rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-01-28
rok: 2012

sygnatury akt.:

KIO 2342/12
KIO 2351/12

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Honorata Łopianowska, Jolanta Markowska Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2013r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 26 października 2012r. przez wykonawcę Indra Sistemas S.A., Avenida de
Bruselas, 35, Alcobendas-28-Madryt, Hiszpania;
B. w dniu 26 października 2012r. przez wykonawcę Cenrex Sp. z o.o., ul. Podwale 23,
00-952 Warszawa,

w postępowaniu prowadzonym przez Polską Agencję śeglugi Powietrznej, ul. Wieżowa 8,
02-147 Warszawa

przy udziale:

A. wykonawcy Intelcan Technosystems Inc, 69Auriga Dr, Ottawa ON CANADA K2E
7Z2 zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO
2342/12 i KIO 2351/12 po stronie zamawiającego;

B. wykonawcy Cenrex Sp. z o.o., ul. Podwale 23, 00-952 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2342/12
po stronie zamawiającego;

C. wykonawcy Indra Sistemas S.A., Avenida de Bruselas, 35, Alcobendas-28-
Madryt, Hiszpania zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 2351/12 po stronie odwołującego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołania i nakazuje unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz powtórzyć czynność badania i oceny ofert - zgodnie z ustaleniami zawartymi w
uzasadnieniu do niniejszego wyroku;

2. kosztami postępowania obciąża:

- Intelcan Technosystems Inc, 69Auriga Dr, Ottawa ON CANADA K2E 7Z2
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2342/12 i
sygn. akt: KIO 2351/12 po stronie zamawiającego oraz
- Cenrex Sp. z o.o., ul. Podwale 23, 00-952 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2342/12 po stronie zamawiającego i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Indra Sistemas
S.A., Avenida de Bruselas, 35, Alcobendas-28-Madryt, Hiszpania i wykonawcę
Cenrex Sp. z o.o., ul. Podwale 23, 00-952 Warszawa tytułem wpisów od odwołań,

z odwołania sygn. akt: 2342/12

2.2. zasądza na rzecz:

2.2.1.Indra Sistemas S.A., Avenida de Bruselas, 35, Alcobendas-28-Madryt, Hiszpania
kwotę 38 282 zł 44 gr (słownie: trzydzieści osiem tysięcy dwieście osiemdziesiąt dwa
złote czterdzieści cztery grosze), w tym:

A. od Intelcan Technosystems inc, 69Auriga Dr, Ottawa ON CANADA K2E 7Z2
kwotę 19.141 zł 22 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sto czterdzieści jeden
złotych dwadzieścia dwa grosze grosze); oraz

B. od Cenrex Sp. z o.o., ul. Podwale 23, 00-952 Warszawa kwotę 19.141 zł 22 gr
(słownie: dziewiętnaście tysięcy sto czterdzieści jeden złotych dwadzieścia dwa
grosze ),

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika, kosztów dojazdu i kosztów noclegu;

2.2.2. zamawiającego - Polska Agencja śeglugi Powietrznej, ul. Wieżowa 8, 02-147
Warszawa kwotę 3.600 zł, w tym:

A. od Intelcan Technosystems Inc, 69Auriga Dr, Ottawa ON CANADA K2E 7Z2
kwotę 1.800zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) oraz

B. od Cenrex Sp. z o.o., ul. Podwale 23, 00-952 Warszawa kwotę 1.800zł 00 gr
(słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy),

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika;

z odwołania sygn. akt: 2351/12

2.2 na rzecz Cenrex Sp. z o.o., ul. Podwale 23, 00-952 Warszawa od Intelcan
Technosystems Inc 69Auriga Dr, Ottawa ON CANADA K2E 7Z2 kwotę 18 600 zł
00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
kosztów dojazdu;

2.3 na rzecz Polska Agencja śeglugi Powietrznej, ul. Wieżowa 8, 02-147 Warszawa od
Intelcan Technosystems Inc, 69Auriga Dr, Ottawa ON CANADA K2E 7Z2 kwotę
3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……….……………………….

……….……………………….

……….……………………….



Sygn. akt. KIO 2342/12
KIO 2351/12
Uzasadnienie

Odwołania zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Zamawiającego – Polską Agencję śeglugi Powietrznej w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych ( Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), [zwanej dalej ustawą lub
ustawą Pzp], którego przedmiotem jest „Dostawa i montaż radarów PSR/MSSR dla
lokalizacji Warszawa i Kraków oraz wykonanie dokumentacji projektowej obiektów dla wyżej
wymienionych lokalizacji”. Zdaniem wnoszącego odwołanie - wykonawcy Indra Sistemas
S.A.- sygn. akt: KIO 2342/12 [dalej: wykonawca Indra] Zamawiający naruszył przepisy
ustawy, albowiem jego zdaniem, oferta wykonawcy Intelcan Technosystems Inc.niezasadnie
została uznana za najkorzystniejszą, gdyż wykonawca ten podlegał – w stanie faktycznym
sprawy - wykluczeniu z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a
jego oferta - odrzuceniu. Również zdaniem wykonawcy Indra, wykluczeniu z postępowania
podlega wykonawca Cenrex sp. z o.o., a jego oferta podlega odrzuceniu. Z kolei wykonawca
Cenrex sp. o.o. - sygn. akt: KIO 2351/12 w odwołaniu – podobnie jak wykonawca Indra -
stwierdził, że wykonawca Intelcan Technosystems Inc. podlega – w stanie faktycznym
sprawy - wykluczeniu z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a
jego oferta – odrzuceniu.

Sygn. akt: KIO 2342/12

Odwołujący - Indra Sistemas S.A. [dalej: Odwołujący Indra lub wykonawca Indra]
stwierdził, że:
1) Zamawiający dokonał błędnej oceny oferty wykonawcy Intelcan Technosystems Inc.
oraz wykonawcy Cenrex sp. o.o. na skutek porównania w kryterium „Budżet Zasięgu
Radaru PSR” nieporównywalnych matematycznie danych;
2) oferta wykonawcy Intelcan Technosystems Inc oraz oferta wykonawcy Cenrex sp. z
o.o. podlegają odrzuceniu, jako niespełniające treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, gdyż oferowane przez tych wykonawców systemy radarowe nie
wypełniają warunków technicznych określonych w specyfikacji zamówienia;
3) wykonawca Intelcan Technosystems Inc oraz wykonawca Cenrex sp. z o.o. podlegają
wykluczeniu, jako niespełniający warunku udziału w postępowaniu [„Wiedza i
doświadczenie”],
gdyż
wykonawcy
wskazani
nie
dostarczyli
dokumentów
potwierdzających wykonanie dostaw i uruchomienie radarów PSR (S-Band)

wypełniających oba wskazane przez Zamawiającego kryteria (dostarczenie i
uruchomienie min 2 radarów PSR i 2 radarów MSSR z modemem S w tym: jeden
kolokowany System radarów (PSR/MSSR z modemem S), pracujący na potrzeby
kontroli zbliżania lotniska i 1 radar PSR (Band) pracujący z zasięgiem przynajmniej
80 NM i kanałem pogodowym pracującym w całym zasięgu radaru, czyli do 80 NM).

Wskazując na powyższe Odwołujący Indra zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art.
91 ust. 1 ustawy Pzp, art. 24 ust. 2 pkt 4) Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp, art. 44 ustawy Pzp, a
także art. 89 ust. 1 pkt 1), 2) i 5) ustawy Pzp. Stwierdził także, że Zamawiający naruszył
zasadę jawności postępowania wyrażoną w art 8 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż na wniosek
Odwołującego nie udostępnił wszystkich żądanych dokumentów złożonych przez
pozostałych uczestników - wykonawcę Intelcan Technosystems Inc w zakresie
zastrzeżonych przez tę spółkę informacji technicznych zawartych w załącznikach 25, 26. 27,
31, 36 do oferty nr 1 i tym naruszył również według wykonawcy zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 7 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł
o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności oceny i
wyboru ofert w postępowaniu, dokonania ponownego badania i oceny ofert i uznania, że
Indra Sistemas S.A. złożyła najkorzystniejszą ofertę, a oferta wykonawcy Intelcan
Technosystems Inc oraz wykonawcy Cenrex sp. z o.o. podlegają wykluczeniu / odrzuceniu,
jako niespełniające warunków - opisanych w odwołaniu. Wykonawca zażądał także
nakazanie Zamawiającemu udostępnienia całości dokumentacji - dokumentów, o których
udostępnienie Odwołujący wystąpił do Zamawiającego, a dotyczących oferty Intelcan
Technosystems Inc, zawierających informacje techniczne. Dodatkowo - wobec naruszenia –
jego zdaniem - art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp oraz art. 87 ustawy Pzp – wniósł o nakazanie
wezwania wykonawców Intelcan Technosystems Inc oraz Cenrex sp. z o.o. - do złożenia
wyjaśnień oraz uzupełnienia oferty o wskazane w uzasadnieniu dokumenty, brakujące lub
złożone bez podpisu osoby uprawnionej lub w formie kopii niepoświadczonych za zgodność
z oryginałem z naruszeniem § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Wniósł również o obciążenie
Zamawiającego kosztami postępowania. Wykonawca, (…) W przypadku istnienia wątpliwości
i uznania, że zebrany materiał dowodowy nie pozwala na rozstrzygnięcie, co do wyboru
oferty Indra Sistemas S.A. jako najkorzystniejszej oraz dodatkowo wykluczenie/ odrzucenia
ofert Intelcan Technosystems Inc oraz Cenrex sp. z o.o. - wniósł o powołanie biegłego ds.
radarów eksperta z instytutu BUMAR Elektronika S.A. (d. Centrum Naukowo - Produkcyjne
Elektroniki Profesjonalnej RADWAR S.A.), celem ustalenia czy wzięte pod uwagę przez
Zamawiającego dane dla oceny kryterium „Budżet zasięgu radaru PSR"' są matematycznie

porównywalne oraz w jaki sposób dokonana winna być ocena i porównanie tych danych (w
szczególności wypowiedzenia się, co do prawidłowości kalkulacji oceny spełnienia ww.
kryterium przedstawionego przez Odwołującego), a ponadto dokonania oceny zgodności
oferowanych systemów radarowych przez wykonawców Intelcan Technosystems Inc oraz
Cenrex sp. z o.o. z warunkami technicznymi określonymi przez Zamawiającego w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący zaznaczył również, że kwestie
nieprawidłowości w zastosowaniu kryterium oceny ofert „Budżet zasięgu radaru PSR“’ oraz
niespełniania przez oferowane produkty wymagań technicznych założonych przez
Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zostały opisane szczegółowo
w piśmie Indra Sistemas S.A. z dnia 1 sierpnia 2012 r. złożonym w postępowaniu oraz w
piśmie z października 2012r. Stwierdził również, że Odwołujący ma interes we wniesieniu
odwołania i ponieść może szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy prawo zamówień publicznych w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp na skutek
niezgodnego z prawem uznania za najkorzystniejszą oferty nr 1 oraz niewykluczenia/
nieodrzucenia oferty nr 1 oraz oferty nr 2. Odwołująca na skutek powyższego utraciła
możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia i zawarcia umowy.

W uzasadnieniu odwołania wykonawca podał, co następuje:

W zakresie wadliwej oceny warunków udziału w postępowaniu stwierdził, że:
1) wykonawca Cenrex sp. z o.o. nie przedstawił zaświadczeń potwierdzających spełnienie
przez niego warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie dostawy radaru
pracującego na potrzeby kontroli lotniska wraz z zasięgiem podejścia do lotniska min.
80NM i kanałem pogodowym, ponadto zaświadczenia zostały złożone w kopiach
niepoświadczonych za zgodność z oryginałem i dodatkowo w szczególności:
a. w zakresie zaświadczenia/ referencji wykonania dostaw radarów w Manston (strona 12
oferty) brak jest podpisu udzielającego zamówienie, brak jest dokumentu
potwierdzającego, że dostawa została wykonana należycie i brak jest poświadczenia
referencji za zgodność z oryginałem;
b. w zakresie zaświadczenia/ referencji wykonania dostaw radarów w Cardiff (strona 14
oferty), brak jest dokumentu potwierdzającego, że dostawa została wykonana
należycie i brak jest poświadczenia dokumentu za zgodność z oryginałem;
c. w zakresie zaświadczenia/ referencji wykonania dostaw radarów w Belfaście, Wlk.
Bryt. (strona 16 oferty), brak jest dokumentu potwierdzającego, że dostawa została
wykonana należycie i brak jest poświadczenia dokumentu za zgodność z oryginałem;
d. w zakresie zaświadczenia/ referencji wykonania dostaw radarów w Gruzji - Tbilisi
(strona 20 oferty), dostawa zrealizowana została 11 grudnia 2008r. a więc wcześniej

niż na 3 lata przed upływem terminu składania ofert i brak jest poświadczenia
dokumentu za zgodność z oryginałem;
e. w zakresie zaświadczenia/ referencji wykonania dostaw radarów na Łotwie (strona 22
oferty), dokument ten nie został wymieniony w zestawieniu referencji (aneks 6),
dostawa zrealizowana została w zakresie „secondary radar station” w Rydze 17
czerwca 2008 r., a w zakresie „secondary radar station” w Ergli 14 maja 2009r. a więc
wcześniej niż na 3 lata przed upływem terminu składania ofert i brak jest
poświadczenia dokumentu za zgodność z oryginałem;
f.
w zakresie zaświadczenia/ referencji wykonania dostaw radarów w Irlandii (strona 24
oferty) dostawa zrealizowana została 22 maja 2006r., 5 października 2006r., 14 maja
2007r., 19 grudnia 2007r. i 6 czerwca 2009 r. a więc wcześniej niż na 3 lata przed
upływem terminu składania ofert i brak jest poświadczenia dokumentu za zgodność z
oryginałem;
g. w zakresie zaświadczenia/ referencji wykonania dostaw radarów w Arabii Saudyjskiej
(strona 27 oferty) dostawa zrealizowana została na podstawie umowy zawartej nie z
podmiotem udzielającym wykonawcy wiedzy i doświadczenia (Thales Air Systems S.A.)
lecz z Thales International Saudi Arabia i brak jest poświadczenia za zgodność z
oryginałem,

2) wykonawca Intelcan Technosystems Inc:
a. przedłożył jedynie zaświadczenie potwierdzające spełnienie wymogu minimalnego
zakresu o wartości 80 NM (z kanałem pogody na całym zakresie), jednak brakuje
zaświadczenia potwierdzającego kontrolę podejścia do lotniska;
b. nie wyszczególnił w referencjach - w załączniku nr 6 oferty nr 1 (strony 12-19) cech
przedmiotu dostawy, których potwierdzenia wykonania wymagał Zamawiający [SIWZ
V. Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny tych
warunków, pkt. 1.1. Warunek 1) np. „collocated system of radars (PSR/MSSR with
mode S) working for the purpose of airport approach control /PSR (S-Band)].

Zdaniem Odwołującego powyższe okoliczności skutkują brakiem wykazania przez
wykonawcę Cenrex sp. z o.o. oraz wykonawcę Intelcan Technosystems Inc., że wykonali
dostawy radarów spełniających cechy wymagane przez Zamawiającego i tym samym
powinni podlegać wykluczeniu, jako niespełniający warunku udziału w postępowaniu, a ich
oferty odrzucone.

Odwołujący wskazał również, że wykonawca:

1) wykonawca Intelcan Technosystems Inc. nie załączył do oferty pełnomocnictwa
udzielonego od podmiotu, na którego wiedzy i doświadczeniu polega, a tym samym
warunek wymaganynie został wypełniony;

2) wykonawca Cenrex sp. z o.o. złożył:
a. pełnomocnictwo z dnia 18 lipca 2012r. dla p. Gilberta Le Borgne, udzielone mu po
dacie wystawienia przez niego oświadczenia złożonego na podstawie art. 26 ust.
2bustawy Pzp o oddaniu do dyspozycji wykonawcy zasobów niezbędnych do realizacji
zamówienia;
b. oświadczenie (strona 92 oferty) z pkt a. w kopii, podczas gdy przepisy ustawy prawo
zamówień publicznych wymagają złożenia oryginału tego dokumentu, a samo
pełnomocnictwo i jego tłumaczenie wykonane przez wykonawcę (strona 93 i 94 oferty)
złożone zostały, jako niepoświadczone za zgodność z oryginałem kopie.

Tym samym wskazani wykonawcy, jako niespełniający warunku posiadania wymaganej
wiedzy i doświadczenia powinni być wykluczeni z postępowania, a ich oferty odrzucone.

W zakresie wadliwej oceny spełniana warunków technicznych ofert, Odwołujący Indra
stwierdził, że jednym z kryteriów oceny ofert w niniejszym postępowaniu był „Budżet Zasięgu
Radaru (PSR)” (Załącznik 8 do ofert) z 30% znaczeniem. Wykonawca Intelcan uzyskał w tym
kryterium – 30%; wykonawca Cenrex – 28,43 %, a Odwołujący Indra – 25,63 %. Wskazał
także na punktację przyznaną ofertom wykonawcy - Selex Sistemi Integrati S.p.a Systems
Limited - 89,01 oraz wykonawcy - Raytheon Systems Limited - 113, 69, które to oferty
zostały odrzucone. Jego zdaniem, (…) Zamawiający dokonując oceny ofert w tym kryterium
pominął okoliczność, iż dane do wyliczenia Budżetu Zasięgu Radaru przedstawione przez
wykonawców były nieporównywalne z matematycznego punktu widzenia i powinny zostać
przekonwertowane (…) w sposób podany przez Odwołującego. Wykonawca wskazał na dwa
parametry: czynnik widoczności oraz współczynnik szumu.Co do czynnika widoczności
stwierdził, że jest to jeden z parametrów do obliczenia Budżetu Zasięgu Radaru (Visiblity
factor). W tym przypadku podał, że (…) Zostawiając na boku niską wartość tego
współczynnika dla Intelcan Technosystems Inc (2 dB), wykonawca Cenrex sp. z o.o., Selex
Sistemi Integrati S.p.a. oraz Raytheon Systems Limited wskazały bardzo podobne wartości
rzędu 5.5 dB, podczas gdy Odwołujący wskazał wartość 8,64 dB. Wysoki czynnik
widoczności podany przez Odwołującego - równy 8,64 dB - bierze pod uwagę (…) ubytki
integracyjne w wysokości 3 dB. Jeżeli owe ubytki integracyjne, równe 3 dB, nie zostałaby
rozważone w obliczeniu Czynnika Widoczności przez Indra Sistems S.A., wynik tego
współczynnika wyniósłby 5.64 dB, czyli bardzo podobną wartość do pozostałych ofert (prócz

firmy Intelcan Technosystems Inc.). Wskazuje to na fakt, iż jedynie Odwołujący wziął pod
uwagę ubytki integracyjne”. Podał także, że (…) Ubytki integracyjne odpowiadają ubytkom,
mającym miejsce podczas procesu integracji impulsów przy wyjściu filtrów Doppler i brane są
pod uwagę, zgodnie z przyjętymi praktykami, jak w stanowiącej punkt odniesienia książce
Davida K. Bartona. By móc porównać wszystkie oferty według tych samych kryteriów, ubytki
integracyjne powinny zostać wzięte pod uwagę, albo przez wszystkich oferentów, albo przez
żadnego. W każdym z przypadków – zdaniem Odwołującego - wyniki obliczeń Budżetu
Zasięgu Radaru, stanowiącego Załącznik 8 ulegają zmianie. Wskazując na taki sposób
obliczania, podał następującą punktację w przypadku nie uwzględniania ubytków
integracyjnych: wykonawca wnoszący odwołanie Indra – 5,64; wykonawca Cenrex – 5,64, a
wykonawca Intelcan – 2. Tym samym, w tym kryterium Odwołujący powinien uzyskać
najwyższą liczbę punktów – 103,11, a wykonawca Cenrex – 96,24 oraz wykonawca Intelcan
-101,57.W przypadku uwzględniania ubytków integracyjnych - wykonawca wnoszący
odwołanie Indra uzyskuje – 8,64 pkt; wykonawca Cenrex – 8,65, a wykonawca Intelcan – 5.
Tym samym w tym kryterium Odwołujący powinien również uzyskać najwyższą liczbę
punktów – 86,76, a wykonawca Cenrex – 80,24, a wykonawca Intelcan - 85,44.W konkluzji
stwierdził, że (…) Szczegóły wyliczeń Budżetu Zasięgu Radaru PSR przy zastosowaniu
porównywalnego z matematycznego punktu widzenia współczynnika widoczności zawarte
zostały w załączniku nr 1 do pisma Odwołującej z 1 sierpnia 2012r.Przyjęcie przez
Zamawiającego do oceny ofert Budżetu Zasięgu Radaru wyliczonego przy wykorzystaniu
danych nieporównywalnych z matematycznego punktu widzenia powoduje, iż ocena
kryterium jest nieprawidłowa a tym samym wybór oferty dokonany został z naruszeniem
ustawy prawo zamówień publicznych”. Co do współczynnika szumu - parametry PSR dla
modelu podał, że wartości w Załączniku 7 dla Współczynnika Szumu, wskazane w
poszczególnych ofertach są następujące: wykonawca Indra - 2,35 dB; wykonawca Cenrex –
1,5 dB; wykonawca Intelcan – brak danych, a w ofertach odrzuconych wykonawcy Selex – 2
dB i wykonawcy Raytheon – 2,1 dB. W tym przypadku stwierdził, że współczynniki szumu
Indra Sistemas S.A. oraz wykluczonych wykonawców Selex oraz Raytheon znajdują sie na
podobnym poziomie. Z kolei wykonawca Cenrex sp. z o.o. oraz Intelcan Technosystems Inc.
przedstawiają inne dane: Intelcan Technosystems Inc. nie wyszczególnia współczynnika
szumu systemu (jedynie temperaturę hałasu systemu), natomiast Cenrex sp. z o.o. wskazuje
ową wartość, jako 1,5 dB, zmierzoną jedynie przez LNA (niskoszumny wzmacniacz wielkiej
częstotliwości), co wynika – jego zdaniem - z podanych przez wykonawców opisów
technicznych. Dalej podał, że w przypadku Odwołującego (…) współczynnik szumu wynosi
2,35 dB i zmierzony został na całej długości łańcucha Częstotliwości Radiowej. Jeżeli
współczynnik szumu Odwołującej zmierzony zostałby w podobnych warunkach, co w
przypadku Cenrex sp. z o.o. jedynie przez LNA, wartość ta wyniosłaby 1,35 dB, a

temperatura szumu Systemu wskazywałaby 323,72 °K. W reasumpcji stwierdził, że
powyższe zmiany, wraz z uwzględnieniem czynnika widoczności prowadziłyby do zmian
wyników Budżetu Zasięgu Radaru w Załączniku 8. W tym przypadku wskazał, na
następującą punktację w Kryterium Budżetu Zasięgu Radaru PSR: wykonawca wnoszący
odwołanie Indra – 111,45 pkt; wykonawca Intelcan -101,57 pkt, a wykonawca Cenrex –
96,24 pkt. Tym samym w, tym kryterium oferta Odwołującego uzyskałaby najwyższą liczbę
punktów. Ponownie wskazał na pismo z dnia 2 sierpnia 2012 r. zawierające szczegóły
wyliczeń, podkreślając, że (…) Przyjęcie przez Zamawiającego do oceny ofert Budżetu
Zasięgu Radaru wyliczonego przy wykorzystaniu danych nieporównywalnych z
matematycznego punktu widzenia powoduje, iż ocena kryterium jest nieprawidłowa a tym
samym wybór oferty dokonany został z naruszeniem ustawy prawo zamówień publicznych”.
Jego zdaniem, (…) Powyższe wskazuje także na niezgodność przedmiotu dostawy Intelcan
Technosystems Inc oraz Cenrex sp. z o.o. z wymaganiami technicznymi Zamawiającego, co
winno skutkować odrzuceniem ofert na mocy art. 89 ust. 1 pkt. 1) Pzp”. Wskazał także na
zastrzeżenia złożone również przez wykonawcą Raytheon Systems Limited w piśmie z 21
września 2012r. oraz, że (…) Szczegółowa argumentacja techniczna wykazująca
niezgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wymaganiami
technicznymi) zawarta jest w piśmie Odwołującego”.

Odnośnie oferty wykonawcy Cenrex sp. z o.o. podał również, że (…) w Opisie
Technicznym Wtórnego Radaru Dozorowania RSM970S znajdują się zapisy wskazujące na
to, iż przedstawiony przez oferenta produkt nie spełnia technicznych warunków przedmiotu
zamówienia. W tym przypadku wskazał na warunek: ’’Obszar zasięgu modu S dla MSSR”
oraz na warunek „Dokładność azymutowi modu S dla MSSR” i warunek ’’Surveillance
Coordination Network (SCN) i Data Link”. W zakresie pierwszego z parametrów [’’Obszar
zasięgu modu S dla MSSR”] stwierdził, że (…) Dokumentacja przetargowa wskazuje na
wymóg zasięgu Modu S dla MSSR o wartości 256 NM z minimalną prędkością obrotu anteny
równą 12,3 ± 0,2 rpm. Zgodnie z opisem technicznym zawartym w ofercie Cenrex sp. z o.o.
ustawienia modu S wskazują jedynie 200 NM przy pełnej funkcjonalności EMS. łącznie z
Kanałem Transmisji Danych”. Co do drugiego, [„Dokładność azymutowamodu S dla MSSR”]
– podał, że wymóg dla odchylenia od azymutu wskazywał na wartość 0,022° lub 0.033° (w
zależności od Kątów uniesienia), a losowe błędy azymutu miały wynosić poniżej 0.068°.
Zgodnie z opisem technicznym zawartym w ofercie Cenrex sp. z o.o. odchylenie od Azymutu
wynosi < 0,1° a standardowe odchylenie wynosi < 0.07°.Co do parametru ’’Surveillance
Coordination Network (SCN) i Data Link” podał, że (…) Warunki opisane, jako obligatoryjne
zostały przedstawione przez wykonawcę Cenrex sp. z o.o. jako Opcje”.Odwołujący wskazał
również, że (…) Zastrzeżenia opisane zostały w Załączniku 4 do pisma Indra Sistemas S.A.

z 1 sierpnia 2012r.W konkluzji stwierdził, że Zamawiający niezgodnie z ustawą Prawo
Zamówień Publicznych zaniechał odrzucenia oferty Cenrex sp. z o.o. jako niezgodnej z
SIWZ.

Odnośnie oferty wykonawcy Intelcan podał, że zgodnie rozdziałem VII pkt 10 oraz pkt 12
wykonawca zobowiązany był do przedłożenia:
1) oświadczenia Producenta, że dla potrzeb zapewnienia odpowiedniego poziomu
bezpieczeństwa w oprogramowaniu oraz spełnienia postanowień rozporządzenia WE nr
482/2008 oprogramowanie wykorzystywane w zaoferowanym systemie radarów jest
wykonane i udokumentowane w taki sposób, że spełnia wymagania określone w
dokumentach „Recomendations for ANS Software" i ,,ANS Software Lifecycle'’ lub normę
ED153 (...) oraz
2) oświadczenia Producenta, o zgodności systemów radarów z rozporządzeniem
wykonawczym Komisji UE nr 1207/2011 z dnia 22.11.2011 r.

Odwołujący stwierdził, że te dokumenty [oświadczenia] nie potwierdzają zgodności
dostawy z wymaganiami technicznymi Odwołujący, albowiem wykonawca Intelcan
Technosystems Inc., zamiast oświadczenia Producenta złożył w tym zakresie własne
oświadczenia, a tym samym nie wykonał warunku wykazania zgodności oferowanego
produktu z wymogami technicznymi Zamawiającego oraz nie potwierdził za zgodność z
oryginałem załączonych do oferty tłumaczeń certyfikatów i tym samym nie wykazał, że
oferowany produkt jest zgodny z zamówieniem (wymogami technicznymi).Tym samym oferta
Intelcan winna zostać uznana, za niespełniającą warunków technicznych zamówienia,
albowiem nie wykazano, że oferowany produkt spełnia założone przez Zamawiającego
cechy, a zatem Zamawiający niezgodnie z ustawą Pzp zaniechał odrzucenia oferty Intelcan
Technosystems Inc. jako niezgodnej z siwz.

Co do zastrzeżenia przez wykonawcę Intelcan dokumentów zawierających informacje
techniczne, jako tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący podał, że Zamawiający pomimo
wystąpienia przez Indra Sistemas S.A. o udostępnienie tych dokumentów, zawierających
informacje techniczne (załączniki nr 25, 26,31, 36) nie udostępnił ich wykonawcy. Zaznaczył,
że (…) zastrzeżenie tajności informacji jest wyjątkiem od zasady jawności i stosowane winno
być przez Zamawiającego z uwzględnieniem przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Produkt oferowany przez Intelcan Technosystem Inc w niniejszym postępowaniu
był również oferowany w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego
przez Polską Agencję śeglugi Powietrznej nr AJZ-224-30/2010 na dostawę i montaż
systemów kolokowanych radarów dozorowania, szkolenie techniczne dla obsługę urządzeń

oraz wykonanie dokumentacji projektowej dla zadania p.n. „Ośrodki radarowe kolokowanych
radarów dozorowania PSR/MSSR dla lokalizacji Wrocław oraz Poznań bezpośrednio przez
spółkę ELDIS Pardubice s.r.o. W opisanym powyżej postępowaniu dane techniczne
przedmiotu zamówienia nie zostały zastrzeżone, co wskazuje na to. że brak jest podstaw do
uznania tych danych za stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa”. Tym samym zdaniem
wykonawcy (…) Powyższe stanowi naruszenie art. 7 Pzp poprzez naruszenie zasady
uczciwej konkurencji oraz art. 8 Pzp poprzez naruszenie zasady jawności postępowania”.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Intelcan Technosystems Inc [dalej: wykonawca Intelcan] oraz Cenrex sp. z o.o. [dalej
wykonawca Cenrex] wnosząc o oddalenie odwołania.

Wykonawca Intelcan nie zgadzając się z zarzutami podniesionymi do jego oferty,
powołując się również na orzecznictwo stwierdził, że w ofercie przedłożono wszystkie
wymagane dokumenty. Zaznaczył jednocześnie, że są to dokumenty, które podlegają
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp i tym samym wykonawca – nawet w
przypadku wątpliwości, co do formy dokumentu – nie podlega wykluczeniu z postępowania
bez uprzedniego wezwania o stosowne uzupełnienia kwestionowanych dokumentów. Także
brak oświadczenia Producenta wykonawca uznał za niezasadny, jednakże także ten
dokument uznaje, że podlega uzupełnieniu. Co do kwestionowanego kryterium oceny ofert
[„Budżet zasięgu radaru PSR”] stwierdził przede wszystkim, że sposób sformułowania
zarzutu wskazuje na tym etapie na próbę kwestionowania spornego kryterium. Również jego
zdaniem zarzut naruszenia art. 8 ust.1 ustawy Pzp w związku z ust.3 tego przepisu jest
niezasadny, albowiem kwestionowane zastrzeżenie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa opisu
technicznego oferowanego urządzenia w takim zakresie jak przedstawiono w ofercie nie było
wcześniej ujawnione i (…) wykonawca podjął wszelkie możliwe kroki w celu zachowania
poufności tych informacji.”
Wykonawca Cenrex, powołując się na orzecznictwo również stwierdził, że zarzuty, co
do treści referencji są niezasadne, albowiem te dokumenty mają potwierdzać wyłącznie
prawidłowe zrealizowanie dostawy. Nie zgodził się również z zarzutem, co do ich formy
stwierdzając, że ich kopie zostały prawidłowo potwierdzone za zgodność z oryginałem.
Stwierdził również, że dostawy podane w wykazie pod poz. Nr 2, oraz nr 3 dostatecznie
potwierdzają wymagania siwz. Co do oświadczenia o udostępnieniu potencjału oraz
pełnomocnictwa do jego udostępnienia stwierdził, że to pełnomocnictwo zostało złożone w
oryginale, a dokument umocowania osoby je podpisującej nie jest wymagany przepisami
prawa i potwierdza jedynie takie uprawnienie i jako taki mógł być wystawiony w innej dacie.
Odnośnie kryterium oceny ofert [„Budżet zasięgu radaru PSR”] przede wszystkim podkreślił,

że informacja o sposobie oceny była dostępna wykonawcom od daty publikacji specyfikacji i
tym samym na tym etapie postępowania zarzut podnoszony jest spóźniony i nie może być
rozpatrzony przez Izbę. Także jego zdaniem zarzuty, co do warunku: ’’Obszar zasięgu
moduS dla MSSR” oraz „Dokładność azymutowi modu S dla MSSR” i ’’Surveillance
Coordination Network (SCN) i Data Link” nie są zasadne. Odnośnie pierwszego, stwierdził,
że żadne postanowienie specyfikacji technicznej nie wymagają dla radaru MSSR w
konfiguracji trybu pełnego Modu S i przy prędkości obrotowej anteny 12 rpm wymogu
zasięgu 256 NM; odnośnie drugiego, wskazał na treść dokumentu w wersji angielskiej
zamieszczonej na stronie EUROCONTROL, a w odniesieniu do trzeciego z warunków
stwierdził, że funkcjonalności zostały oznaczone, jako opcjonalne – w zależności od liczby
konfiguracji wyjść w Centrum kontroli Ruchu Powietrznego, a ich implementacja może,
bowiem wymagać dodatkowych interfejsów [LINES]

Zamawiający w toku posiedzenia w postępowaniu odwoławczym przed Izbą złożył na
podstawie art. 186 ust.1 ustawy Pzp – do protokołu - oświadczenie o uwzględnieniu w
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.

Wykonawcy
przystępujący
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego - Intelcan Technosystems Inc [dalej: wykonawca Intelcan] oraz Cenrex sp. z
o.o. [dalej wykonawca Cenrex] wnieśli sprzeciw. Tym samym odwołanie – na podstawie art.
186 ust.4 ustawy Pzp podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

Sygn. akt: KIO 2351/12

Odwołujący - Cenrex Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec zaniechania odrzucenia
oferty INTELCAN Technosystems Inc. z siedzibą w Ottawie (Kanada) (dalej: "INTELCAN")
oraz zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, a także zaniechania
wezwania wykonawcy INTELCAN do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu i zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych przez
INTELCAN, jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz czynności wyboru oferty tego wykonawcy,
jako najkorzystniejszej. Wykonawca zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasad udzielania
zamówień publicznych oraz obrazę:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty INTELCAN, mimo
iż oferta ta jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
zakresie określonym w załączniku do Programu Technicznego - Radarowa specyfikacja
Funkcjonalno- Techniczna dla lokalizacji Warszawa i Zabierzów w części dotyczącej

obligatoryjnych wymagań:PSR_3.1.3_1 (przypadkowy błąd określenia odległości) i
SSR_4.3.3.1_1 (wymagania dotyczące modułu S);
2. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy INTELCAN z
postępowania, pomimo iż wykonawca ten świadomie podał nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania, a dotyczące składu
osobowego jego organu zarządzającego;
3. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy INTELCAN do
uzupełnienia:
a. dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj. dokumentów wskazujących na brak karalności
członków organu zarządzającego wykonawcy Intelcan za przestępstwa określone w
tym przepisie, pomimo że wykonawca ten nie przedłożył wskazanych dokumentów w
odniesieniu do części urzędujących członków organu zarządzającego (board of
directors), tj. Pana P……. W………, Pana M……… W………. oraz Pana R………
W………..;
b. dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw zrealizowanych na rzecz:
(1) Międzynarodowego Portu Lotniczego w Urumchi w Chińskiej Republice Ludowej,
(2) Międzynarodowego Portu Lotniczego im. J.A. Pengel w Paramaribo w Republice
Surinam, oraz (3) Międzynarodowego Portu Lotniczego Malabo w Republice Gwinei
Równikowej;
c. a także (4) dokumentu potwierdzającego spełnianie przez wykonawcę Intelcan
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj.
opłaconej polisy potwierdzającej ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej tego
wykonawcy w zakresie prowadzonej działalności zgodnej z przedmiotem zamówienia.

Wykonawca wskazał również na naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, z uwagi na
zaniechanie wezwania wykonawcy Intelcan do złożenia wyjaśnień w zakresie dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie dostaw wykazywanych na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia oraz (5) art. 8 ust. 1-3
ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z późn. zm.; dalej: ustawa z.n.k.) z uwagi na
zaniechanie ujawnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę Intelcan, jako tajemnica
przedsiębiorstwa, pomimo iż informacje te - jako uprzednio ujawnione - nie mogą być uznane
za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z.n.k. Wskazując na powyższe zarzuty
Odwołujący przede wszystkim wniósł o: uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu
ujawnienia
zastrzeżonych
przez
INTELCAN,
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa informacji w zakresie dokumentów: załącznika nr 25 do oferty - MSSR

Radar (dokument ZG017A), załącznika nr 26 do oferty - Mode S Surveillance Functional
Description (dokument ZG057A), załącznika nr 27 do oferty - Control and Monitoring System
Surveillance Radar System (dokument ZG028A), oraz załącznika nr 31 do oferty - RDP
Signal Processor (dokument ZG019A), a także załącznika nr 36 do oferty - RL-2000 Radar
(dokument Y7252A). Wniósł także – o nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty
wykonawcy Intelcan, jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i
wykluczenie tego wykonawcy z postępowania z uwagi na podanie nieprawdziwych informacji
mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania. Na wypadek nieuwzględnienia
powyższych żądań wniósł o nakazanie Zamawiającemu wezwanie wykonawcy Intelcan do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie: dokumentów potwierdzających brak skazania za przestępstwa określone w art. 24
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp wskazanych członków zarządu wykonawcy Intelcan [Pana P………
W…………, Pana M………. W……… oraz Pana R……… W…………], dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie dostaw na rzecz: Międzynarodowego Portu Lotniczego
w Urumchi w Chińskiej Republice Ludowej, Międzynarodowego Portu Lotniczego im. J.A.
Pengel w Paramaribo w Republice Surinam i Międzynarodowego Portu Lotniczego Malabo w
Republice Gwinei Równikowej oraz opłaconej polisy, potwierdzającej ubezpieczenie
odpowiedzialności cywilnej wykonawcy w zakresie prowadzonej przez niego działalności
zgodnej z przedmiotem zamówienia.

W uzasadnieniu odwołania podał, co następuje:

W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
INTELCAN stwierdził, że (…) Jak wynika z treści załącznika do Programu Technicznego -
Specyfikacja funkcjonalno-techniczna systemu kolokowanych radarów dozorowania dla
lokalizacji Warszawa i Zabierzów (formularz F03-KP- AWP-01; dalej: "SF-T"), Zamawiający
w pkt 3.1.3 (dokładność określenia pozycji obiektów) wymagał, aby zaoferowany radar PSR
charakteryzował się parametrem przypadkowego błędu określenia odległości na poziomie
równym lub mniejszym niż 100 m (wymaganie PSR_3.1.3 1.; str. 23 SF-T).W anglojęzycznej
wersji tego dokumentu (Radar specification for Warszawa and Zabierzów ...) wymaganie to
zostało określone, jako: PSR_3.1.3_1. The slant range random error standard deviation shall
be equal or less than 100m (note better than in [Ref.ll] Para 6.4.3.1).Zwrócił uwagę, że
powyższe wymaganie zostało przez Zamawiającego określone, jako obligatoryjne, tj.
oznaczone literą M (MANDATORY) - zgodnie z wyjaśnieniem znajdującym się w pkt 1.2.
dokumentu SF-T”. Jego zdaniem, (…) Oferta złożona przez INTELCAN tak sformułowanego
wymagania nie spełnia. Jak bowiem wynika z informacji zamieszczonej na stronie 146 oferty
INTELCAN (załącznik nr 22 do oferty Karta podstawowych parametrów radarów - Parametry

PSR dla modelu / PSR parameters for radar model: RL2000), oferowany radar RL2000
cechuje się parametrem przypadkowego błędu określania odległości (slantrange error:
random) na poziomie niższym niż 120m. Oznacza to, że przypadkowy błąd określania
odległości dla oferowanego przez INTELCAN radaru RL2000 przekracza dopuszczalny,
zgodnie z treścią PSR_3.1.3_1 SF-T, poziom błędu o odległość 20m”. W konkluzji stwierdził,
że w tym, zatem zakresie treść oferty INTELCAN nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Podał także, że zgodnie z pkt 4.3.3.1. SF-T (interfejsy systemu radarowego), (…)
Zamawiający wymagał od oferowanych radarów MSSR, aby system radaru modu S spełniał
wymagania określone m.in. w dokumentach referencyjnym [Ref. 6] (wymaganie
SSR_4.3.3.1_2. SF-T). Jest to również wymaganie obligatoryjne - oznaczone literą M
(MANDATORY)”. Wskazanymi dokumentami referencyjnymi są - zgodnie z zapisami
Załącznika B do SF-T (str. 93 SF-T) następujące dokumenty: European Mode S ASTERIX
documents: (a) EUROCONTROL Standard Document For Surveillance Data Exchange Part
5 Category 017 Mode S SurveillanceCoordinationFunctionMeasures SUR.E2T.ST03.3111-
SPC- 02-00, Edition 1.0, October 2004 + Annex A: CoordinateTransformation algorithms for
hand-over of targets between POEMS interrogators, (b) EUROCONTROL
Standard
Document For Surveillance Data Exchange Part 6 Category 018 Mode S Datalink Function
Messages,
SUR.ET2.ST03.3112-SPC-01-0,
Edition
1.5,
March
1999.
Zdaniem
Odwołującego (…) z treści Załącznika nr 22 do oferty INTELCAN, tabela Parametry MSSR
dla modelu / MSSR parametr for radar model: MSSR-1 (str. 153 oferty, ostatnia pozycja
tabeli) „ wynika, że (…) zaoferowany przez INTELCAN radar MSSR nie wspiera kategorii 17 i
18 Astérix danych wyjściowych. Oznacza to, że zaoferowany przez INTELCAN radar MSSR-
1 nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wymagania
odnoszącego się do Modu S. W konsekwencji opisanych powyżej niezgodności radarów
RL2000 oraz MSSR-1 z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SF-T, oferta
INTELCAN – zdaniem Odwołującego - powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako niezgodna z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.

W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania ujawnienia informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, Odwołujący – wskazując na orzecznictwo KIO stwierdził, że (…)
wyrażona w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego ma fundamentalny charakter na gruncie zamówień publicznych. Podniósł
również, że (…) Odstąpienie od zasady jawności postępowania jest możliwe jedynie
wyjątkowo, w ściśle oznaczonych okolicznościach i tylko, gdy ustawa tak stanowi (art. 8 ust.
2 ustawy Pzp). Wykonawca podkreślił także, że (…) pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako

wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia,
powinno być interpretowane w sposób ścisły i jego zdaniem (…) W tym kontekście nie
spełniają ustawowej definicji „tajemnicy przedsiębiorstwa" zastrzeżone przez wykonawcę
INTELCAN informacje (…) w dokumentach: załączniku nr 25 do oferty - MSSR Radar
(dokument ZG017A); załączniku nr 26 do oferty - Mode S Surveillance Functional Description
(dokument ZG057A); załączniku nr 27 do oferty - Control and Monitoring System
Surveillance Radar System (dokument ZG028A); załączniku nr 31 do oferty - RDP Signal
Processor (dokument ZG019A) oraz załączniku nr 36 do oferty - RL-2000 Radar (dokument
Y7252A). W tym przypadku stwierdził, że powyższe dokumenty zostały wcześniej ujawnione,
albowiem - zdaniem wykonawcy (…) w prowadzonym wcześniej (tj. w roku 2010) przez
Zamawiającego postępowaniu na dostawę i montaż systemów kolokowanych radarów
dozorowania, szkolenie techniczne dla obsługi urządzeń oraz wykonanie dokumentacji
projektowej dla zadania p.n. „Ośrodki radarowe kolokowanych radarów dozorowania
PSR/MSSR dla lokalizacji Wrocław oraz Poznań" - ofertę złożył producent radarów RL-2000 i
MSSR-1 - ELDIS Pardubice s.r.o. z siedzibą w Pardubicach (Czechy) (dalej: "ELDIS”) -
oferując Zamawiającemu te właśnie radary. Do złożonej oferty ELDIS załączył wówczas
szczegółowy opis techniczny obydwu radarów PSR (RL- 2000) i MSSR (MSSR-1) z modem
S oraz pozostałych elementów oferowanego systemu radarów, obejmujący również
dokumenty: ZG017A - MSSR-1, System Description, Y7252A - RL-2000, Radar System
Description, ZG057A - Mode S Surveillance Functional Description, Technical Proposal,
ZG028A - Control and Monitoring System, Surveillance Monitoring System, Technical
Description, oraz ZG019A - RDP/SMP Signal Processor, Technical Proposal. Powyższe
dokumenty nie zostały w przeprowadzonym w 2010 r. postępowaniu o udzielenie
zamówienia zastrzeżone przez ELDIS, jako tajemnica przedsiębiorstwa, a zatem jako
załącznik do oferty, na zasadzie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, były i są w dalszym ciągu jawne i
dostępne dla nieograniczonego kręgu podmiotów. W konsekwencji, zdaniem wykonawcy,
wskazane informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przywołanego
art. 11 ust. 4 ustawy z.n.k. - a zatem winny być przez Zamawiającego w pełni ujawnione.
Dodał, że (…) Nawet jednak w przypadku, gdyby okazało się, iż omówione powyżej
dokumenty zawarte w ofercie ELDIS z 2010 r. w określonym zakresie różnią się od
dokumentów dołączonych do oferty INTELCAN w Postępowaniu niniejszym (np. na skutek
aktualizacji sprzętu lub oprogramowania), nie dawałoby to podstaw do utajnienia ich treści w
całości. W takim, bowiem przypadku Zamawiający winien porównać treść zastrzeżonych
dokumentów i utajnić tylko te fragmenty, które uległy zmianie w stosunku do informacji
uprzednio ujawnionych przez ELDIS. Pozostałe zaś zapisy winny zostać ujawnione zgodnie
z zasadą jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. Zaniechanie przez
Zamawiającego porównania treści zastrzeżonych dokumentów z dokumentami dołączonymi

do oferty ELDIS z 2010 r. oraz zaniechanie ujawnienia informacji uprzednio ujawnionych
stanowiło, w ocenie Odwołującego, uchybienie przepisom art. 8 ust. 1 i 2 oraz art. 96 ust. 3
ustawy Pzp.

Odnośne zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia INTELCAN z postępowania
oraz zaniechania wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających fakt
należytego wykonania dostaw radarów wskazał na postanowienia rozdziału V pkt 1.1.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz). Stwierdził, że (…) Zamawiający
wymagał od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia poprzez wykazanie, iż w
okresie trzech ostatnich lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, dostarczył i uruchomił min. dwa (2)
radary PSR i dwa (2) radary MSSR z modem S w tym jeden (1) kolokowany System radarów
(PSR/MSSR z modem S) pracujący na potrzeby kontroli zbliżania lotniska oraz jeden (1)
radar PSR (S-band) pracujący z zasięgiem przynajmniej NM i kanałem pogodowym
pracującym w całym zasięgu radaru, czyli do 80 NM. Podał również, że zgodnie z
postanowieniami Rozdziału VI pkt 1.1 i 1.2. SIWZ na potwierdzenie spełniania tego warunku
udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał złożenia wykazu dostaw radarów,
wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem przedmiotu dat
wykonania i odbiorów oraz dokumentów potwierdzających, że dostawy zostały wykonane
należycie - tj. dołączenia dokumentów potwierdzających odbiór końcowy i uruchomienie
radarów (np. certyfikat odbioru końcowego urządzenia lub równoważny dokument
potwierdzający uruchomienie radaru).Wykonawca Intelcan, na potwierdzenie spełnienia
powyższego warunku wskazał w załączonym do oferty wykazie wykonanych dostaw (dalej:
"Wykaz") cztery zadania, w tym m.in. na dostawę kolokowanego systemu radarów PSR/MSR
pracującego na potrzeby kontroli zbliżania lotniska - zrealizowaną na rzecz Civil Aviation
Authority, Suriname (poz. 1 Wykazu); na dostawę kolokowanego systemu radarów
PSR/MSR, pracującego na potrzeby kontroli zbliżania lotniska - na rzecz Presidency of the
Republic of Equatorial Guinea (poz. 2 Wykazu) oraz na dostawę jednego radaru PSR i
jednego radaru MSSR z modem S (o zasięgu 80 NM), pracującego na potrzeby kontroli
zbliżania lotniska - na rzecz nieoznaczonego podmiotu (Zleceniodawcy) w odniesieniu do
którego został określony jedynie adres siedziby (no. 46 Yingbin Road, Urumqi, Xinjiang 8300
16 P.R. China (poz. 4 Wykazu).Na potwierdzenie, że wskazane powyżej dostawy zostały
wykonane należycie, INTELCAN przedstawił: dla dostawy wskazanej w poz. nr 1 Wykazu -
System Commission Certificate (zgodnie z załączonym tłumaczeniem: Certyfikat Odbioru
Systemu) wystawiony przez Departament Lotnictwa Cywilnego Ministerstwa Transportu

Łączności i Turystyki w imieniu Islamskiego Banku Rozwoju oraz Flight Check Final Report
(zgodnie z tłumaczeniem: Test z powietrza Raport Końcowy) wystawiony przez ASCENA, a
dla dostawy wskazanej w poz. nr 2 Wykazu – Provisional Completion Certificate
(tłumaczenie: Tymczasowe Świadectwo Ukończenia) wystawione przez Prezydencję
Republiki Gwinei Równikowej. Odnośnie informacji podanych w poz. nr 4 Wykazu oraz
dokumentów, potwierdzających należyte zrealizowanie dostaw w Chińskiej Republice
Ludowej stwierdził, że najpoważniejsze wątpliwości budzą dokumenty dotyczące dostawy
wymienionej w tej pozycji Wykazu.W pierwszej kolejności zauważył, że wykonawca Intelcan
nie oznaczył w Wykazie podmiotu, na rzecz którego dostawa wyszczególniona w poz. nr 4
została zrealizowana. Powyższa okoliczność ma istotne znaczenie dla wyniku oceny
spełniania przez INTELCAN warunków udziału w postępowaniu, gdyż brak oznaczenia nie
tyle nawet utrudnia, co wręcz uniemożliwia dokonanie weryfikacji w zakresie tego, czy
wskazana dostawa została zrealizowana należycie. Zamawiający został w istocie
pozbawiony możliwości sprawdzenia, czy przedłożone przez wykonawcę dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie dostaw zostały wystawione przez podmiot, który jest
odbiorcą tychże dostaw - i jako taki dysponuje pełną wiedzą odnośnie sposobu, w jaki
zostały one zrealizowane. Stwierdził również, że wykonawca Intelcan nie przedłożył
prawidłowych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw wyszczególnionych
w poz. nr 4 Wykazu. W tym przypadku podał, że dokument zatytułowany TEST REPORT
SAT (str. 25 - 29 oferty INTELCAN) został przedłożony wyłącznie w języku angielskim, bez
stosownego tłumaczenia na język polski. Zgodnie natomiast z postanowieniem Rozdziału XI
pkt 6 i 8 SIWZ, Zamawiający wymagał od wykonawców, aby oferta była sformułowana w
języku polskim, zaś dokumenty w języku obcym, były złożone wraz z tłumaczeniem na język
polski (z wyłączeniem szczegółowego opisu technicznego obydwu radarów PSR i MSSR z
modem S oraz pozostałych elementów oferowanego systemu radarów, który mógł być
przedłożony zarówno w języku polskim, jak i w języku angielskim). Zamawiający zastrzegł
przy tym, że podczas oceny ofert będzie opierał się na tekście przetłumaczonym na język
polski. Wobec powyższego, przedłożony w języku angielskim dokument TEST REPORT SAT
nie mógł stanowić podstawy oceny przez Zamawiającego, czy dostawa wskazana pod poz. 4
Wykazu została wykonana należycie. Zdaniem Odwołującego, powyższe dokumenty nie
potwierdzają w sposób dostateczny należytego wykonania przez tego wykonawcę dostaw
wymienionych w poz. 1, 2 i 3 Wykazu i (…) W konsekwencji nie dają one podstaw do
przyjęcia, iż INTELCAN spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i
doświadczenia”. Zdaniem Odwołującego, wykonawca INTELCAN winien zostać wezwany do
uzupełnienia brakującego tłumaczenia dokumentu - stosownie do treści art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp.
Odnośnie drugiego z dokumentów przedstawionych przez INTELCAN, celem

potwierdzenia należytego wykonania dostawy radarów w Chińskiej Republice Ludowej
wykonawca Cenrex wskazał na oświadczenie, oznaczone, jako Referencje, podpisane przez
Pana C……… Y…….., zajmującego stanowisko dyrektora generalnego w bliżej
nieokreślonym podmiocie. Zdaniem wykonawcy na podstawie treści Referencji nie jest
możliwe ustalenie, od jakiego podmiotu ten dokument pochodzi, brak jest również możliwości
weryfikacji tego dokumentu. Nie jest, bowiem wiadome, czy autor Referencji jest odbiorcą
dostawy wymienionej w poz. 4 Wykazu i czy w związku z tym może posiadać dostateczną
wiedzę o okolicznościach tej dostawy dotyczących. Zwrócił również uwagę, że w treści
Referencji znajduje się stwierdzenie nieprawdziwe, albowiem w oświadczeniu tym, Pan
C…… Y……. w imieniu niezidentyfikowanego podmiotu oświadczył, że ELDIS jest
zatwierdzonym dostawcą Zarządu Lotnictwa Cywilnego Chińskiej Republiki Ludowej (CAA -
CivilAviation Administration).Tymczasem lista zatwierdzonych przez Zarząd Lotnictwa
Cywilnego Chińskiej Republiki Ludowej (aktualna nazwa angielska: Civil Aviation
Administration of China - CAAC) jest dostępna na stronie internetowej prowadzonej przez
Centrum Techniczne Wydziału Kontroli Ruchu Powietrznego Lotnictwa Cywilnego. Lista ta
zawiera szczegółowe informacje o dostawcach sprzętu oraz wystawionych na ich rzecz
certyfikatach dopuszczenia do użytkowania urządzeń nadzoru nawigacyjnego w cywilnym
ruchu powietrznym. Jest ona dostępna pod adresem:
http://jszx.atmb.net.cn:8080/xkw-
cms/jsp_cms/article/static/2010-07-19/197.html
. Za pośrednictwem wskazanej witryny
internetowej istnieje możliwość samodzielnej weryfikacji przez każdego zainteresowanego,
czy oferowany przez oznaczonego dostawcę sprzęt nawigacyjny posiada certyfikat
dopuszczenia do użytkowania. Strona ta jest jednak prowadzona w języku chińskim. W tym
kontekście podkreślił, że w bazie danych CAAC brak jest informacji, aby na rzecz
wykonawcy Intelcan lub też ELDIS był wydawany jakikolwiek certyfikat dopuszczenia do
użytkowania urządzeń nadzoru nawigacyjnego w cywilnym ruchu powietrznym. Oznacza to,
zdaniem Odwołującego, że żaden z radarów wyprodukowanych przez INTELCAN lub ELDIS
(w szczególności zaś radary RL-2000 oraz MSSR-1) nie posiada świadectwa dopuszczenia
do użytkowania. Stąd też zarówno INTELCAN, jak i ELDIS nie mogą być uznani za podmioty
zatwierdzone (certyfikowane) przez CAAC. Stwierdził również, że (…) W przeciwieństwie do
nich, na liście certyfikowanych dostawców znajduje się producent systemu radarowego
zaoferowanego przez Odwołującego - tj. Thales Air System S.A., co znajduje potwierdzenie
w ww. akcie notarialnym załączonym do odwołania”. Podał również, że (…) Ponadto istotne
wątpliwości może budzić to, w jaki sposób ELDIS wykonał na rzecz "nieoznaczonego
podmiotu" zamówienie dotyczące dostawy i instalacji radarów RL-2000 oraz MSSR-1 na
Międzynarodowym Porcie Lotniczym w Urumchi w Chińskiej Republice Ludowej, skoro te
radary nie zostały dopuszczone do użytkowania w tym państwie przez Zarząd Lotnictwa
Cywilnego (CAAC). Bez takiego certyfikatu, uruchomienie na lotnisku w Chińskiej Republice

Ludowej systemu radarowego dostarczonego przez ELDIS musiałoby zostać dokonane w
sposób niezgodny z prawem tego kraju. Wątpliwości te są tym bardziej uzasadnione, iż na
oficjalnej stronie internetowej ELDIS w zakładce dotyczącej referencji (pod adresem:
http://www.eldis.cz/index.php?lana=en&content=reference#15)
brak
jest
jakiejkolwiek
wzmianki o zrealizowaniu przez ten podmiot zamówienia w Chińskiej Republice Ludowej.
Jednocześnie ujawnione są tam informacje dotyczące pozostałych dostaw ujętych w
Wykazie tj. zrealizowanych w Republice Korei Południowej, w Republice Surinamu i w
Republice Gwinei Równikowej. Rekapitulując stwierdził, że nie mogą być uznane za
wiarygodne Referencje, które dotyczą dostawy zrealizowanej na rzecz nieoznaczonego
odbiorcy, zostały wystawione przez podmiot nieoznaczony, poświadczają nieprawdę w
zakresie zatwierdzenia wykonawcy Intelcan przez Zarząd Lotnictwa Cywilnego Chińskiej
Republiki Ludowej, poświadczają wykonanie dostawy i uruchomienia radarów, w odniesieniu,
do których nie zostało wystawione świadectwo dopuszczenia do użytkowania, oraz o
realizacji, których brak jest jakichkolwiek informacji na stronie dostawcy. Takie Referencje –
zdaniem wykonawcy - nie potwierdzają w sposób dostateczny należytego wykonania przez
ELDIS dostawy, montażu i uruchomienia radarów.

Odnośnie dokumentów, dotyczących dostaw w Republice Surinamu oraz w Republice
Gwinei Równikowej wskazał na wątpliwości, co do prawidłowości przedstawionych przez
wykonawcę dokumentów potwierdzających realizację dostaw i uruchomienie radarów PSR i
MSSR na rzecz Władzy Lotnictwa Cywilnego (Surinam) oraz Prezydencji Gwinei
Równikowej. W tym przypadku stwierdził, że z treści przedłożonego przez wykonawcę
Intelcan na potwierdzenie pierwszej z wymienionych dostaw Certyfikatu Odbioru Systemu
(System Commision Certificate) wynika, że usługi i urządzenia dotyczące wykonania
systemu radarowego zostały zaakceptowane i odebrane przez kupującego (Departament
Lotnictwa Cywilnego). W trakcie odbioru zostały jednak zgłoszone zastrzeżenia (réservations
- wyraz błędnie przetłumaczony przez INTELCAN, jako „rezerwacje”), co do przedmiotu
dostawy. Jego zdaniem, (…) Wątpliwości w tym zakresie nie rozwiewa dołączony dokument
„Wynik testu z powietrza", gdyż w ogóle do tych zastrzeżeń się nie odnosi. Nadto, dokument
ten nie potwierdza uruchomienia systemu radarowego PSR / MSSR - podczas gdy
Zamawiający w Rozdziale VI pkt 1.2. SIWZ wymagał przedstawienia dokumentów
potwierdzających odbiór końcowy i uruchomienie radarów”. Wykonawca podał również, że
(…) Na potwierdzenie należytego wykonania dostawy na rzecz Prezydencji Gwinei
Równikowej zostało zaś przedłożone przez INTELCAN "Wyłącznie tymczasowe świadectwo
ukończenia. Tymczasowy charakter tego dokumentu uniemożliwia przyjęcie, iż przedmiot
dostawy - system radarowy - został przez nabywcę ostatecznie odebrany oraz definitywnie
uruchomiony - a tego właśnie wymagał Zamawiający. Wobec powyższych nieprawidłowości

stwierdzonych w dokumentach przedłożonych, zdaniem Odwołującego, zasadnym było
wezwanie wykonawcy Intelcan do uzupełnienia wskazanych dokumentów, ewentualnie - w
przypadku powzięcia wątpliwości, co do ich treści - do złożenia wyjaśnień. Zaniechanie
natomiast wykonania tego obowiązki stanowi naruszenie przez Zamawiającego przepisów
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz ewentualnie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.

Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia INTELCAN oraz
zaniechania wezwania go do uzupełnienia dokumentów, potwierdzających brak skazania
wszystkich członków zarządu, Odwołujący stwierdził, że (…) Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się osoby
prawne, których urzędującego członka organu zarządzającego prawomocnie skazano za
przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia,
przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo
przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi
gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych,
a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo
związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego. Celem
potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp, Zamawiający żądał od wykonawców przedłożenia aktualnej informacji z
Krajowego Rejestru Karnego wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert Rozdział VI pkt 2.4. siwz).Wykonawcy mający miejsce zamieszkania
lub siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zamiast takich dokumentów winni
natomiast
byli
przedstawić
zaświadczenie
właściwego
organu
sądowego
lub
administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty
dotyczą (Rozdział VI pkt 4.1.4. siwz) lub oświadczenia złożone przed notariuszem - jeżeli w
kraju miejsca zamieszkania osoby nie wydaje się takich zaświadczeń (Rozdział VI pkt 4.4.
SIWZ)”. Podał dalej, że (…) Wykonawca Intelcan załączył dokumenty potwierdzające
niekaralność trzech osób: Pana G…….. A…., Pana Z…… G…… oraz Pani P….. L….. Y…...
W odniesieniu do tych osób przedłożone zostały oświadczenia złożone przed notariuszem
(Pani P……. L…… Y….. - będąca jednocześnie osobą składającą oświadczenie o
niekaralności, jako domniemany członek zarządu Intelcan) oraz zaświadczenia o
niekaralności. Odwołujący stwierdził, że nie załączono zaświadczeń oraz oświadczeń dla
trzech urzędujących członków organu zarządzającego tego wykonawcy, albowiem (…) z
informacji dostępnych w rejestrze Korporacji Kanadyjskich (Corporations Canada)
umieszczonym na stronie Rządu Kanady - Ministerstwa Przemysłu (Industry Canada) pod
adresem https: //www.ic.qc.ca/app/scr/cc/CorporationsCanada/fdrlCrpSrch.html7locale-en
CA,” skład osobowy dyrektorów spółki INTELCAN obejmuje obecnie pięć osób: Pan G…….

A……..,
Pan P…… W……., Pan Z……… G……., Pan R.…… W………, M……
W……….l. Zatem wykonawca Intelcan nie załączył dokumentów potwierdzających brak
skazania urzędujących dyrektorów (directors) - członków zarządu (board of directors), Pana
P……. W………, Pana M…….. W…….. oraz Pana R…….. W………... Zwrócił dodatkowo
uwagę, że nawet te przedłożone przez wykonawcę oświadczenia nie zostały prawidłowo
złożone przed notariuszem. Jak bowiem wynika z informacji znajdujących się przy pieczęci
notariusza - Pani P…….. L….. Y……… - jej uprawnienia, jako notariusza są ograniczone do
poświadczania dokumentów i przyjmowania oświadczeń pod przysięgą dla wykonawcy
Intelcan oraz Intelcan Technosystems Overseas Ltd. Oświadczenia złożone przez Pana
G…….. A……., Pana Z……. GL………… oraz Pani P…….. L……. Y…… nie są
oświadczeniami składanymi przez ww. spółki (lecz przez osoby fizyczne, odrębne pod
względem prawnym od spółek), ani też składanymi wobec nich (dla nich). Adresatem
oświadczeń o braku karalności nie jest bowiem wykonawca Intelcan czy też Intelcan
Technosystems Overseas Ltd., lecz Zamawiający - podmiot prawa polskiego. Widniejące w
okolicach pieczęci notariusza - Pani P…….. L…… Y………. - ograniczenie jej uprawnień
wyłącza, zatem możliwość uznania za skuteczne oświadczeń o braku karalności przed nią
złożonych, a które zostały skierowane do Zamawiającego. Stwierdził także, że (…)
oświadczenie złożone przez samą Panią P……. L……. Y……., jako członka zarządu
INTELCAN, a jednocześnie notariusza (notary public) - bez obecności innego uprawnionego
notariusza - za oświadczenie złożone przed notariuszem nie może być uznane. Takie
oświadczenie nie odpowiada definicji określonej w przepisie § 4 ust. 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane - powielonej przez Zamawiającego w zapisie Rozdziału VI pkt 4.1.2. i 4.4. SIWZ.
Zdaniem wykonawcy (…) wyrażenie „złożenie oświadczenia przed osobą (notariuszem)"
zakłada obecność, co najmniej dwóch osób: (1) osoby składającej oświadczenie i (2) osoby,
przed którą to oświadczenie jest składane (w tym przypadku notariusza). Wymóg ten w
stanie faktycznym sprawy nie został przez Panią P……. L…….. Y…... zachowany - albowiem
na złożonym przez wykonawcę Intelcan oświadczeniu widnieje tylko jeden jej podpis”. W
konkluzji Odwołujący stwierdził, że wykonawca Intelcan (…) nie wykazał w dostateczny
sposób braku podstaw do jego wykluczenia stosownie do przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp i ta okoliczność powinna prowadzić do wezwania tego wykonawcy do
uzupełnienia brakujących dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Dodał
jednocześnie, że (…) Takie wezwanie jest jednak, w ocenie Odwołującego, w stanie
faktycznym sprawy niedopuszczalne. W świetle, bowiem załączonego do niniejszego
odwołania wydruku z rejestru Corporations Canada INTELCAN w ofercie podał nieprawdziwe
informacje odnośnie składu osobowego własnego organu zarządzającego. Powołując się

mianowicie na załączony do oferty wydruk zawierający informacje z bazy danych Canadian
Company Capabilities (Zdolności Spółek Kanadyjskich) - umieszczonej na stronie
internetowej Rządu Kanady - Ministerstwa Przemysłu, wykonawca INTELCAN zasugerował,
że w skład jego zarządu wchodzą jedynie trzy osoby (Pan G…….. A……, Pan Z…… G….
oraz Pani P.….. L…… Y……….). Na dowód powyższego przedłożył wydruk ze wskazanej
bazy danych, wraz z tłumaczeniem na język polski”. Odwołujący zwrócił jednocześnie
uwagę, że (…) baza danych Canadian Company Capabilities (której wydruk załączył
INTELCAN do swej oferty) nie zawiera informacji źródłowych w zakresie danych
rejestrowych spółek działających w Kanadzie. Jej celem jest jedynie ułatwienie
przedsiębiorcom działającym na terenie Kanady odnalezienia potencjalnych dostawców
towarów, usług czy technologii. Informacje, które są w tej bazie danych, nie dotyczą wcale
organów spółki, zasad reprezentacji czy też sporządzania sprawozdań finansowych, lecz
obejmują w szczególności: nazwę, adres fizyczny, adres poczty internetowej, dane
kontaktowe, opis spółki i profil jej działalności, wytwarzane produkty oraz aktywność
działania na rynkach geograficznych. Takie też informacje zostały ujęte w wydruku
przedstawionym przez INTELCAN. Brak jest natomiast w tym dokumencie danych w
zakresie składu osobowego zarządu spółki. Jedyna informacja osobowa, jaką można tam
odnaleźć, dotyczy osób wskazanych do kontaktu ze spółką (contactpersons), nie zaś
dyrektorów (directors)”.Zwrócił również uwagę na zastrzeżenie umieszczone na końcu
przedmiotowego wydruku (zgodnie z tłumaczeniem zapewnionym przez INTELCAN),
dokument ten jest zaprezentowany w języku dostarczonym przez autora/źródło, w którym
podano, że (…) Wszystkie informacje znajdujące się w rejestrze Canadian Company
Capabilities zostały dostarczone przez firmę lub inne źródła niezależne od Departamentu
Przemysłu
Kanady.
Departament
Przemysłu
Kanady
nie
przejmuje
żadnej
odpowiedzialności. Zarejestrowane firmy zapewnią ciągłe monitorowanie informacji
zawartych w Canadian Company Capabilities i poproszą o ich zmodyfikowanie, jeśli okaże
się to niezbędne. Dlatego też przy ustalaniu danych o organie zarządzającym INTELCAN
pierwszeństwo należy przyznać informacjom ujętym w rejestrze Corporations Canada
(którego wydruk został załączony do niniejszego Odwołania), gdyż w przypadku tego rejestru
wskazane zostały: skład osobowy dyrektorów spółki (odpowiedników członków zarządu w
prawie polskim), numer rejestrowy spółki, informacje dotyczące roku obrotowego i
informacje, dotyczące sprawozdawczości, zaświadczenia o połączeniu spółek”. Nadto
zgodnie z treścią dokumentu, informacje w nim zawarte są objęte obowiązkiem aktualizacji
przez spółkę - w terminie 15 dni od każdej ich zmiany. W świetle powyższego, zdaniem
Odwołującego, podane przez wykonawcę Intelcan informacje w zakresie składu osobowego
zarządu spółki należy uznać za informacje niezgodne z rzeczywistością - a zatem
nieprawdziwe w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Dalej wykonawca stwierdził, że

(…) podanie przez INTELCAN niezgodnych z rzeczywistością informacji odnośnie do składu
organu zarządzającego musiało być działaniem świadomym. Nie sposób zakładać, aby
INTLECAN nie posiadał aktualnej wiedzy w tym zakresie. Stąd też zasugerowanie
Zamawiającemu, jakoby w skład zarządu spółki INTELCAN wchodziły jedynie trzy osoby
winno być zakwalifikowane, jako celowe działanie nakierowane na wprowadzenie
Zamawiającego w błąd, co do okoliczności podlegającej badaniu w toku Postępowania”.
Odwołujący podkreślił, że okoliczność dotycząca podania przez wykonawcę Intelcan
nieprawdziwych informacji wyklucza możliwość wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów stosownie do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej, zastąpienie informacji nieprawdziwych informacjami zgodnymi z
rzeczywistością możliwe nie jest. Stwierdzenie, zatem zaistnienia okoliczności wskazanej w
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp winno prowadzić bezpośrednio do wykluczenia wykonawcy na
podstawie tego przepisu - bez uprzedniego stosowania dyspozycji art. 26 ust. 3 tej ustawy,
gdyż ustawa Pzp nie przewiduje możliwości sanowania nieprawdziwej informacji - nie
znajdziemy w jej treści ani uprawnienia, ani też obowiązku skierowanego do Zamawiającego
do wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe do złożenia informacji
niewadliwych. Ustawowy tryb uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów określony w ustawie
Pzp w art. 26 ust. 3 stosowany jest tylko wtedy, gdy po stronie wykonawcy składającego
ofertę zaistniały uchybienia, których skutkiem jest możliwość wykazania na dzień składania
ofert, że określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowania spełnia ten
wykonawca.

Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania INTELCAN do uzupełnienia
opłaconej polisy odpowiedzialności cywilnej Odwołujący podał, że (…) W niniejszym
Postępowaniu Zamawiający wymagał od wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia posiadania ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie niższą niż 10.000.000,00 zł
(Rozdział V pkt 1.2. SIWZ).Jako potwierdzenie spełnienia tego warunku wykonawcy byli
zobligowani przedłożyć kopię opłaconej polisy, a w przypadku jej braku inny dokument
potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie niższą niż
10.000.000,00 zł, aktualną w terminie składania ofert. Jednocześnie w sytuacji, gdyby z
samej polisy lub innego dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie nie wynikał fakt
opłacenia składki ubezpieczeniowej, wykonawcy byli zobligowani dołączyć do oferty także
dowód opłacenia takiej składki (Rozdział VI pkt 1.3. SIWZ).W stanie faktycznym niniejszej
sprawy INTELCAN nie przedłożył kopii opłaconej polisy”. Wykonawca dalej podał, że
wykonawca Intelcan przedstawił oświadczenie swojego brokera ubezpieczeniowego o

objęciu ubezpieczeniem i terminowym opłacaniu składek (str. 110-111 oferty) oraz certyfikat
ubezpieczeniowy - zaświadczenie o ubezpieczeniu od odpowiedzialności cywilnej (str. 112 -
113 oferty). Zdaniem Odwołującego (…) jakkolwiek certyfikat ubezpieczeniowy, co do zasady
nie może być dyskwalifikowany, jako dokument potwierdzający posiadanie ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej, to jednak skuteczność jego przedłożenia może być rozważana
wyłącznie w sytuacji, gdy polisa ubezpieczeniowa nie została wystawiona. Podał również, że
stosownie do wymagania z Rozdziału VI pkt 1.3. siwz, inny niż polisa dokument
potwierdzający ubezpieczenie mógł być przedłożony wyłącznie w przypadku braku polisy.
Tymczasem, zdaniem Odwołującego (…) z treści załączonego certyfikatu (zaświadczenia)
wyraźnie wynika, iż polisy na rzecz INTELCAN były wystawiane - a zatem wykonawca ten
mógł je w Postępowaniu niniejszym przedstawić. Nadto - zgodnie z brzmieniem certyfikatu -
został on wystawiony wyłącznie w celach informacyjnych i nie przyznaje jakiegokolwiek
prawa jego posiadaczowi. Nie stanowi on aneksu do umowy ubezpieczenia, a także nie
rozszerza ani nie zmienia zakresu objętego wystawioną polisą. Powołując się na
orzecznictwo KIO podkreślił, że (…) przedmiotem sporu nie jest w zasadzie to, czy
odwołujący jest ubezpieczony i czy opłacił wymagane składki, lecz czy ten fakt w odpowiedni
sposób udowodnił zamawiającemu, aby mógł on uznać postawiony warunek za spełniony.
Zauważył również, że (…) z treści certyfikatu nie wynika wcale, czy wyszczególnione w nim
polisy zostały przez INTELCAN opłacone. Zamawiający zaś wymagał - w sytuacji, gdy z
treści dokumentu to nie wynika - przedłożenia przez wykonawcę dowodu opłacenia (np. w
postaci potwierdzenia przelewu). Odnosząc się zaś do przedłożonego oświadczenia brokera
ubezpieczeniowego, dodatkowo wskazał, że (…) ten dokument nie może być brany pod
uwagę przy ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji
ekonomicznej i finansowej. Broker ubezpieczeniowy - reprezentując przy zawieraniu umowy
ubezpieczenia interes ubezpieczającego (w tym przypadku INTELCAN) - nie może być
uznany za podmiot bezstronny. Stąd też dokument wystawiony przez brokera - również w
interesie INTELCAN - musi być uznany za dokument cechujący się bardzo ograniczoną
mocą dowodową”.

Odnośnie zarzutu dotyczącego wyboru oferty najkorzystniejszej stwierdził, że (…)
Opisane powyżej naruszenia doprowadziły do niezgodnego z prawem wyboru oferty
najkorzystniejszej, która powinna zostać odrzucona oraz uznana za odrzuconą (z uwagi na
wykluczenie wykonawcy - stosownie do art. 24 ust. 4 Ustawy pzp), a nadto, która nie zawiera
wszystkich wymaganych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Podkreślił jednocześnie, że wniosek dotyczący nakazania Zamawiającemu
wezwania do uzupełnienia dokumentów lub ewentualnie ich wyjaśnienia, został
sformułowany jedynie w sposób ewentualny.

Odwołujący w konkluzji odwołania wskazał, że (…) posiada interes we wniesieniu
odwołania, albowiem złożył w postępowaniu ofertę, która została oceniona najwyżej, poza
ofertą INTELCAN. Uwzględnienie odwołania zgodnie ze sformułowanymi weń żądaniami
otwiera drogę do wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Powyższe dowodzi
naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia publicznego oraz szkody, którą
może on ponieść z powodu wskazanych w Odwołaniu naruszeń prawa - co czyni zadość
wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 Ustawy pzp”. Podał także, że zawiadomienie o
wyborze oferty najkorzystniejszej otrzymał w dniu 17 października 2012 r. i (…) Stąd też
uzasadnionym jest twierdzenie, iż odwołanie wniesione do Krajowej Izby Odwoławczej w
dniu 26 października 2012 r. zachowuje określony w art. 182 ust. 1 ustawy Pzp termin
dziesięciodniowy. Podkreślił również, że zachowany także został przez Odwołującego termin
na podniesienie zarzutu dotyczącego zaniechania ujawnienia przez Zamawiającego
informacji zastrzeżonych przez INTELCAN, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący,
bowiem dopiero z chwilą otrzymania zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej
powziął ostateczną informację o tym, iż Zamawiający nie zdecydował się ujawnić informacji
zastrzeżonych. Do tego momentu procedura badania i oceny ofert złożonych w
postępowaniu była otwarta, a zatem w tym okresie Zamawiający - badając wszystkie aspekty
prawne i faktyczne związane ze złożeniem oferty przez INTELCAN - nie ukończył jeszcze
swojej weryfikacji odnośnie do oceny prawnej zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Miał
on jeszcze prawo dowolnie zmieniać swoją decyzję w przedmiocie uznania zastrzeżenia
przez INTELCAN tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne. Proceduralnym wyrażeniem
decyzji Zamawiającego w zakresie uznania za skuteczne zastrzeżenia przez INTELCAN
tajemnicy przedsiębiorstwa była dopiero czynność przekazania wykonawcom ubiegającym
się o udzielenie zamówienia zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej. Wcześniej
zamawiający takiej decyzji nie komunikował - nie odmówił w szczególności Odwołującemu
ujawnienia informacji zastrzeżonych (Odwołujący z takim wnioskiem się nie zwracał). Z tej
przyczyny należy uznać, że termin na wniesienie odwołania od zaniechania ujawnienia
informacji zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa został dla Odwołującego otwarty z
dniem przesłania zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. z dniem 17
października 2012 r. Powyższa argumentacja pozostaje – zdaniem wykonawcy – w zgodzie
z aktualnym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej. W uzasadnieniach wyroków
wydanych na przestrzeni ostatniego roku Izba wielokrotnie zajmowała, bowiem stanowisko,
iż termin na kwestionowanie zaniechań dotyczących ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa
należy liczyć od dnia wyboru oferty najkorzystniejszej. Wskazując na orzecznictwo przyznał
jednocześnie, że z czynnością zamawiającego uzewnętrzniającą wolę odnośne oceny
zastrzeżonych informacji, jako tajemnica przedsiębiorstwa mamy do czynienia w dwóch

terminach. Pierwszy termin wynikający z przeprowadzonego przez zamawiającego badania
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i wnioskami innych wykonawców o
odtajnienie zastrzeżonych informacji - brak zgody zamawiającego - przed ogłoszeniem
wyników postępowania. Drugi termin wynikający z przeprowadzonego przez zamawiającego
badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i wnioskami innych
wykonawców o odtajnienie zastrzeżonych informacji - w terminie ogłoszenia wyników
postępowania. Tym samym termin na skarżenie czynności zamawiającego jest odpowiedni
do terminu upublicznienia swojej decyzji przez zamawiającego. W przedmiotowym
postępowaniu, zamawiający ujawnił swoją decyzję w dacie czynności ogłoszenia wyników
postępowania i to od tej daty należało liczyć termin na wnoszenie środków ochrony prawnej,
co oznacza, że zarzuty odwołującego w powyższym zakresie są stawiane w terminie.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Intelcan Technosystems Inc., wnosząc o oddalenie odwołana w całości, a po stronie
wnoszącego odwołanie wykonawca – Indra, wnosząc o jego uwzględnienie.
Przystępujący – wykonawca Intelcan przede wszystkim stwierdził, że zarzuty
podniesione w odwołaniu nie znajdują uzasadnienia faktycznego ani prawnego i dlatego
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Podkreślił, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu z postępowania, ani jego oferta odrzuceniu i tym samym Zamawiający nie
naruszył wskazanych w odwołaniu przepisów.

Zamawiający w toku posiedzenia w postępowaniu odwoławczym przed Izbą złożył na
podstawie art. 186 ust.1 – do protokołu - oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu.

Wykonawca
przystępujący
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego - Intelcan Technosystems Inc [dalej: wykonawca Intelcan] wniósł sprzeciw.
Tym samym odwołanie – na podstawie art. 186 ust.4 ustawy Pzp podlegało rozpoznaniu
przez Izbę.

Rozpoznając odwołania Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołania, w związku z art. 192 ust.2 ustawy Pzp, podlegają uwzględnieniu.

Rozpoznając odwołania, Izba miała na uwadze przede wszystkim dyrektywę
wynikającą z art. 192 ust.7 ustawy Pzp, zgodnie z którą, Izba orzeka wyłącznie w granicach
zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz z art. 190 ust.1ustawy Pzp, w myśl której strony i

uczestnicy postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne.
W niniejszej sprawie, rozpatrując w pierwszej kolejności zarzut dotyczący
nieuprawnionego zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji w ofercie
wykonawcy Intelcan Technosystems Inc. [dalej: wykonawca Intelcan] - podniesiony zarówno
w odwołaniu sygn. akt: KIO 2342/12 jak i w odwołaniu sygn. akt: KIO 2351/12 – Izba miała
także na uwadze odpowiednio przepis art.189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 182
ust.3 pkt 1 ustawy Pzp. Wskazany art. 189 ust.2 ustawy Pzp zdanie pierwsze stanowi, że
Izba zobowiązana jest z urzędu odrzucić odwołanie, jeżeli stwierdzi m.in., że odwołanie
zostało wniesione po upływie terminu określonego ustawą [ust. 2 pkt 3]. Okoliczności, o
których mowa w tym przepisie stanowią negatywną przesłankę procesową, uniemożliwiającą
rozpoznanie odwołania, co do jego meritum i tym samym jej zaistnienie skutkuje
odrzuceniem odwołania. Powyższy przepis ma także odpowiednie zastosowanie do zarzutu
podniesionego po terminie, jednakże w tym przypadku - co podkreślane jest w orzecznictwie
i doktrynie – zarzut taki nie podlega rozpoznaniu przez Izbę. Powyższe, w niniejszej sprawie,
ma odpowiednie zastosowanie w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 8 ust.1 i 3 ustawy
Pzp, gdyż zarzut ten – zdaniem Izby - podniesiony został po upływie terminu określonego
przepisem art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z powołanym art. 182 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp - wobec czynności innych niż wskazane w ust.1 i 2 tego artykułu, takich jak -
zdaniem Izby - niezasadne zaniechanie udostępnienia/odtajnienia, czy też niezasadne
zastrzeżenie informacji, która nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i jako taka powinna być
jawna w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - odwołanie wnosi się w
terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można
było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Jak
wskazuje się w orzecznictwie KIO oraz doktrynie, ustawa Prawo zamówień publicznych w
odniesieniu do kwestionowanej czynności - braku uchylenia zakazu ujawnienia informacji
niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa – nie zobowiązuje zamawiającego do
powiadamiania wykonawców o zastrzeżeniu w ofercie takich informacji i podjętej czynności.
Jednocześnie przepisy ustawy Pzp stanowią o jawności postępowania o zamówienie
publiczne i zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia.
Tym samym, każdy wykonawca, zachowując należytą staranność, wiadomość o
zastrzeżeniu informacji w ofercie, jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz stanowisko
zamawiającego w przedmiocie odmowy ich ujawnienia może powziąć z upływem terminu
wyznaczonego na złożenie oferty, bądź - alternatywnie - o ile jest to uzasadnione
okolicznościami faktycznymi - w najbliższym terminie, po niezwłocznym złożeniu wniosku o
udostępnienie oferty [ofert] w pełnym zakresie – również w tym zastrzeżonym. W niniejszym
stanie faktycznym, wykonawcy mogli powziąć informację o okolicznościach stanowiących

podstawę wniesienia odwołania, chociażby w dniu 20 lipca 2012 r., albowiem w tym dniu, z
upływem terminu wyznaczonego na otwarcie i złożenie ofert [zgodnie z siwz termin otwarcia
ofert godz. 11:30], mogli zwrócić się do Zamawiającego o udostępnienie ofert innych
wykonawców i w ten sposób zweryfikować poprawność informacji zastrzeżonych przez
wykonawców, jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz poprawność czynności Zamawiającego
związanych z oceną tych informacji. Izba zwraca ponownie uwagę, że w przeciwieństwie do
dyspozycji art. 182 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, termin na wniesienie odwołania na zasadach
określonych w art. 182 ust. 3 ustawy Pzp liczy się również od daty, od której obiektywnie -
przy zachowaniu należytej staranności – było możliwe powzięcie informacji o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia, a nie tylko od daty jej podjęcia przez wykonawcę,
tak jak w tym stanie faktycznym, po dacie wyboru najkorzystniejszej oferty. Izba ustaliła, że
wnoszącym odwołania wykonawcom po upływie terminu otwarcia ofert – na ich wniosek –
oferta wykonawcy Intelcan została udostępniona i tak wykonawca Indra zapoznał się z jej
zawartością w dniu 20 lipca 2012 r. a wykonawca Cenrex w dniu 24 lipca 2012 r. Z
potwierdzeń znajdujących się w aktach postępowania wynika, że oferta ta została
wykonawcom udostępniona w pełnym, żądanym przez nich zakresie. W konkluzji Izba
stwierdza - co podkreślane jest w orzecznictwie i doktrynie – że zarzuty podniesione po
terminie nie podlegają rozpoznaniu przez Izbę. Tym samym podnoszony w
odwołaniach[sygn. akt: KIO 2342/12 i sygn. akt: KIO 2351/12] zarzut naruszenia w
niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego art. 8 ust.1 i 3 ustawy Pzp
został przez Izbę pozostawiony bez rozpoznania w związku z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp oraz z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.

Sygn. akt: KIO 2342/12

Zarzuty w niniejszym odwołaniu zostały skierowane do oferty złożonej przez
wykonawcę Intelcan – uznanej za najkorzystniejszą w tym postępowaniu o zamówienie
publiczne oraz do oferty Cenrex, która według kryteriów oceny ofert uzyskała w punktacji
drugą lokatę.

Rozpoznając zarzuty podniesione w tym odwołaniu w zakresie braku potwierdzenia
przez wykonawcę Cenrex oraz przez wykonawcę Intelcan podmiotowych warunków udziału
w postępowaniu Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z pkt V.1.1. siwz, każdy z wykonawców był zobowiązany (…) wykazać, iż w
okresie trzech ostatnich lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, dostarczył i uruchomił min. dwa (2)

radary PSR i dwa (2) radary MSSR z modem S w tym jeden (1) kolokowany System radarów
(PSR/MSSR z modem S) pracujący na potrzeby kontroli zbliżania lotniska oraz jeden (1)
radar PSR (S-band) pracujący z zasięgiem przynajmniej NM i kanałem pogodowym
pracującym w całym zasięgu radaru czyli do 80 NM. Zgodnie z postanowieniami pkt VI.1.1 i
1.2. siwz, na potwierdzenie spełniania tego warunku Zamawiający wymagał złożenia wykazu
dostaw radarów, wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z
podaniem przedmiotu, dat wykonania i odbiorów oraz dokumentów potwierdzających, że
dostawy zostały wykonane należycie - tj. dołączenia dokumentów potwierdzających odbiór
końcowy i uruchomienie radarów (np. certyfikat odbioru końcowego urządzenia lub
równoważny dokument potwierdzający uruchomienie radaru). Z kolei w pkt VI.3.3
specyfikacji, zdanie drugie, Zamawiający wymagał, aby

(…) Wszystkie kserokopie
dokumentów załączone do oferty muszą zawierać oświadczenie ”za zgodność z oryginałem”,
zaznaczając w zdaniu pierwszym, że te dokumenty, podobnie jak oświadczenia, muszą być
podpisane przez osobę/pełnomocnika umocowanych do reprezentowania wykonawcy”.

Rozpoznając podniesione w odwołaniu zarzuty odnośnie braku potwierdzenia przez
wykonawcę Cenrex podmiotowych warunków udziału w postępowaniu, Izba stwierdziła, że
zarzuty te zasługują częściowo na uwzględnienie w zakresie wskazanym poniżej.

Odwołujący odnośnie oferty wykonawcy Cenrex, stwierdził, że wykonawca ten nie
przedstawił zaświadczeń potwierdzających spełnienie warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia, z uwagi na to, żebrak jest potwierdzenia za zgodność z oryginałem
dokumentów przedłożonych dla potwierdzenia należytego wykonania dostaw radarów w
Manston (strona 12 oferty), radarów w Cardiff (strona 14 oferty), radarów w Belfaście, Wlk.
Bryt. (strona 16 oferty), radarów w Gruzji - Tibilisi (strona 20 oferty), radarów na Łotwie
(strona 22 oferty), radarów w Irlandii (strona 24 oferty) oraz dostaw radarów w Arabii
Saudyjskiej (strona 27 oferty).

W tym przypadku Izba stwierdziła, że na dokumentach referencyjnych brak jest
adnotacji, że te dokumenty zostały potwierdzone za zgodność z oryginałem. Izba zauważa
jednocześnie, że takie adnotacje widnieją na innych dokumentach, przykładowo takich jak
odpis KRS, dokumenty polis czy zaświadczenia z ZUS. W tym miejscu Izba stwierdza, że
potwierdzenie dokumentu za zgodność z oryginałem nie wymaga adnotacji na każdym z
dokumentów. Zdaniem Izby, nawet przy tak sformułowanym warunku, w świetle przepisów
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy (…) dopuszczalne jest złożenie jednego, odrębnego oświadczenia, w którym

wykonawca np. wymienia kserokopie dokumentów, na których złożone podpisy
uprawnionych osób potwierdzają ich zgodność z oryginałem. Wobec powyższych ustaleń
podnoszony zarzut naruszenia art. 26 ust.3 ustawy Pzp jest zasadny, a powyższe
dokumenty mogłyby zostać uzupełnione na podstawie wskazanego przepisu.

Wykonawca wskazał również, że dostawa radarów w Gruzji - Tibilisi (strona 20
oferty), na Łotwie oraz w Irlandii nie potwierdza wymaganego terminu realizacji. W tym
przypadku Izba stwierdziła, że dostawa radarów w Gruzji - Tibilisi (strona 20 oferty)
zrealizowana została 11 grudnia 2008r., a dostawa radarów na Łotwie (strona 22 oferty),
zrealizowana została w zakresie „secondary radar station” w Rydze 17 czerwca 2008 r.,
natomiast w zakresie „secondary radar station” w Ergli 14 maja 2009 r., a dostawa radarów w
Irlandii (strona 24 oferty) zrealizowana została 22 maja 2006 r., 5 października 2006 r., 14
maja 2007 r., 19 grudnia 2007 r. i 6 czerwca 2009 r. Powyższe ustalenie wskazuje, że
wymienione dostawy zostały zrealizowane wcześniej niż w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert. Tym samym te dostawy nie mogły być uwzględnione przy
ocenie warunku z pkt V.1.1. siwz

Nie podlega natomiast uwzględnieniu zarzut, dotyczący braku potwierdzenia
należytego wykonania dostaw na rzecz wskazanych powyżej podmiotów. W tym przypadku
Izba – uwzględniając orzecznictwo - stwierdza, że potwierdzeniem spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym wymaganej wiedzy i doświadczenia jest
wykaz wykonanych zamówień – w tym przypadku Wykaz wykonanych radarów. Dokumenty
referencyjne mają na celu wyłącznie potwierdzenie, że dostawy wskazane w wykazie zostały
wykonane należycie. Zdaniem Izby, do analizy informacji w nim zawartych tylko zarzut
nieprawdziwości danych zamieszczonych w Wykazie mógłby stanowić ewentualną podstawę
do oceny informacji podanych w dokumencie referencyjnym. W tym miejscu, Izba zwraca
uwagę na przepis art. 192 ust.7 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba może orzekać tylko w
granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Odnośnie dostawy radarów w Manston, wnoszący odwołanie stwierdził również, że
na dokumencie referencyjnym brak jest podpisu udzielającego zamówienie. W tym
przypadku Izba stwierdza, że na kwestionowanym dokumencie str 13 i 39 oferty [raport z
odbioru technicznego] widnieją podpisy trzech osób z datą 19.10.2011 r., jednakże w rubryce
czwartej oznaczonej jako „Klient” brak jest podpisu – tak np. jak na certyfikacie dotyczącym
dostawy w Cardiff czy w Belfaście. Tym samym zarzut ten podlega uwzględnieniu, albowiem
wymaga co najmniej wyjaśnienia, w trybie art. 26 ust.4 ustawy Pzp, która ze wskazanych
osób jest przedstawicielem zleceniodawcy, bądź uzupełnienia dokumentu referencyjnego na

podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp.

Rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu w zakresie braku potwierdzenia przez
wykonawcę Intelcan podmiotowych warunków udziału w postępowaniu, Izba uznała zarzuty
– jak poniżej - za niezasadne.

Odwołujący odnośnie oferty wykonawcy Intelcan (pkt V.1.1. siwz), wskazał na brak
zaświadczenia potwierdzającego kontrolę podejścia do lotniska oraz na brak w załączniku nr
6 oferty nr 1 (strony 12-19) - w referencjach - wyszczególnienia cech przedmiotu dostawy.
Odnośnie tego zarzutu Izba stwierdza, że ten zarzut nie podlega

uwzględnieniu, albowiem
przede wszystkim w postanowieniu pkt V.1.1. siwz nie wyszczególniono wskazanej w
odwołaniu „kontroli podejścia do lotniska”. Warunek ten odnosi się m.in. do radaru
„pracującego na potrzeby kontroli zbliżania lotniska”. Tym samym Odwołujący chociażby z
tego powodu nie może wymagać, aby przedłożone zaświadczenie potwierdzało kontrolę
podejścia do lotniska. Ponadto w dokumentach określonych w pkt VI. 1.1. i 1.2 wskazano –
przykładowo - tylko na certyfikaty odbioru końcowego urządzenia lub równoważny dokument
potwierdzający uruchomienie radaru, nie definiując, że taki dokument ma zawierać
wyszczególnienie cech przedmiotu dostawy. Izba, uwzględniając orzecznictwo, ponownie
zauważa że potwierdzeniem spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
wymaganej wiedzy i doświadczenia jest wykaz wykonanych zamówień – w tym przypadku
Wykaz wykonanych radarów. Dokumenty referencyjne mają na celu wyłącznie
potwierdzenie, że dostawy wskazane w wykazie zostały wykonane należycie.
Nie podlegają uwzględnieniu zarzuty odnoszące się do oferty Intelcan oraz oferty
Cenrex, a mianowicie – w przypadku oferty Intelcan - związane z brakiem w ofercie
pełnomocnictwa dla osoby podpisującej oświadczenie o udostępnieniu zasobów przez
podmiot trzeci na podstawie art. 26 ust.2b ustawy Pzp, a w przypadku oferty Cenrex –
związane z datą pełnomocnictwa dla osoby podpisującej oświadczenia [p. Gilberta Le
Borgne] o udostępnieniu zasobów przez podmiot trzeci na wskazanej podstawie [art. 26
ust.2b ustawy Pzp]. W tym przypadku Izba przede wszystkim stwierdza, żeprzepisy ustawy
Pzp nie wymagają złożenia dokumentu pełnomocnictwa od podpisującego oświadczenia.
Również w zakresie tych zarzutów, Izba stwierdza, że tylko w przypadku zarzutu
nieprawdziwości złożonego oświadczenia, bądź istotnych wątpliwości, co do umocowania
osoby składającej powyższe wyjaśnienie, Zamawiający mógłby w postępowaniu
wyjaśniającym te okoliczności, wymagać przedłożenia stosownego dowodu.

Jednocześnie, w odniesieniu do oferty wykonawcy Cenrex, Izba stwierdza, że na
oświadczeniu pochodzącym od firmy Thales Air System S.A. [str 92 oferty] brak jest

adnotacji o jego zgodności z oryginałem. To oznacza, że również ten dokument podlega
uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp.

Rozpoznając zarzut odnoszący się do wadliwej oceny oferty Intelcan oraz oferty
Cenrex w kryterium „Budżet zasięgu radaru PSR”, Izba stwierdziła, że tak sformułowany
zarzut oparty jest de facto na kwestionowaniu sposobu oceny ofert i zmierza do modyfikacji
metodologii oceny ofert w tym kryterium. To oznacza, że zarzut ten nie podlega rozpoznaniu
przez Izbę, albowiem w konsekwencji dotyczy postanowień Ogłoszenia o zamówieniu i tym
samym został wniesiony po upływie ustawowych terminów określonych ustawą Pzp. Tym
samym także wniosek o powołanie biegłego ds. radarów [eksperta z instytutu BUMAR
Elektronika S.A. (d. Centrum Naukowo - Produkcyjne Elektroniki Profesjonalnej RADWAR
S.A.], celem ustalenia czy wzięte pod uwagę przez Zamawiającego dane dla oceny
kryterium „Budżet zasięgu radaru PSR"' są matematycznie porównywalne oraz w jaki
sposób dokonana winna być ocena i porównanie tych danych (w szczególności
wypowiedzenia się, co do prawidłowości kalkulacji oceny spełnienia ww. kryterium
przedstawionego przez Odwołującego), a ponadto dokonania oceny zgodności oferowanych
systemów radarowych przez wykonawców Intelcan Technosystems Inc oraz Cenrex sp. z
o.o. z warunkami technicznymi określonymi przez Zamawiającego w specyfikacji – nie
został uwzględniony przez Izbę, z uwagi na przepis art. 190 ust.6 ustawy Pzp. Zdaniem
bowiem Izby – w okolicznościach niniejszej sprawy - uwzględnienie tego wniosku
prowadziłoby przede wszystkim do nieuzasadnionej zwłoki w rozpoznaniu wskazanego
zarzutu i w konsekwencji odwołania. Tak jak wyżej podano kwestionowanie czynności, w
tym przypadku związanych z ustaloną treścią Ogłoszenia i specyfikacji mogło nastąpić
zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w terminie 10 dni od daty publikacji odpowiednio
Ogłoszenia lub specyfikacji [o ile, sporne postanowienie w zakresie sposobu oceny ofert w
danym kryterium, zostało w siwz uzupełnione/poszerzone]. Izba stwierdza jednocześnie, że
zawarte w odwołaniu tezy, odnoszące się do sposobu obliczenia podanych w ofertach
wartości, odpowiadające czynnikowi widoczności oraz współczynnikowi szumu wraz z ich
przekonwertowaniem według wytycznych Odwołującego, nie znajdują odzwierciedlenia w
treści specyfikacji. Pośrednio, powyższe stanowisko potwierdza, wnoszący odwołanie
wykonawca Indra w piśmie z dnia 22 stycznia br, albowiem obok żądania wezwania
wykonawców do złożenia wyjaśnień bądź uzupełnienia dokumentów nie wyklucza, że (…)
nie istnieje możliwość dokonania obiektywnej oceny ofert przy przyjęciu wybranych przez
zamawiającego kryteriów oceny. W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że rozpoznaniu przez
Izbę – jak wskazano powyżej na art. 192 ust.7 ustawy Pzp - podlegają tylko te zarzuty, który
zostały podniesione w odwołaniu i tylko te, które zostały podniesione w terminie określonym
ustawą Pzp (art. 182 ustawy Pzp). Izba w tym przypadku na marginesie zauważa, że

wykonawca po złożeniu oferty nie może oczekiwać interpretacji postanowień specyfikacji –
zgodnej z jego sugestią, nawet gdyby dane kryterium zawierało wadę – niezasadnie
niedookreśloną metodę oceny ofert w tym kryterium – powodującą w konsekwencji
nieporównywalność danych z matematycznego punktu widzenia. W ocenie Izby, w świetle
specyfikacji, nie było przewidziane – w niniejszym postępowaniu – skierowanym
niewątpliwie do wąskiego grona profesjonalistów w tej dziedzinie – „umiarodajnianie”
wyliczeń poprzez ich przekonwertowanie w sposób wskazany w odwołaniu. Z tych też
względów podnoszony zarzut podlega oddaleniu.

Rozpoznając zarzuty, odnoszące się do warunków technicznych podanych w ofercie
przez wykonawcę Intelcan, Izba stwierdziła, że zarzut braku oświadczeń producentów
wymaganych w pkt VII ppkt 10 oraz ppkt 12 jest zasadny. Tak jak stwierdziła Izba, wszystkie
oświadczenia oznaczone jako „oświadczenia producenta” [zamieszczone w zał. Nr 12, 13 i
14 do oferty] pochodzą od wykonawcy Intelcan Technosystems Inc. Jednocześnie
wykonawca ten nie przedłożył upoważnienia do składania takich oświadczeń w miejsce
Producenta. Dalsze dokumenty i oświadczenia składane w toku rozprawy de facto prowadzą
do uzupełnienia wymaganych dokumentów, co jest możliwe, jednakże wyłącznie na żądanie
zamawiającego w trybie określonym w art. 26 ust.3 ustawy Pzp. Izba jednocześnie zauważa,
że podkreślana w tych dokumentach współpraca nie może stanowić samodzielnej i
dostatecznej podstawy do składania oświadczeń wymaganych od producenta urządzenia.

Również zarzut braku potwierdzenia za zgodność z oryginałem - załączonych do
oferty wykonawcy Intelcan - tłumaczeń certyfikatów podlega uwzględnieniu. Tak jak
stwierdziła Izba, na karcie w załączniku nr 22 do oferty [str 148 – 153] brak jest adnotacji o
potwierdzeniu za zgodność z oryginałem, jak również widnieją parafy bez identyfikacji
osoby, od której pochodzą. Podobnie na str 138 [zał. Nr 17]. Tym samym wymienione
dokumenty nie mogą służyć dla potwierdzenia, że oferowany produkt jest zgodny z
zamówieniem (wymogami technicznymi) i w tym zakresie oferta Intelcan również podlega
uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp.

Rozpoznając zarzuty odnoszące się do warunków technicznych podanych przez
wykonawcę Cenrex w ofercie, Izba stwierdziła, że wnoszący odwołanie podał, że (…) w
Opisie Technicznym Wtórnego Radaru Dozorowania RSM970S znajdują się zapisy
wskazujące na to, iż przedstawiony przez oferenta produkt nie spełnia technicznych
warunków przedmiotu zamówienia”. W tym przypadku wskazał na warunek - ’’Obszar
zasięgu modu S dla MSSR” oraz na warunek „Dokładność azymutowi modu S dla MSSR” i
na warunek ’’Surveillance Coordination Network (SCN) i Data Link”. Odnośnie pierwszego z

warunków [’’Obszar zasięgu modu S dla MSSR”] Izba stwierdziła, że w pkt SSR_4.3.1.1_1
[formularz F03-KP-AWP-01 str 44] podano, że (…) Radar MSSR musi zapewniać ciągłe
nieprzerwane pokrycie dla [M] 360 °azymutu i zasięgu od 0,5 NM do co najmniej 256 NM z
wyłączeniem przesłonięć przez sztuczne konstrukcje i przeszkody terenowe”. Wnoszący
odwołanie stwierdził natomiast, że (…) Dokumentacja przetargowa wskazuje na wymóg
zasięgu Modu S dla MSSR o wartości 256 NM z minimalną prędkością obrotu anteny równą
12,3 ± 0,2 rpm”. Podał również, że (…) Zgodnie z opisem technicznym zawartym w ofercie
Cenrex sp. z o.o. ustawienia modu S wskazują jedynie 200 NM przy pełnej funkcjonalności
EMS, łącznie z Kanałem Transmisji Danych. Powyższe twierdzenie nie zostało poparte
żadnymi dowodami, wymaganymi art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. Także nie dowodzi tego
przedstawiona opinia oznaczona jako „Niezgodność techniczna” [pismo bez daty –
skierowane do Prezesa KIO z podpisem radcy prawnego i parafowane przez
niezidentyfikowaną osobę]. W treści tej informacji wskazano na pkt SSR_4.3.1.1_1 i nie
wykluczono, że pozytywna realizacja tego warunku (…) ma miejsce przy pełnej
funkcjonalności EMS włącznie z Data link Mode S (…), nie wyjaśniając z jakiego powodu
tylko obrót anteny z prędkością 12 obr./min. w Trybie S może zostać zakwalifikowany jako
zgodny ze wskazanym warunkiem. Co do drugiego warunku - [„Dokładność azymutowi
modu S dla MSSR”] Izba stwierdziła, że w pkt SSR_4.3.1.5_2 [formularz F03-KP-AWP-01 str
44] podano, że „(i) Wszystkie błędy przypadkowe w azymucie muszą być mniejsze niż
0.068 °(sigma)”. Zgodnie z opisem technicznym zawartym w ofercie wykonawcy Cenrex sp.
z o.o. [str 97] w zakresie dokładności azymutu podano wielkość < 0,1°. Wskazano
jednocześnie na standardowe odchylenie 0.068°, jednakże podano, że jest ono przede
wszystkim równe 0.068°, co nie było dopuszczone wskazanym warunkiem. Co do warunku
’’Surveillance Coordination Network (SCN) i Data Link”wnoszący odwołanie podał, że (…)
Warunki opisane jako obligatoryjne zostały przedstawione przez wykonawcę Cenrex sp.
z o.o. jako Opcje”. Ta okoliczność została przyznana przez wykonawcę Cenrex, który
jednocześnie nie wskazał, które z postanowień SSR uprawniało wykonawcę do opcjonalnego
przedstawienia funkcjonalności, podając jednocześnie [pismo z dnia 2.11.2013 r.(str ostatnia
akapit 1), że (…) w zależności od liczby i konfiguracji wyjść w Centrum Kontroli Ruchu
Powietrznego, ich implementacja może bowiem wymagać dodatkowych interfejsów (LINES)”.
W podsumowaniu ustaleń związanych z zaskarżonymi warunkami technicznych podanymi
przez wykonawcę Cenrex w ofercie, Izba stwierdza, że w zakresie drugiego i trzeciego ze
wskazanych warunków, przed podjęciem ostatecznej decyzji [np. o odrzuceniu oferty na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp], Zamawiający powinien w pierwszej kolejności
zastosować procedurę wynikającą z art. 87 ust.1 ustawy Pzp.

W konkluzji Izba stwierdza, że częściowe uwzględnienie zarzutów podnoszonych w

odwołaniu zarówno, co do oferty wykonawcy Intelcan jak i odnośnie oferty wykonawcy
Cenrex wskazuje, że zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ustawy Pzp - z
uwagi na błędny – na tym etapie postępowania - wybór jako najkorzystniejszej oferty
Intelcan Technosystems Inc - jest również zasadny. Natomiast wobec możliwości
zastosowania – tak jak wskazano powyżej - procedury określonej art. 26 ust.3 i ust.4 oraz
art. 87 ustawy Pzp, nie podlega uwzględnieniu podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 1), 2) 5) ustawy Pzp.

Sygn. akt: KIO 2351/12

Zarzuty w niniejszym odwołaniu zostały skierowane do oferty złożonej przez
wykonawcę Intelcan – uznanej za najkorzystniejszą w tym postępowaniu o zamówienie
publiczne. Tak jak wskazano powyżej, podnoszony w tym odwołaniu zarzut naruszenia art. 8
ust.1 i ust.3 ustawy Pzp został pozostawiony bez rozpoznania w związku z art. 189 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp oraz z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.

Rozpoznając zarzuty dotyczące warunków technicznych, Izba stwierdziła, co
następuje:
Pierwszy z zarzutów dotyczy niezgodności treści oferty Intelcan w zakresie pkt 3.1.3
PSR_3.1.3_1.; str. 23 SF-T [formularz F03-KP- AWP-01; dalej: "SF-T" - dokładność
określenia pozycji obiektów]. Tak jak ustaliła Izba, zgodnie z tym postanowieniem
Zamawiający wymagał, aby zaoferowany radar PSR charakteryzował się parametrem
przypadkowego błędu określenia odległości na poziomie równym lub mniejszym niż 100 m
(wymaganie). Powyższe wymaganie zostało przez Zamawiającego określone jako
obligatoryjne. W ofercie - Karta podstawowych parametrów radarów - Parametry PSR dla
modelu / PSR (str 149 – zał. nr 22) wykonawca podał, że oferowany radar RL2000 cechuje
się parametrem przypadkowego błędu określania odległości (na poziomie niższym niż 120m.
Oznacza to, że przypadkowy błąd określania odległości dla oferowanego przez INTELCAN
radaru RL2000 przekracza dopuszczalny, zgodnie z treścią PSR_3.1.3_1 SF-T, poziom
błędu o odległość 20m. Powyższa okoliczność została przyznana przez wykonawcę Intelcan,
jednakże stwierdził on jednocześnie [pismo z dnia 2.11. 2013 r.), że wskazana nieprawidłowo
wartość jest skutkiem przypadkowego błędu, albowiem inne załączone do oferty dokumenty
– „matryca zgodności” oraz dokument „Y7252A –RL-2000 RADAR, Section
1.1.”MainParameters”, bezspornie potwierdzają wymagany parametr. W tym przypadku Izba,
uwzględniając art. 190 ust.1 ustawy Pzp uznała, że wykonawca wykazał, że podana w
załączniku nr 22 (str 149 oferty) wartość parametru przypadkowego błędu określenia
odległości została wpisana omyłkowo i może zostać poprawiona w trybie art. 87 ust.2 pkt 1

ustawy Pzp. Drugi z zarzutów dotyczy niezgodności treści oferty w zakresie pkt 4.3.3.1. SF-T
(interfejsy systemu radarowego). Zgodnie z tym postanowieniem Zamawiający wymagał, aby
system radaru modu S [radar MSSR] spełniał wymagania określone m.in. w dokumentach
referencyjnych [Ref. 6]. Z treści Załącznika nr 22 do oferty INTELCAN, tabela Parametry
MSSR dla modelu/MSSR (str. 153 oferty, ostatnia pozycja tabeli)” wynika zdaniem
Odwołującego, że (…) zaoferowany przez INTELCAN radar MSSR nie wspiera kategorii 17 i
18 Asterix danych wyjściowych. Izba stwierdziła, że na wskazanej stronie 153 oferty (zał. Nr
22) zostały wymienione tylko kategorie Asterix 01, 02,34,48. Jednocześnie w przystąpieniu
(pismo z dnia 7.11. 2013 r. str 14 pkt VII.2.) wykonawca Intelcan podał, że (…)
Wykorzystanie kategorii Asterix 17 i Asterix 18 jest opisane w dokumencie ZG057 A -
[zastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa- dokument w języku angielskim]- zał. Nr 26
do dokumentacji technicznej. Z akt sprawy wynika, że wyciąg z jakiegoś dokumentu - jego
polska wersja [str 856, 874, 877, 879, 909, 924] został przedłożony w toku rozprawy i w jego
treści jest odesłanie do kategorii 17 i 18 Asterix. Jednakże zdaniem Izby na podstawie akt
sprawy odwoławczej z rozprawy z dnia 7.11.2012 r., z dnia 22.11. 2012 r. oraz z dnia
7.12.2012 r. załączonych do akt niniejszej sprawy, na przedłożonych kartach tłumaczenia
brak jest opisu, albo chociażby zaznaczenia na danej karcie tłumaczenia, że jest to wyciąg z
oferty Intelcan.
Izba na podstawie takiego materiału dowodowego nie może bezspornie rozstrzygnąć,
że strony wskazane pochodzą z oferty wykonawcy Intelcan i tym samym Izba stwierdza, że
w niniejszej sprawie sporne okoliczności, co do tego warunku podlegają wyjaśnieniu przez
Zamawiającego w trybie określonym art. 87 ust.1 ustawy Pzp.

Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia wykonawcy Intelcan z
postępowania oraz zaniechania wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów,
potwierdzających fakt należytego wykonania dostaw radarów Izba stwierdziła, że zarzut ten
jest zasadny i podlega uwzględnieniu. Tak jak ustaliła Izba, co wskazano powyżej,
Zamawiający w rozdziale V pkt 1.1. specyfikacji (…) wymagał od wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
wiedzy i doświadczenia poprzez wykazanie, iż w okresie trzech ostatnich lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
dostarczył i uruchomił min. dwa (2) radary PSR i dwa (2) radary MSSR z modem S w tym
jeden (1) kolokowany System radarów (PSR/MSSR z modem S) pracujący na potrzeby
kontroli zbliżania lotniska oraz jeden (1) radar PSR (S-band) pracujący z zasięgiem
przynajmniej NM i kanałem pogodowym pracującym w całym zasięgu radaru czyli do 80 NM.
Wymagał również - zgodnie z postanowieniami rozdziału VI pkt 1.1 i 1.2. siwz - na
potwierdzenie spełniania tego warunku złożenia wykazu dostaw radarów, wykonanych w

okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem przedmiotu dat wykonania
i odbiorów oraz dokumentów potwierdzających, że dostawy zostały wykonane należycie.
Wykonawca Intelcan, na potwierdzenie tego warunku wskazał w Wykazie wykonanych
dostaw cztery zadania, w tym m.in. dostawę kolokowanego systemu radarów PSR/MSR
pracującego na potrzeby kontroli zbliżania lotniska - zrealizowaną na rzecz (1) CivilAviation
Authority i Suriname (poz. 1 Wykazu) oraz (2) na rzecz Presidency of the Republic of
Equatorial Gwinea (poz. 2 Wykazu), jednakże w poz. 4 Wykazu nie określił nazwy podmiotu
na rzecz którego została zrealizowana dostawa, w tym przypadku określono tylko adres
siedziby (no. 46 Yingbin Road, Urumqi, Xinjiang 8300 16 P.R. China; poz. 4 Wykazu). Na
potwierdzenie, że dostawy zostały wykonane należycie, wykonawca ten dla dostawy
wskazanej w poz. nr 1 Wykazu – załączył System Commission Certificate (zgodnie z
załączonym tłumaczeniem - Certyfikat Odbioru Systemu) wystawiony przez Departament
Lotnictwa Cywilnego Ministerstwa Transportu Łączności i Turystyki w imieniu Islamskiego
Banku Rozwoju oraz o Flight CheckFinal Report (zgodnie z tłumaczeniem -Test z powietrza
Raport Końcowy) wystawiony przez ASCENA. Dla dostawy z poz. nr 2 Wykazu – Provisional
Complection Certificate (tłumaczenie - Tymczasowe Świadectwo Ukończenia) wystawione
przez Prezydencję Republiki Gwinei Równikowej, a dla dostawy z poz. nr 4 Wykazu -
oświadczenie o należytym wykonaniu przez ELDIS dostawy radarów RL-2000 oraz MSSR-1
(referencje) wystawione przez nieoznaczony podmiot. Załączył również dla tej dostawy
dokument w języku angielskim - bez wymaganego specyfikacją tłumaczenia na język polski -
oznaczony jako TEST REPORT SAT, którego wystawcą jest (być może) ELDIS Pardubice,
s.r.o (w lewym górnym rogu dokumentu jest oznaczenie o tej treści). Odnośnie dostawy
wymienionej w poz. 1 Wykazu – dostawa realizowana odpowiednio (poz.1) na rzecz Władzy
Lotnictwa Cywilnego (Surinam) - Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. W tym
przypadku miała na uwadze oświadczenie złożone przez wystawcę tego dokumentu
referencyjnego, w którym (…) zaświadcza że odebrał urządzenia i usługi po
przeprowadzeniu wyczerpujących testów dostarczonego sytemu w ramach kontraktu (…),
podając jednocześnie, że odbiór ten nastąpił na podstawie dokumentów odbioru końcowego
oraz, że (…) w rezultacie w. wym. testów systemy i usługi zostały zaakceptowane i odebrane
przez kupującego”. Zdaniem Izby, treść tego dokumentu nie pozwala domniemywać, że
zamiarem odbiorcy nie było potwierdzenie odbioru końcowego radaru. Odnośnie dostawy
realizowanej na rzecz Prezydencji Gwinei Równikowej (poz.2 Wykazu), Izba stwierdza, że
przedłożone dokumenty referencyjne nie potwierdzają należytego wykonania tych dostaw,
tak jak wymagał tego Zamawiający. W tym przypadku wykonawca przedłożył wyłącznie
tymczasowe świadectwo ukończenia, podczas gdy Zamawiający wymagał, co najmniej
dokumentu potwierdzającego odbiór końcowy dostawy lub równoważnego dokumentu

potwierdzającego uruchomienie radaru. Odnośnie dostawy wymienionej pod poz. nr 4
Wykazu - dostawy zrealizowane w Chińskiej Republice Ludowej – Izba przede wszystkim
stwierdza, że w kolumnie 4 formularza wykonawca nie podał nazwy zleceniodawcy –
podmiotu na rzecz, którego była realizowana dostawa. Izba podzieliła stanowisko
wnoszącego odwołanie, że ta okoliczność uniemożliwia prawidłową weryfikację innych
informacji związanych z tym warunkiem, chociażby podmiotu wystawiającego dokument
referencyjny. Izba stwierdza ponadto, że także dokumenty załączone na potwierdzenie
należytego wykonania dostaw nie mogą być uznane za prawidłowe. Tak jak Izba wskazała
treść dokumentu referencyjnego nie pozwala ustalić, kto jest jego wystawcą, a dokument
zatytułowany TEST REPORT SAT (str. 25 - 29 oferty Intelcan) został przedłożony wyłącznie
w języku angielskim, bez stosownego tłumaczenia na język polski i także nie można ustalić,
jakie okoliczności ten dokument ma potwierdzać i kto jest jego de facto wystawcą. Także
drugi z dokumentów - oświadczenie, złożone przez Pana C…… Y……… - oznaczone jako
Referencje, nie może być uznany za potwierdzający należyte wykonanie dostawy. Tak jak
słusznie stwierdził Odwołujący,

na podstawie treści tego dokumentu referencyjnego nie jest
możliwe ustalenie, od jakiego podmiotu ten dokument pochodzi, i tym samym brak jest
również możliwości weryfikacji treści tego dokumentu, chociażby, czy ten podmiot, w imieniu
którego składane jest oświadczenie, jest odbiorcą dostawy wymienionej w poz. 4 Wykazu.
Jednocześnie Izba, mając na uwadze wskazany przepis art. 190 ust.1 ustawy Pzp, nie
podzieliła poglądu wnoszącego odwołanie wykonawcy, że treść tego dokumentu
referencyjnego zawiera nieprawdziwe informacje w rozumieniu art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy
Pzp. Kwestionując prawdziwość zawartych w nim stwierdzeń, co do statusu ELDIS [jako
zatwierdzonego dostawcy Zarządu Lotnictwa Cywilnego Chińskiej Republiki Ludowej (CAA -
CivilAviation Administration)], Odwołujący stwierdził, że (…) lista zatwierdzonych przez
Zarząd Lotnictwa Cywilnego Chińskiej Republiki Ludowej (aktualna nazwa angielska: Civil
Aviation Administration of China - CAAC) jest dostępna na stronie internetowej prowadzonej
przez Centrum Techniczne Wydziału Kontroli Ruchu Powietrznego Lotnictwa Cywilnego.
Lista ta zawiera szczegółowe informacje o dostawcach sprzętu oraz wystawionych na ich
rzecz certyfikatach dopuszczenia do użytkowania urządzeń nadzoru nawigacyjnego w
cywilnym
ruchu
powietrznym.
Jest
ona
dostępna
pod
adresem:
http://jszx.atmb.net.cn:8080/xkw-cms/jsp_cms/article/static/2010-07-19/197.html
.”
Podał również, że (…) Za pośrednictwem wskazanej witryny internetowej istnieje możliwość
samodzielnej weryfikacji przez każdego zainteresowanego, czy oferowany przez
oznaczonego dostawcę sprzęt nawigacyjny posiada certyfikat dopuszczenia do użytkowania.
Strona ta jest jednak prowadzona w języku chińskim”. W tym kontekście podkreślił, że w
bazie danych CAAC brak jest informacji, aby na rzecz wykonawcy Intelcan lub też ELDIS był
wydawany jakikolwiek certyfikat dopuszczenia do użytkowania urządzeń nadzoru

nawigacyjnego w cywilnym ruchu powietrznym. Zdaniem Izby, brak możliwości odczytania
informacji ze wskazanej strony internetowej można kwalifikować jako przeszkodę, możliwą
do przezwyciężenia przy pomocy tłumacza języka chińskiego, a nie jako dowód na
okoliczność złożenia nieprawdziwych informacji.

Powyższe ustalenia wskazują, że Zamawiający w zakresie poz. 2 i 4 Wykazu ma
możliwość zastosowania procedury określonej przepisem art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp.

Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Intelcan oraz zaniechania
wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, potwierdzających brak karalności
wszystkich członków zarządu spółki, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Izba
stwierdziła przede wszystkim, że zarzut braku przedłożenia spornego dokumentu dla
wszystkich członków zarządu spółki jest zasadny. Zdaniem Izby, z dokumentu
przedstawionego przez Odwołującego, bezspornie wynika, że w tej spółce aktualnie zarząd
składa się z pięciu osób t. j. Panów G…….. A…….., P…….. W…….., Z…… G……, Pan
R……… W……. oraz M…….. W……. Za taki dokument Izba uznała wyciąg z rejestru
Corporations Canada - Federalnej Ewidencji Informacji o Działalności Gospodarczej, gdyż w
ocenie Izby informacjom w nim zawartym należy dać pierwszeństwo w ustalaniu danych o
organie zarządzającym. Izba jednocześnie zwraca uwagę, że na dzień składania ofert także
Pani P…….. L……. Y…….. [wiceprezes, dyrektor ds. finansowych] została wymieniona przez
wykonawcę Intelcan jak członek zarządu. Jednocześnie Izba stwierdza, że wykonawca
Intelcan twierdząc, że zarząd spółki jest trzyosobowy opierał się nie tylko na przepisach
ogólnych ale również na regulacjach wewnętrznych spółki, oraz na opiniach prawnych, w tym
kanadyjskich prawników. Powyższa interpretacja przepisów, zdaniem Izby, nie była skutkiem
zamierzonego nie ujawniania wszystkich osób wchodzących w skład zarządu, spowodowana
brakiem możliwości złożenia przez wykonawcę Intelcan wymaganego oświadczenia, że nie
podlega on wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Izba
zauważa także, że Odwołujący odnośnie pominiętych przez wykonawcę członków zarządu
nie podnosił w odwołaniu ich karalności, regulowanej art. 24 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp. Izba
stwierdza także, że oświadczenie – str 98 oferty – tłumaczenie – Pani P…….. L……. Y……
złożyła przez notariuszem B…….. F…….. L…….. – O………, a nie jak stwierdził Odwołujący
przed sobą samą. Izba stwierdza również, że z treści informacji, znajdujących się przy
pieczęci notariusza - Pani P……. L…… Y………. – nie można wywodzić, że wykonawca
Intelcan nie jest uprawniony w niniejszym postępowaniu posługiwać się wskazanymi
dokumentami poświadczonymi przez notariusza Panią L…….. Y…….. Zdaniem Izby, może
to dowodzić tylko, że wskazane ograniczenie informuje, że ten notariusz jest uprawniony do
wypowiadania się – z jakiegoś powodu - tylko w sprawach tego podmiotu. Izba na

marginesie zauważa, że wykonawca w odwołaniu nie kwestionuje wiarygodności notariusza.
Tym samym widniejące w okolicach pieczęci notariusza - Pani P……. L……. Y…… -
ograniczenie uprawnień, nie wyłącza możliwości uznania za skuteczne oświadczeń o braku
karalności przed nią złożonych, które zostały skierowane do Zamawiającego w ofercie.

W konkluzji Izba stwierdza, że – w okolicznościach niniejszej sprawy – nie podlega
uwzględnieniu zarzut złożenia przez wykonawcę Intelcan nieprawdziwych informacji
mających lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, o których
stanowi art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. Podlega natomiast uwzględnieniu zarzut nie
potwierdzenia w pełnym zakresie przez wykonawcę Intelcan warunku określonego w
rozdziale VI pkt 2.4 specyfikacji, z uwagi na brak przedłożenia wymaganych dokumentów dla
wszystkich członków zarządu i ta okoliczność powinna skutkować wezwaniem wykonawcy w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia brakujących dokumentów.

Podlega również uwzględnieniu zarzut dotyczący zaniechania wezwania wykonawcy
Intelcan do uzupełnienia opłaconej polisy od odpowiedzialności cywilnej. Tak jak ustaliła
Izba, w niniejszym postępowaniu Zamawiający wymagał od wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia posiadania ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie niższą niż
10.000.000,00 zł (rozdział V pkt 1.2. siwz). Na potwierdzenie spełnienia tego warunku
wykonawcy byli zobligowani przedłożyć kopię opłaconej polisy, a w przypadku jej braku inny
dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie niższą
niż 10 000 000,00 zł, aktualną w terminie składania ofert. Jednocześnie w sytuacji, gdyby z
samej polisy lub innego dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie nie wynikał fakt
opłacenia składki ubezpieczeniowej, wykonawcy byli zobligowani dołączyć do oferty także
dowód opłacenia takiej składki (rozdział VI pkt 1.3. siwz). W stanie faktycznym niniejszej
sprawy wykonawca Intelcan nie przedłożył kopii opłaconej polisy, wymaganej pkt VI. ppkt 1.3
specyfikacji. W miejsce polisy (str. 110-111 oferty) wykonawca ten przedstawił oświadczenie
brokera ubezpieczeniowego z dnia 7 czerwca 2012 r., w którym stwierdzono, że wykonawca
Intelcan jest obecnie ubezpieczony w kilku różnych firmach ubezpieczeniowych. W tym
piśmie odwołano się do zaświadczenia oznaczonego w nawiasie jako „Polisa nr 215011332-
ON-11” podając, że jest ono załączone. Podano również, że (…) Niniejszym poświadcza się,
że krajowe i międzynarodowe ubezpieczenie Intelcan Technosystem Inc., którego polisy
pokrywają wszystkie realizowane projekty przez Intelcan Technosystem Inc. zostało
opłacone w pełni za lata 2011/2012. Wskazane w oświadczeniu brokera zaświadczenie (str
110 -111 oferty) zostało wystawione z datą 4 lipca 2012 r. i zdaniem Izby nie jest to

zaświadczenie wystawione przez ubezpieczyciela, lecz dalej wystawiającym jest broker
ubezpieczeniowy. W treści tego dokumentu została wymieniona tylko jedna polisa,
aczkolwiek w piśmie z dnia 7 czerwca 2012 r., broker, powołujący się na dokument z datą
późniejszą [jeszcze niewystawiony] z dnia 4 lipca 2012 r., informuje o polisach [w liczbie
mnogiej]. W tym dokumencie z dnia 4.07.2012 r. nie zawarto również informacji
potwierdzającej, że polisa – każda z polis - została opłacona. Stąd zdaniem Izby, powyższe
oświadczenia cechuje, co najmniej bardzo ograniczona mocą dowodowa, na co wskazywał
Odwołujący. Izba podzieliła również pogląd Odwołującego, że przedłożone oświadczenie
brokera ubezpieczeniowego nie może być uznane – szczególnie w okolicznościach
faktycznych niniejszej sprawy – za inny dokument potwierdzający ubezpieczenie
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia. Izba zwraca także uwagę, że ustawa Pzp w art. 26 ust.2c przyznaje wykonawcy
prawo do przedstawienia w ofercie innego dokumentu, aniżeli wskazał zamawiający, tylko w
przypadku uzasadnionej przyczyny i taki dokument w wystarczający sposób musi
potwierdzać wymagany warunek. Powyższe ustalenia powodują, że wykonawca Intelcan nie
potwierdził warunku wskazanego w rozdziale V pkt 1.2. siwz i tym samym na tym etapie
postępowania do oferty tego wykonawcy powinna zostać zastosowana procedura określona
art. 26 ust.3 i ust.4 ustawy Pzp.

W konkluzji Izba stwierdza, że częściowe uwzględnienie zarzutów podnoszonych w
odwołaniu sygn. akt: KIO 2351/12 wskazuje - podobnie jak w odwołaniu sygn. akt: KIO
2342/12 - na błędną – na tym etapie postępowania - ocenę oferty wykonawcy Intelcan,
jednakże wobec możliwości zastosowania procedury określonej art. 26 ust.3 i art. 87 ustawy
Pzp - tak jak wskazano powyżej – podlega oddaleniu zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt, 2) ustawy Pzp.

Tym samym, Izba stwierdza, że w odwołaniu:

1) sygn. akt: KIO 2342/12 i sygn. akt: KIO 2351/12 zarzut naruszenia art. 8 ust.1 i 3 ustawy
Pzp został przez Izbę pozostawiony bez rozpoznania w związku z art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp oraz z art. 182 ust.3 ustawy Pzp;

2) sygn. akt: KIO 2342/12 - częściowe uwzględnienie zarzutów podnoszonych w odwołaniu
wskazuje, że zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ustawy Pzp z uwagi
na błędny – na tym etapie postępowania - wybór, jako najkorzystniejszej oferty Intelcan
Technosystems Inc jest zasadny. Natomiast wobec możliwości zastosowania procedury
określonej art. 26 ust.3 i art. 87 ustawy Pzp - tak jak wskazano powyżej – nie podlega

uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 1), 2) 5)
ustawy Pzp;
3) sygn. akt: KIO 2351/12 - podlega uwzględnieniu w zakresie wskazanym powyżej zarzut
naruszenia art. 26 ust.3 i ust.4 ustawy Pzp. Nie podlega natomiast uwzględnieniu – na
tym etapie postępowania - zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 89
ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych, a także w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając również art.
358 § 2 kodeksu cywilnego.

Przewodniczący: ………………………………………

………………………………………

………………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27