rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-10-30
rok: 2012
data dokumentu: 2012-10-30
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2249/12
KIO 2249/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 października 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (1) Vendi Serwis Sp.
z o.o. (pełnomocnik), (2) Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie, adres dla
pełnomocnika: ul. śabiniec 46, 31-215 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im prof. Adama Grucy CMKP, ul. Konarskiego
13, 05-400 Otwock,
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) ISS RS Sp.
z o.o. (pełnomocnik), (2) ISS Facility Services Sp. z o.o.,
adres dla pełnomocnika
:
ul. Flisa 2, 02-247 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) CATERMED
S.A. (pełnomocnik), (2) REBUS Sp. z o.o., (3) D……….. P………., prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą GASTROMODUŁ D………. P…………, adres dla
pełnomocnika: ul. Siemaszki 15A, 31-201 Kraków zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (1) Vendi Serwis Sp.
z o.o. (pełnomocnik), (2) Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie, adres dla
pełnomocnika: ul. śabiniec 46, 31-215 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im prof. Adama Grucy CMKP, ul. Konarskiego
13, 05-400 Otwock,
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) ISS RS Sp.
z o.o. (pełnomocnik), (2) ISS Facility Services Sp. z o.o.,
adres dla pełnomocnika
:
ul. Flisa 2, 02-247 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) CATERMED
S.A. (pełnomocnik), (2) REBUS Sp. z o.o., (3) D……….. P………., prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą GASTROMODUŁ D………. P…………, adres dla
pełnomocnika: ul. Siemaszki 15A, 31-201 Kraków zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
okoliczności wskazanych w uzasadnieniu niniejszego orzeczenia;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) CATERMED S.A. (pełnomocnik), (2) REBUS Sp. z o.o., (3) D………..
P………, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą GASTROMODUŁ D………..
P…………., adres dla pełnomocnika: ul. Siemaszki 15A, 31-201 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero gorszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (1) Vendi Serwis Sp. z o.o.
(pełnomocnik), (2) Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie, adres dla
pełnomocnika: ul. śabiniec 46, 31-215 Kraków tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) CATERMED S.A. (pełnomocnik), (2) REBUS Sp. z o.o., (3) D……….
P………….., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą GASTROMODUŁ
D……… P……….., adres dla pełnomocnika: ul. Siemaszki 15A, 31-201 Kraków
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (1)
Vendi Serwis Sp. z o.o. (pełnomocnik), (2) Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w
Krakowie, adres dla pełnomocnika: ul. śabiniec 46, 31-215 Kraków kwotę 15
000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero gorszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie: Warszawa-Praga.
Przewodniczący: ………………….……
Sygn. akt: KIO 2249/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. Prof. A. Grucy CMKP z
siedzibą w Otwocku prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług
żywieniowych dla Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego im. Prof. A. Grucy CMKP
w Otwocku wraz z wykonaniem prac modernizacyjno-remontowych budynku kuchni i
stołówki pracowniczej”.
Pismem z dnia 12 października 2012 r., zamawiający poinformował o wyborze oferty
wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Catermed S.A. z siedzibą w Krakowie (lider konsorcjum),
Rebus Sp. z o. o. z siedzibą w Dąbrowie Chotomskiej (członek konsorcjum), Gastromoduł-
D……….. P……….. z siedzibą w Dąbrowie Chotomskiej (członek konsorcjum), [dalej także,
jako „konsorcjum Catermed”]. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie wykluczył
żadnego wykonawcy ani nie odrzucił żadnej oferty.
Wobec powyższych czynności w dniu 16 października 2012 r., odwołanie do Krajowej
Izby Odwoławczej złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Vendi Serwis Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (lider konsorcjum) oraz Spółdzielnia
Inwalidów „Naprzód” z siedzibą w Krakowie (członek konsorcjum), [dalej także, jako
„konsorcjum Vendi”]. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 113, poz. 759 ze zm.), [dalej także, jako „ustawa Pzp”]:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nierówne potraktowanie wykonawców.
2) art. 24 ust.2 pkt. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i
niewykluczenie z postępowania konsorcjum Catermed, którego oferta została uznana
za najkorzystniejszą, mimo iż w/w wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu.
3) art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
konsorcjum Catermed, w sytuacji, gdy wykonawca ten podlega wykluczeniu z
postępowania.
4) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i
niewykluczenie z postępowania konsorcjum firm: ISS RS Sp. z o.o. i ISS Facility
Services Sp. z o. o., w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu.
5) art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
konsorcjum firm: ISS RS sp. z o.o. i ISS Facility Services Sp. z o. o, w sytuacji, gdy
wykonawca ten podlega wykluczeniu.
Odwołujący wnosił o nakazanie:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) unieważnienia czynności oceny ofert;
3) dokonania powtórnej oceny ofert;
4) wykluczenia z postępowania konsorcjum Catermed;
5) wykluczenia z postępowania konsorcjum firm ISS RS Sp. z o.o. i ISS Facility Services
Sp. z o. o;
6) dokonania powtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący wskazywał, iż zamawiający w rozdz. V ust 2 SIWZ
zastrzegł, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, u których
ponad 50 % zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne w rozumieniu
przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych
lub właściwych przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru
Gospodarczego. Na potwierdzenie powyższego wykonawcy zobowiązani byli złożyć
stosowne oświadczenie. W ocenie odwołującego za niewystarczające należy uznać
spełnienie w/w warunku w ten sposób, iż tylko jeden z członków konsorcjum spełnia warunek
zatrudniania, co najmniej 50% pracowników niepełnosprawnych. Odwołujący wskazywał, iż
wymóg spełnienia warunku, o którym mowa w art. 22 ust 2 ustawy Pzp dotyczy również
podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie. W myśl bowiem art. 23 ust 3 Pzp
przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się również odpowiednio do wykonawców. Biorąc
powyższe pod uwagę odwołujący stwierdził, iż konsorcjum Catermed winno zostać
wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust 2, pkt 4 ustawy Pzp gdyż nie złożyło
oświadczenia potwierdzającego, że łącznie spełnia warunek zatrudniania, co najmniej 50%
pracowników niepełnosprawnych. Dodatkowo odwołujący stwierdził, iż oferta konsorcjum
Catermed winna być odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp. Analogiczną
argumentację odwołujący przywołał wobec zaniechania przez zamawiającego wykluczenia
konsorcjum firm ISS RS Sp. z o. o. oraz ISS Facility Serwices Sp. z o.o.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. Prof. A. Grucy CMKP z
siedzibą w Otwocku prowadzi postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest świadczenie usług żywieniowych dla powyższego Szpitala Klinicznego
wraz z wykonaniem prac modernizacyjno-remontowych budynku kuchni i stołówki
pracowniczej.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 10 sierpnia 2012 r., pod numerem 2012/S 153-255861.
Zgodnie z postanowieniami sekcji VI pkt 3 ogłoszenia o zamówieniu, jak też
postanowieniami pkt V ppkt 2 SIWZ zamawiający zastrzegł, iż o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, u których ponad 50% zatrudnionych pracowników
stanowią osoby niepełnosprawne w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i
społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub właściwych przepisów państw
członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Na
potwierdzenie powyższego zamawiający żądał złożenia stosownego oświadczenia.
Do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) konsorcjum firm: Catermed S.A.; Rebus Sp. z o. o.; Gastromoduł-D…………
P……….. na kwotę 9.426.436,80 zł brutto;
2) konsorcjum firm: Vendi Serwis Sp. z o. o. oraz Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w
Krakowie na kwotę 9.673.344,00 zł brutto;
3) konsorcjum firm: ISS RS Sp. z o. o. oraz ISS Facility Services Sp. z o. o. na kwotę
10.353.588,48 zł brutto.
Izba ustaliła, że wykonawca konsorcjum Catermed na stronie 82 swojej oferty złożyło
oświadczenie, iż: „(…) wykonawca spełnia warunek postawiony w cz. V ust. 2 SIWZ, gdyż w
firmie GastroModuł – D………. P………… z siedzibą w Dąbrowie Chotomskiej 05-123, przy
ul. Lipowej 36D, ponad 50% zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne w
rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych lub właściwych przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej lub
Europejskiego Obszaru Gospodarczego.”.
Izba ustaliła również, że w ramach oferty złożonej przez konsorcjum firm ISS RS Sp.
z o. o. oraz ISS Facility Services Sp. z o. o, firma ISS RS Sp. z o. o. złożyła oświadczenie, iż
zatrudnia ponad 50% osób niepełnosprawnych w rozumieniu przepisów o rehabilitacji
zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub właściwych
przepisów
państw
członkowskich
Unii
Europejskiej
lub
Europejskiego Obszaru
Gospodarczego.
Pismem z dnia 5 października 2012 r., zamawiający działając na podstawie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp wezwał wykonawcę konsorcjum Catermed do złożenia wyjaśnień w
zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. V.2 SIWZ. Wobec
faktu, iż wykonawcą jest konsorcjum Catermed S.A., Rebus Sp. z o. o. oraz GastroModuł –
D……….. P…………. zamawiający wezwał konsorcjum do złożenia oświadczenia w zakresie
odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca – konsorcjum ubiegający się o udzielenie
zamówienia nr DZP/91/2012 zatrudnia łącznie ponad 50% pracowników stanowią osoby
niepełnosprawne w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz
zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub właściwych przepisów państw członkowskich Unii
Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego.”.
Z tożsamym pytaniem pismem z dnia 5 października 2012 r., zamawiający zwrócił się
do konsorcjum firm: firm ISS RS Sp. z o. o. oraz ISS Facility Services Sp. z o. o.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, konsorcjum Catermed złożyło
wyjaśnienia wskazując, iż „konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia spełni warunek, o którym mowa w art. 22 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli choć jeden z
członków konsorcjum zatrudnia ponad 50% osób niepełnosprawnych”. Wykonawca –
konsorcjum Catermed podniósł, iż mając na uwadze brzmienie art. 22 ust. 2 ustawy Pzp
złożył żądane oświadczenie dot. zatrudnienia osób niepełnosprawnych zgodnie z dyspozycją
wskazanego przepisu. Jednocześnie wykonawca stwierdził, iż zamawiający żądając
dodatkowych wyjaśnień, mimo złożenia jednoznacznego przez niego oświadczenia, co do
zatrudnienia osób niepełnosprawnych, usiłuje zmienić treść SIWZ po upływie terminu
składnia ofert. W ocenie konsorcjum Catermed, zamawiający wskazując w przedmiotowym
wezwaniu do wyjaśnień, iż należyte wykazanie spełnienia omawianego warunku wymaga,
aby łącznie ponad 50% pracowników zatrudnionych przez wykonawców, czyli ponad 50%
pracowników zatrudnionych w sumie przez poszczególnych członków konsorcjum, stanowiło
osoby niepełnosprawne, podczas gdy warunek taki nie wynika z treści SIWZ, a tym bardziej
z treści art. 22 ust. 2 ustawy Pzp.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, pismem z dnia 10 października 2012 .r,
wyjaśnienia złożyło również konsorcjum firm ISS RS Sp. z o. o. oraz ISS Facility Services
Sp. z o. o. Wykonawca ten wskazał, iż zamawiający nie może wymagać, aby warunki udziału
w postępowaniu zostały spełnione samodzielnie przez partnerów konsorcjum. Odmienna
interpretacja prowadziłaby do ograniczenia możliwości tworzenia konsorcjum oraz
sprzeciwiałaby się istocie i celowi zawierania konsorcjum. Wykonawca ten wskazywał, iż
„wobec braku orzecznictwa i komentarzy UZP wykładni art. 22 ust. 2 ustawy Pzp wykładnia
celowościowa dokonana w świetle artykułu 19 dyrektywy zobowiązuje do wyboru wersji, w
której wystarczy, że jeden z konsorcjantów spełnia warunek zatrudniania ponad 50 % osób
niepełnosprawnych,
gdyż
takie
uregulowanie
wystarczy,
żeby
udział
osób
niepełnosprawnych w rynku pracy, a szczególnie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
się zwiększał. Cel dyrektywy zostanie osiągnięty w takim razie w przypadku drugiego
powyższego wniosku, czyli wystarczy jak jeden z konsorcjantów spełnia warunek z art. 22
ust. 2 ustawy Pzp. Nadto biorąc pod uwagę fakt, że przepis art. 22 ust. 2 znalazł się wśród
przepisów określających podmiotowe warunki udziału w postępowaniu oraz mając na
względzie zasady wykładni systemowej Zamawiający nie powinien stosować w odniesieniu
do tego warunku podmiotowego innych reguł interpretacyjnych niż ustawodawca przewidział
dla warunków określonych w art. 22 ust. 1 pkt 1-4 ustawy pzp.”.
Pismem z dnia 12 października 2012 r., zamawiający poinformował o wyborze oferty
wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez konsorcjum Catermed. W
przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie wykluczył żadnego wykonawcy ani nie
odrzucił żadnej oferty.
Czynności powyższe leżą u podstaw przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Ponadto, Izba ustaliła, iż zamawiający w dniu 17 października 2012 r. wezwał
wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w
art. 185 ust. 2 Pzp swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosiło konsorcjum
Catermed oraz konsorcjum firm: ISS RS sp. z o.o. i ISS Facility Services Sp. z o. o., stając się
uczestnikami przedmiotowego postępowania odwoławczego.
W dniu 30 października 2012 r., na posiedzeniu z udziałem stron pełnomocnik
zamawiającego oświadczył, iż uwzględnia wszystkie zarzuty zgłoszone w odwołaniu.
Wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w całości przystępujący
konsorcjum Catermed złożył sprzeciw.
Przystępujący konsorcjum firm: ISS RS sp. z o.o. i ISS Facility Services Sp. z o. o
wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołania nie złożył sprzeciwu.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
treść ofert Przystępujących, złożone przez nich wyjaśnienia, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia stron oraz uczestnika złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż odwołujący
posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż
w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.
Odnosząc się do podniesionych przez odwołującego zarzutów, Izba uznała, iż zarzuty
te potwierdziły się, gdyż zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny ofert przystępujących
konsorcjum Catermed jak i konsorcjum firm: ISS RS sp. z o.o. i ISS Facility Services Sp. z o.
o., i w konsekwencji zaniechał wykluczenia tych wykonawców z przedmiotowego
postępowania. Bezspornym jest, iż konsorcjum Catermed celem wykazania spełniania
warunku wynikającego z dyspozycji art. 22 ust. 2 Pzp a opisanego przez zamawiającego w
pkt V ppkt 2 SIWZ załączyło oświadczenie jednego z konsorcjantów, iż ponad 50
zatrudnionych u niego pracowników stanowią osoby niepełnosprawne w rozumieniu
przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych
lub właściwych przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego
Obszaru Gospodarczego. Podobnie uczyniło również konsorcjum firm: ISS RS Sp. z o.o. i
ISS Facility Services Sp. z o. o., załączając do oferty oświadczenie członka konsorcjum ISS
RE Sp. z o. o., iż zatrudnia on ponad 50% osób niepełnosprawnych. Stanowiska swoje
wykonawcy ci podtrzymali w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień. W tym miejscu
należy wskazać, iż w ocenie Izby dla spełnienia warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 2 Pzp
niewystarczające będzie wykazanie zatrudniania ponad 50% osób niepełnosprawnych przez
jednego z konsorcjantów. Skoro art. 22 ust. 2 Pzp daje zamawiającemu możliwość
ograniczenia kręgu podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia wyłącznie do
wykonawców, u których ponad 50% zatrudnionych pracowników stanowią osoby
niepełnosprawne to nie sposób uznać, że wykazanie takiego poziomu zatrudnienia u jednego
z konsorcjantów byłoby wystarczające dla spełnienia tego warunku przez całe konsorcjum.
W ocenie Izby spełnienie przez jednego z konsorcjantów powyższego warunku odmiennie niż
np. w przypadku wykazania dysponowania określoną wiedzą i doświadczeniem nie będzie
powodowało automatycznie spełnienia warunku przez całe konsorcjum. Należy wskazać, iż
warunki z ust. 1 art. 22 od warunku z ust. 2 tegoż artykułu ustawodawca rozróżnił choćby
poprzez określenie różnych dokumentów w rozporządzeniu w sprawie dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane, czy też np. brzmienie art. 26 ust. 2b ustawy, w którym przenosi się jedynie treść
warunków z ustępu pierwszego art. 22 Pzp. Zdaniem Izby za stanowiskiem sprzeciwiającego
się konsorcjum Catermed nie przemawia również umiejscowienie przepisu art. 22 ust. 2 Pzp
wśród przepisów określających podmiotowe warunki udziału w postępowaniu. Nie sposób
zgodzić się ze sprzeciwiającym, iż właśnie z uwagi na umiejscowienie art. 22 ust 2 Pzp należy
stosować te same reguły interpretacyjne, co do art. 22 ust. 1 pkt 1-4 Pzp. Należy zwrócić
uwagę, iż warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-4 Pzp
odmiennie niż klauzula wynikająca z art. 22 ust. 2 Pzp muszą być związane z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalne do tego przedmiotu zamówienia. Istotą dokonania opisu
sposobu oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp będzie wyłonienie
takiego wykonawcy, który poprzez pryzmat posiadanych uprawnień, wiedzy, doświadczenia,
potencjału technicznego, osobowego i finansowego gwarantować będzie należyte, jak
najlepsze wykonanie zamówienia. Istotą natomiast ograniczenia kręgu wykonawców
mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia wyłącznie do takich, u których ponad 50%
zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne jest uprzywilejowanie kręgu
podmiotów o określonym profil zatrudnienia i de facto ograniczenie konkurencji wyłącznie do
podmiotów zatrudniających osoby niepełnosprawne na określonym w art. 22 ust. 2 Pzp
poziomie, gdzie bez znaczenia przy ocenie spełniania tego warunku będą np. kwalifikacje
tych osób, posiadane uprawnienia, doświadczenie, a także to czy osoby te będą brały udział
w realizacji zamówienia.
Odmienna interpretacja niż prezentowana przez Izbę na wstępie, prowadziłaby do obejścia
dyspozycji art. 22 ust. 2 Pzp, gdyż w skrajnych przypadkach konsorcjum mogłoby wykazać
się spełnianiem tego warunku, jeśli w jego skład wchodziłby wykonawca prowadzący
jednoosobową działalność gospodarczą zatrudniający jedną osobę niepełnosprawną.
Zdaniem Izby zawiązanie konsorcjum nie może stanowić drogi do obejścia przepisu ustawy.
Ponadto skoro zgodnie z art. 23 ust. 3 Pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się
odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia to w
ocenie Izby, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia spełnią warunek,
o którym mowa w art. 22 ust. 2 Pzp, jeśli wykażą że ponad 50% łącznie zatrudnianych przez
konsorcjantów pracowników stanowią osoby niepełnosprawne. Przedmiotem badania Izby
nie było ustalenie, czy konsorcjum Catermed jak też czy konsorcjum ISS RS Sp. z o.o. i ISS
Facility Services Sp. z o. o., łącznie w ramach konsorcjum zatrudniają ponad 50% osób
niepełnosprawnych gdyż obaj przystępujący od początku zmierzali do wykazania przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, możliwości spełnienia warunku o
którym mowa w art. 22 ust. 2 już przez udział w konsorcjum tylko jednego wykonawcy
zatrudniającego ponad 50% pracowników niepełnosprawnych.
Reasumując zamawiający winien wykluczyć z przedmiotowego postępowania konsorcjum
Catermed oraz konsorcjum firm ISS RS Sp. z o.o. i ISS Facility Services Sp. z o. o., z uwagi
na niewykazanie spełniania warunku opisanego w pkt V.2 SIWZ.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj.
stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy Pzp.
Przewodniczący: …………..……………
1.
uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
okoliczności wskazanych w uzasadnieniu niniejszego orzeczenia;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) CATERMED S.A. (pełnomocnik), (2) REBUS Sp. z o.o., (3) D………..
P………, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą GASTROMODUŁ D………..
P…………., adres dla pełnomocnika: ul. Siemaszki 15A, 31-201 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero gorszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (1) Vendi Serwis Sp. z o.o.
(pełnomocnik), (2) Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie, adres dla
pełnomocnika: ul. śabiniec 46, 31-215 Kraków tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) CATERMED S.A. (pełnomocnik), (2) REBUS Sp. z o.o., (3) D……….
P………….., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą GASTROMODUŁ
D……… P……….., adres dla pełnomocnika: ul. Siemaszki 15A, 31-201 Kraków
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (1)
Vendi Serwis Sp. z o.o. (pełnomocnik), (2) Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w
Krakowie, adres dla pełnomocnika: ul. śabiniec 46, 31-215 Kraków kwotę 15
000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero gorszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie: Warszawa-Praga.
Przewodniczący: ………………….……
Sygn. akt: KIO 2249/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. Prof. A. Grucy CMKP z
siedzibą w Otwocku prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług
żywieniowych dla Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego im. Prof. A. Grucy CMKP
w Otwocku wraz z wykonaniem prac modernizacyjno-remontowych budynku kuchni i
stołówki pracowniczej”.
Pismem z dnia 12 października 2012 r., zamawiający poinformował o wyborze oferty
wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Catermed S.A. z siedzibą w Krakowie (lider konsorcjum),
Rebus Sp. z o. o. z siedzibą w Dąbrowie Chotomskiej (członek konsorcjum), Gastromoduł-
D……….. P……….. z siedzibą w Dąbrowie Chotomskiej (członek konsorcjum), [dalej także,
jako „konsorcjum Catermed”]. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie wykluczył
żadnego wykonawcy ani nie odrzucił żadnej oferty.
Wobec powyższych czynności w dniu 16 października 2012 r., odwołanie do Krajowej
Izby Odwoławczej złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Vendi Serwis Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (lider konsorcjum) oraz Spółdzielnia
Inwalidów „Naprzód” z siedzibą w Krakowie (członek konsorcjum), [dalej także, jako
„konsorcjum Vendi”]. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 113, poz. 759 ze zm.), [dalej także, jako „ustawa Pzp”]:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nierówne potraktowanie wykonawców.
2) art. 24 ust.2 pkt. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i
niewykluczenie z postępowania konsorcjum Catermed, którego oferta została uznana
za najkorzystniejszą, mimo iż w/w wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu.
3) art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
konsorcjum Catermed, w sytuacji, gdy wykonawca ten podlega wykluczeniu z
postępowania.
4) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i
niewykluczenie z postępowania konsorcjum firm: ISS RS Sp. z o.o. i ISS Facility
Services Sp. z o. o., w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu.
5) art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
konsorcjum firm: ISS RS sp. z o.o. i ISS Facility Services Sp. z o. o, w sytuacji, gdy
wykonawca ten podlega wykluczeniu.
Odwołujący wnosił o nakazanie:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) unieważnienia czynności oceny ofert;
3) dokonania powtórnej oceny ofert;
4) wykluczenia z postępowania konsorcjum Catermed;
5) wykluczenia z postępowania konsorcjum firm ISS RS Sp. z o.o. i ISS Facility Services
Sp. z o. o;
6) dokonania powtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący wskazywał, iż zamawiający w rozdz. V ust 2 SIWZ
zastrzegł, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, u których
ponad 50 % zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne w rozumieniu
przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych
lub właściwych przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru
Gospodarczego. Na potwierdzenie powyższego wykonawcy zobowiązani byli złożyć
stosowne oświadczenie. W ocenie odwołującego za niewystarczające należy uznać
spełnienie w/w warunku w ten sposób, iż tylko jeden z członków konsorcjum spełnia warunek
zatrudniania, co najmniej 50% pracowników niepełnosprawnych. Odwołujący wskazywał, iż
wymóg spełnienia warunku, o którym mowa w art. 22 ust 2 ustawy Pzp dotyczy również
podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie. W myśl bowiem art. 23 ust 3 Pzp
przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się również odpowiednio do wykonawców. Biorąc
powyższe pod uwagę odwołujący stwierdził, iż konsorcjum Catermed winno zostać
wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust 2, pkt 4 ustawy Pzp gdyż nie złożyło
oświadczenia potwierdzającego, że łącznie spełnia warunek zatrudniania, co najmniej 50%
pracowników niepełnosprawnych. Dodatkowo odwołujący stwierdził, iż oferta konsorcjum
Catermed winna być odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp. Analogiczną
argumentację odwołujący przywołał wobec zaniechania przez zamawiającego wykluczenia
konsorcjum firm ISS RS Sp. z o. o. oraz ISS Facility Serwices Sp. z o.o.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. Prof. A. Grucy CMKP z
siedzibą w Otwocku prowadzi postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest świadczenie usług żywieniowych dla powyższego Szpitala Klinicznego
wraz z wykonaniem prac modernizacyjno-remontowych budynku kuchni i stołówki
pracowniczej.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 10 sierpnia 2012 r., pod numerem 2012/S 153-255861.
Zgodnie z postanowieniami sekcji VI pkt 3 ogłoszenia o zamówieniu, jak też
postanowieniami pkt V ppkt 2 SIWZ zamawiający zastrzegł, iż o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, u których ponad 50% zatrudnionych pracowników
stanowią osoby niepełnosprawne w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i
społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub właściwych przepisów państw
członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Na
potwierdzenie powyższego zamawiający żądał złożenia stosownego oświadczenia.
Do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) konsorcjum firm: Catermed S.A.; Rebus Sp. z o. o.; Gastromoduł-D…………
P……….. na kwotę 9.426.436,80 zł brutto;
2) konsorcjum firm: Vendi Serwis Sp. z o. o. oraz Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w
Krakowie na kwotę 9.673.344,00 zł brutto;
3) konsorcjum firm: ISS RS Sp. z o. o. oraz ISS Facility Services Sp. z o. o. na kwotę
10.353.588,48 zł brutto.
Izba ustaliła, że wykonawca konsorcjum Catermed na stronie 82 swojej oferty złożyło
oświadczenie, iż: „(…) wykonawca spełnia warunek postawiony w cz. V ust. 2 SIWZ, gdyż w
firmie GastroModuł – D………. P………… z siedzibą w Dąbrowie Chotomskiej 05-123, przy
ul. Lipowej 36D, ponad 50% zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne w
rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych lub właściwych przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej lub
Europejskiego Obszaru Gospodarczego.”.
Izba ustaliła również, że w ramach oferty złożonej przez konsorcjum firm ISS RS Sp.
z o. o. oraz ISS Facility Services Sp. z o. o, firma ISS RS Sp. z o. o. złożyła oświadczenie, iż
zatrudnia ponad 50% osób niepełnosprawnych w rozumieniu przepisów o rehabilitacji
zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub właściwych
przepisów
państw
członkowskich
Unii
Europejskiej
lub
Europejskiego Obszaru
Gospodarczego.
Pismem z dnia 5 października 2012 r., zamawiający działając na podstawie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp wezwał wykonawcę konsorcjum Catermed do złożenia wyjaśnień w
zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. V.2 SIWZ. Wobec
faktu, iż wykonawcą jest konsorcjum Catermed S.A., Rebus Sp. z o. o. oraz GastroModuł –
D……….. P…………. zamawiający wezwał konsorcjum do złożenia oświadczenia w zakresie
odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca – konsorcjum ubiegający się o udzielenie
zamówienia nr DZP/91/2012 zatrudnia łącznie ponad 50% pracowników stanowią osoby
niepełnosprawne w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz
zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub właściwych przepisów państw członkowskich Unii
Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego.”.
Z tożsamym pytaniem pismem z dnia 5 października 2012 r., zamawiający zwrócił się
do konsorcjum firm: firm ISS RS Sp. z o. o. oraz ISS Facility Services Sp. z o. o.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, konsorcjum Catermed złożyło
wyjaśnienia wskazując, iż „konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia spełni warunek, o którym mowa w art. 22 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli choć jeden z
członków konsorcjum zatrudnia ponad 50% osób niepełnosprawnych”. Wykonawca –
konsorcjum Catermed podniósł, iż mając na uwadze brzmienie art. 22 ust. 2 ustawy Pzp
złożył żądane oświadczenie dot. zatrudnienia osób niepełnosprawnych zgodnie z dyspozycją
wskazanego przepisu. Jednocześnie wykonawca stwierdził, iż zamawiający żądając
dodatkowych wyjaśnień, mimo złożenia jednoznacznego przez niego oświadczenia, co do
zatrudnienia osób niepełnosprawnych, usiłuje zmienić treść SIWZ po upływie terminu
składnia ofert. W ocenie konsorcjum Catermed, zamawiający wskazując w przedmiotowym
wezwaniu do wyjaśnień, iż należyte wykazanie spełnienia omawianego warunku wymaga,
aby łącznie ponad 50% pracowników zatrudnionych przez wykonawców, czyli ponad 50%
pracowników zatrudnionych w sumie przez poszczególnych członków konsorcjum, stanowiło
osoby niepełnosprawne, podczas gdy warunek taki nie wynika z treści SIWZ, a tym bardziej
z treści art. 22 ust. 2 ustawy Pzp.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, pismem z dnia 10 października 2012 .r,
wyjaśnienia złożyło również konsorcjum firm ISS RS Sp. z o. o. oraz ISS Facility Services
Sp. z o. o. Wykonawca ten wskazał, iż zamawiający nie może wymagać, aby warunki udziału
w postępowaniu zostały spełnione samodzielnie przez partnerów konsorcjum. Odmienna
interpretacja prowadziłaby do ograniczenia możliwości tworzenia konsorcjum oraz
sprzeciwiałaby się istocie i celowi zawierania konsorcjum. Wykonawca ten wskazywał, iż
„wobec braku orzecznictwa i komentarzy UZP wykładni art. 22 ust. 2 ustawy Pzp wykładnia
celowościowa dokonana w świetle artykułu 19 dyrektywy zobowiązuje do wyboru wersji, w
której wystarczy, że jeden z konsorcjantów spełnia warunek zatrudniania ponad 50 % osób
niepełnosprawnych,
gdyż
takie
uregulowanie
wystarczy,
żeby
udział
osób
niepełnosprawnych w rynku pracy, a szczególnie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
się zwiększał. Cel dyrektywy zostanie osiągnięty w takim razie w przypadku drugiego
powyższego wniosku, czyli wystarczy jak jeden z konsorcjantów spełnia warunek z art. 22
ust. 2 ustawy Pzp. Nadto biorąc pod uwagę fakt, że przepis art. 22 ust. 2 znalazł się wśród
przepisów określających podmiotowe warunki udziału w postępowaniu oraz mając na
względzie zasady wykładni systemowej Zamawiający nie powinien stosować w odniesieniu
do tego warunku podmiotowego innych reguł interpretacyjnych niż ustawodawca przewidział
dla warunków określonych w art. 22 ust. 1 pkt 1-4 ustawy pzp.”.
Pismem z dnia 12 października 2012 r., zamawiający poinformował o wyborze oferty
wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez konsorcjum Catermed. W
przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie wykluczył żadnego wykonawcy ani nie
odrzucił żadnej oferty.
Czynności powyższe leżą u podstaw przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Ponadto, Izba ustaliła, iż zamawiający w dniu 17 października 2012 r. wezwał
wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w
art. 185 ust. 2 Pzp swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosiło konsorcjum
Catermed oraz konsorcjum firm: ISS RS sp. z o.o. i ISS Facility Services Sp. z o. o., stając się
uczestnikami przedmiotowego postępowania odwoławczego.
W dniu 30 października 2012 r., na posiedzeniu z udziałem stron pełnomocnik
zamawiającego oświadczył, iż uwzględnia wszystkie zarzuty zgłoszone w odwołaniu.
Wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w całości przystępujący
konsorcjum Catermed złożył sprzeciw.
Przystępujący konsorcjum firm: ISS RS sp. z o.o. i ISS Facility Services Sp. z o. o
wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołania nie złożył sprzeciwu.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
treść ofert Przystępujących, złożone przez nich wyjaśnienia, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia stron oraz uczestnika złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż odwołujący
posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż
w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.
Odnosząc się do podniesionych przez odwołującego zarzutów, Izba uznała, iż zarzuty
te potwierdziły się, gdyż zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny ofert przystępujących
konsorcjum Catermed jak i konsorcjum firm: ISS RS sp. z o.o. i ISS Facility Services Sp. z o.
o., i w konsekwencji zaniechał wykluczenia tych wykonawców z przedmiotowego
postępowania. Bezspornym jest, iż konsorcjum Catermed celem wykazania spełniania
warunku wynikającego z dyspozycji art. 22 ust. 2 Pzp a opisanego przez zamawiającego w
pkt V ppkt 2 SIWZ załączyło oświadczenie jednego z konsorcjantów, iż ponad 50
zatrudnionych u niego pracowników stanowią osoby niepełnosprawne w rozumieniu
przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych
lub właściwych przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego
Obszaru Gospodarczego. Podobnie uczyniło również konsorcjum firm: ISS RS Sp. z o.o. i
ISS Facility Services Sp. z o. o., załączając do oferty oświadczenie członka konsorcjum ISS
RE Sp. z o. o., iż zatrudnia on ponad 50% osób niepełnosprawnych. Stanowiska swoje
wykonawcy ci podtrzymali w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień. W tym miejscu
należy wskazać, iż w ocenie Izby dla spełnienia warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 2 Pzp
niewystarczające będzie wykazanie zatrudniania ponad 50% osób niepełnosprawnych przez
jednego z konsorcjantów. Skoro art. 22 ust. 2 Pzp daje zamawiającemu możliwość
ograniczenia kręgu podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia wyłącznie do
wykonawców, u których ponad 50% zatrudnionych pracowników stanowią osoby
niepełnosprawne to nie sposób uznać, że wykazanie takiego poziomu zatrudnienia u jednego
z konsorcjantów byłoby wystarczające dla spełnienia tego warunku przez całe konsorcjum.
W ocenie Izby spełnienie przez jednego z konsorcjantów powyższego warunku odmiennie niż
np. w przypadku wykazania dysponowania określoną wiedzą i doświadczeniem nie będzie
powodowało automatycznie spełnienia warunku przez całe konsorcjum. Należy wskazać, iż
warunki z ust. 1 art. 22 od warunku z ust. 2 tegoż artykułu ustawodawca rozróżnił choćby
poprzez określenie różnych dokumentów w rozporządzeniu w sprawie dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane, czy też np. brzmienie art. 26 ust. 2b ustawy, w którym przenosi się jedynie treść
warunków z ustępu pierwszego art. 22 Pzp. Zdaniem Izby za stanowiskiem sprzeciwiającego
się konsorcjum Catermed nie przemawia również umiejscowienie przepisu art. 22 ust. 2 Pzp
wśród przepisów określających podmiotowe warunki udziału w postępowaniu. Nie sposób
zgodzić się ze sprzeciwiającym, iż właśnie z uwagi na umiejscowienie art. 22 ust 2 Pzp należy
stosować te same reguły interpretacyjne, co do art. 22 ust. 1 pkt 1-4 Pzp. Należy zwrócić
uwagę, iż warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-4 Pzp
odmiennie niż klauzula wynikająca z art. 22 ust. 2 Pzp muszą być związane z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalne do tego przedmiotu zamówienia. Istotą dokonania opisu
sposobu oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp będzie wyłonienie
takiego wykonawcy, który poprzez pryzmat posiadanych uprawnień, wiedzy, doświadczenia,
potencjału technicznego, osobowego i finansowego gwarantować będzie należyte, jak
najlepsze wykonanie zamówienia. Istotą natomiast ograniczenia kręgu wykonawców
mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia wyłącznie do takich, u których ponad 50%
zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne jest uprzywilejowanie kręgu
podmiotów o określonym profil zatrudnienia i de facto ograniczenie konkurencji wyłącznie do
podmiotów zatrudniających osoby niepełnosprawne na określonym w art. 22 ust. 2 Pzp
poziomie, gdzie bez znaczenia przy ocenie spełniania tego warunku będą np. kwalifikacje
tych osób, posiadane uprawnienia, doświadczenie, a także to czy osoby te będą brały udział
w realizacji zamówienia.
Odmienna interpretacja niż prezentowana przez Izbę na wstępie, prowadziłaby do obejścia
dyspozycji art. 22 ust. 2 Pzp, gdyż w skrajnych przypadkach konsorcjum mogłoby wykazać
się spełnianiem tego warunku, jeśli w jego skład wchodziłby wykonawca prowadzący
jednoosobową działalność gospodarczą zatrudniający jedną osobę niepełnosprawną.
Zdaniem Izby zawiązanie konsorcjum nie może stanowić drogi do obejścia przepisu ustawy.
Ponadto skoro zgodnie z art. 23 ust. 3 Pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się
odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia to w
ocenie Izby, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia spełnią warunek,
o którym mowa w art. 22 ust. 2 Pzp, jeśli wykażą że ponad 50% łącznie zatrudnianych przez
konsorcjantów pracowników stanowią osoby niepełnosprawne. Przedmiotem badania Izby
nie było ustalenie, czy konsorcjum Catermed jak też czy konsorcjum ISS RS Sp. z o.o. i ISS
Facility Services Sp. z o. o., łącznie w ramach konsorcjum zatrudniają ponad 50% osób
niepełnosprawnych gdyż obaj przystępujący od początku zmierzali do wykazania przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, możliwości spełnienia warunku o
którym mowa w art. 22 ust. 2 już przez udział w konsorcjum tylko jednego wykonawcy
zatrudniającego ponad 50% pracowników niepełnosprawnych.
Reasumując zamawiający winien wykluczyć z przedmiotowego postępowania konsorcjum
Catermed oraz konsorcjum firm ISS RS Sp. z o.o. i ISS Facility Services Sp. z o. o., z uwagi
na niewykazanie spełniania warunku opisanego w pkt V.2 SIWZ.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj.
stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy Pzp.
Przewodniczący: …………..……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
