rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-11-21
rok: 2012
data dokumentu: 2012-11-21
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2512/12
KIO 2512/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2012 r. przez
wykonawcę Karya Sp. z o.o., 20-442 Lublin, ul. Abramowicza 4 w postępowaniu
prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2012 r. przez
wykonawcę Karya Sp. z o.o., 20-442 Lublin, ul. Abramowicza 4 w postępowaniu
prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: dokonanie zmiany wymagań
punktu 2.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wprowadzenie zmian
w odpowiednich postanowieniach załączników do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w tym w Istotnych Postanowieniach Umowy, w ten sposób, że
dotychczasową treść zastępuje się brzmieniem: „Reprofilacja będzie wykonywana
w technologii zmechanizowanego szlifowania rotacyjnego lub w technologii
zmechanizowanego frezowania, dla torów i rozjazdów w trybach początkowym,
prewencyjnym, naprawczym, a dla torów dodatkowo w trybie regeneracyjnym”,
dokonanie zmiany punktu 5.4.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
wprowadzenie zmian w odpowiednich postanowieniach załączników do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w tym w Istotnych Postanowieniach Umowy, w ten
sposób, że dotychczasową treść zastępuje się brzmieniem: „W zakresie warunku
określonego w punkcie 5.2.3 wymagane jest wykazanie się przez wykonawcę
dostępnością, dla zadania 1 - co najmniej 1 szt. maszyny do zmechanizowanej
reprofilacji szyn w torach”, dokonanie stosownych zmian, uwzględniające powyższe
w Ogłoszeniu o zamówieniu, dokonanie wykreślenia z § 6 pkt 5 IPU stanowiących
załącznik Nr 12 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia części postanowienia
w zakresie zobowiązania zamawiającego do zabezpieczenia na koszt zamawiającego
wody dla potrzeb eksploatacyjnych maszyn wykonujących usługę.
2. Kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa,
ul. Targowa 74 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Karya
Sp. z o.o., 20-442 Lublin, ul. Abramowicza 4 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Karya Sp. z o.o., 20-442 Lublin, ul. Abramowicza 4 kwoty 5 000 zł 00
gr (słownie: pięt tysięcy złotych zero groszy) z tytułu uiszczenia zbyt wysokiego
wpisu,
2.3. zasądza od PKP Polskich Linii Kolejowych S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa
74 na rzecz wykonawcy Karya Sp. z o.o., 20-442 Lublin, ul. Abramowicza 4 kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74; 734 Warszawa,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonanie w latach 2013
– 2014 usługi zmechanizowanej reprofilacji szyn w torach i rozjazdach kolejowych wraz
z pomiarami”, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 3 listopada 2012 roku pod numerem 2012/S 212-351038.
Dnia 13 listopada 2012 roku wykonawca KARYA sp. z o.o., ul. Abramowicka 4 20-442
Lublin (zwany dalej „odwołującym”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
od czynności określenia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia o
zamówieniu - dla zadania Nr 1.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. Art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 ustawy Pzp, poprzez ustanowienie - dla zadania nr 1 -
nadmiernego, wygórowanego i nieproporcjonalnego w stosunku do przedmiotu
zamówienia, jak również ograniczającego konkurencję, warunku udziału w postępowaniu
w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia zawodowego wykonawcy, naruszając
zasadę proporcjonalności.
2. Art. 22 ust. 1 pkt 3 i ust. 4 ustawy Pzp, poprzez ustanowienie - dla zadania nr 1 -
warunku dysponowania przez wykonawcę odpowiednim potencjałem technicznym tj.
wykazania się przez wykonawcę dostępnością, co najmniej po 1 sztuce ściśle określonej
przez zamawiającego maszyny tj. maszyny szlifierskiej (pociągu szlifierskiego) w celu
realizacji zamówienia.
3. Art. 22 ust. 1 pkt 4 i ust. 4 ustawy Pzp, poprzez ustanowienia - dla zadania nr 1 -
nadmiernego, wygórowanego i nieproporcjonalnego w stosunku do przedmiotu
zamówienia i jego wartości warunku posiadania w ciągu 3 ostatnich lat obrotowych,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres, średniego rocznego
przychodu ze sprzedaży w wysokości nie mniejszej niż 10.000.000,00 PLN oraz
posiadania opłaconej polisy na kwotę nie mniejszą niż 15.000.000,00 PLN.
4. Art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, poprzez wadliwy opis przedmiotu zamówienia
w zakresie ilości przeznaczonych do reprofilacji torów (wielkości zamówienia), która
może ulec zmianie bez zmiany podanej w ofercie ceny, co uniemożliwia złożenie
prawidłowej oferty oraz może doprowadzić do zlecenia dodatkowego zakresu prac
z pominięciem przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, a art. 29 ust. 2 poprzez
wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia zadania nr 1 tj. wskazanie wyłącznie jednej
technologii wykonania zamówienia, podczas gdy Warunki Techniczne PKP PLK S.A. -
reprofilacja szyn w torach i rozjazdach - część 1: Warunki wykonania i odbioru robót -
ILK4-510-03b/2007 wskazują i dopuszczają inne technologie - spełniające identyczne
wymagania techniczne i jakościowe, które mogą być zastosowane dla należytego
wykonania zadania nr 1.
5. Art. 41 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez nieokreślenie wartości zamówienia i poprzestanie
jedynie na wskazaniu, że jest to wartość powyżej progów unijnych.
6. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, w zakresie kwestionowanych w/w postanowień.
7. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wskazanie w załączniku nr 12 do s.i.w.z. - Istotne
Postanowienia Umowy - w ramach obowiązków zamawiającego zabezpieczenia wody
na koszt zamawiającego dla potrzeb eksploatacyjnych maszyn wykonujących usługę, co
narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
8. Art. 471, art. 483 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz.
93, z późn. zm.) dalej k.c. w zw. art. 14 i 139 ustawy Pzp, poprzez zastrzeżenie
w załączniku nr 12 - Istotne Postanowienia Umowy - § 7 ust. 2 lit. „d", że kary umownej
bez wskazania przesłanek zaistnienie, których uprawnia zamawiającego do żądania
zapłaty tej kary.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie zmiany wymagań w pkt. 2.1 s.i.w.z., treści załącznika nr 6 do s.i.w.z. i treści
załącznika nr 12 do s.i.w.z. Istotne Postanowienia Umowy (tj. § 1 ust. 1) - wskazujących
na wykonywanie reprofilacji jedynie w technologii zmechanizowanego szlifowania
rotacyjnego, poprzez dopuszczenie także innej technologii reprofilacji szyn wskazanej
w dokumencie pt. „Warunki techniczne PKP PLK S.A. - reprofilacja szyn w torach
i rozjazdach - część 1: Warunki wykonywania i odbioru robót" - ILK4-510-03b/2007,
stanowiącej załącznik do ogłoszenia o zamówieniu polegającej na wprowadzeniu
możliwości wykonania reprofilacji szyn w technologii zmechanizowanego frezowania,
2) nakazania zmiany w pkt 2.4 s.i.w.z. sformułowania „Zamawiający informuje, że
przedstawione w powyższych tabelach ilości przeznaczonych do reprofilacji torów
i rozjazdów są szacunkowe i mogą ulec zmianie. Końcowa całkowita wielkość
zamówienia wynikać będzie z bieżących potrzeb Zamawiającego, przy czym podana
w ofercie kwota za wykonanie usługi będzie traktowana jako maksymalna." oraz
nakazanie zmiany w § 1 ust. 3 Istotnych postanowień Umowy - stanowiących załącznik
nr 12 do s.i.w.z., sformułowania „Przedstawione w powyższych tabelach ilości
przeznaczonych do reprofilacji torów i rozjazdów są szacunkowe i mogą ulec zmianie.
Końcowa całkowita wielkość zamówienia wynikać będzie z bieżących potrzeb
Zamawiającego, przy czym podana w ofercie kwota za wykonanie usługi będzie
traktowana jako maksymalna" poprzez wskazanie maksymalnej końcowej wielkości
zamówienia,
3) nakazania zmiany w pkt 5.4.1 s.i.w.z. - dla zadania nr 1 - w zakresie spełnienia warunku
określonego w punkcie 5.2.2. poprzez wykazanie wykonania zamówień o wartości nie
mniejszej niż 14.000.000,00 PLN netto w sposób, który będzie proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz będzie zapewniał zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców - na poziomie 10% wartości danej części zamówienia
(zadania) lub nie mniejszej niż 1.500.000,00 PLN dla danej części zamówienia (zadania)
przy uwzględnieniu dokonania podziału zamówienia na zadania zgodnie z punktem 7
poniżej,
4) nakazanie zmiany w pkt 5.4.2 s.i.w.z., treści załącznika nr 4 do s.i.w.z. i odpowiednich
postanowień Istotnych Postanowień Umowy stanowiących załącznik nr 12 do s.i.w.z. -
dla zadania 1 - poprzez umieszczenie warunku wykazania się przez wykonawcę
dostępnością co najmniej po 1 sztuce maszyny do zmechanizowanej reprofilacji szyn
w torach, a nie jedynie maszyny szlifierskiej (pociągu szlifierskiego),
5) nakazanie zmiany w pkt 5.4.3 s.i.w.z. - dla zadania nr 1 - poprzez zmniejszenie
wymagań w zakresie wysokości posiadanego średniego rocznego przychodu ze
sprzedaży w wysokości nie mniejszej niż 10.000,00 PLN i zmniejszenie wysokości
opłaconej polisy z kwoty nie mniejszej niż 15.000.000,00 PLN do kwoty, która będzie
proporcjonalna do wartości przedmiotu zamówienia i wysokości ewentualnej szkody oraz
będzie zapewniała zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców tj. do kwoty nie mniejszej niż 5.000.000,00 PLN w odniesieniu do
średniorocznego obrotu, jak i polisy OC w zakresie prowadzonej działalności,
6) nakazanie zmiany pkt 10.1 s.i.w.z. - dla zadania nr 1 - polegającej na zmianie wysokości
wadium poprzez dostosowanie kwoty wadium do wartości danego zadania przy
uwzględnieniu podziału na części zgodnie z punktem 7 poniżej,
7) nakazanie zmiany pkt 2.1 s.i.w.z., poprzez podział zadania nr 1 na co najmniej 2
odrębne zadania - tj.: Zadanie nr 1 - obejmujące usługę zmechanizowanej reprofilacji
szyn w torach na odcinkach sieci kolejowej zarządzanej przez PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. wraz z pomiarami w trybie początkowym i prewencyjnym; Zadanie nr 2 -
obejmujące usługę zmechanizowanej reprofilacji szyn w torach na odcinkach sieci
kolejowej zarządzanej przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. wraz z pomiarami w trybie
naprawczym i regeneracyjnym; a w konsekwencji przewidzenie Zadania nr 3 -
obejmującego zakres z obecnego zadania nr 2 i odpowiedniej zmiany innych
postanowień s.i.w.z. i ogłoszenia o zamówieniu odnoszących się do opisu i warunków
określonych dla danych zadań z uwzględnieniem w/w Zadań nr 1, 2 oraz 3,
8) nakazanie usunięcia w postanowieniu § 6 pkt 5 Istotnych Postanowień Umowy
stanowiących załącznik Nr 12 do s.i.w.z. części postanowienia w zakresie zobowiązania
zamawiającego do zabezpieczenia na koszt zamawiającego wody dla potrzeb
eksploatacyjnych maszyn wykonujących usługę,
9) nakazanie usunięcia postanowienia § 7 ust. 2 lit. d) Istotnych Postanowień Umowy
stanowiących załącznik Nr 12 do s.i.w.z.,
10) nakazanie zmiany odpowiednich części Ogłoszenia o zamówieniu zgodnie z powyżej
wskazanymi zmianami,
11) przedłużenia terminu składania ofert,
12) przyznanie odwołującemu kosztów poniesionych w związku z prowadzonym
postępowaniem odwoławczym, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, w kwocie
3.600,00 zł oraz kosztów dojazdu na rozprawę, które zostaną potwierdzone poprzez
przedłożenie na rozprawie stosownych rachunków.
Zamawiający, pismem z dnia 19 listopada 2012 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W zakresie zarzutów Nr 1, 2, 4 (w zakresie naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp) oraz
zarzutu Nr 6, odnoszących się do zadania Nr 1, Izba stwierdziła, że zarzuty odwołującego są
zasadne.
Zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia przedmiotem zamówienia
jest podzielona na dwa zadania usługa zmechanizowanej reprofilacji szyn w torach
i rozjazdach na odcinkach sieci kolejowej zarządzanej przez PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A. wraz z pomiarami kontrolnymi i odbiorowymi w odniesieniu do reprofilacji torów
i rozjazdów. Zamawiający wskazał, iż reprofilacja ma być wykonywana w technologii
zmechanizowanego szlifowania rotacyjnego dla torów i rozjazdów w trybach początkowym,
prewencyjnym, naprawczym, a dla torów dodatkowo w trybie regeneracyjnym.
W powyższym zakresie, tak dokonany opis przedmiotu zamówienia, jak i wiążący się z tym
opisem opis spełniania warunków udziału w postępowaniu zamawiający oparł o „Warunki
Techniczne – reprofilacja szyn w torach i rozjazdach – część 1: warunki wykonania i odbioru
robót” opracowane w 2007 roku przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Biuro Dróg
Kolejowych. W przedmiotowym opracowaniu zostały poddane analizie dostępne metody
reprofilacji szyn w torach i rozjazdach, z których wynika, iż „Zmechanizowana obróbka szyn
może być wykonywana poprzez szlifowanie rotacyjne – zwane dalej szlifowaniem, struganie
lub frezowanie i obejmuje określony obszar powierzchni tocznej główki szyny określany
mianem tzw. zakresu kątowego reprofilacji.”. Powyższe twierdzenie nie wyklucza zatem
możliwości realizacji przedmiotu zamówienia przez zastosowanie metody strugania czy
frezowania.
Odwołujący wskazał, iż zastrzeżenie zamawiającego, co do możliwości realizacji
przedmiotu zamówienia w zakresie tylko jednego typu metody (szlifowania rotacyjnego)
ogranicza konkurencję, gdyż obecnie na rynku europejskim występuje tylko jedna maszyna
(pociąg szlifierski), będąca w posiadaniu tylko jednej firmy, która może spełnić wymagania
zamawiającego. Wskazać należy, że zamawiający na rozprawie nie był w stanie podać
(określić) innych wykonawców (poza wcześniej podaną firmą, obecnie realizującą przedmiot
zamówienia), którzy posiadają urządzenie (pociąg szlifierski) mogące świadczyć
przedmiotową usługę.
Odwołujący podał, iż realizacja przedmiotu zamówienia może odbywać się również innymi
metodami, w tym metodą frezowania, którą sam oferuje i taka metoda realizacji usługi nie
będzie pozostawać w sprzeczności z warunkami technicznymi – część 1, opracowanymi
przez zamawiającego, stanowiącymi załącznik do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Nadto odwołujący podał szereg zalet wynikających z dopuszczenia metody
frezowania, w tym:
- oszczędność kosztów:
a) metodą szlifierską, w trybie regeneracyjnym konieczny jest dziewięciokrotny (9)
przejazd urządzenia, aby osiągnąć skutek jednokrotnego frezowania,
b) przy zastosowaniu metody frezowania wyłączony jest obowiązek zapewnienia
przez zamawiającego wody,
c) przy zastosowaniu metody frezowania wyłączony jest obowiązek demontażu
środkowej części przejazdów drogowych,
d) przy zastosowaniu metody frezowania, przez zastosowanie innego rodzaju
urządzenia, które jest samojezdne, a transport urządzenia odbywa się w normalny sposób
po drogach publicznych, wyłączone są koszty związane z transportem pociągu szlifierskiego
(koszty lokomotywy i opłat za korzystanie z torów),
- ochrona środowiska, gdyż przy zastosowaniu metody frezowania, materiał będący
skutkiem wykonywania usługi (urobek) zbierany jest bezpośrednio do urządzenia
frezującego, gdzie w metodzie szlifowania występuje zanieczyszczenie środowiska przez
zapylenie wynikające ze szlifowania, urobek zostaje rozpylony do otoczenia,
- nowoczesna metoda frezowania pozwala na znaczne skrócenie czasu realizacji
usługi (jednokrotny przejazd urządzenia frezującego),
W odniesieniu do powyższej argumentacji zamawiający nie składał opozycji. Zamawiający
podnosił natomiast argument, iż metoda frezowania, proponowana przez odwołującego nie
daje właściwych rezultatów. W powyższym zakresie powołał się na złożony do akt sprawy
dowód w postaci „Opinii dotyczącej jakości frezowania szyn wykonywanego przez firmę
Karya sp. z o.o. za pomocą pojazdu szynowo-drogowego typu SF01-F-Truck – etap I: ocena
jakości robót na linii Nr 7 w km 132,000-133,100” sporządzonej przez Instytut Kolejnictwa
Zakład Dróg Kolejowych i Przewozów na zlecenie Karya sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie.
Zdaniem zamawiającego z ust. 4 pkt 2 (str. 11) wspomnianej opinii wynika niezadowalający
wynik reprofilacji szyn przy użyciu metody frezowania. Jednocześnie zamawiający nie
zastrzegł, iż metoda frezowania może być stosowana przy reprofilacji szyn w trybie
prewencyjnym i naprawczym.
Dla pełnego zobrazowania stanowiska zamawiającego konieczne jest podanie pełnej treści
ust. 4 pkt 2 wspomnianej opinii, cyt. „Stan profilu podłużnego główki szyny został w dużym
stopniu poprawiony. Duże zużycie faliste występujące na frezowanych szynach jak również
stan frezowanego toru (miejscowy zły stan podkładów, brak pojedynczych elementów
przytwierdzeń, nierówności toru) nie pozwolił, w trakcie prowadzonej reprofilacji, usunąć
całkowicie falistego zużycia frezowanych szyn.”.
W ocenie Izby z treści przytoczonego fragmentu opinii nie wynika, jak twierdził
zamawiający, że metoda frezowania jest metodą, która nie daje zadowalających rezultatów.
Zważyć bowiem należy, że wydający opinię ogólnie pozytywnie wypowiedział się na temat
metody frezowania, zastosowanej przez odwołującego, zastrzegł jedynie, że „pełnego
sukcesu reprofilacji” nie można było osiągnąć ze względu na obiektywne czynniki,
niezależne od odwołującego, wynikające ze złego stanu podkładów, braku pojedynczych
elementów przytwierdzeń czy nierówności toru. Z przedmiotowej opinii nie wynika również,
że metoda frezowania nie jest możliwa do zastosowania do trybów: początkowego
i regeneracyjnego. Innego dowodu zamawiający nie przedstawił.
Tym samym Izba stwierdziła, że zamawiający opisując przedmiot zamówienia, który
dopuszczał jedynie zastosowanie metody w technologii zmechanizowanego szlifowania
rotacyjnego bezzasadnie ograniczył konkurencję, które to ograniczenie nie wynika
z obiektywnych czynników wynikających z możliwości realizacji przedmiotu zamówienia,
w szczególności subiektywizm zamawiającego do wyboru metody, nie znajduje uzasadnienia
w „Warunkach Technicznych” stanowiących załącznik do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Biorąc pod uwagę oświadczenie odwołującego złożone na rozprawie w zakresie
możliwości pozostawienia w dotychczasowym brzmieniu warunków udziału w postępowaniu
i ich opisów z zastrzeżeniem jednoczesnego dopuszczenia zastosowania – dla zadania Nr 1
– metody frezowania (z wyłączeniem warunku dotyczącego dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia) oraz mając na
uwadze bezpieczeństwo zamawiającego, co do realizacji przedmiotu zamówienia przez
podmiot posiadający stosowną wiedzę i doświadczenie oraz znajdujący się w odpowiedniej
sytuacji ekonomicznej i finansowej, Izba stwierdziła, że zmodyfikowane stanowisko
odwołującego, przy jednoczesnym uwzględnieniu przez Izbę zarzutów dotyczących opisu
przedmiotu zamówienia oraz warunku dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia upoważnia Izbę do oddalenia
zarzutów w zakresie warunków udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp).
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez wadliwy opis przedmiotu zamówienia w zakresie ilości przeznaczonych do
reprofilacji torów (wielkość zamówienia), która może ulec zmianie bez zmiany podanej w
ofercie ceny, Izba uznała zarzut za bezzasadny.
Wskazać bowiem należy, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu przyjął
kosztorysową metodę ustalania wynagrodzenia płatnego z tytułu realizacji zamówienia.
Rzeczywista wysokość wynagrodzenia płatnego wykonawcy będzie pochodną zakresu prac
faktycznie zleconych przez zamawiającego i wykonanych przez wykonawcę oraz
określonych w ofercie cen jednostkowych. Izba nie zgadza się z twierdzeniem odwołującego,
jakoby zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia brak było
możliwości ustalenia, jaka będzie maksymalna wartość usług zleconych w ramach
udzielonego zamówienia. Zamawiający przewidział bowiem w pkt 2.4. s.i.w.z., że
maksymalną wartość umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia postępowania będzie
stanowiła kwota podana w wybranej ofercie jako cena ofertowa. Oznacza to, że w sytuacji,
gdy w trakcie realizacji umowy wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy w oparciu
o wzór przewidziany w § 3 ust. 2 IPU osiągnie wartość podaną w ofercie wykonawcy oraz
oznaczoną w treści § 3 ust. 1 umowy w sprawie zamówienia publicznego (w miejscu
pozostawionym do wypełnienia zgodnie z § 3 ust. 1 IPU), umowa ta wygaśnie.
Stąd też cena podana w ofercie będzie stanowiła maksymalną kwotę, jaka będzie mogła
być wydatkowana na podstawie umowy zawartej po przeprowadzeniu postępowania.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 41 pkt 4 ustawy Pzp,
poprzez nie określenie wartości zamówienia i poprzestanie jedynie na wskazaniu, że jest to
wartość powyżej progów unijnych, Izba stwierdziła, że zarzut ten jest bezzasadny.
Wskazać należy, że to zamawiający, jako organizator postępowania zobligowany jest na
mocy przepisów art. 32 – 35 ustawy Pzp, do ustalenia wartości szacunkowej zamówienia.
Natomiast zgodnie z przepisem art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający bezpośrednio przed
otwarciem ofert podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Nadto należy zwrócić uwagę na okoliczność, iż obowiązujące przepisy nie obligują
zamawiającego do ujawniania, na etapie ogłoszenia o zamówieniu wartości szacunkowej
zamówienia ustalonej przez zamawiającego w procedurze przygotowywania postępowania
w trybie przepisu art. 41 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż wskazany przepis odnosi się jedynie do
obowiązku określenia przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia, z podaniem
informacji o możliwości składania ofert częściowych.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez wskazanie w załączniku Nr 12 do s.i.w.z. (IPU) w ramach obowiązków
zamawiającego zabezpieczenia wody na koszt zamawiającego dla potrzeb eksploatacyjnych
maszyn wykonujących usługę, Izba uznała zarzut za zasadny.
Izba uwzględniła powyższy zarzut w wyniku uwzględnienia zarzutu w zakresie możliwości
dopuszczenia innego rodzaju metody reprofilacji, tj. dopuszczenia metody frezowania. W
ocenie Izby pozostawienie przedmiotowego zapisu w załączniku Nr 12 s.i.w.z. – § 6 pkt 5
(IPU) spowoduje naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, ponieważ nie każda maszyna wykonująca usługę w ramach
zamówienia, zwłaszcza w sytuacji gdy zadanie będzie mogło być realizowane w innej
technologii zużywa w procesie eksploatacji wodę. Uprzywilejowanie jednego rodzaju
wykonawców, wykorzystujących metodę reprofilacji z wodą powoduje nierówne traktowanie
wykonawców poprzez pokrywanie przez zamawiającego części kosztów związanych z
realizacją przedmiotu zamówienia. Wykreślenie kwestionowanego postanowienia IPU
spowoduje wyrównanie szans wykonawców, przez umożliwienie jednolitego oszacowania
ceny oferty z jednoczesnym odciążeniem zamawiającego z ponoszenia kosztów za
dostarczenie wody, jak i samą wodę.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 471 i art.
483 kc w zw. z art. 14 i 139 ustawy Pzp, poprzez zastrzeżenie w załączniku Nr 12 IPU, § 7
ust. 2 lit. d, że kary umownej bez wskazywania przesłanek zaistnienia których uprawnia
zamawiającego do żądania zapłaty tej kary, Izba uznała zarzut za niezasadny.
W ocenie Izby, wbrew twierdzeniom odwołującego, wskazane postanowienie określa
okoliczności, w których obowiązek zapłaty kary umownej w tym zakresie powstanie. Zgodnie
mianowicie z jego treścią, wykonawca będzie zobligowany do zapłaty kary w sytuacji
niezrealizowania w terminie przewidzianym w harmonogramie reprofilacji dla danego
Zakładu Linii Kolejowych PLK - w wysokości 50% wartości niezrealizowanych w terminie
prac. Sytuacja ta została dodatkowo doprecyzowana poprzez wskazanie przykładowej
okoliczności, w której takie niezrealizowanie mogłoby mieć miejsce (przyczyny nie
zrealizowania części prac w terminie wynikającym z harmonogramu). Zamawiający nie
przewidział w tym zakresie zamkniętego katalogu takich okoliczności (przyczyn), albowiem
ich wyczerpujące wymienienie nie byłoby możliwe (taki zamknięty katalog przyczyn opóźnień
nie istnieje).
W tych okolicznościach nie można zgodzić się z odwołującym, jakoby brzmienie
postanowienia § 7 ust. 2 Umowy powodowało niepewność, kiedy i w jakiej wysokości
obowiązek zapłaty kary umownej miałby powstać.
W związku z powyższym orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: dokonanie zmiany wymagań
punktu 2.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wprowadzenie zmian
w odpowiednich postanowieniach załączników do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w tym w Istotnych Postanowieniach Umowy, w ten sposób, że
dotychczasową treść zastępuje się brzmieniem: „Reprofilacja będzie wykonywana
w technologii zmechanizowanego szlifowania rotacyjnego lub w technologii
zmechanizowanego frezowania, dla torów i rozjazdów w trybach początkowym,
prewencyjnym, naprawczym, a dla torów dodatkowo w trybie regeneracyjnym”,
dokonanie zmiany punktu 5.4.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
wprowadzenie zmian w odpowiednich postanowieniach załączników do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w tym w Istotnych Postanowieniach Umowy, w ten
sposób, że dotychczasową treść zastępuje się brzmieniem: „W zakresie warunku
określonego w punkcie 5.2.3 wymagane jest wykazanie się przez wykonawcę
dostępnością, dla zadania 1 - co najmniej 1 szt. maszyny do zmechanizowanej
reprofilacji szyn w torach”, dokonanie stosownych zmian, uwzględniające powyższe
w Ogłoszeniu o zamówieniu, dokonanie wykreślenia z § 6 pkt 5 IPU stanowiących
załącznik Nr 12 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia części postanowienia
w zakresie zobowiązania zamawiającego do zabezpieczenia na koszt zamawiającego
wody dla potrzeb eksploatacyjnych maszyn wykonujących usługę.
2. Kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa,
ul. Targowa 74 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Karya
Sp. z o.o., 20-442 Lublin, ul. Abramowicza 4 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Karya Sp. z o.o., 20-442 Lublin, ul. Abramowicza 4 kwoty 5 000 zł 00
gr (słownie: pięt tysięcy złotych zero groszy) z tytułu uiszczenia zbyt wysokiego
wpisu,
2.3. zasądza od PKP Polskich Linii Kolejowych S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa
74 na rzecz wykonawcy Karya Sp. z o.o., 20-442 Lublin, ul. Abramowicza 4 kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74; 734 Warszawa,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonanie w latach 2013
– 2014 usługi zmechanizowanej reprofilacji szyn w torach i rozjazdach kolejowych wraz
z pomiarami”, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 3 listopada 2012 roku pod numerem 2012/S 212-351038.
Dnia 13 listopada 2012 roku wykonawca KARYA sp. z o.o., ul. Abramowicka 4 20-442
Lublin (zwany dalej „odwołującym”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
od czynności określenia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia o
zamówieniu - dla zadania Nr 1.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. Art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 ustawy Pzp, poprzez ustanowienie - dla zadania nr 1 -
nadmiernego, wygórowanego i nieproporcjonalnego w stosunku do przedmiotu
zamówienia, jak również ograniczającego konkurencję, warunku udziału w postępowaniu
w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia zawodowego wykonawcy, naruszając
zasadę proporcjonalności.
2. Art. 22 ust. 1 pkt 3 i ust. 4 ustawy Pzp, poprzez ustanowienie - dla zadania nr 1 -
warunku dysponowania przez wykonawcę odpowiednim potencjałem technicznym tj.
wykazania się przez wykonawcę dostępnością, co najmniej po 1 sztuce ściśle określonej
przez zamawiającego maszyny tj. maszyny szlifierskiej (pociągu szlifierskiego) w celu
realizacji zamówienia.
3. Art. 22 ust. 1 pkt 4 i ust. 4 ustawy Pzp, poprzez ustanowienia - dla zadania nr 1 -
nadmiernego, wygórowanego i nieproporcjonalnego w stosunku do przedmiotu
zamówienia i jego wartości warunku posiadania w ciągu 3 ostatnich lat obrotowych,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres, średniego rocznego
przychodu ze sprzedaży w wysokości nie mniejszej niż 10.000.000,00 PLN oraz
posiadania opłaconej polisy na kwotę nie mniejszą niż 15.000.000,00 PLN.
4. Art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, poprzez wadliwy opis przedmiotu zamówienia
w zakresie ilości przeznaczonych do reprofilacji torów (wielkości zamówienia), która
może ulec zmianie bez zmiany podanej w ofercie ceny, co uniemożliwia złożenie
prawidłowej oferty oraz może doprowadzić do zlecenia dodatkowego zakresu prac
z pominięciem przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, a art. 29 ust. 2 poprzez
wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia zadania nr 1 tj. wskazanie wyłącznie jednej
technologii wykonania zamówienia, podczas gdy Warunki Techniczne PKP PLK S.A. -
reprofilacja szyn w torach i rozjazdach - część 1: Warunki wykonania i odbioru robót -
ILK4-510-03b/2007 wskazują i dopuszczają inne technologie - spełniające identyczne
wymagania techniczne i jakościowe, które mogą być zastosowane dla należytego
wykonania zadania nr 1.
5. Art. 41 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez nieokreślenie wartości zamówienia i poprzestanie
jedynie na wskazaniu, że jest to wartość powyżej progów unijnych.
6. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, w zakresie kwestionowanych w/w postanowień.
7. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wskazanie w załączniku nr 12 do s.i.w.z. - Istotne
Postanowienia Umowy - w ramach obowiązków zamawiającego zabezpieczenia wody
na koszt zamawiającego dla potrzeb eksploatacyjnych maszyn wykonujących usługę, co
narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
8. Art. 471, art. 483 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz.
93, z późn. zm.) dalej k.c. w zw. art. 14 i 139 ustawy Pzp, poprzez zastrzeżenie
w załączniku nr 12 - Istotne Postanowienia Umowy - § 7 ust. 2 lit. „d", że kary umownej
bez wskazania przesłanek zaistnienie, których uprawnia zamawiającego do żądania
zapłaty tej kary.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie zmiany wymagań w pkt. 2.1 s.i.w.z., treści załącznika nr 6 do s.i.w.z. i treści
załącznika nr 12 do s.i.w.z. Istotne Postanowienia Umowy (tj. § 1 ust. 1) - wskazujących
na wykonywanie reprofilacji jedynie w technologii zmechanizowanego szlifowania
rotacyjnego, poprzez dopuszczenie także innej technologii reprofilacji szyn wskazanej
w dokumencie pt. „Warunki techniczne PKP PLK S.A. - reprofilacja szyn w torach
i rozjazdach - część 1: Warunki wykonywania i odbioru robót" - ILK4-510-03b/2007,
stanowiącej załącznik do ogłoszenia o zamówieniu polegającej na wprowadzeniu
możliwości wykonania reprofilacji szyn w technologii zmechanizowanego frezowania,
2) nakazania zmiany w pkt 2.4 s.i.w.z. sformułowania „Zamawiający informuje, że
przedstawione w powyższych tabelach ilości przeznaczonych do reprofilacji torów
i rozjazdów są szacunkowe i mogą ulec zmianie. Końcowa całkowita wielkość
zamówienia wynikać będzie z bieżących potrzeb Zamawiającego, przy czym podana
w ofercie kwota za wykonanie usługi będzie traktowana jako maksymalna." oraz
nakazanie zmiany w § 1 ust. 3 Istotnych postanowień Umowy - stanowiących załącznik
nr 12 do s.i.w.z., sformułowania „Przedstawione w powyższych tabelach ilości
przeznaczonych do reprofilacji torów i rozjazdów są szacunkowe i mogą ulec zmianie.
Końcowa całkowita wielkość zamówienia wynikać będzie z bieżących potrzeb
Zamawiającego, przy czym podana w ofercie kwota za wykonanie usługi będzie
traktowana jako maksymalna" poprzez wskazanie maksymalnej końcowej wielkości
zamówienia,
3) nakazania zmiany w pkt 5.4.1 s.i.w.z. - dla zadania nr 1 - w zakresie spełnienia warunku
określonego w punkcie 5.2.2. poprzez wykazanie wykonania zamówień o wartości nie
mniejszej niż 14.000.000,00 PLN netto w sposób, który będzie proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz będzie zapewniał zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców - na poziomie 10% wartości danej części zamówienia
(zadania) lub nie mniejszej niż 1.500.000,00 PLN dla danej części zamówienia (zadania)
przy uwzględnieniu dokonania podziału zamówienia na zadania zgodnie z punktem 7
poniżej,
4) nakazanie zmiany w pkt 5.4.2 s.i.w.z., treści załącznika nr 4 do s.i.w.z. i odpowiednich
postanowień Istotnych Postanowień Umowy stanowiących załącznik nr 12 do s.i.w.z. -
dla zadania 1 - poprzez umieszczenie warunku wykazania się przez wykonawcę
dostępnością co najmniej po 1 sztuce maszyny do zmechanizowanej reprofilacji szyn
w torach, a nie jedynie maszyny szlifierskiej (pociągu szlifierskiego),
5) nakazanie zmiany w pkt 5.4.3 s.i.w.z. - dla zadania nr 1 - poprzez zmniejszenie
wymagań w zakresie wysokości posiadanego średniego rocznego przychodu ze
sprzedaży w wysokości nie mniejszej niż 10.000,00 PLN i zmniejszenie wysokości
opłaconej polisy z kwoty nie mniejszej niż 15.000.000,00 PLN do kwoty, która będzie
proporcjonalna do wartości przedmiotu zamówienia i wysokości ewentualnej szkody oraz
będzie zapewniała zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców tj. do kwoty nie mniejszej niż 5.000.000,00 PLN w odniesieniu do
średniorocznego obrotu, jak i polisy OC w zakresie prowadzonej działalności,
6) nakazanie zmiany pkt 10.1 s.i.w.z. - dla zadania nr 1 - polegającej na zmianie wysokości
wadium poprzez dostosowanie kwoty wadium do wartości danego zadania przy
uwzględnieniu podziału na części zgodnie z punktem 7 poniżej,
7) nakazanie zmiany pkt 2.1 s.i.w.z., poprzez podział zadania nr 1 na co najmniej 2
odrębne zadania - tj.: Zadanie nr 1 - obejmujące usługę zmechanizowanej reprofilacji
szyn w torach na odcinkach sieci kolejowej zarządzanej przez PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. wraz z pomiarami w trybie początkowym i prewencyjnym; Zadanie nr 2 -
obejmujące usługę zmechanizowanej reprofilacji szyn w torach na odcinkach sieci
kolejowej zarządzanej przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. wraz z pomiarami w trybie
naprawczym i regeneracyjnym; a w konsekwencji przewidzenie Zadania nr 3 -
obejmującego zakres z obecnego zadania nr 2 i odpowiedniej zmiany innych
postanowień s.i.w.z. i ogłoszenia o zamówieniu odnoszących się do opisu i warunków
określonych dla danych zadań z uwzględnieniem w/w Zadań nr 1, 2 oraz 3,
8) nakazanie usunięcia w postanowieniu § 6 pkt 5 Istotnych Postanowień Umowy
stanowiących załącznik Nr 12 do s.i.w.z. części postanowienia w zakresie zobowiązania
zamawiającego do zabezpieczenia na koszt zamawiającego wody dla potrzeb
eksploatacyjnych maszyn wykonujących usługę,
9) nakazanie usunięcia postanowienia § 7 ust. 2 lit. d) Istotnych Postanowień Umowy
stanowiących załącznik Nr 12 do s.i.w.z.,
10) nakazanie zmiany odpowiednich części Ogłoszenia o zamówieniu zgodnie z powyżej
wskazanymi zmianami,
11) przedłużenia terminu składania ofert,
12) przyznanie odwołującemu kosztów poniesionych w związku z prowadzonym
postępowaniem odwoławczym, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, w kwocie
3.600,00 zł oraz kosztów dojazdu na rozprawę, które zostaną potwierdzone poprzez
przedłożenie na rozprawie stosownych rachunków.
Zamawiający, pismem z dnia 19 listopada 2012 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W zakresie zarzutów Nr 1, 2, 4 (w zakresie naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp) oraz
zarzutu Nr 6, odnoszących się do zadania Nr 1, Izba stwierdziła, że zarzuty odwołującego są
zasadne.
Zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia przedmiotem zamówienia
jest podzielona na dwa zadania usługa zmechanizowanej reprofilacji szyn w torach
i rozjazdach na odcinkach sieci kolejowej zarządzanej przez PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A. wraz z pomiarami kontrolnymi i odbiorowymi w odniesieniu do reprofilacji torów
i rozjazdów. Zamawiający wskazał, iż reprofilacja ma być wykonywana w technologii
zmechanizowanego szlifowania rotacyjnego dla torów i rozjazdów w trybach początkowym,
prewencyjnym, naprawczym, a dla torów dodatkowo w trybie regeneracyjnym.
W powyższym zakresie, tak dokonany opis przedmiotu zamówienia, jak i wiążący się z tym
opisem opis spełniania warunków udziału w postępowaniu zamawiający oparł o „Warunki
Techniczne – reprofilacja szyn w torach i rozjazdach – część 1: warunki wykonania i odbioru
robót” opracowane w 2007 roku przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Biuro Dróg
Kolejowych. W przedmiotowym opracowaniu zostały poddane analizie dostępne metody
reprofilacji szyn w torach i rozjazdach, z których wynika, iż „Zmechanizowana obróbka szyn
może być wykonywana poprzez szlifowanie rotacyjne – zwane dalej szlifowaniem, struganie
lub frezowanie i obejmuje określony obszar powierzchni tocznej główki szyny określany
mianem tzw. zakresu kątowego reprofilacji.”. Powyższe twierdzenie nie wyklucza zatem
możliwości realizacji przedmiotu zamówienia przez zastosowanie metody strugania czy
frezowania.
Odwołujący wskazał, iż zastrzeżenie zamawiającego, co do możliwości realizacji
przedmiotu zamówienia w zakresie tylko jednego typu metody (szlifowania rotacyjnego)
ogranicza konkurencję, gdyż obecnie na rynku europejskim występuje tylko jedna maszyna
(pociąg szlifierski), będąca w posiadaniu tylko jednej firmy, która może spełnić wymagania
zamawiającego. Wskazać należy, że zamawiający na rozprawie nie był w stanie podać
(określić) innych wykonawców (poza wcześniej podaną firmą, obecnie realizującą przedmiot
zamówienia), którzy posiadają urządzenie (pociąg szlifierski) mogące świadczyć
przedmiotową usługę.
Odwołujący podał, iż realizacja przedmiotu zamówienia może odbywać się również innymi
metodami, w tym metodą frezowania, którą sam oferuje i taka metoda realizacji usługi nie
będzie pozostawać w sprzeczności z warunkami technicznymi – część 1, opracowanymi
przez zamawiającego, stanowiącymi załącznik do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Nadto odwołujący podał szereg zalet wynikających z dopuszczenia metody
frezowania, w tym:
- oszczędność kosztów:
a) metodą szlifierską, w trybie regeneracyjnym konieczny jest dziewięciokrotny (9)
przejazd urządzenia, aby osiągnąć skutek jednokrotnego frezowania,
b) przy zastosowaniu metody frezowania wyłączony jest obowiązek zapewnienia
przez zamawiającego wody,
c) przy zastosowaniu metody frezowania wyłączony jest obowiązek demontażu
środkowej części przejazdów drogowych,
d) przy zastosowaniu metody frezowania, przez zastosowanie innego rodzaju
urządzenia, które jest samojezdne, a transport urządzenia odbywa się w normalny sposób
po drogach publicznych, wyłączone są koszty związane z transportem pociągu szlifierskiego
(koszty lokomotywy i opłat za korzystanie z torów),
- ochrona środowiska, gdyż przy zastosowaniu metody frezowania, materiał będący
skutkiem wykonywania usługi (urobek) zbierany jest bezpośrednio do urządzenia
frezującego, gdzie w metodzie szlifowania występuje zanieczyszczenie środowiska przez
zapylenie wynikające ze szlifowania, urobek zostaje rozpylony do otoczenia,
- nowoczesna metoda frezowania pozwala na znaczne skrócenie czasu realizacji
usługi (jednokrotny przejazd urządzenia frezującego),
W odniesieniu do powyższej argumentacji zamawiający nie składał opozycji. Zamawiający
podnosił natomiast argument, iż metoda frezowania, proponowana przez odwołującego nie
daje właściwych rezultatów. W powyższym zakresie powołał się na złożony do akt sprawy
dowód w postaci „Opinii dotyczącej jakości frezowania szyn wykonywanego przez firmę
Karya sp. z o.o. za pomocą pojazdu szynowo-drogowego typu SF01-F-Truck – etap I: ocena
jakości robót na linii Nr 7 w km 132,000-133,100” sporządzonej przez Instytut Kolejnictwa
Zakład Dróg Kolejowych i Przewozów na zlecenie Karya sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie.
Zdaniem zamawiającego z ust. 4 pkt 2 (str. 11) wspomnianej opinii wynika niezadowalający
wynik reprofilacji szyn przy użyciu metody frezowania. Jednocześnie zamawiający nie
zastrzegł, iż metoda frezowania może być stosowana przy reprofilacji szyn w trybie
prewencyjnym i naprawczym.
Dla pełnego zobrazowania stanowiska zamawiającego konieczne jest podanie pełnej treści
ust. 4 pkt 2 wspomnianej opinii, cyt. „Stan profilu podłużnego główki szyny został w dużym
stopniu poprawiony. Duże zużycie faliste występujące na frezowanych szynach jak również
stan frezowanego toru (miejscowy zły stan podkładów, brak pojedynczych elementów
przytwierdzeń, nierówności toru) nie pozwolił, w trakcie prowadzonej reprofilacji, usunąć
całkowicie falistego zużycia frezowanych szyn.”.
W ocenie Izby z treści przytoczonego fragmentu opinii nie wynika, jak twierdził
zamawiający, że metoda frezowania jest metodą, która nie daje zadowalających rezultatów.
Zważyć bowiem należy, że wydający opinię ogólnie pozytywnie wypowiedział się na temat
metody frezowania, zastosowanej przez odwołującego, zastrzegł jedynie, że „pełnego
sukcesu reprofilacji” nie można było osiągnąć ze względu na obiektywne czynniki,
niezależne od odwołującego, wynikające ze złego stanu podkładów, braku pojedynczych
elementów przytwierdzeń czy nierówności toru. Z przedmiotowej opinii nie wynika również,
że metoda frezowania nie jest możliwa do zastosowania do trybów: początkowego
i regeneracyjnego. Innego dowodu zamawiający nie przedstawił.
Tym samym Izba stwierdziła, że zamawiający opisując przedmiot zamówienia, który
dopuszczał jedynie zastosowanie metody w technologii zmechanizowanego szlifowania
rotacyjnego bezzasadnie ograniczył konkurencję, które to ograniczenie nie wynika
z obiektywnych czynników wynikających z możliwości realizacji przedmiotu zamówienia,
w szczególności subiektywizm zamawiającego do wyboru metody, nie znajduje uzasadnienia
w „Warunkach Technicznych” stanowiących załącznik do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Biorąc pod uwagę oświadczenie odwołującego złożone na rozprawie w zakresie
możliwości pozostawienia w dotychczasowym brzmieniu warunków udziału w postępowaniu
i ich opisów z zastrzeżeniem jednoczesnego dopuszczenia zastosowania – dla zadania Nr 1
– metody frezowania (z wyłączeniem warunku dotyczącego dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia) oraz mając na
uwadze bezpieczeństwo zamawiającego, co do realizacji przedmiotu zamówienia przez
podmiot posiadający stosowną wiedzę i doświadczenie oraz znajdujący się w odpowiedniej
sytuacji ekonomicznej i finansowej, Izba stwierdziła, że zmodyfikowane stanowisko
odwołującego, przy jednoczesnym uwzględnieniu przez Izbę zarzutów dotyczących opisu
przedmiotu zamówienia oraz warunku dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia upoważnia Izbę do oddalenia
zarzutów w zakresie warunków udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp).
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez wadliwy opis przedmiotu zamówienia w zakresie ilości przeznaczonych do
reprofilacji torów (wielkość zamówienia), która może ulec zmianie bez zmiany podanej w
ofercie ceny, Izba uznała zarzut za bezzasadny.
Wskazać bowiem należy, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu przyjął
kosztorysową metodę ustalania wynagrodzenia płatnego z tytułu realizacji zamówienia.
Rzeczywista wysokość wynagrodzenia płatnego wykonawcy będzie pochodną zakresu prac
faktycznie zleconych przez zamawiającego i wykonanych przez wykonawcę oraz
określonych w ofercie cen jednostkowych. Izba nie zgadza się z twierdzeniem odwołującego,
jakoby zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia brak było
możliwości ustalenia, jaka będzie maksymalna wartość usług zleconych w ramach
udzielonego zamówienia. Zamawiający przewidział bowiem w pkt 2.4. s.i.w.z., że
maksymalną wartość umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia postępowania będzie
stanowiła kwota podana w wybranej ofercie jako cena ofertowa. Oznacza to, że w sytuacji,
gdy w trakcie realizacji umowy wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy w oparciu
o wzór przewidziany w § 3 ust. 2 IPU osiągnie wartość podaną w ofercie wykonawcy oraz
oznaczoną w treści § 3 ust. 1 umowy w sprawie zamówienia publicznego (w miejscu
pozostawionym do wypełnienia zgodnie z § 3 ust. 1 IPU), umowa ta wygaśnie.
Stąd też cena podana w ofercie będzie stanowiła maksymalną kwotę, jaka będzie mogła
być wydatkowana na podstawie umowy zawartej po przeprowadzeniu postępowania.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 41 pkt 4 ustawy Pzp,
poprzez nie określenie wartości zamówienia i poprzestanie jedynie na wskazaniu, że jest to
wartość powyżej progów unijnych, Izba stwierdziła, że zarzut ten jest bezzasadny.
Wskazać należy, że to zamawiający, jako organizator postępowania zobligowany jest na
mocy przepisów art. 32 – 35 ustawy Pzp, do ustalenia wartości szacunkowej zamówienia.
Natomiast zgodnie z przepisem art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający bezpośrednio przed
otwarciem ofert podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Nadto należy zwrócić uwagę na okoliczność, iż obowiązujące przepisy nie obligują
zamawiającego do ujawniania, na etapie ogłoszenia o zamówieniu wartości szacunkowej
zamówienia ustalonej przez zamawiającego w procedurze przygotowywania postępowania
w trybie przepisu art. 41 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż wskazany przepis odnosi się jedynie do
obowiązku określenia przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia, z podaniem
informacji o możliwości składania ofert częściowych.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez wskazanie w załączniku Nr 12 do s.i.w.z. (IPU) w ramach obowiązków
zamawiającego zabezpieczenia wody na koszt zamawiającego dla potrzeb eksploatacyjnych
maszyn wykonujących usługę, Izba uznała zarzut za zasadny.
Izba uwzględniła powyższy zarzut w wyniku uwzględnienia zarzutu w zakresie możliwości
dopuszczenia innego rodzaju metody reprofilacji, tj. dopuszczenia metody frezowania. W
ocenie Izby pozostawienie przedmiotowego zapisu w załączniku Nr 12 s.i.w.z. – § 6 pkt 5
(IPU) spowoduje naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, ponieważ nie każda maszyna wykonująca usługę w ramach
zamówienia, zwłaszcza w sytuacji gdy zadanie będzie mogło być realizowane w innej
technologii zużywa w procesie eksploatacji wodę. Uprzywilejowanie jednego rodzaju
wykonawców, wykorzystujących metodę reprofilacji z wodą powoduje nierówne traktowanie
wykonawców poprzez pokrywanie przez zamawiającego części kosztów związanych z
realizacją przedmiotu zamówienia. Wykreślenie kwestionowanego postanowienia IPU
spowoduje wyrównanie szans wykonawców, przez umożliwienie jednolitego oszacowania
ceny oferty z jednoczesnym odciążeniem zamawiającego z ponoszenia kosztów za
dostarczenie wody, jak i samą wodę.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 471 i art.
483 kc w zw. z art. 14 i 139 ustawy Pzp, poprzez zastrzeżenie w załączniku Nr 12 IPU, § 7
ust. 2 lit. d, że kary umownej bez wskazywania przesłanek zaistnienia których uprawnia
zamawiającego do żądania zapłaty tej kary, Izba uznała zarzut za niezasadny.
W ocenie Izby, wbrew twierdzeniom odwołującego, wskazane postanowienie określa
okoliczności, w których obowiązek zapłaty kary umownej w tym zakresie powstanie. Zgodnie
mianowicie z jego treścią, wykonawca będzie zobligowany do zapłaty kary w sytuacji
niezrealizowania w terminie przewidzianym w harmonogramie reprofilacji dla danego
Zakładu Linii Kolejowych PLK - w wysokości 50% wartości niezrealizowanych w terminie
prac. Sytuacja ta została dodatkowo doprecyzowana poprzez wskazanie przykładowej
okoliczności, w której takie niezrealizowanie mogłoby mieć miejsce (przyczyny nie
zrealizowania części prac w terminie wynikającym z harmonogramu). Zamawiający nie
przewidział w tym zakresie zamkniętego katalogu takich okoliczności (przyczyn), albowiem
ich wyczerpujące wymienienie nie byłoby możliwe (taki zamknięty katalog przyczyn opóźnień
nie istnieje).
W tych okolicznościach nie można zgodzić się z odwołującym, jakoby brzmienie
postanowienia § 7 ust. 2 Umowy powodowało niepewność, kiedy i w jakiej wysokości
obowiązek zapłaty kary umownej miałby powstać.
W związku z powyższym orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
