (daty odnoszące się do usług, zakres
przedmiotowy, podpisanie referencji przez osobę nieuprawnioną).
Jak słusznie wskazał w toku rozprawy Odwołujący, nie sposób analizując treść dwóch
kolejnych pism Zamawiającego z dnia 21.11.2012 r. (wezwanie do wyjaśnienia treści oferty)
oraz z dnia 22.11.2012 r. (wezwanie do uzupełnienia dokumentów), utożsamiać ich
znaczenie i skutki dla ich adresata. Trudno wszakże zakładać, iż Odwołujący miałby uznać je
za tożsame, co do skutków prawnych. Wszakże każde z ww. pism wskazuje zupełnie
odmienną podstawę wezwania, zakres wezwania oraz wskazuje odmienne skutki
zaniechania. W jednym z nich (pismo z dnia 22.11.2012.r.) Zamawiający dokonał w
prawidłowy sposób czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów, w drugim zaś wezwał
do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty – nieprawidłowości w tym zakresie
doszukując się w braku wykazania spełnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż wobec oferty złożonej przez
Odwołującego nie została skutecznie wyczerpana procedura wezwania do złożenia
dokumentów uregulowana w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wadliwość czynności dokonanych
przez Zamawiającego jest na tyle istotna, iż winny one zostać powtórzone, co znalazło swoje
odzwierciedlenie w treści sentencji niniejszego orzeczenia. Odwołujący wszakże winien
uzyskać wiedzę – jaki jest powód kwestionowania złożonych przez niego dokumentów i jaki
jest zakres wezwania do ich uzupełnienia. Wiedzę tę winien uzyskać w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, a nie w toku postępowania odwoławczego. Może on
wszakże nie tylko złożyć własne dokumenty, gdyż nic nie stoi na przeszkodzie aby w wyniku
wezwania skorzystał z instytucji uregulowanej w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Konieczność
zastosowania instytucji z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest niezależna od zaniechania
Odwołującego odpowiedzi na wyjaśnienia z pisma z dnia 21.11.2012 r. Jeżeli nie był on w
stanie „obronić” złożonych dokumentów na skutek wyjaśnień winien otrzymać szansę ich
uzupełnienia.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego toczy się pomiędzy
profesjonalistami, co powoduje ich równy status i stawia im analogiczne wymagania. Nie
można bowiem zakładać, iż wykonawca w odpowiedzi na wadliwie dokonaną czynność ma
możliwość i obowiązek prawidłowej reakcji. Jeżeli czynność jest myląca dla wykonawcy i nie
pozwala na wydedukowanie właściwych intencji zamawiającego narusza on tym samym
przepisy ustaw Pzp.
Mając na uwadze okoliczność, iż w ramach przedmiotowego postępowania dopiero
czynność odrzucenia oferty Odwołującego mogła stać się przedmiotem zaskarżenia, ze
względu na brak należytego wezwania do uzupełnienia dokumentów, doszło do
uwzględniania przedmiotowego odwołania. Charakter naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp nie ma jedynie formalnego charakteru, ale charakter merytoryczny.
Izba wskazuje również, że w przypadku gdy podstawą czynności podmiotu
zamawiającego stała się nieadekwatna do stanu faktycznego norma prawna, to ta norma
winna zostać wskazana jako zarzut w powiązaniu z normą prawną, której podmiot
zamawiający nie zastosował – mimo takiego obowiązku. Odwołujący zasadniczym
przedmiotem zarzutu uczynił art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskazując z ostrożności, iż
zarzuca Zamawiającemu zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów w oparciu o
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazanie w treści odwołania zarzutów jest wymogiem formalnym,
który w ocenie Izby, został w niniejszym stanie faktycznym spełniony.
Wobec powyższego nie zasługują również na uwzględnienie podejmowane przez
Zamawiającego i Przystępującego próby wykazania, w kontekście art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
innych elementów skutkujących eliminacją Odwołującego z postępowania. Te nowe
okoliczności nie były wcześniej podnoszone przez Zamawiającego i nie one stały się
podstawą odrzucenia oferty Odwołującego, jak również nie były dotychczas podstawą
wezwania i zaskarżenia.
Odnosząc się do dowodów przedstawionych przez Zamawiającego wskazać należy,
iż Izba na mocy art. 192 ust. 7 ustawy Pzp nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu, co należy również rozciągnąć nie tylko na zakaz rozpoznawania
merytorycznego takich zarzutów ale również na postępowanie dowodowe. Dopuszczone
formalnie dowody zostały zatem cenione jako nieprzydatne w kontekście podniesionych
przez Odwołującego zarzutów.
Izba nie jest ani uprawniona, ani zobligowana do „zastępowania” zamawiającego w
czynnościach badania i oceny ofert. Ocenia jedynie dokonane przez podmiot zamawiający
czynności biorąc pod uwagę wskazane w treści środka odwoławczego powszechnie
obowiązujące przepisy prawa oraz postanowienia SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, które
stanowią dopełnienie regulacji ustawowych.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie się zarzutów wskazanych w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono, stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z
uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w
tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
