rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-12-28
rok: 2012
data dokumentu: 2012-12-28
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2763/12
KIO 2763/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13.12.2012 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum „KAMA” BAR M……. J………., Plac
Jana Pawła II, 53-672 Wrocław oraz ROBOT 1 B. O………….. i Z. G………… Spółka
jawna, ul. Pomorska 42, 50-219 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta, ul. Długa 49, 53-633 Wrocław w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: „Kompleksowe utrzymanie szaletów publicznych
znajdujących się w pasie drogowym i w przejściach podziemnych na terenie miasta Wrocław”
(znak FZP/EEE/155/2012)
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego
Konsorcjum S&A Service Spółka z o.o., ul. Głubczycka 8, 52-026 Wrocław oraz ABC
Service Spółka z o.o., ul. Bolesławiecka 15, 53-614 Wrocław zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie
Zamawiającego.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13.12.2012 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum „KAMA” BAR M……. J………., Plac
Jana Pawła II, 53-672 Wrocław oraz ROBOT 1 B. O………….. i Z. G………… Spółka
jawna, ul. Pomorska 42, 50-219 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta, ul. Długa 49, 53-633 Wrocław w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: „Kompleksowe utrzymanie szaletów publicznych
znajdujących się w pasie drogowym i w przejściach podziemnych na terenie miasta Wrocław”
(znak FZP/EEE/155/2012)
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego
Konsorcjum S&A Service Spółka z o.o., ul. Głubczycka 8, 52-026 Wrocław oraz ABC
Service Spółka z o.o., ul. Bolesławiecka 15, 53-614 Wrocław zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego – Konsorcjum „KAMA” BAR M………. J…………., Plac Jana Pawła II, 53-
672 Wrocław oraz ROBOT 1 B. O……….. i Z. G………….. Spółka jawna, ul. Pomorska
42, 50-219 Wrocław na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp i nakazuje powtórne
badanie i ocenę ofert, w tym nakazuje odrzucenie oferty złożonej przez
Przystępującego Konsorcjum S&A Service Spółka z o.o., ul. Głubczycka 8, 52-026
Wrocław oraz ABC Service Spółka z o.o., ul. Bolesławiecka 15, 53-614 Wrocław na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jak również nakazuje dokonanie powtórnie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
2. kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta,
ul. Długa 49, 53-633 Wrocław i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Konsorcjum „KAMA”
BAR M………… J…………., Plac Jana Pawła II, 53-672 Wrocław oraz ROBOT 1
B. O…………. i Z. G………….. Spółka jawna, ul. Pomorska 42, 50-219 Wrocław
tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Zamawiającego Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta, ul. Długa 49, 53-
633 Wrocław na rzecz Odwołującego Konsorcjum „KAMA” BAR M………..
J…………., Plac Jana Pawła II, 53-672 Wrocław oraz ROBOT 1 B. O………… i Z.
G………….. Spółka jawna, ul. Pomorska 42, 50-219 Wrocław kwotę 18 600 zł 00
gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
reprezentacji przed Krajową Izbą Odwoławczą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 28 października 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2763/12
Zamawiający – Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta, ul. Długa 49, 53-633 Wrocław
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Kompleksowe utrzymanie szaletów publicznych znajdujących się w pasie
drogowym
i
w
przejściach
podziemnych
na
terenie
miasta
Wrocław”
(znak
FZP/EEE/155/2012).
Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 04.10.2012 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu do publikacji
Urzędowi Oficjalnych Publikacji WE.
W dniu 09.10.2012 r. ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE
Nr 2012/S 194-319368.
W dniu 07.12.2012 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
13.12.2012 r. Odwołujący wskazał, że wnosi odwołanie od następujących czynności
dokonanych przez Zamawiającego:
1. niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Wnoszącego odwołanie;
2. zaniechania przez Zamawiającego czynności w zakresie odrzucenia oferty konsorcjum
firm: S&A SERVICE sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz ABC SERVICE sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu, do której Zamawiający był zobowiązania na podstawie ustawy Pzp.
Powyższym czynnościom i zaniechaniom Odwołujący zarzucił naruszenie art. 89 ust.
1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 40 ust. 1 z dnia 29 czerwca
1995 r. o statystyce publicznej oraz w zw. z art. 41 ust. 1 i inne ustawy z dnia 11 marca 2004
r. o podatku od towarów i usług.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie wniesionego odwołania w całości
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Wnoszącego
Odwołanie oraz decyzji o wyborze oferty złożonej przez Konsorcjum firm: S&A SERVICE sp.
z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz ABC SERVICE sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
3. nakazanie dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty złożonej
przez Konsorcjum firm: S&A SERVICE sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz ABC
SERVICE sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu;
4. zwrot kosztów postępowania, według udokumentowanego wniosku złożonego na
rozprawie.
Wskazał, iż składający niniejsze odwołanie, posiada interes faktyczny i prawny,
albowiem występuje w przedmiotowym postępowaniu, złożył ważną ofertę z najniższą ceną i
zamierza pozyskać do wykonania przedmiotowe zamówienie.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał iż dnia 7 grudnia 2012 r. Zamawiający
poinformował Wnoszącego Odwołanie za pośrednictwem faksu o:
- dokonaniu wyboru oferty konsorcjum firm: S&A SERVICE sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu oraz ABC SERVICE sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w przedmiotowym
postępowaniu, oraz
- odrzuceniu oferty Wnoszącego Odwołanie ze względu na fakt, iż w ocenie Zamawiającego
cena brutto podana przez niego zawierała nieprawidłową stawkę podatku od towarów i usług,
w wysokości 23%, co stanowi błąd w obliczeniu ceny.
Wnoszący Odwołanie wskazał, iż zgadza się z poglądem wyrażonym przez
Zamawiającego, iż podanie w ofercie ceny brutto, z podaniem nieprawidłowej stawki podatku
od towarów i usług stanowi błąd w obliczaniu ceny oraz z tym, że oferta, która zawiera taki
błąd powinna być odrzucona, stosownie do poglądu wyrażonego w uchwale Sądu
Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. wydanego w sprawie prowadzonej pod sygn.
akt: III CZP 52/11, w myśl którego - „określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem
nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczaniu ceny, jeżeli brak
jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych)”.
Jednakże nie zgadza się poglądem Zamawiającego, w myśl którego to jego oferta
obarczona jest wadą polegającą na podaniu błędnej stawki podatku od towarów i usług, ze
względów wskazanych poniżej:
1. Jak słusznie wskazuje opinia doradcy podatkowego Piotra Ogińskiego (nr wpisu: 10906) z
dnia 11 grudnia 2012 r.: „ustalenie właściwej stawki podatku wymaga w pierwszej kolejności
prawidłowego zaklasyfikowania usług do odpowiedniego kodu PKWiU. Następnie należy
ustalić, czy usługi objęte danym grupowaniem są wymienione we wskazanych załącznikach
do ustawy lub bądź też w aktach wykonawczych do niej. Jeżeli nie są one tam wymienione,
to oznacza to, że usługi podlegają opodatkowaniu stawką podstawową, przewidzianą w art.
41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, która obecnie wynosi 23%”.
Dowód: opinia prawna doradcy podatkowego P……….. O…………. z dnia 11-12-2012
2. Stosownie zaś do treści ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r o statystyce publicznej
[Dz.U.2012.591 j.t. z późn. zm.] oraz aktów wykonawczych, a w szczególności pkt 2.
Komunikatu Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 24 stycznia 2005 r. w sprawie
trybu udzielania informacji dotyczących standardów klasyfikacyjnych (Dz. U. GUS 2005, nr 1,
poz. 11): „w przypadku trudności w ustaleniu właściwego grupowania: rodzaju prowadzonej
działalności, wyrobu lub usługi, towaru, środka trwałego lub obiektu budowlanego według:
- Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD),
- Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU),
- Scalonej Nomenklatury Towarowej Handlu Zagranicznej (CN),
- Klasyfikacji Środków Trwałych (KŚT),
- Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB),
Zainteresowany podmiot może zwrócić się z wnioskiem do Urzędu Statystycznego w Łodzi
ul. Suwalska 29, 93-176 Łódź, który udziela informacji w zakresie stosowania wyżej
powołanych standardów klasyfikacyjnych”
Dowód: Komunikat Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 24 stycznia 2005 r. w
sprawie trybu udzielania informacji dotyczących standardów klasyfikacyjnych (Dz. U. GUS
2005, nr 1, poz. 11)
3. Z uwagi na fakt, iż Zamawiający w SIWZ nie wskazał obowiązującej stawki podatku od
towarów i usług, a Wnoszący Odwołanie miał świadomość, iż na terenie Polski stosowane są
różne stawki podatku od towarów i usług na usługi będące przedmiotem niniejszego
postępowania, uznał, iż występuje trudność w ustaleniu właściwego grupowania i z tego też
względu, w dniu 27 listopada 2012 r. wystąpił do Ośrodka Klasyfikacji i Nomenklatur Urzędu
Statystycznego w Łodzi, podając m.in.:
„Ponadto w związku z nieznajomością Zamawiającego aktualnie obowiązujących przepisów
podatkowych oraz wątpliwości co do właściwego sklasyfikowania i wiążącej się z tym
wysokości zastosowanej przez moją firmę stawki podatku VAT przy usłudze polegającej na
„Kompleksowym utrzymaniu szaletów miejskich na terenie m. Wrocławia” proszę o
sklasyfikowanie usługi polegającej na „Kompleksowym utrzymaniu szaletów miejskich na
terenie m. Wrocławia”.
Dowód: pismo z dnia 27-11-2012 r.
Dodatkowo Wnoszący Odwołanie przekazał do Ośrodka Klasyfikacji i Nomenklatur Urzędu
Statystycznego
w
Lodzi,
sporządzoną
przez
Zamawiającego
SIWZ
dotyczącą
przedmiotowego postępowania precyzując, iż:
„charakterystyka usługi w oparciu o SIWZ z dnia 04.10.2012 r. część III „Przedmiot
zamówienia Zamawiający Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta ul. Długa 49 53-633 Wrocław Nr
sprawy FZP. 71.087.107931.2012.DP” ~
Dowód: pismo z dnia 27-11-2012 r.
O fakcie tym poinformował Zamawiającego pismem z dnia 28 listopada 2012 r. licząc na to,
iż Zamawiające również będzie zainteresowany pozyskaniem wiążącej interpretacji od
Ośrodka Klasyfikacji i Nomenklatur Urzędu Statystycznego w Łodzi,
Dowód: pismo z dnia 28-11-2008
Następnie po otrzymaniu dokumentu urzędowego z Urzędu Statystycznego z Łodzi z dnia 4
grudnia 2012, niezwłocznie przekazał go do Zamawiającego, przy piśmie pełnomocnika
Wykonawcy, dostarczonym Zamawiającemu WT dniu 7 grudnia 2012 r.
Dowód: pismo Urzędu Statystycznego w Łodzi z dnia 04-12-2012
pismo pełnomocnika Wykonawcy dostarczone dnia 07-12-2012
Jak wynika z dokumentu urzędowego, pochodzącego z Urzędu Statystycznego w Łodzi z
dnia 04-12-2012: „kompleksowe usługi polegające na udostępnieniu i utrzymaniu szaletów
publicznych znajdujących się w pasie drogowym i w przejściach podziemnych mieszczą się w
grupowaniu:
PKWiU
96.09.19.0
„Pozostałe
różnorodne
usługi,
gdzie
indziej
niesklasyfikowane”
W ocenie Odwołującego przy czym z uwagi na treść art. 40 ust. 1 ustawy z dnia 29
czerwicą 1995 r. o statystyce publicznej [Dz.U.2012.591 j.t. z późn. zm.) oraz treść
komunikatu Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 24 stycznia 2005 r. w sprawie
trybu udzielania informacji dotyczących standardów' klasyfikacyjnych (Dz.U.G.U.S. 2005, nr
1, poz. 11) uznać należy, iż jedynym wyłącznym podmiotem uprawnionym do wydawania
wiążących ustaleń w zakresie ustalenia grupowania jest Ośrodek Klasyfikacji i Nomenklatur
Urzędu Statystycznego w Łodzi.
W tym stanie rzeczy, w oparciu o ustalone grupowanie, stwierdzić należy, iż brak
podstaw do stosowania obniżonej stawki od podatku od towarów i usług, gdyż jak słusznie
wskazuje w swojej opinii z dnia 11 grudnia 2012 r. doradca podatkowy P………. O………….
(nr wpisu: 10906): „Usługi objęte grupowaniem PKWiU 96.09.19.0 nie są wymienione w
załączniku nr 3, 6 lub 10 do ustawy ani aktach wykonawczych przewidujących obniżone
stawki VAT. Oznacza to że w obecnym stanie prawnym usługi polegające na kompleksowym
utrzymaniu szaletów publicznych znajdujących się w pasie drogowym i przejściach
podziemnych podlegają opodatkowaniu stawką podstawową wynoszącą 23%”.
Dowód: opinia prawna doradcy podatkowego P………. O…………. z dnia 11-12-2012
Zasadność powyższego stanowiska potwierdzają również informacje pochodzące z
wyszukiwarek stawek podatku od towarów i usług.
Dowód: wydruk ze strony:
http:/ /www.pkwiuonline.pl/stawki-vat/?pkwiu=96.09.19.0
wydruk ze strony:
http: / / gus-pkd.pl/pkwiu-stawki-vat-obowiazuiace-w-2012- roku/96-09-19-0/
wydruk ze strony:
http: / /www.klasyfikacje.gofin.pl/pkwiu / 1,2,8541 ,pozostale-uslugi-indvwidualne.html
wydruk ze strony:
http: / /www.epodatnik.pl/index.php/pkwiu-polska-klasyfikacia- wyrobow-i-uslug-vat/276-
pkwiu-2011 -interpretacje/ 12696- pkwiu-201 l?start=4
Na zakończenie Odwołujący wskazał, iż brak podstaw faktycznych i prawnych do
przyjęcia stanowiska Zamawiającego, w myśl którego usługi objęte przedmiotowym
postępowaniem opodatkowane są podatkiem od towarów i usług o obniżonej stawce 8%.
Stanowisko to jest błędne.
Wobec powyższego wskazać należy, iż Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP
w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP podejmując decyzję dotyczącą odrzucenia oferty
Wnoszącego Odwołanie, pomimo, iż wskazana przez niego stawka od podatku od towarów i
usług jest właściwa, a co zostało wykazane powyżej. A w konsekwencji oferta złożona przez
Wnoszącego Odwołanie nie zawierała błędów' w obliczeniu ceny.
Tym samym, w ocenie Odwołującego, Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty
Wykonawcy konsorcjum firm: S&A SERVICE sp. z o.o. z siedzibą wre Wrocławiu oraz ABC
SERVICE sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, które złożyło ofertę, zawierającą błędy w cenie
poprzez określenie nieprawidłowej stawki od podatku od towarów i usług wr wysokości 8%,
co jak wykazano jest stawką nieprawidłową.
Na rozprawie Strony, jak również Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Izba ustaliła, iż przedmiotem odwołania jest czynność polegająca na odrzuceniu oferty
złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po zapoznaniu się z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, korespondencją prowadzoną w ramach
przedmiotowego
postępowania
pomiędzy
Zamawiającym
a
wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, z ofertą złożoną w postępowaniu przez
Odwołującego oraz Przystępującego, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem,
odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co
następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu
czynności. Wnosząc
odwołanie
wobec
czynności
odrzucenia
oferty
Odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą ekonomicznie, ma on szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, co przesądza o tym, iż doznał uszczerbku jego interes
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody.
Jak wynika z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, Zamawiający nie wezwał
go do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp uznając, iż jego
oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Ponadto mając na
względzie art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu i tym samym prowadzić w tym zakresie postępowania dowodowego.
Tym samym Izba pominęła zawartą w przystąpieniu argumentację zmierzającą do wykazania
innych podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego lub wykluczenia go z postępowania.
Nawet podniesienie tych zarzutów celem wykazania braku interesu w uzyskaniu zamówienia
lub braku wpływu na wynik postępowania nie uprawnia Izby do wyjścia poza zarzuty zawarte
w odwołaniu i prowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego.
Izba uznała, iż przedłożona wraz z odwołaniem przez Odwołującego opinia prawna z
dnia 11.12.2012 r. stanowi jego stanowisko w sprawie. Dokument ten, sporządzony na
zalecenie Odwołującego, nie potwierdza żadnych faktów, lecz jedynie stanowi prywatną
opinię osoby, która go sporządziła. Stanowi on bowiem jedynie ocenę istniejącego stanu
faktycznego w kontekście obowiązujących przepisów podatkowych.
W zakresie pozostałych dowodów Izba stwierdziła, iż podatkowa interpretacja
indywidualna, wydana na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r.
ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) nie stanowi
wiążącej wykładni przepisów prawa. W tym zakresie Izba za zasadne uznała przywołanie
wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 24 września 2008 r.
(sygn. akt I SA/Ol 378/08), w którym wskazano, że: „Instytucja interpretacji prawa
podatkowego uregulowana w art. 14a - 14c o.p. nie polega na stosowaniu prawa w pełnym
zakresie, a ogranicza "działanie" organu do przedstawienia stronie własnego rozumienia
normy prawnej oraz jej zastosowania do podanego przez stronę stanu faktycznego”.
Powyższe zostało również potwierdzone w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego
w Łodzi z dnia 20 listopada 2007 r. (sygn. akt I SA/Łd 441/07), w którym zostało wskazane,
że: „Interpretacje nie są źródłem prawa, nie są też źródłem obowiązków, stąd nie wiążą one
podatników w ramach przedstawionego przez nich stanu faktycznego. Pismo rozstrzygające
interpretacje nie jest rozstrzygnięciem władczym, nie ma także charakteru aktu stosowania
prawa. Wydając postanowienie zawierające interpretację organ podatkowy nie ustanawia
żadnej normy indywidualnej, lecz jedynie przedstawia swój pogląd dotyczący rozumienia
treści przepisów prawa podatkowego i sposobu ich zastosowania w odniesieniu do określonej
sprawy indywidualnej”. Wskazać zatem należy na ich ułomną wartość dowodową, gdyż
stanowią one jedynie stanowisko własne podatnika występującego z wnioskiem o wydanie
interpretacji podatkowej oraz stanowisko własne uprawnionego do jej wydania organu, który
wydając interpretację aprobuje, bądź nie podziela stanowiska wyrażonego w złożonym
wniosku.
Tożsamy charakter posiada informacja związana z prawidłowością klasyfikacji
statystycznej wyrobów i usług. Zgodnie z komunikatem Prezesa GUS z dnia 24 stycznia 2005
r. w sprawie trybu udzielania informacji dotyczących standardów klasyfikacyjnych zasadą jest,
że zainteresowany podmiot sam klasyfikuje prowadzoną działalność (pkt 1 komunikatu). W
przypadku trudności w ustaleniu właściwego grupowania zainteresowany podmiot może
zwrócić się z wnioskiem o wskazanie zaklasyfikowania rodzaju prowadzonej działalności,
wyrobu lub usługi i wydanie informacji do Ośrodka Klasyfikacji i Nomenklatur. Jak wynika z
informacji znajdującej się na stronie internetowej
www.stat.gov.pl/lodz
wydana informacja nie
stanowi decyzji administracyjnej i nie ma charakteru wiążącego. Podstawę prawną
wydawania informacji przez Ośrodek Klasyfikacji I Nomenklatur stanowi art. 40 ust. 1 ustawy
z dnia 29 czerwca 1995 r. o statystyce publicznej (Dz. U. Nr 88, poz. 439 z późn. zm.).
Oba te dokumenty należy jednak ocenić biorąc pod rozwagę okoliczności faktyczne
stanowiące podstawę do ich wydania. Powyższych dokumentów nie sposób jednak uznać za
dowody sensu stricte, tj. jako dających świadectwo o faktach mających dla rozstrzygnięcia
istotne znaczenie. Są one bowiem jedynie wyrażonymi przez uprawnione do tego organy
opiniami i nie sposób przypisać im jakiejkolwiek prawnokształtującego znaczenia. Nie
potwierdzają one również istnienia, bądź nie istnienia określonych faktów, poza tymi, iż
zainteresowany podmiot wszczął określoną prawem procedurę zmierzającą do uzyskania
opinii uprawnionego organu.
Izba powyższe dokumenty oceniła jako dowód na okoliczność dochodzenia Stron i
uczestników postępowania odwoławczego do prawny obiektywnej, tj. ustalenia właściwej dla
usługi klasyfikacji statystycznej oraz właściwej dla przedmiotu zamówienia stawki podatku od
towarów i usług. Za zasadniczy dowód Izba uznała dokumentację przedmiotowego
postępowania, w tym w szczególności opis przedmiotu zamówienia ujęty w ogłoszeniu o
zamówieniu oraz SIWZ, jak również oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu przez
Odwołującego i Przystępującego.
Oceniający złożone przez Odwołującego na etapie rozprawy dowody Izba uznała, iż
stanowią one jedynie rozszerzenie argumentacji Odwołującego i potwierdzają wyrażane
przez tego ostatniego opinie i tezy. Wskazywać one jedynie mogą na konsekwencję lub brak
konsekwencji w stosowaniu przez Odwołującego i Przystępującego stawek podatkowych w
innych postępowaniach lub mogą jedynie wskazywać na istniejące w ramach szeregu
postępowań problemy związane ze stosowaniem przepisów podatkowych.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z
dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do
akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści
ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ wraz z załącznikami, oferty złożonej przez
Odwołującego i Przystępującego oraz korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym
a wykonawcami ubiegającymi się o udzielnie przedmiotowego zamówienia.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, iż Zamawiający w części III SIWZ zatytułowanej
„Przedmiot zamówienia” wskazał w pkt 1, iż przedmiotem zamówienia jest kompleksowe
utrzymanie szaletów publicznych znajdujących się w pasie drogowym i przejściach
podziemnych na terenie miasta Wrocławia.
W części III pkt 2 ppkt 2.1. określił następujący zakres:
- utrzymanie czystości szaletów publicznych poprzez utrzymanie w stałej sprawności
technicznej wszystkich urządzeń zapewniających bezpieczną eksploatację szaletu;
- utrzymanie stałej czystości i porządku w szaletach, odpowiadających wymaganiom
sanitarnym;
- utrzymaniu stałej czystości urządzeń i przyborów sanitarnych;
- uzupełnianie na bieżąco papieru toaletowego, mydła w płynie, ręczników papierowych i
wkładów do elektronicznych odświeżaczy powietrza;
- utrzymanie stałej drożności kanalizacji i czystości kratek ściekowych wewnątrz obiektu;
- konserwacji i utrzymaniu wszystkich urządzeń instalacji wewnętrznej w stałej sprawności;
- utrzymaniu w stałej czystości terenu bezpośrednio przyległego do szaletu przez cały rok (do
około 2 m od szaletu);
- usuwanie na bieżąco liści i innych zanieczyszczeń z rynien i z dachu;
- wywozu na bieżąco śmieci związanych z eksploatacją i utrzymaniem czystości w szalecie i
jego bezpośrednim otoczeniu;
W części III SWIZ pkt 2 ppkt 2.2. wskazał prace remontowe i naprawcze w szaletach
polegające na:
- naprawianie tynków wewnętrznych i zewnętrznych;
- malowanie ścian i sufitów wewnątrz i na zewnątrz;
- uzupełnianie lub kładzenie nowych okładzin ceramicznych ścian i podłóg;
- remont pokrycia dachu oraz systemu odwodnienia;
- remont lub wymiana stolarki okiennej i drzwiowej;
- remont lub wymiana instalacji sanitarnej;
- inne bieżące roboty budowlane, takich jak np. regulacja stolarki, stabilizacja urządzeń
sanitarnych;
- usuwanie graffiti z powierzchni elewacji.
W części III SIWZ pkt 2 ppkt 2.3. wskazał pobieranie opłat z tytułu korzystania z
szaletów.
Zamawiający dodatkowo w części III SIWZ w pkt 5 (wytyczne dla wykonawcy) w ppkt
5.3. wskazał, iż remonty bieżące szaletów będą wykonywane zgodnie z bieżącymi
potrzebami na podstawie protokołów i zleceń, w których będzie określony przewidywany
koszt i zakres wykonywanych prac. W celu określenia przewidywanego kosztu wykonawca
będzie sporządzał kosztorysy ofertowe.
Zamawiający w części III SIWZ zatytułowanej „Sposób przygotowania oferty” w pkt 8
ppkt 8.5. wskazał, iż oferta musi zawierać m.in. zestawienie kosztów zadania wg załącznika
nr III.
W części V SIWZ zatytułowanej „Sposób obliczania ceny ofertowej” Zamawiający
zawarł następujące postanowienia:
1. Wykonawca poda w Formularzu oferty cenę ofertowa brutto (zgodnie z załącznikiem nr III)
będącą sumą: ceny ryczałtowej netto za eksploatację wszystkich szaletów i pisuarów
(wymienionych w załączniku) i podatku VAT oraz ceny netto za roboty remontowe (ustalona
przez Zamawiającego cena netto podana w poz. 29 załącznika wynosi 367.000,00 zł) i
podatku VAT.
2. Cena ofertowa powinna obejmować wszystkie koszty i składniki niezbędne do wykonania
przedmiotu umowy wraz z kosztami związanymi z obsługą szaletów, podstawową
konserwacją, wszelkimi kosztami zakupu środków używanych do utrzymania w czystości (do
wartości jednostkowej 100 zł), z utrzymaniem w stałej czystości terenu bezpośrednio
przylegającego do obiektu, wywozem śmieci związanych z eksploatacją i utrzymaniem
czystości w szalecie i jego bezpośrednim otoczeniu, wywozem materiałów z prac
remontowych i ich utylizacji, ewentualny upust oraz zysk. Podana miesięczna cena
ryczałtowa dla każdej lokalizacji musi obejmować wszystkie czynności wymienione w pkt 2.1.
i 2.3. w cz. III Instrukcja dla Wykonawców.
3. Wykonawca w Formularzu oferty poda stawki za godzinę dzienną i nocną w dni
powszednie i świąteczne (stawki te powinny stanowić podstawę do wyliczenia miesięcznych
cen ryczałtowych). Na odstawie tych stawek zostaną zmienione miesięczne ceny ryczałtowe
za eksploatację danego szaletu lub pisuaru, gdy Zamawiający zdecyduje o skróceniu lub
wydłużeniu godziny ich otwarcia, ich zamknięciu lub otwarciu nowych szaletów.
4. Remonty bieżące będą rozliczane kosztorysem powykonawczym w oparciu o dostępne
katalogi oraz dane wyjściowe do kosztorysowania, ceny materiałów wraz z kosztami zakupu,
stawki pracy sprzętu oraz średnie ceny z Sekocenbudu z kwartału realizacji robót. W
przypadku braku odpowiedniej pozycji katalogu, roboty należy rozliczyć wg kalkulacji
indywidualnej. W przypadku braku cen materiałów w publikacji Sekocenbudu, zamawiający
dopuszcza rozliczenie zastosowanych materiałów w oparciu o faktury zakupu.
5. Podatek VAT należy podać zgodnie z ustawa z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i
usług (Dz. U. z 2011 r. Nr 177 poz. 1054 ze zm.).
Jako załącznik nr III do SIWZ Zamawiający przedstawił „Zestawienie kosztów
zadania” gdzie dla poz. 1 – 25 (poszczególne lokalizacje szaletów i pisuarów) opracował do
wypełnienia przez wykonawcę następujące kolumny:
- miesięczna cena ryczałtowa netto [zł];
- ilość miesięcy – określając ją na poziomie 24;
- cena ryczałtowa netto [zł] (kol. 3 x kol. 4).
Zobowiązał wykonawców do określenia łącznej ceny ryczałtowej netto (suma poz. 1 –
25), podatek VAT (od poz. 26) oraz do określenia łącznej ceny ryczałtowej brutto (suma poz.
26 i 27).
W pozycjach 29-30 narzucił wykonawcom wartości dla robót remontowych:
367.000,00 zł (wartość netto), 84.410,00 zł (podatek VAT od poz. 29) oraz wartość brutto
robót remontowych (suma poz. 29 i 30).
W pozycji 30 tabeli zobowiązał wykonawców do wpisania ceny brutto jako sumy poz.
28 i 31.
Odwołujący w złożonej ofercie w pkt 3 załącznika nr I do SIWZ „Formularz oferty”
zaoferował wykonanie zamówienia za cenę brutto (poz. 32 z zał. nr III) w wysokości
1.805.147,31 zł (str. 1 oferty). W załączniku nr III (Zestawienie kosztów zadania) na str. 8
oferty w pozycjach 26-32 wskazał następujące wartości:
Poz. 26. Razem ceny ryczałtowe netto (suma poz. 1 – 25) – 1.100.599,44 zł;
Poz. 27. Podatek VAT (od poz. 26) – 253.137,87 zł;
Poz. 28. Razem ceny ryczałtowe brutto (suma poz. 26 i 27) – 1.353.737,31 zł;
Poz. 29. Roboty remontowe netto – 367.000,00 zł;
Poz. 30. Podatek VAT (od poz. 29) – 84.410,00 zł;
Poz. 31. Roboty remontowe brutto (suma poz. 29 i 30) – 451.410,00 zł;
Poz. 32. Cena brutto (suma poz. 28 i 31) – 1.805.147,31 zł.
Przystępujący w złożonej ofercie w pkt 14 załącznika nr I do SIWZ „Formularz oferty”
zaoferował wykonanie zamówienia za cenę brutto (poz. 32 z zał. nr III) w wysokości
2.146.033,68 zł (str. 1 oferty). W załączniku nr III (Zestawienie kosztów zadania) na str. 7-8
oferty w pozycjach 26-32 wskazał następujące wartości:
Poz. 26. Razem ceny ryczałtowe netto (suma poz. 1 – 25) – 1.662.936,00 zł;
Poz. 27. Podatek VAT (od poz. 26) – 133.034,88 zł;
Poz. 28. Razem ceny ryczałtowe brutto (suma poz. 26 i 27) – 1.795.970,88 zł;
Poz. 29. Roboty remontowe netto – 367.000,00 zł;
Poz. 30. Podatek VAT (od poz. 29) – 84.410,00 zł;
Poz. 31. Roboty remontowe brutto (suma poz. 29 i 30) – 451.410,00 zł;
Poz. 32. Cena brutto (suma poz. 28 i 31) – 2.247.380,88 zł.
Zamawiający pismem z dni 07.12.2012 r. znak FZP.71.087.131587.2012.DP wskazał,
iż jako najkorzystniejszą ofertę uznał ofertę złożoną przez wykonawcę Konsorcjum S&A
SERVICE Spółka z o.o. oraz ABC SERVICE Spółka z o.o. z ceną ofertowa wynoszącą
2.146.033,68 zł brutto. Jednocześnie poinformował, iż oferta Konsorcjum KAMA BAR
M………… J……… i ROBOT 1 B. O………. i Z G………… Spółka jawna została odrzucona
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp ponieważ zawiera błędy w obliczeniu ceny. W
uzasadnieniu wskazał, iż w ofercie cenę ofertową brutto określono z uwzględnieniem
nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług w wysokości 23%, co stanowi błąd w
obliczeniu ceny, gdyż brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt
6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Zamawiający wskazał ponadto, iż wykonawca
w załączniku nr VI wykazał się wykonaniem 10 zamówień związanych z kompleksowym
utrzymaniem czystości. Wymienione w załączniku zamówienia nie potwierdzają spełnienia
warunku określonego w części II pkt 1a Instrukcji dla wykonawców, tj. wykonali lub wykonują
należycie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zamówienie lub zamówienia (…) o
łącznej wartości wykonanych usług minimum 300.000,00 zł brutto w ciągu kolejnych
maksimum 12 miesięcy. Wykazane zamówienia wskazują na wykonanie usług o łącznej
wymaganej wartości w wysokości minimum 300.000,00 zł, lecz nie w ciągu kolejnych
maksimum 12 miesięcy.
Zamawiający wskazał, iż wykonawca nie został wezwany, zgodnie z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, ponieważ mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu.
Na powyższą czynność odwołujący w dniu 14.12.2012 r. wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
I. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 40
ust. 1 ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o statystyce publicznej oraz w związku z art. 41 ust.
1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług na skutek odrzucenia oferty
Odwołującego oraz naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 na skutek jego niezastosowania wobec
Przystępującego Izba wskazuje, iż powyższe zarzuty zasługują na uwzględnienie.
Należy w pierwszej kolejności wskazać, iż osią sporu pomiędzy Zamawiającym a
Odwołującym się jest kwestia związana z zastosowaniem w ramach obliczenia ceny stawki
podatku od towarów i usług. W ocenie Odwołującego kompleksowa usługa, stanowiąca
przedmiot zamówienia, winna zostać opodatkowaną stawką w wysokości 23%, zaś w ocenie
Zamawiającego stawką 8% dla elementów związanych z utrzymaniem szaletów oraz stawką
23 % w zakresie czynności obejmujących roboty remontowe. Taka formę ustalenia ceny
ofertowej przyjął Przystępujący w złożonej ofercie, ze względu na narzucenie wartości i
stawki podatku VAT przez Zamawiającego w odniesieniu do usług remontowych.
Zarówno z przedłożonej przez Przystępującego podatkowej interpretacji indywidualnej,
jak również z treści prywatnej opinii prawnej przedłożonej przez Odwołującego wynika teza,
którą należy uznać za bezsporną pomiędzy Stronami i uczestnikiem postępowania, iż
ustalenie właściwej stawki podatku wymaga w pierwszej kolejności prawidłowego
zaklasyfikowania usług do odpowiedniego kodu PKWiU (Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i
Usług).
Mając powyższe na względzie ustalenia wymaga, w oparciu o opis przedmiotu
zamówienia zawarty w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SIWZ, zakres czynności
składających się na przedmiotową usługę. Przyporządkowanie opisanym przez
Zamawiającego usługom określonej grupy w oparciu o nomenklaturę PKWiU umożliwi
ustalenie, czy usługa ta podlega opodatkowaniu w oparciu o stawkę podstawową, czy też w
oparciu o stawkę preferencyjną podatku od towarów i usług.
Analiza opisu przedmiotu zamówienia zawartego w części III SIWZ pozwala uznać, iż
przedmiotowa usługa jest kompleksową i złożoną czynnością obejmującą szereg różnego
rodzaju obowiązków związanych bezpośrednio z utrzymaniem szaletów publicznych oraz
szeregu innych czynności towarzyszących. W ramach tej usługi następuje przemieszanie
usług związanych z utrzymaniem czystości oraz utrzymaniem stanu technicznego obiektu.
Czynności te nawzajem się przenikają i trudno jest określić granicę, przy której kończy się
usługa utrzymania czystości i porządku przedmiotowego szaletu a zaczyna usługa
konserwacji i utrzymania technicznego obiektu, w którym znajduje się ten szalet.
Jak wskazuje tytuł samego postępowania przedmiotem postępowania jest
kompleksowe utrzymanie szaletów publicznych znajdujących się w pasie drogowym i
przejściach podziemnych na terenie miasta Wrocławia, w tym utrzymanie czystości szaletów
publicznych poprzez utrzymanie w stałej sprawności technicznej wszystkich urządzeń
zapewniających bezpieczną eksploatację szaletu; utrzymanie stałej czystości i porządku w
szaletach (odpowiadających wymaganiom sanitarnym); utrzymaniu stałej czystości urządzeń
i przyborów sanitarnych; uzupełnianie na bieżąco papieru toaletowego, mydła w płynie,
ręczników papierowych i wkładów do elektronicznych odświeżaczy powietrza; utrzymanie
stałej drożności kanalizacji i czystości kratek ściekowych wewnątrz obiektu, konserwacji i
utrzymaniu wszystkich urządzeń instalacji wewnętrznej w stałej sprawności oraz wywozu na
bieżąco śmieci związanych z eksploatacją i utrzymaniem czystości w szalecie i jego
bezpośrednim otoczeniu, jak również pobieranie opłat z tytułu korzystania z szaletów.
Należy jednak wskazać, iż oprócz powyższych czynności sanitarnych, związanych
ściśle z eksploatacją szaletów publicznych, przedmiotowa usługa obejmuje również inne
czynności, w tym czynności eksploatacji i utrzymania obiektów budowlanych. W zakres
czynności dodatkowych wchodzi usuwanie na bieżąco liści i innych zanieczyszczeń z rynien
i z dachu oraz prace remontowe i naprawcze w szaletach obejmujące naprawianie tynków
wewnętrznych i zewnętrznych; malowanie ścian i sufitów wewnątrz i na zewnątrz;
uzupełnianie lub kładzenie nowych okładzin ceramicznych ścian i podłóg, remont pokrycia
dachu oraz systemu odwodnienia, remont lub wymiana stolarki okiennej i drzwiowej; remont
lub wymiana instalacji sanitarnej; inne bieżące roboty budowlane (np. regulacja stolarki,
stabilizacja urządzeń sanitarnych) oraz usuwanie graffiti z powierzchni elewacji. W tym
miejscu należy wskazać, iż takie czynności remontowe jak remont i wymiana instalacji
sanitarnej, stabilizacja urządzeń sanitarnych stanowią jednocześnie usługi związane
bezpośrednio z utrzymaniem czystości i sprawności funkcjonalnej szaletu.
Izba wskazuje, iż na podstawie art. 5a ustawy o podatku od towarów i usług (tekst
jednolity Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054 z późn. zm.) podstawą ustalenia właściwej dla
danej usługi stawki podatku od towarów i usług jest dokonanie prawidłowej klasyfikacji danej
czynności w oparciu o Polską Klasyfikację Wyrobów i Usług. Dopiero dokonanie tej czynności
umożliwia ustalenie, czy czynność stanowiąca podstawę powstania obowiązku podatkowego
jest opodatkowana stawką podstawową, czy też stawką preferencyjną. W ramach niniejszego
stanu faktycznego wskazać należy, iż Odwołujący poczynił starania zmierzające do ustalenia
tej okoliczności. Odwołujący zwrócił się do określonego w komunikacie Prezesa GUS z dnia
24 stycznia 2005 r. organu, który udziela informacji w zakresie stosowania standardów
klasyfikacyjnych celem dokonania przyporządkowania danej usługi do właściwego
grupowania i tym samym ustalenia właściwej stawki podatku. Przystępujący zaś dokonał
klasyfikacji samodzielnie i oparł swoje twierdzenia na uzyskanej interpretacji indywidualnej z
dnia 15.06.2012 r. (znak ILPP1/443-255/12-4/KG), w której zostało zastrzeżone przez
uprawniony organ, iż: „Mając na względzie powołane przepisy prawa oraz opisane zdarzenie
przyszłe należy wskazać, że jeżeli usługi świadczone przez Spółkę polegające na
kompleksowym utrzymaniu szaletów publicznych, zostały prawidłowo zaklasyfikowane do
grupowania PKWiU 81.29.13.0 „Pozostałe usługi sanitarne” – na podstawie art. 146a pkt 2
ustawy w związku z poz. 175 załącznika nr 3 do ustawy – będą podlegały opodatkowaniu
obniżoną do 8% stawką podatku od towarów i usług”.
Izba uznała, przyjmując, iż o prawidłowym ustaleniu właściwej stawki podatku od
towarów i usług przesądza w pierwszej kolejności prawidłowość dokonanej klasyfikacji w
oparciu o PKWiU, że Odwołujący w tym zakresie dołożył należytej staranności wymaganej
dla profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego zwracając się w tym zakresie do
właściwego organu o udzielenie informacji w zakresie stosowania standardów
klasyfikacyjnych według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług. Przystępujący w ramach
wszczętej przez siebie procedury pominął ten element (poziom) dokonywania ustaleń i
samodzielnie przyporządkował usługę i umieścił ją w grupie sklasyfikowanej pod symbolem
PKWiU 81.29.13.0. „Pozostałe usługi sanitarne”. Choć jak wynika z wytycznych Prezesa GUS
podatnik sam dokonuje klasyfikacji prowadzonej przez siebie działalności to jednak od
prawidłowości i rzetelności tej czynności zależy prawidłowe stosowanie przepisów
podatkowych. Należy również wskazać, iż przywołana przez Przystępującego podatkowa
interpretacja indywidualna nie odnosi się wprost do zakresu czynności stanowiących
przedmiot niniejszego postępowania. A zatem stwierdzić należy, iż pomija ona najistotniejszy
element procesu kwalifikacji usługi do odpowiedniego grupowania według nomenklatury
PKWiU. Przystępujący mógł dokonać kwalifikacji usługi do symbolu PKWiU 81.29.13.0
„Pozostałe usługi sanitarne”, gdyż w przekazanym organowi podatkowemu stanowisku
własnym pominął pewne elementy usługi związane z utrzymaniem obiektu budowlanego.
Analiza złożonej przez Przystępującego podatkowej interpretacji indywidualnej z dnia
15.06.2012 r. (znak ILPP1/443-255/12-4/KG) wskazuje, iż przedstawiony przez podatnika –
S&A Service Spółka z o.o. stan faktyczny nie koresponduje z opisem przedmiotu zamówienia
w niniejszym postępowaniu, gdyż pomija on szereg czynności składających się na
kompleksową usługę ograniczając ten zakres jedynie do czynności stricte związanych z
utrzymaniem szaletów publicznych – pomijając pozostałe czynności porządkowe oraz
remontowo-budowlane. Istotność tego pominięcia jest ważna ze względu na charakter
przedmiotowej usługi.
Podnieść należy, iż to Odwołujący zwracając się do organu celem uzyskania informacji
o właściwej klasyfikacji przekazał organowi statystycznemu treść SIWZ przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym Izba uznała, iż uzyskana w
taki sposób informacja odnosi się wprost do niniejszego stanu faktycznego. Jednakże o
uwzględnieniu przedmiotowego odwołania zdecydowały względy merytoryczne, nie zaś sam
proces ustalenia istotnych dla sprawy okoliczności. Poczynione przez Odwołującego starania
mogą jedynie uzasadniać prawidłowość klasyfikacji statystycznej przedmiotowej usługi, która
to klasyfikacja jest wynikiem szczegółowej analizy zakresu przedmiotowego zamówienia.
Izba, ze względu na złożony charakter usługi obejmujący niejednorodne czynności, podzieliła
dokonaną w przedłożonym przez Odwołującego piśmie z dnia 04.12.2012 r. klasyfikację
umiejscawiającą przedmiotową usługę w grupowaniu PKWiU 96.09.19.0 „Pozostałe
różnorodne usługi, gdzie indziej niesklasyfikowane”. Różnorodny charakter przedmiotowej
usługi nie pozwala bowiem na przyporządkowanie jej do któregokolwiek ze specjalistycznych
i jednorodnych grupowań, w tym w szczególności, jak uczynił to Przystępujący, do grupy
81.29.13.0 „Pozostałe usługi sanitarne”. Wszakże przedmiotem zamówienia, oprócz usług
stricte
sanitarnych są również typowe usługi remontowo-budowlane oraz usługi utrzymania
technicznego obiektów budowlanych, jak również usługi związane z utrzymaniem porządku w
obiektach budowlanych wraz z otaczającym je terenem.
Złożoność przedmiotu zamówienia nie pozwala zatem na przypisanie przedmiotowym
usługom jednorodnego charakteru, a co za tym idzie nie pozwala na jednoznaczną
kwalifikację usługi do jakiejkolwiek grupy jednorodnych usług w oparciu o nomenklaturę
PKWiU. Nie pozwala również na wytyczenie wyraźnej granicy pomiędzy czynnościami
sanitarnymi obejmującymi obsługę szaletu publicznego a czynnościami remontowo-
budowlanymi obejmującymi utrzymanie stanu technicznego obiektu budowlanego. Ta
ostatnia okoliczność skutkowałaby bowiem wyliczeniem ceny z uwzględnieniem dwóch
różnych stawek podatkowych. Z tego też powodu oraz faktu narzucenia przez
Zamawiającego stawki 23% dla usług remontowych (załącznik nr III do SIWZ – Zestawienie
kosztów zadania) brak jest podstaw do zastosowania odrębnych stawek podatkowych dla
poszczególnych elementów usługi (8% dla usług sanitarnych i 23% dla remontowych).
Jak wyżej wskazano, w ocenie Izby, w niniejszym stanie faktycznym na szczególną
uwagę zasługuje okoliczność, iż Zamawiający w odniesieniu do usług remontowych narzucił
wykonawcom wartość oraz stawkę podatku VAT w wysokości 23%. Powyższe, ze względu
na wskazane wyżej wzajemne oddziaływanie poszczególnych elementów świadczenia
złożonego, skutkuje koniecznością jednolitego opodatkowania całego świadczenia
kompleksowego.
Pomimo zróżnicowanego charakteru poszczególnych składników świadczenia
złożonego w takim wypadku zastosowanie może mieć wypracowana przez praktykę i
orzecznictwo zasada jednolitego opodatkowania, tj. opodatkowania całego świadczenia jedną
stawką podatkową.
Źródłem stosowania jednolitej stawki podatku VAT może być wspomniana wyżej
zasada jednolitości opodatkowania dla dostaw i usług złożonych, których elementy obejmują
zarówno czynności objęte podstawową, jak też preferencyjną stawką podatku VAT. Choć
ustawa o podatku od towarów i usług nie zawiera uregulowań dotyczących stosowania
jednolitych stawek podatku VAT powyższa kwestia jest postrzegana dość jednolicie w
orzecznictwie i doktrynie. Liczne orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego,
Wojewódzkich Sądów Administracyjnych oraz interpretacje organów podatkowych wskazują
na dopuszczalność tego rodzaju mechanizmu oraz wskazują ogólne wytyczne przy jego
stosowaniu. Oznacza to, iż istnieją ogólne reguły, jakimi kierować się winni podatnicy przy
ustalaniu stawki podatkowej dla czynności złożonych z dostaw lub usług opodatkowanych w
oparciu o różne stawki podatku VAT.
W tym zakresie Izba pragnie wskazać na uzasadnienie wyroku Naczelnego Sądu
Administracyjnego z dnia 20 listopada 2008 r. (sygn. akt I FSK 1512/07), w którym zostało
wskazane, że: „Podział czynności opodatkowanych VAT dokonywanych na terytorium kraju
ma charakter dychotomiczny - czynność stanowi albo dostawę towarów albo świadczenie
usług. (…) W sytuacji, gdy czynność ma charakter kompleksowy, o jej istocie, a zarazem
wysokości stawki VAT, powinna przesądzać czynność główna. (…)”.
Oceniając zgromadzony w niniejszej sprawie materiał dowodowy Izba uznała, iż
właściwą dla usługi stanowiącej przedmiot niniejszego postępowania jest stawka podstawowa
podatku od towarów i usług w wysokości 23%, którą należało ustalić dla całego świadczenia.
Powyższe jest wynikiem ustaleń dotyczących zakresu czynności stanowiących przedmiot
niniejszego postępowania i uznania, iż ze względu na ich zróżnicowany zakres i charakter
stanowią one „Pozostałe różnorodne usługi, gdzie indziej niesklasyfikowane” ujęte w Polskiej
Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu PKWiU 96.09.19.0. Powyższe ma również swoje
źródło w fakcie narzucenia przez Zamawiającego stawki dla usług remontowych oraz na
wzajemnych przenikaniu się poszczególnych czynności wchodzących w skład kompleksowej
usługi. Zastosowanie podstawowej stawki jednolitej dla całego świadczenia jest zatem
wynikiem analizy przedmiotu świadczenia.
Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 stycznia 2007 r.
(sygn. akt I FSK 499/06) oraz z dnia 2 grudnia 2008 r. (sygn. akt I FSK 1946/07)
„Konsekwencją powyższego jest również konieczność uznania, iż w przypadku świadczenia
o kompleksowym charakterze, na które składa się czynność podstawowa, której wykonanie
było celem umowy zawartej przez podatnika z klientem, a także czynności pomocnicze
niezbędne do wykonania czynności podstawowej, ustalając właściwą stawkę podatku VAT
należy przyjmować jednolitą stawkę dla całego kompleksu czynności, biorąc pod uwagę
charakter czynności podstawowej”.
W niniejszym stanie faktycznym nawet przyjęcie, że świadczeniem podstawowym jest
usługa opodatkowana w oparciu o stawkę 8% to dla świadczenia towarzyszącego, jakim są
roboty remontowe, Zamawiający narzucił stawkę podstawową. Opis przedmiotu zamówienia
jednakże uniemożliwia rozgraniczenie tychże elementów świadczenia.
Ponadto to Odwołujący dołożył należytej staranności celem wykazania, iż przyjęta
przez niego klasyfikacji usługi i tym samym przyjęta stawka podatku od towarów i usług jest
prawidłowa, zaś Izba podzieliła w całości dokonane przez Odwołującego czynności
klasyfikacyjne przedmiotowych usług i ustaloną w ten sposób stawkę podatku od towarów i
usług. Należy bowiem wskazać, iż powyżej wskazane usługi, zgodnie z przepisami ustawy o
podatku od towarów i usług oraz aktami wykonawczymi do powyższej ustawy, nie uprawniają
do opodatkowania ich preferencyjną stawką podatku VAT. Stosowanie stawki preferencyjnej
jest wyjątkiem od zasady – zasada jest zaś opodatkowanie stawką 23%. Jeżeli zatem usługa
ma charakter kompleksowy i czynności stanowiące jej składniki wzajemnie się przenikają –
uznać należy, że te opodatkowane stawką podstawową determinują stawkę dla całego
świadczenia, gdyż determinują jego klasyfikację – jako „Pozostałe różnorodne usługi, gdzie
indziej niesklasyfikowane” PKWiU 96.09.19.0 a nie jako „Pozostałe usługi sanitarne” PKWiU
81.29.13.0. Nie sposób bowiem uznać, iż usługi remontowe związane z utrzymaniem
obiektów budowlanych można zaliczyć do pozostałych usług sanitarnych.
II.
W zakresie pozostałych zarzutów Izba wskazuje, iż Zamawiający w piśmie z dnia
07.12.2012 r. podstawą prawną dokonanej czynności uczynił art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
wskazując jedynie, iż brak jest ustawowych przesłanek do wystąpienia omyłki. W zakresie
zaś powiązanego z zarzutem głównym przepisem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Odwołujący
nie przedstawił żadnego uzasadnienia dla tego zarzutu. Nie wskazał on istoty tego zarzutu i
sposobu jego naruszenia przez Zamawiającego. Tym samym nie został on uwzględniony
przez Izbę.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie się zarzutu naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący:
…………………..
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego – Konsorcjum „KAMA” BAR M………. J…………., Plac Jana Pawła II, 53-
672 Wrocław oraz ROBOT 1 B. O……….. i Z. G………….. Spółka jawna, ul. Pomorska
42, 50-219 Wrocław na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp i nakazuje powtórne
badanie i ocenę ofert, w tym nakazuje odrzucenie oferty złożonej przez
Przystępującego Konsorcjum S&A Service Spółka z o.o., ul. Głubczycka 8, 52-026
Wrocław oraz ABC Service Spółka z o.o., ul. Bolesławiecka 15, 53-614 Wrocław na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jak również nakazuje dokonanie powtórnie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
2. kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta,
ul. Długa 49, 53-633 Wrocław i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Konsorcjum „KAMA”
BAR M………… J…………., Plac Jana Pawła II, 53-672 Wrocław oraz ROBOT 1
B. O…………. i Z. G………….. Spółka jawna, ul. Pomorska 42, 50-219 Wrocław
tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Zamawiającego Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta, ul. Długa 49, 53-
633 Wrocław na rzecz Odwołującego Konsorcjum „KAMA” BAR M………..
J…………., Plac Jana Pawła II, 53-672 Wrocław oraz ROBOT 1 B. O………… i Z.
G………….. Spółka jawna, ul. Pomorska 42, 50-219 Wrocław kwotę 18 600 zł 00
gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
reprezentacji przed Krajową Izbą Odwoławczą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 28 października 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2763/12
Zamawiający – Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta, ul. Długa 49, 53-633 Wrocław
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Kompleksowe utrzymanie szaletów publicznych znajdujących się w pasie
drogowym
i
w
przejściach
podziemnych
na
terenie
miasta
Wrocław”
(znak
FZP/EEE/155/2012).
Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 04.10.2012 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu do publikacji
Urzędowi Oficjalnych Publikacji WE.
W dniu 09.10.2012 r. ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE
Nr 2012/S 194-319368.
W dniu 07.12.2012 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
13.12.2012 r. Odwołujący wskazał, że wnosi odwołanie od następujących czynności
dokonanych przez Zamawiającego:
1. niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Wnoszącego odwołanie;
2. zaniechania przez Zamawiającego czynności w zakresie odrzucenia oferty konsorcjum
firm: S&A SERVICE sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz ABC SERVICE sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu, do której Zamawiający był zobowiązania na podstawie ustawy Pzp.
Powyższym czynnościom i zaniechaniom Odwołujący zarzucił naruszenie art. 89 ust.
1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 40 ust. 1 z dnia 29 czerwca
1995 r. o statystyce publicznej oraz w zw. z art. 41 ust. 1 i inne ustawy z dnia 11 marca 2004
r. o podatku od towarów i usług.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie wniesionego odwołania w całości
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Wnoszącego
Odwołanie oraz decyzji o wyborze oferty złożonej przez Konsorcjum firm: S&A SERVICE sp.
z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz ABC SERVICE sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
3. nakazanie dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty złożonej
przez Konsorcjum firm: S&A SERVICE sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz ABC
SERVICE sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu;
4. zwrot kosztów postępowania, według udokumentowanego wniosku złożonego na
rozprawie.
Wskazał, iż składający niniejsze odwołanie, posiada interes faktyczny i prawny,
albowiem występuje w przedmiotowym postępowaniu, złożył ważną ofertę z najniższą ceną i
zamierza pozyskać do wykonania przedmiotowe zamówienie.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał iż dnia 7 grudnia 2012 r. Zamawiający
poinformował Wnoszącego Odwołanie za pośrednictwem faksu o:
- dokonaniu wyboru oferty konsorcjum firm: S&A SERVICE sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu oraz ABC SERVICE sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w przedmiotowym
postępowaniu, oraz
- odrzuceniu oferty Wnoszącego Odwołanie ze względu na fakt, iż w ocenie Zamawiającego
cena brutto podana przez niego zawierała nieprawidłową stawkę podatku od towarów i usług,
w wysokości 23%, co stanowi błąd w obliczeniu ceny.
Wnoszący Odwołanie wskazał, iż zgadza się z poglądem wyrażonym przez
Zamawiającego, iż podanie w ofercie ceny brutto, z podaniem nieprawidłowej stawki podatku
od towarów i usług stanowi błąd w obliczaniu ceny oraz z tym, że oferta, która zawiera taki
błąd powinna być odrzucona, stosownie do poglądu wyrażonego w uchwale Sądu
Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. wydanego w sprawie prowadzonej pod sygn.
akt: III CZP 52/11, w myśl którego - „określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem
nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczaniu ceny, jeżeli brak
jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych)”.
Jednakże nie zgadza się poglądem Zamawiającego, w myśl którego to jego oferta
obarczona jest wadą polegającą na podaniu błędnej stawki podatku od towarów i usług, ze
względów wskazanych poniżej:
1. Jak słusznie wskazuje opinia doradcy podatkowego Piotra Ogińskiego (nr wpisu: 10906) z
dnia 11 grudnia 2012 r.: „ustalenie właściwej stawki podatku wymaga w pierwszej kolejności
prawidłowego zaklasyfikowania usług do odpowiedniego kodu PKWiU. Następnie należy
ustalić, czy usługi objęte danym grupowaniem są wymienione we wskazanych załącznikach
do ustawy lub bądź też w aktach wykonawczych do niej. Jeżeli nie są one tam wymienione,
to oznacza to, że usługi podlegają opodatkowaniu stawką podstawową, przewidzianą w art.
41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, która obecnie wynosi 23%”.
Dowód: opinia prawna doradcy podatkowego P……….. O…………. z dnia 11-12-2012
2. Stosownie zaś do treści ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r o statystyce publicznej
[Dz.U.2012.591 j.t. z późn. zm.] oraz aktów wykonawczych, a w szczególności pkt 2.
Komunikatu Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 24 stycznia 2005 r. w sprawie
trybu udzielania informacji dotyczących standardów klasyfikacyjnych (Dz. U. GUS 2005, nr 1,
poz. 11): „w przypadku trudności w ustaleniu właściwego grupowania: rodzaju prowadzonej
działalności, wyrobu lub usługi, towaru, środka trwałego lub obiektu budowlanego według:
- Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD),
- Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU),
- Scalonej Nomenklatury Towarowej Handlu Zagranicznej (CN),
- Klasyfikacji Środków Trwałych (KŚT),
- Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB),
Zainteresowany podmiot może zwrócić się z wnioskiem do Urzędu Statystycznego w Łodzi
ul. Suwalska 29, 93-176 Łódź, który udziela informacji w zakresie stosowania wyżej
powołanych standardów klasyfikacyjnych”
Dowód: Komunikat Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 24 stycznia 2005 r. w
sprawie trybu udzielania informacji dotyczących standardów klasyfikacyjnych (Dz. U. GUS
2005, nr 1, poz. 11)
3. Z uwagi na fakt, iż Zamawiający w SIWZ nie wskazał obowiązującej stawki podatku od
towarów i usług, a Wnoszący Odwołanie miał świadomość, iż na terenie Polski stosowane są
różne stawki podatku od towarów i usług na usługi będące przedmiotem niniejszego
postępowania, uznał, iż występuje trudność w ustaleniu właściwego grupowania i z tego też
względu, w dniu 27 listopada 2012 r. wystąpił do Ośrodka Klasyfikacji i Nomenklatur Urzędu
Statystycznego w Łodzi, podając m.in.:
„Ponadto w związku z nieznajomością Zamawiającego aktualnie obowiązujących przepisów
podatkowych oraz wątpliwości co do właściwego sklasyfikowania i wiążącej się z tym
wysokości zastosowanej przez moją firmę stawki podatku VAT przy usłudze polegającej na
„Kompleksowym utrzymaniu szaletów miejskich na terenie m. Wrocławia” proszę o
sklasyfikowanie usługi polegającej na „Kompleksowym utrzymaniu szaletów miejskich na
terenie m. Wrocławia”.
Dowód: pismo z dnia 27-11-2012 r.
Dodatkowo Wnoszący Odwołanie przekazał do Ośrodka Klasyfikacji i Nomenklatur Urzędu
Statystycznego
w
Lodzi,
sporządzoną
przez
Zamawiającego
SIWZ
dotyczącą
przedmiotowego postępowania precyzując, iż:
„charakterystyka usługi w oparciu o SIWZ z dnia 04.10.2012 r. część III „Przedmiot
zamówienia Zamawiający Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta ul. Długa 49 53-633 Wrocław Nr
sprawy FZP. 71.087.107931.2012.DP” ~
Dowód: pismo z dnia 27-11-2012 r.
O fakcie tym poinformował Zamawiającego pismem z dnia 28 listopada 2012 r. licząc na to,
iż Zamawiające również będzie zainteresowany pozyskaniem wiążącej interpretacji od
Ośrodka Klasyfikacji i Nomenklatur Urzędu Statystycznego w Łodzi,
Dowód: pismo z dnia 28-11-2008
Następnie po otrzymaniu dokumentu urzędowego z Urzędu Statystycznego z Łodzi z dnia 4
grudnia 2012, niezwłocznie przekazał go do Zamawiającego, przy piśmie pełnomocnika
Wykonawcy, dostarczonym Zamawiającemu WT dniu 7 grudnia 2012 r.
Dowód: pismo Urzędu Statystycznego w Łodzi z dnia 04-12-2012
pismo pełnomocnika Wykonawcy dostarczone dnia 07-12-2012
Jak wynika z dokumentu urzędowego, pochodzącego z Urzędu Statystycznego w Łodzi z
dnia 04-12-2012: „kompleksowe usługi polegające na udostępnieniu i utrzymaniu szaletów
publicznych znajdujących się w pasie drogowym i w przejściach podziemnych mieszczą się w
grupowaniu:
PKWiU
96.09.19.0
„Pozostałe
różnorodne
usługi,
gdzie
indziej
niesklasyfikowane”
W ocenie Odwołującego przy czym z uwagi na treść art. 40 ust. 1 ustawy z dnia 29
czerwicą 1995 r. o statystyce publicznej [Dz.U.2012.591 j.t. z późn. zm.) oraz treść
komunikatu Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 24 stycznia 2005 r. w sprawie
trybu udzielania informacji dotyczących standardów' klasyfikacyjnych (Dz.U.G.U.S. 2005, nr
1, poz. 11) uznać należy, iż jedynym wyłącznym podmiotem uprawnionym do wydawania
wiążących ustaleń w zakresie ustalenia grupowania jest Ośrodek Klasyfikacji i Nomenklatur
Urzędu Statystycznego w Łodzi.
W tym stanie rzeczy, w oparciu o ustalone grupowanie, stwierdzić należy, iż brak
podstaw do stosowania obniżonej stawki od podatku od towarów i usług, gdyż jak słusznie
wskazuje w swojej opinii z dnia 11 grudnia 2012 r. doradca podatkowy P………. O………….
(nr wpisu: 10906): „Usługi objęte grupowaniem PKWiU 96.09.19.0 nie są wymienione w
załączniku nr 3, 6 lub 10 do ustawy ani aktach wykonawczych przewidujących obniżone
stawki VAT. Oznacza to że w obecnym stanie prawnym usługi polegające na kompleksowym
utrzymaniu szaletów publicznych znajdujących się w pasie drogowym i przejściach
podziemnych podlegają opodatkowaniu stawką podstawową wynoszącą 23%”.
Dowód: opinia prawna doradcy podatkowego P………. O…………. z dnia 11-12-2012
Zasadność powyższego stanowiska potwierdzają również informacje pochodzące z
wyszukiwarek stawek podatku od towarów i usług.
Dowód: wydruk ze strony:
http:/ /www.pkwiuonline.pl/stawki-vat/?pkwiu=96.09.19.0
wydruk ze strony:
http: / / gus-pkd.pl/pkwiu-stawki-vat-obowiazuiace-w-2012- roku/96-09-19-0/
wydruk ze strony:
http: / /www.klasyfikacje.gofin.pl/pkwiu / 1,2,8541 ,pozostale-uslugi-indvwidualne.html
wydruk ze strony:
http: / /www.epodatnik.pl/index.php/pkwiu-polska-klasyfikacia- wyrobow-i-uslug-vat/276-
pkwiu-2011 -interpretacje/ 12696- pkwiu-201 l?start=4
Na zakończenie Odwołujący wskazał, iż brak podstaw faktycznych i prawnych do
przyjęcia stanowiska Zamawiającego, w myśl którego usługi objęte przedmiotowym
postępowaniem opodatkowane są podatkiem od towarów i usług o obniżonej stawce 8%.
Stanowisko to jest błędne.
Wobec powyższego wskazać należy, iż Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP
w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP podejmując decyzję dotyczącą odrzucenia oferty
Wnoszącego Odwołanie, pomimo, iż wskazana przez niego stawka od podatku od towarów i
usług jest właściwa, a co zostało wykazane powyżej. A w konsekwencji oferta złożona przez
Wnoszącego Odwołanie nie zawierała błędów' w obliczeniu ceny.
Tym samym, w ocenie Odwołującego, Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty
Wykonawcy konsorcjum firm: S&A SERVICE sp. z o.o. z siedzibą wre Wrocławiu oraz ABC
SERVICE sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, które złożyło ofertę, zawierającą błędy w cenie
poprzez określenie nieprawidłowej stawki od podatku od towarów i usług wr wysokości 8%,
co jak wykazano jest stawką nieprawidłową.
Na rozprawie Strony, jak również Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Izba ustaliła, iż przedmiotem odwołania jest czynność polegająca na odrzuceniu oferty
złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po zapoznaniu się z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, korespondencją prowadzoną w ramach
przedmiotowego
postępowania
pomiędzy
Zamawiającym
a
wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, z ofertą złożoną w postępowaniu przez
Odwołującego oraz Przystępującego, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem,
odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co
następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu
czynności. Wnosząc
odwołanie
wobec
czynności
odrzucenia
oferty
Odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą ekonomicznie, ma on szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, co przesądza o tym, iż doznał uszczerbku jego interes
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody.
Jak wynika z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, Zamawiający nie wezwał
go do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp uznając, iż jego
oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Ponadto mając na
względzie art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu i tym samym prowadzić w tym zakresie postępowania dowodowego.
Tym samym Izba pominęła zawartą w przystąpieniu argumentację zmierzającą do wykazania
innych podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego lub wykluczenia go z postępowania.
Nawet podniesienie tych zarzutów celem wykazania braku interesu w uzyskaniu zamówienia
lub braku wpływu na wynik postępowania nie uprawnia Izby do wyjścia poza zarzuty zawarte
w odwołaniu i prowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego.
Izba uznała, iż przedłożona wraz z odwołaniem przez Odwołującego opinia prawna z
dnia 11.12.2012 r. stanowi jego stanowisko w sprawie. Dokument ten, sporządzony na
zalecenie Odwołującego, nie potwierdza żadnych faktów, lecz jedynie stanowi prywatną
opinię osoby, która go sporządziła. Stanowi on bowiem jedynie ocenę istniejącego stanu
faktycznego w kontekście obowiązujących przepisów podatkowych.
W zakresie pozostałych dowodów Izba stwierdziła, iż podatkowa interpretacja
indywidualna, wydana na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r.
ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) nie stanowi
wiążącej wykładni przepisów prawa. W tym zakresie Izba za zasadne uznała przywołanie
wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 24 września 2008 r.
(sygn. akt I SA/Ol 378/08), w którym wskazano, że: „Instytucja interpretacji prawa
podatkowego uregulowana w art. 14a - 14c o.p. nie polega na stosowaniu prawa w pełnym
zakresie, a ogranicza "działanie" organu do przedstawienia stronie własnego rozumienia
normy prawnej oraz jej zastosowania do podanego przez stronę stanu faktycznego”.
Powyższe zostało również potwierdzone w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego
w Łodzi z dnia 20 listopada 2007 r. (sygn. akt I SA/Łd 441/07), w którym zostało wskazane,
że: „Interpretacje nie są źródłem prawa, nie są też źródłem obowiązków, stąd nie wiążą one
podatników w ramach przedstawionego przez nich stanu faktycznego. Pismo rozstrzygające
interpretacje nie jest rozstrzygnięciem władczym, nie ma także charakteru aktu stosowania
prawa. Wydając postanowienie zawierające interpretację organ podatkowy nie ustanawia
żadnej normy indywidualnej, lecz jedynie przedstawia swój pogląd dotyczący rozumienia
treści przepisów prawa podatkowego i sposobu ich zastosowania w odniesieniu do określonej
sprawy indywidualnej”. Wskazać zatem należy na ich ułomną wartość dowodową, gdyż
stanowią one jedynie stanowisko własne podatnika występującego z wnioskiem o wydanie
interpretacji podatkowej oraz stanowisko własne uprawnionego do jej wydania organu, który
wydając interpretację aprobuje, bądź nie podziela stanowiska wyrażonego w złożonym
wniosku.
Tożsamy charakter posiada informacja związana z prawidłowością klasyfikacji
statystycznej wyrobów i usług. Zgodnie z komunikatem Prezesa GUS z dnia 24 stycznia 2005
r. w sprawie trybu udzielania informacji dotyczących standardów klasyfikacyjnych zasadą jest,
że zainteresowany podmiot sam klasyfikuje prowadzoną działalność (pkt 1 komunikatu). W
przypadku trudności w ustaleniu właściwego grupowania zainteresowany podmiot może
zwrócić się z wnioskiem o wskazanie zaklasyfikowania rodzaju prowadzonej działalności,
wyrobu lub usługi i wydanie informacji do Ośrodka Klasyfikacji i Nomenklatur. Jak wynika z
informacji znajdującej się na stronie internetowej
www.stat.gov.pl/lodz
wydana informacja nie
stanowi decyzji administracyjnej i nie ma charakteru wiążącego. Podstawę prawną
wydawania informacji przez Ośrodek Klasyfikacji I Nomenklatur stanowi art. 40 ust. 1 ustawy
z dnia 29 czerwca 1995 r. o statystyce publicznej (Dz. U. Nr 88, poz. 439 z późn. zm.).
Oba te dokumenty należy jednak ocenić biorąc pod rozwagę okoliczności faktyczne
stanowiące podstawę do ich wydania. Powyższych dokumentów nie sposób jednak uznać za
dowody sensu stricte, tj. jako dających świadectwo o faktach mających dla rozstrzygnięcia
istotne znaczenie. Są one bowiem jedynie wyrażonymi przez uprawnione do tego organy
opiniami i nie sposób przypisać im jakiejkolwiek prawnokształtującego znaczenia. Nie
potwierdzają one również istnienia, bądź nie istnienia określonych faktów, poza tymi, iż
zainteresowany podmiot wszczął określoną prawem procedurę zmierzającą do uzyskania
opinii uprawnionego organu.
Izba powyższe dokumenty oceniła jako dowód na okoliczność dochodzenia Stron i
uczestników postępowania odwoławczego do prawny obiektywnej, tj. ustalenia właściwej dla
usługi klasyfikacji statystycznej oraz właściwej dla przedmiotu zamówienia stawki podatku od
towarów i usług. Za zasadniczy dowód Izba uznała dokumentację przedmiotowego
postępowania, w tym w szczególności opis przedmiotu zamówienia ujęty w ogłoszeniu o
zamówieniu oraz SIWZ, jak również oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu przez
Odwołującego i Przystępującego.
Oceniający złożone przez Odwołującego na etapie rozprawy dowody Izba uznała, iż
stanowią one jedynie rozszerzenie argumentacji Odwołującego i potwierdzają wyrażane
przez tego ostatniego opinie i tezy. Wskazywać one jedynie mogą na konsekwencję lub brak
konsekwencji w stosowaniu przez Odwołującego i Przystępującego stawek podatkowych w
innych postępowaniach lub mogą jedynie wskazywać na istniejące w ramach szeregu
postępowań problemy związane ze stosowaniem przepisów podatkowych.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z
dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do
akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści
ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ wraz z załącznikami, oferty złożonej przez
Odwołującego i Przystępującego oraz korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym
a wykonawcami ubiegającymi się o udzielnie przedmiotowego zamówienia.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, iż Zamawiający w części III SIWZ zatytułowanej
„Przedmiot zamówienia” wskazał w pkt 1, iż przedmiotem zamówienia jest kompleksowe
utrzymanie szaletów publicznych znajdujących się w pasie drogowym i przejściach
podziemnych na terenie miasta Wrocławia.
W części III pkt 2 ppkt 2.1. określił następujący zakres:
- utrzymanie czystości szaletów publicznych poprzez utrzymanie w stałej sprawności
technicznej wszystkich urządzeń zapewniających bezpieczną eksploatację szaletu;
- utrzymanie stałej czystości i porządku w szaletach, odpowiadających wymaganiom
sanitarnym;
- utrzymaniu stałej czystości urządzeń i przyborów sanitarnych;
- uzupełnianie na bieżąco papieru toaletowego, mydła w płynie, ręczników papierowych i
wkładów do elektronicznych odświeżaczy powietrza;
- utrzymanie stałej drożności kanalizacji i czystości kratek ściekowych wewnątrz obiektu;
- konserwacji i utrzymaniu wszystkich urządzeń instalacji wewnętrznej w stałej sprawności;
- utrzymaniu w stałej czystości terenu bezpośrednio przyległego do szaletu przez cały rok (do
około 2 m od szaletu);
- usuwanie na bieżąco liści i innych zanieczyszczeń z rynien i z dachu;
- wywozu na bieżąco śmieci związanych z eksploatacją i utrzymaniem czystości w szalecie i
jego bezpośrednim otoczeniu;
W części III SWIZ pkt 2 ppkt 2.2. wskazał prace remontowe i naprawcze w szaletach
polegające na:
- naprawianie tynków wewnętrznych i zewnętrznych;
- malowanie ścian i sufitów wewnątrz i na zewnątrz;
- uzupełnianie lub kładzenie nowych okładzin ceramicznych ścian i podłóg;
- remont pokrycia dachu oraz systemu odwodnienia;
- remont lub wymiana stolarki okiennej i drzwiowej;
- remont lub wymiana instalacji sanitarnej;
- inne bieżące roboty budowlane, takich jak np. regulacja stolarki, stabilizacja urządzeń
sanitarnych;
- usuwanie graffiti z powierzchni elewacji.
W części III SIWZ pkt 2 ppkt 2.3. wskazał pobieranie opłat z tytułu korzystania z
szaletów.
Zamawiający dodatkowo w części III SIWZ w pkt 5 (wytyczne dla wykonawcy) w ppkt
5.3. wskazał, iż remonty bieżące szaletów będą wykonywane zgodnie z bieżącymi
potrzebami na podstawie protokołów i zleceń, w których będzie określony przewidywany
koszt i zakres wykonywanych prac. W celu określenia przewidywanego kosztu wykonawca
będzie sporządzał kosztorysy ofertowe.
Zamawiający w części III SIWZ zatytułowanej „Sposób przygotowania oferty” w pkt 8
ppkt 8.5. wskazał, iż oferta musi zawierać m.in. zestawienie kosztów zadania wg załącznika
nr III.
W części V SIWZ zatytułowanej „Sposób obliczania ceny ofertowej” Zamawiający
zawarł następujące postanowienia:
1. Wykonawca poda w Formularzu oferty cenę ofertowa brutto (zgodnie z załącznikiem nr III)
będącą sumą: ceny ryczałtowej netto za eksploatację wszystkich szaletów i pisuarów
(wymienionych w załączniku) i podatku VAT oraz ceny netto za roboty remontowe (ustalona
przez Zamawiającego cena netto podana w poz. 29 załącznika wynosi 367.000,00 zł) i
podatku VAT.
2. Cena ofertowa powinna obejmować wszystkie koszty i składniki niezbędne do wykonania
przedmiotu umowy wraz z kosztami związanymi z obsługą szaletów, podstawową
konserwacją, wszelkimi kosztami zakupu środków używanych do utrzymania w czystości (do
wartości jednostkowej 100 zł), z utrzymaniem w stałej czystości terenu bezpośrednio
przylegającego do obiektu, wywozem śmieci związanych z eksploatacją i utrzymaniem
czystości w szalecie i jego bezpośrednim otoczeniu, wywozem materiałów z prac
remontowych i ich utylizacji, ewentualny upust oraz zysk. Podana miesięczna cena
ryczałtowa dla każdej lokalizacji musi obejmować wszystkie czynności wymienione w pkt 2.1.
i 2.3. w cz. III Instrukcja dla Wykonawców.
3. Wykonawca w Formularzu oferty poda stawki za godzinę dzienną i nocną w dni
powszednie i świąteczne (stawki te powinny stanowić podstawę do wyliczenia miesięcznych
cen ryczałtowych). Na odstawie tych stawek zostaną zmienione miesięczne ceny ryczałtowe
za eksploatację danego szaletu lub pisuaru, gdy Zamawiający zdecyduje o skróceniu lub
wydłużeniu godziny ich otwarcia, ich zamknięciu lub otwarciu nowych szaletów.
4. Remonty bieżące będą rozliczane kosztorysem powykonawczym w oparciu o dostępne
katalogi oraz dane wyjściowe do kosztorysowania, ceny materiałów wraz z kosztami zakupu,
stawki pracy sprzętu oraz średnie ceny z Sekocenbudu z kwartału realizacji robót. W
przypadku braku odpowiedniej pozycji katalogu, roboty należy rozliczyć wg kalkulacji
indywidualnej. W przypadku braku cen materiałów w publikacji Sekocenbudu, zamawiający
dopuszcza rozliczenie zastosowanych materiałów w oparciu o faktury zakupu.
5. Podatek VAT należy podać zgodnie z ustawa z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i
usług (Dz. U. z 2011 r. Nr 177 poz. 1054 ze zm.).
Jako załącznik nr III do SIWZ Zamawiający przedstawił „Zestawienie kosztów
zadania” gdzie dla poz. 1 – 25 (poszczególne lokalizacje szaletów i pisuarów) opracował do
wypełnienia przez wykonawcę następujące kolumny:
- miesięczna cena ryczałtowa netto [zł];
- ilość miesięcy – określając ją na poziomie 24;
- cena ryczałtowa netto [zł] (kol. 3 x kol. 4).
Zobowiązał wykonawców do określenia łącznej ceny ryczałtowej netto (suma poz. 1 –
25), podatek VAT (od poz. 26) oraz do określenia łącznej ceny ryczałtowej brutto (suma poz.
26 i 27).
W pozycjach 29-30 narzucił wykonawcom wartości dla robót remontowych:
367.000,00 zł (wartość netto), 84.410,00 zł (podatek VAT od poz. 29) oraz wartość brutto
robót remontowych (suma poz. 29 i 30).
W pozycji 30 tabeli zobowiązał wykonawców do wpisania ceny brutto jako sumy poz.
28 i 31.
Odwołujący w złożonej ofercie w pkt 3 załącznika nr I do SIWZ „Formularz oferty”
zaoferował wykonanie zamówienia za cenę brutto (poz. 32 z zał. nr III) w wysokości
1.805.147,31 zł (str. 1 oferty). W załączniku nr III (Zestawienie kosztów zadania) na str. 8
oferty w pozycjach 26-32 wskazał następujące wartości:
Poz. 26. Razem ceny ryczałtowe netto (suma poz. 1 – 25) – 1.100.599,44 zł;
Poz. 27. Podatek VAT (od poz. 26) – 253.137,87 zł;
Poz. 28. Razem ceny ryczałtowe brutto (suma poz. 26 i 27) – 1.353.737,31 zł;
Poz. 29. Roboty remontowe netto – 367.000,00 zł;
Poz. 30. Podatek VAT (od poz. 29) – 84.410,00 zł;
Poz. 31. Roboty remontowe brutto (suma poz. 29 i 30) – 451.410,00 zł;
Poz. 32. Cena brutto (suma poz. 28 i 31) – 1.805.147,31 zł.
Przystępujący w złożonej ofercie w pkt 14 załącznika nr I do SIWZ „Formularz oferty”
zaoferował wykonanie zamówienia za cenę brutto (poz. 32 z zał. nr III) w wysokości
2.146.033,68 zł (str. 1 oferty). W załączniku nr III (Zestawienie kosztów zadania) na str. 7-8
oferty w pozycjach 26-32 wskazał następujące wartości:
Poz. 26. Razem ceny ryczałtowe netto (suma poz. 1 – 25) – 1.662.936,00 zł;
Poz. 27. Podatek VAT (od poz. 26) – 133.034,88 zł;
Poz. 28. Razem ceny ryczałtowe brutto (suma poz. 26 i 27) – 1.795.970,88 zł;
Poz. 29. Roboty remontowe netto – 367.000,00 zł;
Poz. 30. Podatek VAT (od poz. 29) – 84.410,00 zł;
Poz. 31. Roboty remontowe brutto (suma poz. 29 i 30) – 451.410,00 zł;
Poz. 32. Cena brutto (suma poz. 28 i 31) – 2.247.380,88 zł.
Zamawiający pismem z dni 07.12.2012 r. znak FZP.71.087.131587.2012.DP wskazał,
iż jako najkorzystniejszą ofertę uznał ofertę złożoną przez wykonawcę Konsorcjum S&A
SERVICE Spółka z o.o. oraz ABC SERVICE Spółka z o.o. z ceną ofertowa wynoszącą
2.146.033,68 zł brutto. Jednocześnie poinformował, iż oferta Konsorcjum KAMA BAR
M………… J……… i ROBOT 1 B. O………. i Z G………… Spółka jawna została odrzucona
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp ponieważ zawiera błędy w obliczeniu ceny. W
uzasadnieniu wskazał, iż w ofercie cenę ofertową brutto określono z uwzględnieniem
nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług w wysokości 23%, co stanowi błąd w
obliczeniu ceny, gdyż brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt
6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Zamawiający wskazał ponadto, iż wykonawca
w załączniku nr VI wykazał się wykonaniem 10 zamówień związanych z kompleksowym
utrzymaniem czystości. Wymienione w załączniku zamówienia nie potwierdzają spełnienia
warunku określonego w części II pkt 1a Instrukcji dla wykonawców, tj. wykonali lub wykonują
należycie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zamówienie lub zamówienia (…) o
łącznej wartości wykonanych usług minimum 300.000,00 zł brutto w ciągu kolejnych
maksimum 12 miesięcy. Wykazane zamówienia wskazują na wykonanie usług o łącznej
wymaganej wartości w wysokości minimum 300.000,00 zł, lecz nie w ciągu kolejnych
maksimum 12 miesięcy.
Zamawiający wskazał, iż wykonawca nie został wezwany, zgodnie z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, ponieważ mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu.
Na powyższą czynność odwołujący w dniu 14.12.2012 r. wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
I. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 40
ust. 1 ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o statystyce publicznej oraz w związku z art. 41 ust.
1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług na skutek odrzucenia oferty
Odwołującego oraz naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 na skutek jego niezastosowania wobec
Przystępującego Izba wskazuje, iż powyższe zarzuty zasługują na uwzględnienie.
Należy w pierwszej kolejności wskazać, iż osią sporu pomiędzy Zamawiającym a
Odwołującym się jest kwestia związana z zastosowaniem w ramach obliczenia ceny stawki
podatku od towarów i usług. W ocenie Odwołującego kompleksowa usługa, stanowiąca
przedmiot zamówienia, winna zostać opodatkowaną stawką w wysokości 23%, zaś w ocenie
Zamawiającego stawką 8% dla elementów związanych z utrzymaniem szaletów oraz stawką
23 % w zakresie czynności obejmujących roboty remontowe. Taka formę ustalenia ceny
ofertowej przyjął Przystępujący w złożonej ofercie, ze względu na narzucenie wartości i
stawki podatku VAT przez Zamawiającego w odniesieniu do usług remontowych.
Zarówno z przedłożonej przez Przystępującego podatkowej interpretacji indywidualnej,
jak również z treści prywatnej opinii prawnej przedłożonej przez Odwołującego wynika teza,
którą należy uznać za bezsporną pomiędzy Stronami i uczestnikiem postępowania, iż
ustalenie właściwej stawki podatku wymaga w pierwszej kolejności prawidłowego
zaklasyfikowania usług do odpowiedniego kodu PKWiU (Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i
Usług).
Mając powyższe na względzie ustalenia wymaga, w oparciu o opis przedmiotu
zamówienia zawarty w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SIWZ, zakres czynności
składających się na przedmiotową usługę. Przyporządkowanie opisanym przez
Zamawiającego usługom określonej grupy w oparciu o nomenklaturę PKWiU umożliwi
ustalenie, czy usługa ta podlega opodatkowaniu w oparciu o stawkę podstawową, czy też w
oparciu o stawkę preferencyjną podatku od towarów i usług.
Analiza opisu przedmiotu zamówienia zawartego w części III SIWZ pozwala uznać, iż
przedmiotowa usługa jest kompleksową i złożoną czynnością obejmującą szereg różnego
rodzaju obowiązków związanych bezpośrednio z utrzymaniem szaletów publicznych oraz
szeregu innych czynności towarzyszących. W ramach tej usługi następuje przemieszanie
usług związanych z utrzymaniem czystości oraz utrzymaniem stanu technicznego obiektu.
Czynności te nawzajem się przenikają i trudno jest określić granicę, przy której kończy się
usługa utrzymania czystości i porządku przedmiotowego szaletu a zaczyna usługa
konserwacji i utrzymania technicznego obiektu, w którym znajduje się ten szalet.
Jak wskazuje tytuł samego postępowania przedmiotem postępowania jest
kompleksowe utrzymanie szaletów publicznych znajdujących się w pasie drogowym i
przejściach podziemnych na terenie miasta Wrocławia, w tym utrzymanie czystości szaletów
publicznych poprzez utrzymanie w stałej sprawności technicznej wszystkich urządzeń
zapewniających bezpieczną eksploatację szaletu; utrzymanie stałej czystości i porządku w
szaletach (odpowiadających wymaganiom sanitarnym); utrzymaniu stałej czystości urządzeń
i przyborów sanitarnych; uzupełnianie na bieżąco papieru toaletowego, mydła w płynie,
ręczników papierowych i wkładów do elektronicznych odświeżaczy powietrza; utrzymanie
stałej drożności kanalizacji i czystości kratek ściekowych wewnątrz obiektu, konserwacji i
utrzymaniu wszystkich urządzeń instalacji wewnętrznej w stałej sprawności oraz wywozu na
bieżąco śmieci związanych z eksploatacją i utrzymaniem czystości w szalecie i jego
bezpośrednim otoczeniu, jak również pobieranie opłat z tytułu korzystania z szaletów.
Należy jednak wskazać, iż oprócz powyższych czynności sanitarnych, związanych
ściśle z eksploatacją szaletów publicznych, przedmiotowa usługa obejmuje również inne
czynności, w tym czynności eksploatacji i utrzymania obiektów budowlanych. W zakres
czynności dodatkowych wchodzi usuwanie na bieżąco liści i innych zanieczyszczeń z rynien
i z dachu oraz prace remontowe i naprawcze w szaletach obejmujące naprawianie tynków
wewnętrznych i zewnętrznych; malowanie ścian i sufitów wewnątrz i na zewnątrz;
uzupełnianie lub kładzenie nowych okładzin ceramicznych ścian i podłóg, remont pokrycia
dachu oraz systemu odwodnienia, remont lub wymiana stolarki okiennej i drzwiowej; remont
lub wymiana instalacji sanitarnej; inne bieżące roboty budowlane (np. regulacja stolarki,
stabilizacja urządzeń sanitarnych) oraz usuwanie graffiti z powierzchni elewacji. W tym
miejscu należy wskazać, iż takie czynności remontowe jak remont i wymiana instalacji
sanitarnej, stabilizacja urządzeń sanitarnych stanowią jednocześnie usługi związane
bezpośrednio z utrzymaniem czystości i sprawności funkcjonalnej szaletu.
Izba wskazuje, iż na podstawie art. 5a ustawy o podatku od towarów i usług (tekst
jednolity Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054 z późn. zm.) podstawą ustalenia właściwej dla
danej usługi stawki podatku od towarów i usług jest dokonanie prawidłowej klasyfikacji danej
czynności w oparciu o Polską Klasyfikację Wyrobów i Usług. Dopiero dokonanie tej czynności
umożliwia ustalenie, czy czynność stanowiąca podstawę powstania obowiązku podatkowego
jest opodatkowana stawką podstawową, czy też stawką preferencyjną. W ramach niniejszego
stanu faktycznego wskazać należy, iż Odwołujący poczynił starania zmierzające do ustalenia
tej okoliczności. Odwołujący zwrócił się do określonego w komunikacie Prezesa GUS z dnia
24 stycznia 2005 r. organu, który udziela informacji w zakresie stosowania standardów
klasyfikacyjnych celem dokonania przyporządkowania danej usługi do właściwego
grupowania i tym samym ustalenia właściwej stawki podatku. Przystępujący zaś dokonał
klasyfikacji samodzielnie i oparł swoje twierdzenia na uzyskanej interpretacji indywidualnej z
dnia 15.06.2012 r. (znak ILPP1/443-255/12-4/KG), w której zostało zastrzeżone przez
uprawniony organ, iż: „Mając na względzie powołane przepisy prawa oraz opisane zdarzenie
przyszłe należy wskazać, że jeżeli usługi świadczone przez Spółkę polegające na
kompleksowym utrzymaniu szaletów publicznych, zostały prawidłowo zaklasyfikowane do
grupowania PKWiU 81.29.13.0 „Pozostałe usługi sanitarne” – na podstawie art. 146a pkt 2
ustawy w związku z poz. 175 załącznika nr 3 do ustawy – będą podlegały opodatkowaniu
obniżoną do 8% stawką podatku od towarów i usług”.
Izba uznała, przyjmując, iż o prawidłowym ustaleniu właściwej stawki podatku od
towarów i usług przesądza w pierwszej kolejności prawidłowość dokonanej klasyfikacji w
oparciu o PKWiU, że Odwołujący w tym zakresie dołożył należytej staranności wymaganej
dla profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego zwracając się w tym zakresie do
właściwego organu o udzielenie informacji w zakresie stosowania standardów
klasyfikacyjnych według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług. Przystępujący w ramach
wszczętej przez siebie procedury pominął ten element (poziom) dokonywania ustaleń i
samodzielnie przyporządkował usługę i umieścił ją w grupie sklasyfikowanej pod symbolem
PKWiU 81.29.13.0. „Pozostałe usługi sanitarne”. Choć jak wynika z wytycznych Prezesa GUS
podatnik sam dokonuje klasyfikacji prowadzonej przez siebie działalności to jednak od
prawidłowości i rzetelności tej czynności zależy prawidłowe stosowanie przepisów
podatkowych. Należy również wskazać, iż przywołana przez Przystępującego podatkowa
interpretacja indywidualna nie odnosi się wprost do zakresu czynności stanowiących
przedmiot niniejszego postępowania. A zatem stwierdzić należy, iż pomija ona najistotniejszy
element procesu kwalifikacji usługi do odpowiedniego grupowania według nomenklatury
PKWiU. Przystępujący mógł dokonać kwalifikacji usługi do symbolu PKWiU 81.29.13.0
„Pozostałe usługi sanitarne”, gdyż w przekazanym organowi podatkowemu stanowisku
własnym pominął pewne elementy usługi związane z utrzymaniem obiektu budowlanego.
Analiza złożonej przez Przystępującego podatkowej interpretacji indywidualnej z dnia
15.06.2012 r. (znak ILPP1/443-255/12-4/KG) wskazuje, iż przedstawiony przez podatnika –
S&A Service Spółka z o.o. stan faktyczny nie koresponduje z opisem przedmiotu zamówienia
w niniejszym postępowaniu, gdyż pomija on szereg czynności składających się na
kompleksową usługę ograniczając ten zakres jedynie do czynności stricte związanych z
utrzymaniem szaletów publicznych – pomijając pozostałe czynności porządkowe oraz
remontowo-budowlane. Istotność tego pominięcia jest ważna ze względu na charakter
przedmiotowej usługi.
Podnieść należy, iż to Odwołujący zwracając się do organu celem uzyskania informacji
o właściwej klasyfikacji przekazał organowi statystycznemu treść SIWZ przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym Izba uznała, iż uzyskana w
taki sposób informacja odnosi się wprost do niniejszego stanu faktycznego. Jednakże o
uwzględnieniu przedmiotowego odwołania zdecydowały względy merytoryczne, nie zaś sam
proces ustalenia istotnych dla sprawy okoliczności. Poczynione przez Odwołującego starania
mogą jedynie uzasadniać prawidłowość klasyfikacji statystycznej przedmiotowej usługi, która
to klasyfikacja jest wynikiem szczegółowej analizy zakresu przedmiotowego zamówienia.
Izba, ze względu na złożony charakter usługi obejmujący niejednorodne czynności, podzieliła
dokonaną w przedłożonym przez Odwołującego piśmie z dnia 04.12.2012 r. klasyfikację
umiejscawiającą przedmiotową usługę w grupowaniu PKWiU 96.09.19.0 „Pozostałe
różnorodne usługi, gdzie indziej niesklasyfikowane”. Różnorodny charakter przedmiotowej
usługi nie pozwala bowiem na przyporządkowanie jej do któregokolwiek ze specjalistycznych
i jednorodnych grupowań, w tym w szczególności, jak uczynił to Przystępujący, do grupy
81.29.13.0 „Pozostałe usługi sanitarne”. Wszakże przedmiotem zamówienia, oprócz usług
stricte
sanitarnych są również typowe usługi remontowo-budowlane oraz usługi utrzymania
technicznego obiektów budowlanych, jak również usługi związane z utrzymaniem porządku w
obiektach budowlanych wraz z otaczającym je terenem.
Złożoność przedmiotu zamówienia nie pozwala zatem na przypisanie przedmiotowym
usługom jednorodnego charakteru, a co za tym idzie nie pozwala na jednoznaczną
kwalifikację usługi do jakiejkolwiek grupy jednorodnych usług w oparciu o nomenklaturę
PKWiU. Nie pozwala również na wytyczenie wyraźnej granicy pomiędzy czynnościami
sanitarnymi obejmującymi obsługę szaletu publicznego a czynnościami remontowo-
budowlanymi obejmującymi utrzymanie stanu technicznego obiektu budowlanego. Ta
ostatnia okoliczność skutkowałaby bowiem wyliczeniem ceny z uwzględnieniem dwóch
różnych stawek podatkowych. Z tego też powodu oraz faktu narzucenia przez
Zamawiającego stawki 23% dla usług remontowych (załącznik nr III do SIWZ – Zestawienie
kosztów zadania) brak jest podstaw do zastosowania odrębnych stawek podatkowych dla
poszczególnych elementów usługi (8% dla usług sanitarnych i 23% dla remontowych).
Jak wyżej wskazano, w ocenie Izby, w niniejszym stanie faktycznym na szczególną
uwagę zasługuje okoliczność, iż Zamawiający w odniesieniu do usług remontowych narzucił
wykonawcom wartość oraz stawkę podatku VAT w wysokości 23%. Powyższe, ze względu
na wskazane wyżej wzajemne oddziaływanie poszczególnych elementów świadczenia
złożonego, skutkuje koniecznością jednolitego opodatkowania całego świadczenia
kompleksowego.
Pomimo zróżnicowanego charakteru poszczególnych składników świadczenia
złożonego w takim wypadku zastosowanie może mieć wypracowana przez praktykę i
orzecznictwo zasada jednolitego opodatkowania, tj. opodatkowania całego świadczenia jedną
stawką podatkową.
Źródłem stosowania jednolitej stawki podatku VAT może być wspomniana wyżej
zasada jednolitości opodatkowania dla dostaw i usług złożonych, których elementy obejmują
zarówno czynności objęte podstawową, jak też preferencyjną stawką podatku VAT. Choć
ustawa o podatku od towarów i usług nie zawiera uregulowań dotyczących stosowania
jednolitych stawek podatku VAT powyższa kwestia jest postrzegana dość jednolicie w
orzecznictwie i doktrynie. Liczne orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego,
Wojewódzkich Sądów Administracyjnych oraz interpretacje organów podatkowych wskazują
na dopuszczalność tego rodzaju mechanizmu oraz wskazują ogólne wytyczne przy jego
stosowaniu. Oznacza to, iż istnieją ogólne reguły, jakimi kierować się winni podatnicy przy
ustalaniu stawki podatkowej dla czynności złożonych z dostaw lub usług opodatkowanych w
oparciu o różne stawki podatku VAT.
W tym zakresie Izba pragnie wskazać na uzasadnienie wyroku Naczelnego Sądu
Administracyjnego z dnia 20 listopada 2008 r. (sygn. akt I FSK 1512/07), w którym zostało
wskazane, że: „Podział czynności opodatkowanych VAT dokonywanych na terytorium kraju
ma charakter dychotomiczny - czynność stanowi albo dostawę towarów albo świadczenie
usług. (…) W sytuacji, gdy czynność ma charakter kompleksowy, o jej istocie, a zarazem
wysokości stawki VAT, powinna przesądzać czynność główna. (…)”.
Oceniając zgromadzony w niniejszej sprawie materiał dowodowy Izba uznała, iż
właściwą dla usługi stanowiącej przedmiot niniejszego postępowania jest stawka podstawowa
podatku od towarów i usług w wysokości 23%, którą należało ustalić dla całego świadczenia.
Powyższe jest wynikiem ustaleń dotyczących zakresu czynności stanowiących przedmiot
niniejszego postępowania i uznania, iż ze względu na ich zróżnicowany zakres i charakter
stanowią one „Pozostałe różnorodne usługi, gdzie indziej niesklasyfikowane” ujęte w Polskiej
Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu PKWiU 96.09.19.0. Powyższe ma również swoje
źródło w fakcie narzucenia przez Zamawiającego stawki dla usług remontowych oraz na
wzajemnych przenikaniu się poszczególnych czynności wchodzących w skład kompleksowej
usługi. Zastosowanie podstawowej stawki jednolitej dla całego świadczenia jest zatem
wynikiem analizy przedmiotu świadczenia.
Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 stycznia 2007 r.
(sygn. akt I FSK 499/06) oraz z dnia 2 grudnia 2008 r. (sygn. akt I FSK 1946/07)
„Konsekwencją powyższego jest również konieczność uznania, iż w przypadku świadczenia
o kompleksowym charakterze, na które składa się czynność podstawowa, której wykonanie
było celem umowy zawartej przez podatnika z klientem, a także czynności pomocnicze
niezbędne do wykonania czynności podstawowej, ustalając właściwą stawkę podatku VAT
należy przyjmować jednolitą stawkę dla całego kompleksu czynności, biorąc pod uwagę
charakter czynności podstawowej”.
W niniejszym stanie faktycznym nawet przyjęcie, że świadczeniem podstawowym jest
usługa opodatkowana w oparciu o stawkę 8% to dla świadczenia towarzyszącego, jakim są
roboty remontowe, Zamawiający narzucił stawkę podstawową. Opis przedmiotu zamówienia
jednakże uniemożliwia rozgraniczenie tychże elementów świadczenia.
Ponadto to Odwołujący dołożył należytej staranności celem wykazania, iż przyjęta
przez niego klasyfikacji usługi i tym samym przyjęta stawka podatku od towarów i usług jest
prawidłowa, zaś Izba podzieliła w całości dokonane przez Odwołującego czynności
klasyfikacyjne przedmiotowych usług i ustaloną w ten sposób stawkę podatku od towarów i
usług. Należy bowiem wskazać, iż powyżej wskazane usługi, zgodnie z przepisami ustawy o
podatku od towarów i usług oraz aktami wykonawczymi do powyższej ustawy, nie uprawniają
do opodatkowania ich preferencyjną stawką podatku VAT. Stosowanie stawki preferencyjnej
jest wyjątkiem od zasady – zasada jest zaś opodatkowanie stawką 23%. Jeżeli zatem usługa
ma charakter kompleksowy i czynności stanowiące jej składniki wzajemnie się przenikają –
uznać należy, że te opodatkowane stawką podstawową determinują stawkę dla całego
świadczenia, gdyż determinują jego klasyfikację – jako „Pozostałe różnorodne usługi, gdzie
indziej niesklasyfikowane” PKWiU 96.09.19.0 a nie jako „Pozostałe usługi sanitarne” PKWiU
81.29.13.0. Nie sposób bowiem uznać, iż usługi remontowe związane z utrzymaniem
obiektów budowlanych można zaliczyć do pozostałych usług sanitarnych.
II.
W zakresie pozostałych zarzutów Izba wskazuje, iż Zamawiający w piśmie z dnia
07.12.2012 r. podstawą prawną dokonanej czynności uczynił art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
wskazując jedynie, iż brak jest ustawowych przesłanek do wystąpienia omyłki. W zakresie
zaś powiązanego z zarzutem głównym przepisem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Odwołujący
nie przedstawił żadnego uzasadnienia dla tego zarzutu. Nie wskazał on istoty tego zarzutu i
sposobu jego naruszenia przez Zamawiającego. Tym samym nie został on uwzględniony
przez Izbę.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie się zarzutu naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący:
…………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
