rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-10-23
rok: 2012
data dokumentu: 2012-10-23
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2160/12
KIO 2160/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2012 r.
przez wykonawcę: W………. B………… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BUDIMPEKS” – W…………. B…………., Wilkowice
(woj. śląskie)
od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez
zamawiającego: Skarb Państwa – Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2012 r.
przez wykonawcę: W………. B………… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BUDIMPEKS” – W…………. B…………., Wilkowice
(woj. śląskie)
od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez
zamawiającego: Skarb Państwa – Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „BUDIMPEKS” – W……….
B………… z Wilkowic z postępowania oraz powtórzenie czynności oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu z uwzględnieniem odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Regionalny Zarząd Gospodarki
Wodnej w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BUDIMPEKS” – W……… B…………. z
Wilkowic tytułem wpisu od odwołania,
Sygn. akt KIO 2160/12
2.2. zasądza od zamawiającego: Skarbu Państwa – Regionalnego Zarządu
Gospodarki Wodnej w Krakowie na rzecz odwołującego: Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego „BUDIMPEKS” – W………. B………. z Wilkowic kwotę 13597
zł 75 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych
siedemdziesiąt pięć groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów
strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 2160/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie – prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.;
zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na
roboty budowlane pn. Zabezpieczenie koryta rzeki Raby w km 69+394 - 71+714 w ramach
inwestycji: „Stabilizacja dna i zabezpieczenie brzegów Rzeki Raby w km 69+500 - 71+660 w
m. Myślenice–Osieczany, gm. Myślenice, pow. myślenicki, woj. Małopolskie (przetarg nr
696/UW/2012/TK).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
25 czerwca 2012 r. pod nr 217692-2012, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie
internetowej (www.krakow.rzwg.gov.pl), na której udostępnił również specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej zwaną w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
10.936.760,51 zł, co stanowi równowartość 2.720.857,92 euro.
3 października 2012 r. Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu –
Przedsiębiorstwu Wielobranżowemu „BUDIMPEKS” – W……… B…………. z Wilkowic –
informację o rozstrzygnięciu postępowania zawierającą również zawiadomienie o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp.
Zamawiający uzasadnił, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w pkt IV.1.2. (lit. a) s.i.w.z.: wykonania co najmniej jednego
zadania na rzece lub potoku, w zakresie którego wykonano budowle o konstrukcji betonowej
(gurty, żłoby, mury oporowe, stopnie) o łącznej ilości co najmniej 1500 m
3
betonu w zadaniu
– gdyż zgodnie z informacjami posiadanymi przez zamawiającego, rzeczywista ilość
wykonanych robót nie odpowiada ilości wskazanej w „wykazie robót” przesłanym (....) w dniu
02.08.2012 r.
8 października 2012 r. (pismem z 6 października 2012 r.) Odwołujący wniósł
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego
Sygn. akt KIO 2160/12
kopii Zamawiającemu) od powyżej wskazanej czynności Zamawiającego, któremu zarzucił
naruszenie następujących przepisów ustawy pzp:
1. Art. 24 ust. 2 pkt 4 –przez wykluczenie Odwołującego bez wykazania i udowodnienia, że
w złożonych oświadczeniach i dokumentach dotyczących spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia nie wykazał spełniania warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt IV.1.2 (lit. a) s.i.w.z.
2. Art. 24 ust. 4 – przez uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą.
3. Art. 91 – przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem ustawy.
4. Art. 92 ust. 1 pkt 3 – przez brak uzasadnienia faktycznego wykluczenia Odwołującego w
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego.
3. Ponownego przeprowadzenia badania i oceny oferty Odwołującego.
4. Wybory oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał następujące okoliczności faktyczne i prawne dotyczące
przebiegu badania spełniania przez niego wspomnianego powyżej warunku udziału
w postępowaniu.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 pzp z 31 lipca
2012 r. Odwołujący pismem z 2 sierpnia 2012 r. przekazał Zamawiającemu dokumenty
potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. IV.1.2
s.i.w.z., w tym wykaz robót wykonanych na rzekach lub potokach w okresie ostatnich pięciu
lat zgodny ze wzorem określonym w załączniku nr 9 do s.i.w.z. W pkt 3 wykazu Odwołujący
wykazał wykonanie przez OSC.s. Oravská stavebno-cestná spoločnost’, spol. s r.o.
z siedzibą w miejscowości Krušetnica na Słowacji (zwanej dalej w skrócie „OSC.s. Oravska”)
– udostępniającą swoją wiedzę i doświadczenie na podstawie art. 26 ust. 2b pzp – robót
budowlanych w zadaniu inwestycyjnym budowa elektrowni wodnej MVE Lomná. W ramach
tej inwestycji OSC.s. Oravska jako podwykonawca w okresie od 30 stycznia 2008 r. do 30
października 2009 r. wykonała konstrukcje betonowe o kubaturze 1.750 m
3
. Do wykazu
zostały załączone referencje wystawione dla OSC.s. Oravska przez generalnego wykonawcę
inwestycji MVE Lomna – firmę Ing. František Jendrol STAVPOČ z miejscowości Klin na
Słowacji (zwanej dalej w skrócie „STAVPOC”). Obok generalnego wykonawcy referencje
podpisane są przez przedstawiciela Gminy Lomna w powiecie Namestovo na Słowacji.
Z treści referencji wynika, że OSC.s. Oravska w okresie od 30 stycznia 2008 r. do 30
Sygn. akt KIO 2160/12
października 2009 r. w ramach zamówienia dotyczącego budowy MVE Lomna wykonała
roboty między innymi betoniarskie i zbrojeniowe o kubaturze 1750 m
3
, i że roboty zostały
wykonane zgodnie z dokumentacją projektową a ich jakość spełnia wymagania normy –
certyfikat jakości ISO 9001:2008.
18 września 2012 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1
pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących rozbieżności pomiędzy referencjami załączonymi
przez Odwołującego do wykazu, a treścią oświadczenia złożonego przez STAVPOC, które
Zamawiający otrzymał od jednego z wykonawców biorących udział w postępowaniu. Z treści
tego oświadczenia (bez daty) wynika, że OSC.s. Oravska jako podwykonawca wykonała
w ramach zadania budowy MVE Lomna roboty betoniarskie o objętości 743,18 m
3
.
Odwołujący zauważył na marginiesie, że ponieważ wyjaśnienia miały dotyczyć dokumentów
składanych w postępowaniu w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu tj. dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pz, to powinny być
wystosowane na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący pismem z 20 września 2012 r.
złożył stosowne wyjaśnienia i przekazał Zamawiającemu pismo STAVPOC z 19 września
2012 r. Z treści tego pisma wynika, że dane przedstawione w uprzednim oświadczeniu z 27
sierpnia 2012 r. zostały potwierdzone przez osobę nieuprawnioną, a zawarte w nim
informacje o ilości betonu zostały pozyskane z kosztorysu do pozwolenia na budowę.
Według pisma faktycznie zabudowane ilości betonów uległy zmianie z uwagi na niekorzystne
warunki geologiczne. W ocenie Odwołującego taka treść oświadczenia potwierdza,
a z pewnością nie zaprzecza, że wykazana w referencjach ilość 1750 m
3
została
zabudowana w trakcie robót budowlanych.
Odwołujący podał również, że 4 października 2012 r. podczas wglądu
w dokumentację postępowania u Zamawiającego zapoznał się z treścią korespondencji jaką
Zamawiający prowadził dalej ze STAVPOC. 26 września 2012 r. Zamawiający zwrócił się do
STAVPOC z prośbą o informację ile faktycznie wynosi objętość budowli o konstrukcji
betonowej powstałych przy budowie MVE Lomna. Do pisma załączone zostały: 1) referencje
dla Firmy OSC.s. Oravska, 2) oświadczenie STAVPOC doręczone przez innego wykonawcę,
3) oświadczenie STAVPOC z 19 września 2012 r. W odpowiedzi z 2 października 2012 r.
STAVPOC oświadczyła, że w wymienionej inwestycji zostało w rzeczywistości wbudowanych
743,18 m
3
betonów, następne dostawy betonu były załatwiane oddzielnie i nie były
przedmiotem referencji. Zdaniem Odwołującego z treści tego oświadczenia wynika, że w
przedmiotowej inwestycji zostało wbudowanych 743,18 m
3
betonu oraz nieokreślona co do
Sygn. akt KIO 2160/12
ilości dodatkowa ilość betonu.
Zdaniem Odwołującego nie może podlegać wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2
pkt. 4 pzp z uwagi na to, że w złożonej ofercie oraz w wyniku uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 pzp przedłożył poprawnie sporządzony wykaz robót i referencje,
z których wynika, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia określony w pkt. IV.1.2 (lit. a) s.i.w.z. Odwołujący podniósł również,
że dodatkowo na wezwanie Zamawiającego udzielił wyjaśnień i załączył do nich dodatkowe
dokumenty, z których wynika, że faktyczna ilość betonu jakiego użyła Firma OSC.s. Oravska
przy realizacji zadania budowy elektrowni wodnej MVE Lomna wynosiła 1750 m
3
.
Wyjaśnienia te potwierdzały informacje zawarte w wykazie i referencjach. W ocenie
Odwołującego spełnił w ten sposób obowiązek udowodnienia w dopuszczalnej i żądanej
przez Zamawiającego formie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego jeżeli Zamawiający posiadał potwierdzone i wiarygodne
informacje, że wykaz lub referencje zawierają nieprawdziwe informacje, tj. przedstawiają
odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości, to zobowiązany był wykluczyć
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 pzp. W takim jednak przypadku dowód
zaistnienia przesłanek wykluczenia spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia wywodzi
skutek prawny w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania (art. 6 kc w zw. z art. 14
pzp. Zaistnienie przesłanek wykluczenia wynikających z tego przepisu powinno być
udowodnione w sposób niebudzący wątpliwości, w przeciwnym razie zasady równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wynikające z art. 7 ust. 1 pzp, nie
zostaną zachowane (Odwołujący powołał się tu na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z 29
marca 2011 r., sygn. akt KIO 513/11, z 18 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 637/11).
Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że przekazane przez Odwołującego informacje
zawarte w wykazie lub referencjach są nieprawdziwe. Według Odwołującego świadczy to
o tym, że Zamawiający nie może wykazać nieprawdziwości przedmiotowych informacji
dotyczących rzeczywistych ilości wykonanych robót betoniarskich przez Firmę OSC.s.
Oravska na budowie MVE Lomna zawartych w złożonych przez Odwołującego
oświadczeniach i dokumentach.
Odwołujący
zarzucił
także
Zamawiającemu
niewskazanie
w
lakonicznym
uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu w oparciu o jakie posiadane informacje uznał, że
rzeczywista ilość wykonanych robót nie odpowiada ilości wskazanej w wykazie robót, i jaka,
zdaniem Zamawiającego, ilość jest właściwa. Art. 92 ust. 1 pkt. 3 pzp nakazuje
Zamawiającemu podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności wykluczenia.
Sygn. akt KIO 2160/12
Podanie przez Zamawiającego jedynie podstawy prawnej oraz bardzo ogólne sformułowanie
zarzucanych niezgodności przez odwołanie się do posiadanych, lecz niewskazanych
informacji, nie może być uznane za uzasadnienie faktyczne realizujący cel normy art. 92 ust.
1 pkt. 3 pzp. Uzasadnienie faktyczne podane w informacji o wykluczeniu wykonawcy
warunkuje zakres składanych środków ochrony prawnej, a tym samym ma wpływ na wynik
postępowania. Ustalenie zarzucanych przez Zamawiającego uchybień lub niezgodności nie
może być powierzone własnej aktywności wykonawcy i stwierdzane na podstawie
znajdującej się u Zamawiającego dokumentacji postępowania. Obowiązek wskazania
podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy spoczywa w całości na
Zamawiającym. Takie naruszenie art. 92 ust. 1 pkt. 3 Prawa zamówień publicznych może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania (Odwołujący podał tu wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 23 marca 2011 r., sygn. akt KIO 522/11).
Zamawiający na posiedzeniu przed rozprawą złożył pisemną odpowiedź na
odwołanie (datowaną na 16 października 2012 r.), w której wniósł o jego oddalenie.
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie dołożył wymaganej staranności w zakresie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt IV.1.2 lit a s.i.w.z.
W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów Odwołujący przedstawił zgodne
z obowiązującymi przepisami zobowiązanie obcego podmiotu – OSC.s. Oravska
o udostępnieniu wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego wraz referencjami dla tego
podmiotu, potwierdzającymi wykonanie 1500 m
3
betonu w zadaniu MVE Lomna. Następnie
w toku badania ofert Zamawiający otrzymał pismo innego wykonawcy, zawierające
udokumentowaną informację, że referencje wystawione dla OSC s. Oravska winny opiewać
na ogólną ilość betonu w wysokości 743,18 m
3
, gdyż taką ilość betonu wykonała zgodnie
z oceną kosztów po ukończeniu prac. Zamawiający ocenił, że było to uwierzytelnione
oświadczenie STAVPOC – generalnego wykonawcy inwestycji MVE Lomna i wystawcy
referencji.
Zamawiający uznał, że zgodnie z obowiązującym przepisami (art. 14 pzp w zw. z art.
6 kc) zobowiązany był do podjęcia czynności wyjaśniających występujące rozbieżności
dotyczące referencji i – jak to sam określił – je udowodnić. W tym celu wystąpił w trybie art.
87 ust. 1 pzp do Odwołującego o wyjaśnienie powyższych rozbieżności, załączając uzyskany
od innego wykonawcy dokument. W odpowiedzi Odwołujący potwierdził prawidłowość
złożonej referencji i załączył nowe oświadczenie STAVPOC, z którego wynikało jedynie,
że oświadczenie tego podmiotu uzyskane przez innego wykonawcę, w zakresie danych
Sygn. akt KIO 2160/12
zostało potwierdzone przez osobę nieuprawnioną. Zamawiający podkreślił, że nowe
oświadczenie nie wskazywało, jaka jest faktyczna ilość betonu objęta referencją.
Zamawiający uznał, że w tej sytuacji, chcąc jednoznacznie ustalić prawidłowość
referencji, wystąpi bezpośrednio do STAVPOC w formie pisemnej o podanie faktycznej ilości
wbudowanego betonu w zadaniu MVE Lomna (jako jedno zadanie). W odpowiedzi otrzymał
pisemne oświadczenie właściciela (zarazem wystawcy referencji), z którego jednoznacznie
wynika, że w rzeczywistości w zadaniu tym zostało wbudowanych 743,18 m
3
betonu, a inne
dostawy betonu nie były przedmiotem referencji i były załatwiane oddzielnie. Zdaniem
Zamawiającego potwierdza to w sposób bezsporny wcześniejsze oświadczenie uzyskane za
pośrednictwem innego wykonawcy. Tym samym Zamawiający ocenił, że Odwołujący nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu i wykluczył go na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 pzp.
Zamawiający
oświadczył,
że
spełnił
ustawowe
przesłanki
powiadomienia
Odwołującego o wykluczeniu, tj. zawarł w przesłanym piśmie uzasadnienie prawne,
powołując odpowiednie przepisy pzp, i szczegółowe uzasadnienie faktyczne.
Zamawiający wyraził pogląd, że nie mógłby w tej sytuacji wykluczyć Odwołującego
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, gdyż wystawcą nieprawidłowych referencji był
zagraniczny podmiot trzeci, co powoduje, że nie można Odwołującemu – który przedstawił te
dokumenty w postępowaniu – przypisać winy. Tymczasem wykluczeniu na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 pzp podlega według Zamawiającego tylko wykonawca, który umyślnie przekazuje
w postępowaniu nieprawdziwe informacje, mając świadomość szkodliwego skutku swego
zachowania i celowo do niego zmierzając wprowadzając w błąd.
9 października 2012 r. Zamawiający przekazał faksem pozostałym wykonawcom
kopię odwołania. 10 października 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
za
pośrednictwem
elektronicznej
skrzynki
podawczej
zgłoszenie
przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez Przedsiębiorstwo
„WOD-KAN-MEL” R……… S………… i Wspólnicy spółkę jawną z siedzibą w Sowlinach
(wykonawcy, którego oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło w dopuszczonej przepisami formie elektronicznej
opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym (weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu) – jednakże należącym do osoby nieupoważnionej
do dokonywania tej czynności. Nie jest to osoba ujawniona w rejestrze przedsiębiorców KRS
wśród uprawnionych do reprezentacji spółki. Braku pełnomocnictwa dla tej osoby nie sanuje
Sygn. akt KIO 2160/12
w żaden sposób załączenie elektronicznego skanu przystąpienia podpisanego przez
wspólnika upoważnionego do reprezentacji spółki. Uznaniu skuteczności takiego zgłoszenia,
podobnie jak zgłoszenia przesłanego faksem, stoi na przeszkodzie art. 185 ust. 2 pzp, który
dopuszcza jedynie formę pisemną albo wyżej wspomnianą formę elektroniczną. W ten
sposób żadne ze zgłoszonych przystąpień nie może być uznane za skuteczne, gdyż
pierwsze zostało podpisane przez osobę nieuprawnioną, a drugie jest w niewłaściwej formie.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków Stron w tym zakresie, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony podtrzymały swoje dotychczasowe
stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska Stron zawarte w środkach ochrony prawnej, a także wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie
Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż
złożył ofertę z najniższą ceną, stanowiącą jedyne kryterium oceny ofert. Kwestionując
wykluczenie z postępowania, Odwołujący ma realną szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia. Jednocześnie czynność Zamawiającego naraża Odwołującego na szkodę
z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym
razie liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś
przeprowadziła dowody z: protokołu postępowania, s.i.w.z., oferty Odwołującego, a także
Sygn. akt KIO 2160/12
wszystkich pism opisanych powyżej za odwołaniem i odpowiedzią na odwołanie.
Izba przeprowadziła także dowód z następujących dokumentów złożonych
na rozprawie przez Odwołującego:
1. Pisma Odwołującego z 3 i 16 października 2012 r. do OSC.s. Oravska.
2. Pismo OSC.s. Oravska z 3 października 2012 r. do STAVPOC.
3. Pismo OSC Oravska z 19 października 2012 r. z załącznikami (wymienionymi w pkt 4-7
poniżej).
4. Pismo STAVPOC z 8 października 2012 r. do OSC.s. Oravska.
5. Aneks z 10 października 2008 r. nr 4 do Umowy o dzieło nr 03/11/2007 na wykonanie
dzieła: Alternatywne źródło energii z wykorzystaniem specyficznych warunków Gminy
Lomna pomiędzy Gminą Lomna a STAVPOC.
6. Aneks z 12 grudnia 2008 r. do Umowy o dzieło nr 20/2007 pomiędzy OSC.s. Oravska
a STAVPOC.
7. Oświadczenie TRANSBET, s.r.o. (z siedzibą w miejscowości Oravsky Podzamok)
z 5 października 2012 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron złożone na piśmie w ramach środków ochrony prawnej oraz
wyrażone ustnie w toku rozprawy i odnotowane w protokole.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izby stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności należy podkreślić, że powyższe rozstrzygnięcie uwzględnia
zakres kognicji Izby w niniejszej sprawie. Z art. 192 ust. 7 pzp wynika, że Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W sytuacji gdy odwołanie
dotyczy wykluczenia wykonawcy z postępowania, oczywiste jest, że podniesione przez niego
zarzuty obiektywnie nie mogą wykroczyć poza czynność zamawiającego w takim kształcie, w
jakimi została uzewnętrzniona wykonawcy przez podanie podstawy prawnej wraz
z uzasadnieniem prawnym i faktycznym. W rozstrzyganej sprawie Zamawiający
poinformował Odwołującego o wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp
za niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy
i doświadczenia opisanego w pkt IV.1.2 lit. a s.i.w.z., z uwagi na to, że rzeczywista ilość
wykonanych robót nie odpowiada ilości wskazanej w uzupełnionym 2 sierpnia 2012 r.
Sygn. akt KIO 2160/12
wykazie. Pomimo lakoniczności podanego uzasadnienia faktycznego nie ma wątpliwości,
że chodziło o zakwestionowanie przez Zamawiającego poz. 3 wykazu w zakresie wykonania
1750 m
3
betonu. Jak to wynika z wcześniejszego wezwania Odwołującego do wyjaśnień –
wątpliwości Zamawiającego dotyczyły wyłącznie ilości wykonanych prac betoniarskich
i zbrojeniowych wykonanych przy zadaniu opisanym jako budowa elektrowni wodnej MVE
Lomna. Również w złożonej bezpośrednio przed rozprawą pisemnej odpowiedzi
na odwołanie Zamawiający odniósł się wyłącznie do kwestii ilości wbudowanego w tym
zadaniu betonu, uszczegółowiając, że jego zdaniem w rzeczywistości wyniosła ona
743,18 m
3
. Natomiast poza granicami sporu podlegającego kognicji Izby w niniejszej sprawie
znajdują się wszelkie inne podniesione przez Zamawiającego dopiero na rozprawie
nieprawidłowości w zakresie potwierdzenia przez Odwołującego warunku udziału
w postępowaniu opisanego w pkt IV.1.2 lit. a s.i.w.z (brak dat na zobowiązaniu do
udostępnieniu zasobów i referencjach, podpisanie referencji i innych oświadczeń przez
osobę nieupoważnioną do reprezentowania STAVPOC, brak wskazania w wykazie nazwy
rzeki lub potoku, brak wykazania, że podana ilość betonu dotyczyła wyłącznie budowli
hydrotechnicznych opisanych w treści warunku). Niezależnie od tego, czy kwestie te były
rzeczywiście rozważane przez Zamawiającego przy podejmowaniu decyzji o wykluczeniu
Odwołującego (co jest wątpliwe z uwagi na powyżej wskazane okoliczności dotyczące
przebiegu postępowania), to w żaden sposób nie zostały zakomunikowane w jej
uzasadnieniu.
Zdaniem Izby Zamawiający bezpodstawnie ocenił, że Odwołujący nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt IV.1.2 lit. a s.i.w.z. pod
względem łącznej ilości betonu w zadaniu, która miała wynosić co najmniej 1500 m
3
.
Ponieważ wpisana przez Odwołującego w poz. 3 wykazu ilość 1750 m
3
została również
wprost wskazania przez wystawcę referencji w jej treści, Zamawiający musiałby dowieść,
że informacje te nie odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy. W uzasadnieniu faktycznym
decyzji o wykluczeniu Zamawiający powołał się jedynie na bliżej niesprecyzowane
informacje. Po otrzymaniu od innego wykonawcy (zgłaszającego przystąpienie) pisma,
w którym wystawca referencji podał zupełnie inną ilość, Zamawiający miał prawo uznać
za celowe ustalenie rzeczywistego stanu rzeczy i zwrócić się o wyjaśnienia do
Odwołującego. Zamawiający w zawiadomieniu o wykluczeniu nie ujawnił jednak powodów
nieuznania złożonych wyjaśnień, w których Odwołujący nie tylko podtrzymał prawidłowość
ilości wskazanych w wykazie i referencji, ale powołał się również na dodatkowy dokument
potwierdzający uzyskany od wystawcy referencji. Tymczasem w tym załączonym
Sygn. akt KIO 2160/12
do wyjaśnień dokumencie wystawca referencji wskazał racjonalną przyczynę rozbieżności
danych: ilość 743,18 m
3
została założona w kosztorysie i pozwoleniu na budowę, jednak
w toku wykonywania robót, z uwagi na niekorzystne warunki geologiczne, w rezultacie
konieczne okazało się użycie betonu w ilości wskazanej w referencji. Z dalszego
postępowania Zamawiającego wynika, że nie uznał tych wyjaśnień za wiarygodne, skoro
postanowił we własnym zakresie zwrócić się do wystawcy referencji. Jak się okazało na
rozprawie nie tylko wystosował pismo, do którego załączył dotychczas uzyskane dokumenty,
lecz nawet wysłał pracownika na Słowację. Zamawiający uzyskał kolejne oświadczenie
wystawcy referencji, którego treść wybiórczo i błędnie zinterpretował. O ile w treści tego
oświadczenia pada stwierdzenie wskazujące 743,18 m
3
jako rzeczywistą ilość użytego
betonu, o tyle z następnej części tego samego zdania wynika, że miały miejsce dalsze
dostawy betonu. Zamawiający bezpodstawnie uznał, że jednoznacznie wskazuje to na ilość
743,18 m
3
, kierując się stwierdzeniem, że dostawy betonu wykraczające poza tę ilość były
załatwiane oddzielnie i nie były przedmiotem referencji. Tymczasem nie sposób
bezkrytycznie uznać, że wskazany wprost w treści referencji beton w ilości 1750 m
3
nie jest
nią objęty. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że w tych okolicznościach obowiązkiem
Zamawiającego było wykazać złożenie referencji zawierających nieprawdziwe informacje lub
sfałszowanych w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału postępowaniu. Natomiast
Zamawiający, powołując się na sobie właściwą interpretację art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, uciekł od
wykazania zaistnienia tej przesłanki, zamiast tego bezpodstawnie stwierdzając,
że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, choć ze założonych
dokumentów i wyjaśnień wynikało coś przeciwnego. Zamawiający nie zapewnił
Odwołującemu żadnej możliwości ustosunkowania się do uzyskanego od podmiotu spoza
prowadzonego postępowania nowego oświadczenia, które w enigmatyczny sposób zostało
opisane w zawiadomieniu o wykluczeniu jako informacje posiadane przez zamawiającego.
Dopiero po otrzymaniu decyzji o wykluczeniu Odwołujący zmuszony był do dociekania
na własną rękę jakie to informacje, do których nie miał wcześniej dostępu, stały się podstawą
lakonicznie uzasadnionej decyzji Zamawiającego. Taki sposób uzasadnienia, jako
utrudniający Odwołującemu możliwość merytorycznej obrony przed uchybieniami
stwierdzonymi przez Zamawiającego, nie odpowiada wymaganiom art. 92 ust. 1 pkt 3 pzp,
który należy interpretować z uwzględnieniem podstawowych zasad rządzących
postępowaniem o udzielenie zamówienia, w szczególności zasady jawności i pisemności.
Izba zważyła, że choć w tych okolicznościach Zamawiający tym bardziej winien
w toku postępowania odwoławczego wykazać zasadność swojej decyzji, to Odwołujący
Sygn. akt KIO 2160/12
przedstawił na rozprawie dowody, które potwierdzają prawidłowość wskazanej w wykazie
i referencji ilości betonu. Oświadczenie spółki OSC.s. Oravska z 19 października 2012 r. jest
zgodna z treścią wcześniejszych wyjaśnień złożonych przez Odwołującego na wezwanie
Zamawiającego: założona dla inwestycji ilość 743,18 m
3
betonu uległa na etapie realizacji
zwiększeniu z uwagi na niekorzystne warunki geologiczne. Oświadczenie STAVPOC z 8
października 2012 r. doprecyzowuje, że pierwotna ilość wynikała z projektu, jednak w trakcie
jego realizacji uległa zwiększeniu o 999,75 m
3
. Jednocześnie podmiot ten oświadczył, że
przedmiotem referencji wystawionych powyższej spółce była wykonana łącznie ilość 1742,93
m
3
betonu. Takie zwiększenie znajduje z kolei potwierdzenie w aneksie do umowy zawartej
pomiędzy gminą Lomna a STAVPOC na realizację tej inwetycji, w którym stwierdza się
wprost, że pierwotny przedmiot zamówienia ulega zmianie i uzupełniony zostaje o zakres
zgodny z załączonym zestawieniem. W załączonych tabelach ujęto między innymi:
konstrukcje pionowe – konstrukcje zapór z prostego betonu hydrotechnicznego w ilości
624,25 m
3
oraz fundamenty – płyty fundamentowe z prostego betonu hydrotechnicznego
w ilości 375,50 m
3
. Analogiczne zwiększenie ilości tak samo opisanych pozycji zawiera
tabela stanowiąca integralną część aneksu do umowy zawartej pomiędzy STAVPOC a
Oravska, w którym również wskazano, że pierwotny przedmiot umowy ulega zmianie i
zostaje uzupełniony o zwiększoną kubaturę robót ziemnych i betoniarskich. Wreszcie –
oświadczenie z 5 października 2012 r. potwierdza fakt dostarczenia na budowę Elektrowni
wodnej Lomna mieszanek betonowych w ilości około 1800 m
3
. Przedstawione dokumenty
pochodzące od różnych podmiotów uczestniczących w realizacji tej inwestycji w sposób
spójny potwierdzają, że ilość betonu została wskazana przez Odwołującego w wykazie
w sposób zgodny z rzeczywistym stanem rzeczy. W szczególności należy zauważyć,
że oświadczenia STAVPOC z 2 i 8 października zostały podpisane w taki sam sposób,
a zatem późniejszy dokument przedstawiony przez Odwołującego na rozprawie stanowi
interpretację zarówno treści wcześniejszego dokumentu uzyskanego przez Zamawiającego,
jak i wyjaśnienie przyczyn rozbieżności pomiędzy nimi. Izba nie podziela przy tym zastrzeżeń
Zamawiającego wyrażanych na rozprawie, że ostatnie oświadczenie STAVPOC, w którego
treści określono ilość betonu na 1742,93 m
3
, nie może odnosić się do referencji, w których
mowa jest o 1750 m
3
. W ocenie Izby jest to zaokrąglenie przyjęte przez wystawcę referencji,
który na skutek czynności sprawdzających Zamawiającego poczuł się jednak obowiązany
podać precyzyjne dane wynikające z dokumentów źródłowych. Z uwagi na to, że w treści
warunku wskazano 1500 m
3
trudno uznać, że różnica ta, a w zasadzie brak aptekarskiej
precyzji w referencji, ma jakiekolwiek znaczenie w postępowaniu prowadzonym przez
Sygn. akt KIO 2160/12
Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania
o udzielenie zamówienia – i działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1 sentencji. Z uwagi na związanie Izby przepisem art. 180 ust. 2 pkt 1
ustawy pzp, Izba nie nakazała unieważnienia innych niż wykluczenie Odwołującego z
postępowania czynności Zamawiającego, który powinien tego dokonać z własnej inicjatywy,
wykonując niniejszy wyrok.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami niniejszego postępowania, na które złożyły się: wpis uiszczony przez
Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika
w wysokości wynikającej ze złożonego na rozprawie rachunku.
Przewodniczący: ………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „BUDIMPEKS” – W……….
B………… z Wilkowic z postępowania oraz powtórzenie czynności oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu z uwzględnieniem odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Regionalny Zarząd Gospodarki
Wodnej w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BUDIMPEKS” – W……… B…………. z
Wilkowic tytułem wpisu od odwołania,
Sygn. akt KIO 2160/12
2.2. zasądza od zamawiającego: Skarbu Państwa – Regionalnego Zarządu
Gospodarki Wodnej w Krakowie na rzecz odwołującego: Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego „BUDIMPEKS” – W………. B………. z Wilkowic kwotę 13597
zł 75 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych
siedemdziesiąt pięć groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów
strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 2160/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie – prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.;
zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na
roboty budowlane pn. Zabezpieczenie koryta rzeki Raby w km 69+394 - 71+714 w ramach
inwestycji: „Stabilizacja dna i zabezpieczenie brzegów Rzeki Raby w km 69+500 - 71+660 w
m. Myślenice–Osieczany, gm. Myślenice, pow. myślenicki, woj. Małopolskie (przetarg nr
696/UW/2012/TK).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
25 czerwca 2012 r. pod nr 217692-2012, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie
internetowej (www.krakow.rzwg.gov.pl), na której udostępnił również specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej zwaną w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
10.936.760,51 zł, co stanowi równowartość 2.720.857,92 euro.
3 października 2012 r. Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu –
Przedsiębiorstwu Wielobranżowemu „BUDIMPEKS” – W……… B…………. z Wilkowic –
informację o rozstrzygnięciu postępowania zawierającą również zawiadomienie o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp.
Zamawiający uzasadnił, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w pkt IV.1.2. (lit. a) s.i.w.z.: wykonania co najmniej jednego
zadania na rzece lub potoku, w zakresie którego wykonano budowle o konstrukcji betonowej
(gurty, żłoby, mury oporowe, stopnie) o łącznej ilości co najmniej 1500 m
3
betonu w zadaniu
– gdyż zgodnie z informacjami posiadanymi przez zamawiającego, rzeczywista ilość
wykonanych robót nie odpowiada ilości wskazanej w „wykazie robót” przesłanym (....) w dniu
02.08.2012 r.
8 października 2012 r. (pismem z 6 października 2012 r.) Odwołujący wniósł
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego
Sygn. akt KIO 2160/12
kopii Zamawiającemu) od powyżej wskazanej czynności Zamawiającego, któremu zarzucił
naruszenie następujących przepisów ustawy pzp:
1. Art. 24 ust. 2 pkt 4 –przez wykluczenie Odwołującego bez wykazania i udowodnienia, że
w złożonych oświadczeniach i dokumentach dotyczących spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia nie wykazał spełniania warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt IV.1.2 (lit. a) s.i.w.z.
2. Art. 24 ust. 4 – przez uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą.
3. Art. 91 – przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem ustawy.
4. Art. 92 ust. 1 pkt 3 – przez brak uzasadnienia faktycznego wykluczenia Odwołującego w
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego.
3. Ponownego przeprowadzenia badania i oceny oferty Odwołującego.
4. Wybory oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał następujące okoliczności faktyczne i prawne dotyczące
przebiegu badania spełniania przez niego wspomnianego powyżej warunku udziału
w postępowaniu.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 pzp z 31 lipca
2012 r. Odwołujący pismem z 2 sierpnia 2012 r. przekazał Zamawiającemu dokumenty
potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. IV.1.2
s.i.w.z., w tym wykaz robót wykonanych na rzekach lub potokach w okresie ostatnich pięciu
lat zgodny ze wzorem określonym w załączniku nr 9 do s.i.w.z. W pkt 3 wykazu Odwołujący
wykazał wykonanie przez OSC.s. Oravská stavebno-cestná spoločnost’, spol. s r.o.
z siedzibą w miejscowości Krušetnica na Słowacji (zwanej dalej w skrócie „OSC.s. Oravska”)
– udostępniającą swoją wiedzę i doświadczenie na podstawie art. 26 ust. 2b pzp – robót
budowlanych w zadaniu inwestycyjnym budowa elektrowni wodnej MVE Lomná. W ramach
tej inwestycji OSC.s. Oravska jako podwykonawca w okresie od 30 stycznia 2008 r. do 30
października 2009 r. wykonała konstrukcje betonowe o kubaturze 1.750 m
3
. Do wykazu
zostały załączone referencje wystawione dla OSC.s. Oravska przez generalnego wykonawcę
inwestycji MVE Lomna – firmę Ing. František Jendrol STAVPOČ z miejscowości Klin na
Słowacji (zwanej dalej w skrócie „STAVPOC”). Obok generalnego wykonawcy referencje
podpisane są przez przedstawiciela Gminy Lomna w powiecie Namestovo na Słowacji.
Z treści referencji wynika, że OSC.s. Oravska w okresie od 30 stycznia 2008 r. do 30
Sygn. akt KIO 2160/12
października 2009 r. w ramach zamówienia dotyczącego budowy MVE Lomna wykonała
roboty między innymi betoniarskie i zbrojeniowe o kubaturze 1750 m
3
, i że roboty zostały
wykonane zgodnie z dokumentacją projektową a ich jakość spełnia wymagania normy –
certyfikat jakości ISO 9001:2008.
18 września 2012 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1
pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących rozbieżności pomiędzy referencjami załączonymi
przez Odwołującego do wykazu, a treścią oświadczenia złożonego przez STAVPOC, które
Zamawiający otrzymał od jednego z wykonawców biorących udział w postępowaniu. Z treści
tego oświadczenia (bez daty) wynika, że OSC.s. Oravska jako podwykonawca wykonała
w ramach zadania budowy MVE Lomna roboty betoniarskie o objętości 743,18 m
3
.
Odwołujący zauważył na marginiesie, że ponieważ wyjaśnienia miały dotyczyć dokumentów
składanych w postępowaniu w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu tj. dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pz, to powinny być
wystosowane na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący pismem z 20 września 2012 r.
złożył stosowne wyjaśnienia i przekazał Zamawiającemu pismo STAVPOC z 19 września
2012 r. Z treści tego pisma wynika, że dane przedstawione w uprzednim oświadczeniu z 27
sierpnia 2012 r. zostały potwierdzone przez osobę nieuprawnioną, a zawarte w nim
informacje o ilości betonu zostały pozyskane z kosztorysu do pozwolenia na budowę.
Według pisma faktycznie zabudowane ilości betonów uległy zmianie z uwagi na niekorzystne
warunki geologiczne. W ocenie Odwołującego taka treść oświadczenia potwierdza,
a z pewnością nie zaprzecza, że wykazana w referencjach ilość 1750 m
3
została
zabudowana w trakcie robót budowlanych.
Odwołujący podał również, że 4 października 2012 r. podczas wglądu
w dokumentację postępowania u Zamawiającego zapoznał się z treścią korespondencji jaką
Zamawiający prowadził dalej ze STAVPOC. 26 września 2012 r. Zamawiający zwrócił się do
STAVPOC z prośbą o informację ile faktycznie wynosi objętość budowli o konstrukcji
betonowej powstałych przy budowie MVE Lomna. Do pisma załączone zostały: 1) referencje
dla Firmy OSC.s. Oravska, 2) oświadczenie STAVPOC doręczone przez innego wykonawcę,
3) oświadczenie STAVPOC z 19 września 2012 r. W odpowiedzi z 2 października 2012 r.
STAVPOC oświadczyła, że w wymienionej inwestycji zostało w rzeczywistości wbudowanych
743,18 m
3
betonów, następne dostawy betonu były załatwiane oddzielnie i nie były
przedmiotem referencji. Zdaniem Odwołującego z treści tego oświadczenia wynika, że w
przedmiotowej inwestycji zostało wbudowanych 743,18 m
3
betonu oraz nieokreślona co do
Sygn. akt KIO 2160/12
ilości dodatkowa ilość betonu.
Zdaniem Odwołującego nie może podlegać wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2
pkt. 4 pzp z uwagi na to, że w złożonej ofercie oraz w wyniku uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 pzp przedłożył poprawnie sporządzony wykaz robót i referencje,
z których wynika, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia określony w pkt. IV.1.2 (lit. a) s.i.w.z. Odwołujący podniósł również,
że dodatkowo na wezwanie Zamawiającego udzielił wyjaśnień i załączył do nich dodatkowe
dokumenty, z których wynika, że faktyczna ilość betonu jakiego użyła Firma OSC.s. Oravska
przy realizacji zadania budowy elektrowni wodnej MVE Lomna wynosiła 1750 m
3
.
Wyjaśnienia te potwierdzały informacje zawarte w wykazie i referencjach. W ocenie
Odwołującego spełnił w ten sposób obowiązek udowodnienia w dopuszczalnej i żądanej
przez Zamawiającego formie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego jeżeli Zamawiający posiadał potwierdzone i wiarygodne
informacje, że wykaz lub referencje zawierają nieprawdziwe informacje, tj. przedstawiają
odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości, to zobowiązany był wykluczyć
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 pzp. W takim jednak przypadku dowód
zaistnienia przesłanek wykluczenia spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia wywodzi
skutek prawny w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania (art. 6 kc w zw. z art. 14
pzp. Zaistnienie przesłanek wykluczenia wynikających z tego przepisu powinno być
udowodnione w sposób niebudzący wątpliwości, w przeciwnym razie zasady równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wynikające z art. 7 ust. 1 pzp, nie
zostaną zachowane (Odwołujący powołał się tu na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z 29
marca 2011 r., sygn. akt KIO 513/11, z 18 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 637/11).
Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że przekazane przez Odwołującego informacje
zawarte w wykazie lub referencjach są nieprawdziwe. Według Odwołującego świadczy to
o tym, że Zamawiający nie może wykazać nieprawdziwości przedmiotowych informacji
dotyczących rzeczywistych ilości wykonanych robót betoniarskich przez Firmę OSC.s.
Oravska na budowie MVE Lomna zawartych w złożonych przez Odwołującego
oświadczeniach i dokumentach.
Odwołujący
zarzucił
także
Zamawiającemu
niewskazanie
w
lakonicznym
uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu w oparciu o jakie posiadane informacje uznał, że
rzeczywista ilość wykonanych robót nie odpowiada ilości wskazanej w wykazie robót, i jaka,
zdaniem Zamawiającego, ilość jest właściwa. Art. 92 ust. 1 pkt. 3 pzp nakazuje
Zamawiającemu podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności wykluczenia.
Sygn. akt KIO 2160/12
Podanie przez Zamawiającego jedynie podstawy prawnej oraz bardzo ogólne sformułowanie
zarzucanych niezgodności przez odwołanie się do posiadanych, lecz niewskazanych
informacji, nie może być uznane za uzasadnienie faktyczne realizujący cel normy art. 92 ust.
1 pkt. 3 pzp. Uzasadnienie faktyczne podane w informacji o wykluczeniu wykonawcy
warunkuje zakres składanych środków ochrony prawnej, a tym samym ma wpływ na wynik
postępowania. Ustalenie zarzucanych przez Zamawiającego uchybień lub niezgodności nie
może być powierzone własnej aktywności wykonawcy i stwierdzane na podstawie
znajdującej się u Zamawiającego dokumentacji postępowania. Obowiązek wskazania
podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy spoczywa w całości na
Zamawiającym. Takie naruszenie art. 92 ust. 1 pkt. 3 Prawa zamówień publicznych może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania (Odwołujący podał tu wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 23 marca 2011 r., sygn. akt KIO 522/11).
Zamawiający na posiedzeniu przed rozprawą złożył pisemną odpowiedź na
odwołanie (datowaną na 16 października 2012 r.), w której wniósł o jego oddalenie.
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie dołożył wymaganej staranności w zakresie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt IV.1.2 lit a s.i.w.z.
W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów Odwołujący przedstawił zgodne
z obowiązującymi przepisami zobowiązanie obcego podmiotu – OSC.s. Oravska
o udostępnieniu wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego wraz referencjami dla tego
podmiotu, potwierdzającymi wykonanie 1500 m
3
betonu w zadaniu MVE Lomna. Następnie
w toku badania ofert Zamawiający otrzymał pismo innego wykonawcy, zawierające
udokumentowaną informację, że referencje wystawione dla OSC s. Oravska winny opiewać
na ogólną ilość betonu w wysokości 743,18 m
3
, gdyż taką ilość betonu wykonała zgodnie
z oceną kosztów po ukończeniu prac. Zamawiający ocenił, że było to uwierzytelnione
oświadczenie STAVPOC – generalnego wykonawcy inwestycji MVE Lomna i wystawcy
referencji.
Zamawiający uznał, że zgodnie z obowiązującym przepisami (art. 14 pzp w zw. z art.
6 kc) zobowiązany był do podjęcia czynności wyjaśniających występujące rozbieżności
dotyczące referencji i – jak to sam określił – je udowodnić. W tym celu wystąpił w trybie art.
87 ust. 1 pzp do Odwołującego o wyjaśnienie powyższych rozbieżności, załączając uzyskany
od innego wykonawcy dokument. W odpowiedzi Odwołujący potwierdził prawidłowość
złożonej referencji i załączył nowe oświadczenie STAVPOC, z którego wynikało jedynie,
że oświadczenie tego podmiotu uzyskane przez innego wykonawcę, w zakresie danych
Sygn. akt KIO 2160/12
zostało potwierdzone przez osobę nieuprawnioną. Zamawiający podkreślił, że nowe
oświadczenie nie wskazywało, jaka jest faktyczna ilość betonu objęta referencją.
Zamawiający uznał, że w tej sytuacji, chcąc jednoznacznie ustalić prawidłowość
referencji, wystąpi bezpośrednio do STAVPOC w formie pisemnej o podanie faktycznej ilości
wbudowanego betonu w zadaniu MVE Lomna (jako jedno zadanie). W odpowiedzi otrzymał
pisemne oświadczenie właściciela (zarazem wystawcy referencji), z którego jednoznacznie
wynika, że w rzeczywistości w zadaniu tym zostało wbudowanych 743,18 m
3
betonu, a inne
dostawy betonu nie były przedmiotem referencji i były załatwiane oddzielnie. Zdaniem
Zamawiającego potwierdza to w sposób bezsporny wcześniejsze oświadczenie uzyskane za
pośrednictwem innego wykonawcy. Tym samym Zamawiający ocenił, że Odwołujący nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu i wykluczył go na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 pzp.
Zamawiający
oświadczył,
że
spełnił
ustawowe
przesłanki
powiadomienia
Odwołującego o wykluczeniu, tj. zawarł w przesłanym piśmie uzasadnienie prawne,
powołując odpowiednie przepisy pzp, i szczegółowe uzasadnienie faktyczne.
Zamawiający wyraził pogląd, że nie mógłby w tej sytuacji wykluczyć Odwołującego
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, gdyż wystawcą nieprawidłowych referencji był
zagraniczny podmiot trzeci, co powoduje, że nie można Odwołującemu – który przedstawił te
dokumenty w postępowaniu – przypisać winy. Tymczasem wykluczeniu na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 pzp podlega według Zamawiającego tylko wykonawca, który umyślnie przekazuje
w postępowaniu nieprawdziwe informacje, mając świadomość szkodliwego skutku swego
zachowania i celowo do niego zmierzając wprowadzając w błąd.
9 października 2012 r. Zamawiający przekazał faksem pozostałym wykonawcom
kopię odwołania. 10 października 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
za
pośrednictwem
elektronicznej
skrzynki
podawczej
zgłoszenie
przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez Przedsiębiorstwo
„WOD-KAN-MEL” R……… S………… i Wspólnicy spółkę jawną z siedzibą w Sowlinach
(wykonawcy, którego oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło w dopuszczonej przepisami formie elektronicznej
opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym (weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu) – jednakże należącym do osoby nieupoważnionej
do dokonywania tej czynności. Nie jest to osoba ujawniona w rejestrze przedsiębiorców KRS
wśród uprawnionych do reprezentacji spółki. Braku pełnomocnictwa dla tej osoby nie sanuje
Sygn. akt KIO 2160/12
w żaden sposób załączenie elektronicznego skanu przystąpienia podpisanego przez
wspólnika upoważnionego do reprezentacji spółki. Uznaniu skuteczności takiego zgłoszenia,
podobnie jak zgłoszenia przesłanego faksem, stoi na przeszkodzie art. 185 ust. 2 pzp, który
dopuszcza jedynie formę pisemną albo wyżej wspomnianą formę elektroniczną. W ten
sposób żadne ze zgłoszonych przystąpień nie może być uznane za skuteczne, gdyż
pierwsze zostało podpisane przez osobę nieuprawnioną, a drugie jest w niewłaściwej formie.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków Stron w tym zakresie, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony podtrzymały swoje dotychczasowe
stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska Stron zawarte w środkach ochrony prawnej, a także wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie
Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż
złożył ofertę z najniższą ceną, stanowiącą jedyne kryterium oceny ofert. Kwestionując
wykluczenie z postępowania, Odwołujący ma realną szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia. Jednocześnie czynność Zamawiającego naraża Odwołującego na szkodę
z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym
razie liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś
przeprowadziła dowody z: protokołu postępowania, s.i.w.z., oferty Odwołującego, a także
Sygn. akt KIO 2160/12
wszystkich pism opisanych powyżej za odwołaniem i odpowiedzią na odwołanie.
Izba przeprowadziła także dowód z następujących dokumentów złożonych
na rozprawie przez Odwołującego:
1. Pisma Odwołującego z 3 i 16 października 2012 r. do OSC.s. Oravska.
2. Pismo OSC.s. Oravska z 3 października 2012 r. do STAVPOC.
3. Pismo OSC Oravska z 19 października 2012 r. z załącznikami (wymienionymi w pkt 4-7
poniżej).
4. Pismo STAVPOC z 8 października 2012 r. do OSC.s. Oravska.
5. Aneks z 10 października 2008 r. nr 4 do Umowy o dzieło nr 03/11/2007 na wykonanie
dzieła: Alternatywne źródło energii z wykorzystaniem specyficznych warunków Gminy
Lomna pomiędzy Gminą Lomna a STAVPOC.
6. Aneks z 12 grudnia 2008 r. do Umowy o dzieło nr 20/2007 pomiędzy OSC.s. Oravska
a STAVPOC.
7. Oświadczenie TRANSBET, s.r.o. (z siedzibą w miejscowości Oravsky Podzamok)
z 5 października 2012 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron złożone na piśmie w ramach środków ochrony prawnej oraz
wyrażone ustnie w toku rozprawy i odnotowane w protokole.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izby stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności należy podkreślić, że powyższe rozstrzygnięcie uwzględnia
zakres kognicji Izby w niniejszej sprawie. Z art. 192 ust. 7 pzp wynika, że Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W sytuacji gdy odwołanie
dotyczy wykluczenia wykonawcy z postępowania, oczywiste jest, że podniesione przez niego
zarzuty obiektywnie nie mogą wykroczyć poza czynność zamawiającego w takim kształcie, w
jakimi została uzewnętrzniona wykonawcy przez podanie podstawy prawnej wraz
z uzasadnieniem prawnym i faktycznym. W rozstrzyganej sprawie Zamawiający
poinformował Odwołującego o wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp
za niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy
i doświadczenia opisanego w pkt IV.1.2 lit. a s.i.w.z., z uwagi na to, że rzeczywista ilość
wykonanych robót nie odpowiada ilości wskazanej w uzupełnionym 2 sierpnia 2012 r.
Sygn. akt KIO 2160/12
wykazie. Pomimo lakoniczności podanego uzasadnienia faktycznego nie ma wątpliwości,
że chodziło o zakwestionowanie przez Zamawiającego poz. 3 wykazu w zakresie wykonania
1750 m
3
betonu. Jak to wynika z wcześniejszego wezwania Odwołującego do wyjaśnień –
wątpliwości Zamawiającego dotyczyły wyłącznie ilości wykonanych prac betoniarskich
i zbrojeniowych wykonanych przy zadaniu opisanym jako budowa elektrowni wodnej MVE
Lomna. Również w złożonej bezpośrednio przed rozprawą pisemnej odpowiedzi
na odwołanie Zamawiający odniósł się wyłącznie do kwestii ilości wbudowanego w tym
zadaniu betonu, uszczegółowiając, że jego zdaniem w rzeczywistości wyniosła ona
743,18 m
3
. Natomiast poza granicami sporu podlegającego kognicji Izby w niniejszej sprawie
znajdują się wszelkie inne podniesione przez Zamawiającego dopiero na rozprawie
nieprawidłowości w zakresie potwierdzenia przez Odwołującego warunku udziału
w postępowaniu opisanego w pkt IV.1.2 lit. a s.i.w.z (brak dat na zobowiązaniu do
udostępnieniu zasobów i referencjach, podpisanie referencji i innych oświadczeń przez
osobę nieupoważnioną do reprezentowania STAVPOC, brak wskazania w wykazie nazwy
rzeki lub potoku, brak wykazania, że podana ilość betonu dotyczyła wyłącznie budowli
hydrotechnicznych opisanych w treści warunku). Niezależnie od tego, czy kwestie te były
rzeczywiście rozważane przez Zamawiającego przy podejmowaniu decyzji o wykluczeniu
Odwołującego (co jest wątpliwe z uwagi na powyżej wskazane okoliczności dotyczące
przebiegu postępowania), to w żaden sposób nie zostały zakomunikowane w jej
uzasadnieniu.
Zdaniem Izby Zamawiający bezpodstawnie ocenił, że Odwołujący nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt IV.1.2 lit. a s.i.w.z. pod
względem łącznej ilości betonu w zadaniu, która miała wynosić co najmniej 1500 m
3
.
Ponieważ wpisana przez Odwołującego w poz. 3 wykazu ilość 1750 m
3
została również
wprost wskazania przez wystawcę referencji w jej treści, Zamawiający musiałby dowieść,
że informacje te nie odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy. W uzasadnieniu faktycznym
decyzji o wykluczeniu Zamawiający powołał się jedynie na bliżej niesprecyzowane
informacje. Po otrzymaniu od innego wykonawcy (zgłaszającego przystąpienie) pisma,
w którym wystawca referencji podał zupełnie inną ilość, Zamawiający miał prawo uznać
za celowe ustalenie rzeczywistego stanu rzeczy i zwrócić się o wyjaśnienia do
Odwołującego. Zamawiający w zawiadomieniu o wykluczeniu nie ujawnił jednak powodów
nieuznania złożonych wyjaśnień, w których Odwołujący nie tylko podtrzymał prawidłowość
ilości wskazanych w wykazie i referencji, ale powołał się również na dodatkowy dokument
potwierdzający uzyskany od wystawcy referencji. Tymczasem w tym załączonym
Sygn. akt KIO 2160/12
do wyjaśnień dokumencie wystawca referencji wskazał racjonalną przyczynę rozbieżności
danych: ilość 743,18 m
3
została założona w kosztorysie i pozwoleniu na budowę, jednak
w toku wykonywania robót, z uwagi na niekorzystne warunki geologiczne, w rezultacie
konieczne okazało się użycie betonu w ilości wskazanej w referencji. Z dalszego
postępowania Zamawiającego wynika, że nie uznał tych wyjaśnień za wiarygodne, skoro
postanowił we własnym zakresie zwrócić się do wystawcy referencji. Jak się okazało na
rozprawie nie tylko wystosował pismo, do którego załączył dotychczas uzyskane dokumenty,
lecz nawet wysłał pracownika na Słowację. Zamawiający uzyskał kolejne oświadczenie
wystawcy referencji, którego treść wybiórczo i błędnie zinterpretował. O ile w treści tego
oświadczenia pada stwierdzenie wskazujące 743,18 m
3
jako rzeczywistą ilość użytego
betonu, o tyle z następnej części tego samego zdania wynika, że miały miejsce dalsze
dostawy betonu. Zamawiający bezpodstawnie uznał, że jednoznacznie wskazuje to na ilość
743,18 m
3
, kierując się stwierdzeniem, że dostawy betonu wykraczające poza tę ilość były
załatwiane oddzielnie i nie były przedmiotem referencji. Tymczasem nie sposób
bezkrytycznie uznać, że wskazany wprost w treści referencji beton w ilości 1750 m
3
nie jest
nią objęty. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że w tych okolicznościach obowiązkiem
Zamawiającego było wykazać złożenie referencji zawierających nieprawdziwe informacje lub
sfałszowanych w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału postępowaniu. Natomiast
Zamawiający, powołując się na sobie właściwą interpretację art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, uciekł od
wykazania zaistnienia tej przesłanki, zamiast tego bezpodstawnie stwierdzając,
że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, choć ze założonych
dokumentów i wyjaśnień wynikało coś przeciwnego. Zamawiający nie zapewnił
Odwołującemu żadnej możliwości ustosunkowania się do uzyskanego od podmiotu spoza
prowadzonego postępowania nowego oświadczenia, które w enigmatyczny sposób zostało
opisane w zawiadomieniu o wykluczeniu jako informacje posiadane przez zamawiającego.
Dopiero po otrzymaniu decyzji o wykluczeniu Odwołujący zmuszony był do dociekania
na własną rękę jakie to informacje, do których nie miał wcześniej dostępu, stały się podstawą
lakonicznie uzasadnionej decyzji Zamawiającego. Taki sposób uzasadnienia, jako
utrudniający Odwołującemu możliwość merytorycznej obrony przed uchybieniami
stwierdzonymi przez Zamawiającego, nie odpowiada wymaganiom art. 92 ust. 1 pkt 3 pzp,
który należy interpretować z uwzględnieniem podstawowych zasad rządzących
postępowaniem o udzielenie zamówienia, w szczególności zasady jawności i pisemności.
Izba zważyła, że choć w tych okolicznościach Zamawiający tym bardziej winien
w toku postępowania odwoławczego wykazać zasadność swojej decyzji, to Odwołujący
Sygn. akt KIO 2160/12
przedstawił na rozprawie dowody, które potwierdzają prawidłowość wskazanej w wykazie
i referencji ilości betonu. Oświadczenie spółki OSC.s. Oravska z 19 października 2012 r. jest
zgodna z treścią wcześniejszych wyjaśnień złożonych przez Odwołującego na wezwanie
Zamawiającego: założona dla inwestycji ilość 743,18 m
3
betonu uległa na etapie realizacji
zwiększeniu z uwagi na niekorzystne warunki geologiczne. Oświadczenie STAVPOC z 8
października 2012 r. doprecyzowuje, że pierwotna ilość wynikała z projektu, jednak w trakcie
jego realizacji uległa zwiększeniu o 999,75 m
3
. Jednocześnie podmiot ten oświadczył, że
przedmiotem referencji wystawionych powyższej spółce była wykonana łącznie ilość 1742,93
m
3
betonu. Takie zwiększenie znajduje z kolei potwierdzenie w aneksie do umowy zawartej
pomiędzy gminą Lomna a STAVPOC na realizację tej inwetycji, w którym stwierdza się
wprost, że pierwotny przedmiot zamówienia ulega zmianie i uzupełniony zostaje o zakres
zgodny z załączonym zestawieniem. W załączonych tabelach ujęto między innymi:
konstrukcje pionowe – konstrukcje zapór z prostego betonu hydrotechnicznego w ilości
624,25 m
3
oraz fundamenty – płyty fundamentowe z prostego betonu hydrotechnicznego
w ilości 375,50 m
3
. Analogiczne zwiększenie ilości tak samo opisanych pozycji zawiera
tabela stanowiąca integralną część aneksu do umowy zawartej pomiędzy STAVPOC a
Oravska, w którym również wskazano, że pierwotny przedmiot umowy ulega zmianie i
zostaje uzupełniony o zwiększoną kubaturę robót ziemnych i betoniarskich. Wreszcie –
oświadczenie z 5 października 2012 r. potwierdza fakt dostarczenia na budowę Elektrowni
wodnej Lomna mieszanek betonowych w ilości około 1800 m
3
. Przedstawione dokumenty
pochodzące od różnych podmiotów uczestniczących w realizacji tej inwestycji w sposób
spójny potwierdzają, że ilość betonu została wskazana przez Odwołującego w wykazie
w sposób zgodny z rzeczywistym stanem rzeczy. W szczególności należy zauważyć,
że oświadczenia STAVPOC z 2 i 8 października zostały podpisane w taki sam sposób,
a zatem późniejszy dokument przedstawiony przez Odwołującego na rozprawie stanowi
interpretację zarówno treści wcześniejszego dokumentu uzyskanego przez Zamawiającego,
jak i wyjaśnienie przyczyn rozbieżności pomiędzy nimi. Izba nie podziela przy tym zastrzeżeń
Zamawiającego wyrażanych na rozprawie, że ostatnie oświadczenie STAVPOC, w którego
treści określono ilość betonu na 1742,93 m
3
, nie może odnosić się do referencji, w których
mowa jest o 1750 m
3
. W ocenie Izby jest to zaokrąglenie przyjęte przez wystawcę referencji,
który na skutek czynności sprawdzających Zamawiającego poczuł się jednak obowiązany
podać precyzyjne dane wynikające z dokumentów źródłowych. Z uwagi na to, że w treści
warunku wskazano 1500 m
3
trudno uznać, że różnica ta, a w zasadzie brak aptekarskiej
precyzji w referencji, ma jakiekolwiek znaczenie w postępowaniu prowadzonym przez
Sygn. akt KIO 2160/12
Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania
o udzielenie zamówienia – i działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1 sentencji. Z uwagi na związanie Izby przepisem art. 180 ust. 2 pkt 1
ustawy pzp, Izba nie nakazała unieważnienia innych niż wykluczenie Odwołującego z
postępowania czynności Zamawiającego, który powinien tego dokonać z własnej inicjatywy,
wykonując niniejszy wyrok.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami niniejszego postępowania, na które złożyły się: wpis uiszczony przez
Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika
w wysokości wynikającej ze złożonego na rozprawie rachunku.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
