rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2012-07-27
rok: 2012
data dokumentu: 2012-07-27
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1490/12
KIO 1490/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron i uczestników postępowania w Warszawie
w dniu 27 lipca 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w
dniu 13 lipca 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego „JKT - Wytwórnia Artykułów Higienicznych” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością ul. Zwycięstwa 17A, 15-703 Białystok i NETTLE Kancelaria
Prawno-Finansowa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Ul. Hubska 44, 50-502
Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. Prof.
W. Orłowskiego CMKP 00-416 Warszawa, ul. Czerniakowska 231
przy udziale PANEP s.r.o. z siedzibą w Czechach w Rosicach k/Brna, ul. Brněnská 1246
zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1490/12 po stronie
zamawiającego
w dniu 27 lipca 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w
dniu 13 lipca 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego „JKT - Wytwórnia Artykułów Higienicznych” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością ul. Zwycięstwa 17A, 15-703 Białystok i NETTLE Kancelaria
Prawno-Finansowa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Ul. Hubska 44, 50-502
Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. Prof.
W. Orłowskiego CMKP 00-416 Warszawa, ul. Czerniakowska 231
przy udziale PANEP s.r.o. z siedzibą w Czechach w Rosicach k/Brna, ul. Brněnská 1246
zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1490/12 po stronie
zamawiającego
postanawia:
1.
umorzyć postępowania odwoławcze;
2.
nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą kwotę uiszczonego
wpisu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego „JKT - Wytwórnia Artykułów Higienicznych” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością ul. Zwycięstwa 17A, 15-703 Białystok i NETTLE Kancelaria
Prawno-Finansowa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Ul. Hubska 44, 50-502
Wrocław tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1490/12
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę bielizny bawełnianej pościelowej i operacyjnej oraz bielizny jednorazowego użytku
dla potrzeb szpitala w ciągu 12 mcy - 9 pakietów zostało wszczęte przez zamawiającego
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Im. Prof. Dr Witolda Orłowskiego z siedzibą w
Warszawie, ul. Czerniakowska 231 ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej
opublikowanym także w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 marca 2012r. za
numerem 2012/S 53-086382.
W dniu 3 lipca 2012r. drogą elektroniczną zamawiający poinformował wykonawców o
wynikach postępowania podając m. in., że w zakresie pakietu nr 4 dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej tj. oferty firmy PANEP s.r.o. z siedzibą w Czechach w Rosicach k/Brna, ul.
Brněnská 1246.
W dniu 13 lipca 2012r. na wybór oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 4 odwołanie
wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie – Konsorcjum firm: JKT Wytwórnia
Artykułów Higienicznych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku przy ul.
Zwycięstwa 17A i NETTLE Kancelaria Prawno-Finansowa spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Hubskiej 44 – dalej odwołujący.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) poprzez wybór oferty której treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2)
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy poprzez wybór oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny,
3)
art. 7 ust. 1 ustawy poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad
udzielania zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy, poprzez udzielenie
zamówienia wykonawcy z naruszeniem przepisów ustawy.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności
polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty w pakiecie nr 4 zamówienia, nakazanie
zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w
pakiecie nr 4 zamówienia, nakazanie zamawiającemu wyboru oferty złożonej w
postępowaniu na pakiet nr 4 przez odwołującego, obciążenie
zamawiającego
kosztami
postępowania wywołanego odwołaniem.
Ponadto wniósł o dopuszczenie na rozprawie dowodu w postaci złożonych w
przedmiotowym postępowaniu próbek, będących integralna częścią oferty firmy PANEP
s.r.o. - na okoliczność braku spełnienia przez wykonawcę, którego oferta została uznana za
najkorzystniejsza, wymagań określonych przez zamawiającego w siwz.
Odwołujący wskazał, że przysługuje mu interes prawny we wniesieniu odwołania, w
rozumieniu art. 179 ust 1 ustawy, bowiem złożył w postępowaniu ofertę na pakiet nr 4
zamówienia, w konsekwencji zaś naruszenia przez zamawiającego wskazanych w zarzutach
przepisów ustawy mających wpływ na wynik postępowania, pozbawiony został możności
uzyskania zamówienia w części będącej przedmiotem odwołania, co skutkuje poniesieniem
szkody w postaci utraty możliwości realizacji zamówienia na rzecz zamawiającego
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że czynność wyboru w zakresie pakietu nr 4
najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego, jest wadliwa i winna ulec unieważnieniu.
Oferta uznana w postępowaniu za najkorzystniejszą, jest według odwołującego, dotknięta
następującymi wadami:
I. pakiet 4 pozycja 2 - Sterylny uniwersalny zestaw
W opisie przedmiotu zamówienia ( załącznik nr 3 do siwz) zamawiający wymagał
zaoferowania następującego składu zestawu:
1
serweta górna ( ekran anestezjologiczny) o wym.150-160 x 200-2 10cm wyposażona
w taśmę lepną w środkowej części serwety,
2
serwety boczne o wym 75-80 x 95-100 cm wyposażone w taśmę lepną na całej
długości dłuższego boku
1 serweta dolna o wym 180-190 x 240-250 cm wyposażona w taśmę lepną
1
kieszeń przylepna 2 x 15 x 30cm( +/-lcm) na ssak i koagulacje
2
ściereczki chłonne o wymiarach 30-40 x 40-30cm
1 serweta na stolik Mayo o wym.78-80cm x 140-145cm wykonana warstwą chłonną i z
dużym wywinięciem co ułatwia czyste nakrycie stolika 1 taśma lepna typu rzep 2 x 23 cm( +/-
lcm)
1 serweta dodatkowa o wym 75-80 x 90-100 cm 1 kieszeń przylepna jednokomorowa 1 x 30
x 50 cm( +/-lcm)
1 serweta owinięcie o wym 150-160 x 190-200cm, która służy jako przykrycie stolika
Odwołujący dokonując w dniu 28 mają 2012r. oględzin oferty firmy PANAP stwierdził, że w
załączonej do oferty próbce nie było dodatkowej serwety o wym 75-80 x 90-100 cm, pomimo
wskazania, że wchodzi ona w skład zestawu.
II. pakiet nr 4 pozycja 8 - sterylne obłożenie do urologicznych przezcewkowych
zabiegów TUR
W opisie przedmiotu zamówienia zamawiający wymagał zaoferowania sterylnego obłożenia
do urologicznych przezcewkowych zabiegów TUR bez worka na płyny. Odwołujący
dokonując w dniu 28 mają 2012r. oględzin oferty firmy PANAP stwierdził, że w
zaoferowanym i okazanym przez Panep s.r.o. jako próbka wyrobie obłożenie zintegrowane
jest trwale z torbą do przechwytywania płynów. Odwołujący podkreślił, że specyfika
zabiegów przezcewkowych oraz konstrukcja stołu operacyjnego uniemożliwia właściwą
aplikację obłożenia z zintegrowanym workiem (kwestia rozwiązania odprowadzenia płynów
ustrojowych).
Z przyczyn opisanych w pkt I i II odwołania oferta złożona przez firmę PANEP s.r.o., zdaniem
odwołującego, nie odpowiada wymogom stawianym przez zamawiającego co do przedmiotu
zamówienia i jako sprzeczna z treścią siwz winna ulec odrzuceniu.
III. Zgodność przedmiotu zamówienia z ustawa z dnia 20 maia2010r. o wyrobach
medycznych
Zamawiający w rozdz. II pkt. 5.3 wymagał, aby przedmiot zamówienia był zgodny z ustawą z
dnia 20 maja 2010r. o wyrobach medycznych (Dz.U. z 2010r.. nr 107, poz. 679 z późn.zm.).
W świetle przywołanej przez zamawiającego ustawy zgodnie z art. 58 ust. 3 podmioty
(dystrybutor lub importer mający miejsce zamieszkania lub siedzibę na terytorium RP)
wprowadzające na terytorium RP wyroby medyczne są zobowiązane do dokonania
powiadomienia o tym fakcie Prezesa Urzędy Wyrobów Medycznych. Firma PANEP nie
dokonała powiadomienia żadnego wyrobu medycznego do właściwego organu. Odwołujący
zwrócił zamawiającemu uwagę na okoliczność, iż kwestia dopełnienia przez PANEP
obowiązków wynikających z ustawy o wyrobach medycznych była przedmiotem oceny
Krajowej Izby Odwoławczej, która rozstrzygnięciem z dnia 23 maja 2012 roku w sprawie
KIO/979/12 uznała, iż na firmie PANEP spoczywał ewidencyjny obowiązek wynikający z art.
58 ust. 1 i 3 ustawy o wyrobach medycznych polegający na powiadomieniu Prezesa Urzędu
rejestracji Produktów Leczniczych (...) o fakcie wprowadzenia wyrobów medycznych do
używania. W ocenie KIO ustawodawca regulacjami ustawy o wyrobach medycznych nakłada
obowiązek zawiadomienia/powiadomienia o wprowadzeniu na terytorium RP określonych
wyrobów medycznych, aby w oparciu o ewidencje wyrobów znajdujących się na rynku
polskim ustalić, np. w przypadku incydentu medycznego - podmiot odpowiedzialny za
wprowadzenie takiego wyrobu. Jednocześnie KIO wskazał, iż nie jest możliwe na gruncie
ustawy o wyrobach medycznych istnienie takiego stanu rzeczy aby w obrocie funkcjonował
wyrób medyczny, który nie byłby objęty procedurą zgłoszenia lub powiadomienia, w sytuacji
gdy dla danego wyrobu nie było jego zgłoszenia. Jako dowód odwołujący wskazał na swoje
pismo z dnia 31.05.2012r. Odwołujący wskazał, że w jego ocenie, wykonanie zamówienia
nastąpi przez oddział PANEP w Polsce funkcjonujący w formie spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością. Zdaniem odwołującego świadczy o tym kalkulacja ceny oferty PANEP i
zastosowanie w niej 8% stawki podatku VAT. W ocenie odwołującego działania PANEP
zmierzają do wyłączenia oddziału PANEP spod jurysdykcji o wyrobach medycznych - w tym
uniknięcia kosztów dokonania powiadomienia Prezesa Urzędu Rejestracji Wyrobów
Medycznych o fakcie wprowadzenia wyrobu medycznego do używania na terenie RP. co ma
wymierny wpływ na kalkulację ceny oferowanego wyrobu i może stanowić próbę naruszenia
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z
2003r, nr 153 poz. 1503 z późn.zm. ). W ocenie odwołującego jeżeli PANEP s.r.o. będzie
realizował dostawę przez swój oddział w Polsce, to oddział ten należy traktować jako
dystrybutora i wykonawca powinien był wykazać zgłoszeniem wprowadzenia przedmiotu
zamówienia do obrotu. Na dowód tego odwołujący załączył kopie dwóch pism skierowanych
przez Urząd Rejestracji do Ogólnopolskiej Izby Gospodarczej Wyrobów Medycznych
POLMED, odnoszące się w swej treści m.in. do obowiązku dokonywania przedmiotowych
powiadomień. Odwołujący uważa, że istnieje ryzyko, iż wykonawca, którego ofertę uznano w
pakiecie nr 4 za najkorzystniejszą, a który realizuje dostawy za pośrednictwem swego
oddziału w Polsce nie wypełnił wymogów przewidzianych w ustawie z dnia 20 maja 2010r. o
wyrobach medycznych, co było jednoznacznie sprecyzowanym wymogiem postawionym w
siwz przez zamawiającego. Zamawiający w tym przypadku zaniechał aktów należytej
staranności tj. nie zasięgnął opinii właściwych organów.
IV. Błąd w obliczeniu ceny
Zarzut ten został przez odwołującego podniesiony na wypadek, gdyby Izba nie uznała
zasadności postawionego w pkt. III zarzutu przyjmując, ze firma Panep s.r.o. posiada swoją
siedzibę w Republice Czeskiej a jej oddział w Polsce uznany zostanie za oddział
zagranicznego przedsiębiorcy nie podlegający przepisom ustawy o wyrobach medycznych.
Zgodnie z postanowieniami rozdz. IV ust. 1 i 3 ( CENA ) siwz przedmiotowego postępowania
zamawiający wymagał kalkulacji ceny opartej na definicji DDP ( wg INCOTERMS’2000) tj.
dostawy do miejsca przeznaczenia ( tj. do miejsca wskazanego przez Zmawiającego )
zawierającej koszty m.in. podatku VAT . Kwota podatku VAT powinna być obliczona zgodnie
z zasadami Ustawy o podatku od towarów i usług z 11.03.2004r. (Dz.U. 04.54.535 z
późniejszymi zmianami). Firma PANEP s.r.o. zaoferowała wykonanie zamówienia z ceną
netto 224 354,75 zł i z ceną brutto 242 303,13 zł, zawierającą 8% stawkę podatku VAT.
Odwołujący podniósł, że cena realizacji zamówienia publicznego odgrywa wiodącą rolę przy
wyborze najkorzystniejszej oferty. Powołał się na art. 2 pkt 1 ustawy oraz na art. 3 ust. 1 pkt.
1 ustawy z dnia 5 lipca 2001r. o cenach Dz. U. z 2001 r. nr 97 poz. 1050 z późn. zm.) i
wskazał, że wykonawca ustalając cenę realizacji zamówienia zobowiązany jest do
prawidłowego obliczenia należnego podatku VAT. Podniósł, że w sytuacji, gdy w
postępowaniu o zamówienie publiczne biorą udział podmioty zagraniczne, które na
podstawie odrębnych przepisów, nie są zobowiązane do uiszczenia podatku VAT w kraju,
oferty sporządzane przez takich wykonawców zawierają cenę z 0% stawką podatku VAT
(wybór takiej oferty skutkuje powstaniem obowiązku podatkowego po stronie
zamawiającego, zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług w zakresie dotyczącym
wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów ). Powołał się na art. 41 i art. 13 ust. 1 ustawy z
dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2004 r nr 54 poz. 535, ze zm.).
Wskazał, że powołane przepisy są implementacją VI dyrektywy Rady UE z dnia 17 maja
1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw Państw Członkowskich w odniesieniu do
podatków obrotowych - wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona
podstawa wymiaru podatku (77/388/EWG). Powyższa regulacja została zastąpiona art. 138
(oraz art. 168-183) Dyrektywy 112. Zatem uznanie danej dostawy za czynność
wewnątrzwspólnotową musi być dokonywane na podstawie elementów obiektywnych, takich
jak fizyczne przemieszczenie towarów pomiędzy państwami członkowskimi. Zdaniem
odwołującego w sytuacji, gdy zamawiający dokonuje wyboru - jako oferty najkorzystniejszej -
oferty dostawcy zagranicznego UE, z tytułu realizacji zobowiązania wynikającego z umowy,
na podstawie obowiązujących przepisów podatkowych, zostaje na niego nałożony
obowiązek uiszczenia należnego podatku VAT. Biorąc pod uwagę, iż spółka PANEP s.r.o
realizowałaby umowę w ramach wewnątrzwspólnotowej dostawy na rzecz zamawiającego
obowiązana była dla przedmiotowego zamówienia zaoferować cenę ze stawką „0”% podatku
VAT (zgodnie art. art. 41 ustawy o podatku od towarów i usług), a nie jak to wynika z treści
oferty cenę ze stawką 8% podatku VAT. Określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem
nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest
ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki. Wynika to jednoznacznie z uchwały Sądu
Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11). Błąd w tym zakresie
nie podlega poprawieniu i skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 6 ustawy.
Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na postawie pełnomocnictwa
z dnia 12 lipca 2012r. udzielonego przez lidera konsorcjum i podpisanego przez członka
zarządu lidera ujawnionego w KRS lidera i upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji
lidera. Lider działał na podstawie umowy konsorcjum z dnia 5 kwietnia 2012r. oraz na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 10 maja2012r. udzielonego mu przez partnera konsorcjum
i podpisanego przez członka zarządu partnera ujawnionego w KRS partnera i
upoważnionego do jednoosobowej prezentacji partnera. Kopia odwołania została
zamawiającemu przekazana w dniu 13 lipca 2012r. faksem.
W dniu 16 lipca 2012r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 19 lipca 2012r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosiła
swój udział spółka PANEP s.r.o. z siedzibą w Czechach w Rosice k/Brna, ul. Brněnská 1246.
Wskazała, że ma interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego, gdyż jej
oferta w ramach pakietu nr 4 została wybrana, a oddalenie odwołania pozwoli jej uzyskać
przedmiotowe zamówienie. Wniosła o oddalenie odwołania w całości. Zgłoszenie zostało
podpisane przez pełnomocnika działającego w oparciu o pełnomocnictwo z dnia 16 lipca
2012r. udzielone przez zarządcę upoważnionego do reprezentacji spółki zgłaszającej
przystąpienie, zgodnie z wypisem z Rejestru Handlowego Sądu Wojewódzkiego w Brnie.
Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu faksem, na dowód
czego do zgłoszenia załączono raporty faksowe.
W dniu 23 lipca 2012r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie oświadczając, że
uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu i wnosi o umorzenie postępowania
odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania.
Odpowiedź została podpisana przez kierownika publicznego zakładu opieki zdrowotnej,
zgodnie z odpisem z KRS załączonym do akt sprawy.
W dniu 23 lipca 2012r. Izba wezwała zgłaszającego przystąpienie do złożenia oświadczenia
w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
W zakreślonym przez Izbę terminie przystępujący PANEP s.r.o. nie wniósł sprzeciwu co do
uwzględniania przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości.
Izba zważyła, co następuje :
Izba uznała, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 189
ust. 2 ustawy.
Izba uznała, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3
ustawy.
W związku z faktem, iż przed otwarciem posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej,
zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania, zaszły podstawy do umorzenia postępowania.
Zgodnie z art. 186 ust. 3 ustawy, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie na
posiedzeniu niejawnym, pod warunkiem, że wykonawca, który przystąpił w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego. W takim wypadku
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jak ustalono wyżej, w
prowadzonym postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego przystąpił w terminie
wykonawca PANEP s.r.o. Został on wezwany do wniesienia sprzeciwu wobec czynności
zamawiającego, jednakże w zakreślonym w wezwaniu terminie takiego sprzeciwu nie zgłosił.
Zatem mając na uwadze, że:
1. zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu,
2. wykonawca przystępujący po stronie zamawiającego nie złożył oświadczenia o tym, że
wnosi sprzeciw,
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia
o umorzeniu postępowania odwoławczego.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem
posiedzenia, zatem koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty
wpisu uiszczonego przez odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych,
stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący ………………..
1.
umorzyć postępowania odwoławcze;
2.
nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą kwotę uiszczonego
wpisu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego „JKT - Wytwórnia Artykułów Higienicznych” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością ul. Zwycięstwa 17A, 15-703 Białystok i NETTLE Kancelaria
Prawno-Finansowa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Ul. Hubska 44, 50-502
Wrocław tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1490/12
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę bielizny bawełnianej pościelowej i operacyjnej oraz bielizny jednorazowego użytku
dla potrzeb szpitala w ciągu 12 mcy - 9 pakietów zostało wszczęte przez zamawiającego
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Im. Prof. Dr Witolda Orłowskiego z siedzibą w
Warszawie, ul. Czerniakowska 231 ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej
opublikowanym także w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 marca 2012r. za
numerem 2012/S 53-086382.
W dniu 3 lipca 2012r. drogą elektroniczną zamawiający poinformował wykonawców o
wynikach postępowania podając m. in., że w zakresie pakietu nr 4 dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej tj. oferty firmy PANEP s.r.o. z siedzibą w Czechach w Rosicach k/Brna, ul.
Brněnská 1246.
W dniu 13 lipca 2012r. na wybór oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 4 odwołanie
wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie – Konsorcjum firm: JKT Wytwórnia
Artykułów Higienicznych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku przy ul.
Zwycięstwa 17A i NETTLE Kancelaria Prawno-Finansowa spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Hubskiej 44 – dalej odwołujący.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) poprzez wybór oferty której treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2)
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy poprzez wybór oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny,
3)
art. 7 ust. 1 ustawy poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad
udzielania zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy, poprzez udzielenie
zamówienia wykonawcy z naruszeniem przepisów ustawy.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności
polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty w pakiecie nr 4 zamówienia, nakazanie
zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w
pakiecie nr 4 zamówienia, nakazanie zamawiającemu wyboru oferty złożonej w
postępowaniu na pakiet nr 4 przez odwołującego, obciążenie
zamawiającego
kosztami
postępowania wywołanego odwołaniem.
Ponadto wniósł o dopuszczenie na rozprawie dowodu w postaci złożonych w
przedmiotowym postępowaniu próbek, będących integralna częścią oferty firmy PANEP
s.r.o. - na okoliczność braku spełnienia przez wykonawcę, którego oferta została uznana za
najkorzystniejsza, wymagań określonych przez zamawiającego w siwz.
Odwołujący wskazał, że przysługuje mu interes prawny we wniesieniu odwołania, w
rozumieniu art. 179 ust 1 ustawy, bowiem złożył w postępowaniu ofertę na pakiet nr 4
zamówienia, w konsekwencji zaś naruszenia przez zamawiającego wskazanych w zarzutach
przepisów ustawy mających wpływ na wynik postępowania, pozbawiony został możności
uzyskania zamówienia w części będącej przedmiotem odwołania, co skutkuje poniesieniem
szkody w postaci utraty możliwości realizacji zamówienia na rzecz zamawiającego
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że czynność wyboru w zakresie pakietu nr 4
najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego, jest wadliwa i winna ulec unieważnieniu.
Oferta uznana w postępowaniu za najkorzystniejszą, jest według odwołującego, dotknięta
następującymi wadami:
I. pakiet 4 pozycja 2 - Sterylny uniwersalny zestaw
W opisie przedmiotu zamówienia ( załącznik nr 3 do siwz) zamawiający wymagał
zaoferowania następującego składu zestawu:
1
serweta górna ( ekran anestezjologiczny) o wym.150-160 x 200-2 10cm wyposażona
w taśmę lepną w środkowej części serwety,
2
serwety boczne o wym 75-80 x 95-100 cm wyposażone w taśmę lepną na całej
długości dłuższego boku
1 serweta dolna o wym 180-190 x 240-250 cm wyposażona w taśmę lepną
1
kieszeń przylepna 2 x 15 x 30cm( +/-lcm) na ssak i koagulacje
2
ściereczki chłonne o wymiarach 30-40 x 40-30cm
1 serweta na stolik Mayo o wym.78-80cm x 140-145cm wykonana warstwą chłonną i z
dużym wywinięciem co ułatwia czyste nakrycie stolika 1 taśma lepna typu rzep 2 x 23 cm( +/-
lcm)
1 serweta dodatkowa o wym 75-80 x 90-100 cm 1 kieszeń przylepna jednokomorowa 1 x 30
x 50 cm( +/-lcm)
1 serweta owinięcie o wym 150-160 x 190-200cm, która służy jako przykrycie stolika
Odwołujący dokonując w dniu 28 mają 2012r. oględzin oferty firmy PANAP stwierdził, że w
załączonej do oferty próbce nie było dodatkowej serwety o wym 75-80 x 90-100 cm, pomimo
wskazania, że wchodzi ona w skład zestawu.
II. pakiet nr 4 pozycja 8 - sterylne obłożenie do urologicznych przezcewkowych
zabiegów TUR
W opisie przedmiotu zamówienia zamawiający wymagał zaoferowania sterylnego obłożenia
do urologicznych przezcewkowych zabiegów TUR bez worka na płyny. Odwołujący
dokonując w dniu 28 mają 2012r. oględzin oferty firmy PANAP stwierdził, że w
zaoferowanym i okazanym przez Panep s.r.o. jako próbka wyrobie obłożenie zintegrowane
jest trwale z torbą do przechwytywania płynów. Odwołujący podkreślił, że specyfika
zabiegów przezcewkowych oraz konstrukcja stołu operacyjnego uniemożliwia właściwą
aplikację obłożenia z zintegrowanym workiem (kwestia rozwiązania odprowadzenia płynów
ustrojowych).
Z przyczyn opisanych w pkt I i II odwołania oferta złożona przez firmę PANEP s.r.o., zdaniem
odwołującego, nie odpowiada wymogom stawianym przez zamawiającego co do przedmiotu
zamówienia i jako sprzeczna z treścią siwz winna ulec odrzuceniu.
III. Zgodność przedmiotu zamówienia z ustawa z dnia 20 maia2010r. o wyrobach
medycznych
Zamawiający w rozdz. II pkt. 5.3 wymagał, aby przedmiot zamówienia był zgodny z ustawą z
dnia 20 maja 2010r. o wyrobach medycznych (Dz.U. z 2010r.. nr 107, poz. 679 z późn.zm.).
W świetle przywołanej przez zamawiającego ustawy zgodnie z art. 58 ust. 3 podmioty
(dystrybutor lub importer mający miejsce zamieszkania lub siedzibę na terytorium RP)
wprowadzające na terytorium RP wyroby medyczne są zobowiązane do dokonania
powiadomienia o tym fakcie Prezesa Urzędy Wyrobów Medycznych. Firma PANEP nie
dokonała powiadomienia żadnego wyrobu medycznego do właściwego organu. Odwołujący
zwrócił zamawiającemu uwagę na okoliczność, iż kwestia dopełnienia przez PANEP
obowiązków wynikających z ustawy o wyrobach medycznych była przedmiotem oceny
Krajowej Izby Odwoławczej, która rozstrzygnięciem z dnia 23 maja 2012 roku w sprawie
KIO/979/12 uznała, iż na firmie PANEP spoczywał ewidencyjny obowiązek wynikający z art.
58 ust. 1 i 3 ustawy o wyrobach medycznych polegający na powiadomieniu Prezesa Urzędu
rejestracji Produktów Leczniczych (...) o fakcie wprowadzenia wyrobów medycznych do
używania. W ocenie KIO ustawodawca regulacjami ustawy o wyrobach medycznych nakłada
obowiązek zawiadomienia/powiadomienia o wprowadzeniu na terytorium RP określonych
wyrobów medycznych, aby w oparciu o ewidencje wyrobów znajdujących się na rynku
polskim ustalić, np. w przypadku incydentu medycznego - podmiot odpowiedzialny za
wprowadzenie takiego wyrobu. Jednocześnie KIO wskazał, iż nie jest możliwe na gruncie
ustawy o wyrobach medycznych istnienie takiego stanu rzeczy aby w obrocie funkcjonował
wyrób medyczny, który nie byłby objęty procedurą zgłoszenia lub powiadomienia, w sytuacji
gdy dla danego wyrobu nie było jego zgłoszenia. Jako dowód odwołujący wskazał na swoje
pismo z dnia 31.05.2012r. Odwołujący wskazał, że w jego ocenie, wykonanie zamówienia
nastąpi przez oddział PANEP w Polsce funkcjonujący w formie spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością. Zdaniem odwołującego świadczy o tym kalkulacja ceny oferty PANEP i
zastosowanie w niej 8% stawki podatku VAT. W ocenie odwołującego działania PANEP
zmierzają do wyłączenia oddziału PANEP spod jurysdykcji o wyrobach medycznych - w tym
uniknięcia kosztów dokonania powiadomienia Prezesa Urzędu Rejestracji Wyrobów
Medycznych o fakcie wprowadzenia wyrobu medycznego do używania na terenie RP. co ma
wymierny wpływ na kalkulację ceny oferowanego wyrobu i może stanowić próbę naruszenia
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z
2003r, nr 153 poz. 1503 z późn.zm. ). W ocenie odwołującego jeżeli PANEP s.r.o. będzie
realizował dostawę przez swój oddział w Polsce, to oddział ten należy traktować jako
dystrybutora i wykonawca powinien był wykazać zgłoszeniem wprowadzenia przedmiotu
zamówienia do obrotu. Na dowód tego odwołujący załączył kopie dwóch pism skierowanych
przez Urząd Rejestracji do Ogólnopolskiej Izby Gospodarczej Wyrobów Medycznych
POLMED, odnoszące się w swej treści m.in. do obowiązku dokonywania przedmiotowych
powiadomień. Odwołujący uważa, że istnieje ryzyko, iż wykonawca, którego ofertę uznano w
pakiecie nr 4 za najkorzystniejszą, a który realizuje dostawy za pośrednictwem swego
oddziału w Polsce nie wypełnił wymogów przewidzianych w ustawie z dnia 20 maja 2010r. o
wyrobach medycznych, co było jednoznacznie sprecyzowanym wymogiem postawionym w
siwz przez zamawiającego. Zamawiający w tym przypadku zaniechał aktów należytej
staranności tj. nie zasięgnął opinii właściwych organów.
IV. Błąd w obliczeniu ceny
Zarzut ten został przez odwołującego podniesiony na wypadek, gdyby Izba nie uznała
zasadności postawionego w pkt. III zarzutu przyjmując, ze firma Panep s.r.o. posiada swoją
siedzibę w Republice Czeskiej a jej oddział w Polsce uznany zostanie za oddział
zagranicznego przedsiębiorcy nie podlegający przepisom ustawy o wyrobach medycznych.
Zgodnie z postanowieniami rozdz. IV ust. 1 i 3 ( CENA ) siwz przedmiotowego postępowania
zamawiający wymagał kalkulacji ceny opartej na definicji DDP ( wg INCOTERMS’2000) tj.
dostawy do miejsca przeznaczenia ( tj. do miejsca wskazanego przez Zmawiającego )
zawierającej koszty m.in. podatku VAT . Kwota podatku VAT powinna być obliczona zgodnie
z zasadami Ustawy o podatku od towarów i usług z 11.03.2004r. (Dz.U. 04.54.535 z
późniejszymi zmianami). Firma PANEP s.r.o. zaoferowała wykonanie zamówienia z ceną
netto 224 354,75 zł i z ceną brutto 242 303,13 zł, zawierającą 8% stawkę podatku VAT.
Odwołujący podniósł, że cena realizacji zamówienia publicznego odgrywa wiodącą rolę przy
wyborze najkorzystniejszej oferty. Powołał się na art. 2 pkt 1 ustawy oraz na art. 3 ust. 1 pkt.
1 ustawy z dnia 5 lipca 2001r. o cenach Dz. U. z 2001 r. nr 97 poz. 1050 z późn. zm.) i
wskazał, że wykonawca ustalając cenę realizacji zamówienia zobowiązany jest do
prawidłowego obliczenia należnego podatku VAT. Podniósł, że w sytuacji, gdy w
postępowaniu o zamówienie publiczne biorą udział podmioty zagraniczne, które na
podstawie odrębnych przepisów, nie są zobowiązane do uiszczenia podatku VAT w kraju,
oferty sporządzane przez takich wykonawców zawierają cenę z 0% stawką podatku VAT
(wybór takiej oferty skutkuje powstaniem obowiązku podatkowego po stronie
zamawiającego, zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług w zakresie dotyczącym
wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów ). Powołał się na art. 41 i art. 13 ust. 1 ustawy z
dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2004 r nr 54 poz. 535, ze zm.).
Wskazał, że powołane przepisy są implementacją VI dyrektywy Rady UE z dnia 17 maja
1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw Państw Członkowskich w odniesieniu do
podatków obrotowych - wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona
podstawa wymiaru podatku (77/388/EWG). Powyższa regulacja została zastąpiona art. 138
(oraz art. 168-183) Dyrektywy 112. Zatem uznanie danej dostawy za czynność
wewnątrzwspólnotową musi być dokonywane na podstawie elementów obiektywnych, takich
jak fizyczne przemieszczenie towarów pomiędzy państwami członkowskimi. Zdaniem
odwołującego w sytuacji, gdy zamawiający dokonuje wyboru - jako oferty najkorzystniejszej -
oferty dostawcy zagranicznego UE, z tytułu realizacji zobowiązania wynikającego z umowy,
na podstawie obowiązujących przepisów podatkowych, zostaje na niego nałożony
obowiązek uiszczenia należnego podatku VAT. Biorąc pod uwagę, iż spółka PANEP s.r.o
realizowałaby umowę w ramach wewnątrzwspólnotowej dostawy na rzecz zamawiającego
obowiązana była dla przedmiotowego zamówienia zaoferować cenę ze stawką „0”% podatku
VAT (zgodnie art. art. 41 ustawy o podatku od towarów i usług), a nie jak to wynika z treści
oferty cenę ze stawką 8% podatku VAT. Określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem
nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest
ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki. Wynika to jednoznacznie z uchwały Sądu
Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11). Błąd w tym zakresie
nie podlega poprawieniu i skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 6 ustawy.
Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na postawie pełnomocnictwa
z dnia 12 lipca 2012r. udzielonego przez lidera konsorcjum i podpisanego przez członka
zarządu lidera ujawnionego w KRS lidera i upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji
lidera. Lider działał na podstawie umowy konsorcjum z dnia 5 kwietnia 2012r. oraz na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 10 maja2012r. udzielonego mu przez partnera konsorcjum
i podpisanego przez członka zarządu partnera ujawnionego w KRS partnera i
upoważnionego do jednoosobowej prezentacji partnera. Kopia odwołania została
zamawiającemu przekazana w dniu 13 lipca 2012r. faksem.
W dniu 16 lipca 2012r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 19 lipca 2012r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosiła
swój udział spółka PANEP s.r.o. z siedzibą w Czechach w Rosice k/Brna, ul. Brněnská 1246.
Wskazała, że ma interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego, gdyż jej
oferta w ramach pakietu nr 4 została wybrana, a oddalenie odwołania pozwoli jej uzyskać
przedmiotowe zamówienie. Wniosła o oddalenie odwołania w całości. Zgłoszenie zostało
podpisane przez pełnomocnika działającego w oparciu o pełnomocnictwo z dnia 16 lipca
2012r. udzielone przez zarządcę upoważnionego do reprezentacji spółki zgłaszającej
przystąpienie, zgodnie z wypisem z Rejestru Handlowego Sądu Wojewódzkiego w Brnie.
Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu faksem, na dowód
czego do zgłoszenia załączono raporty faksowe.
W dniu 23 lipca 2012r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie oświadczając, że
uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu i wnosi o umorzenie postępowania
odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania.
Odpowiedź została podpisana przez kierownika publicznego zakładu opieki zdrowotnej,
zgodnie z odpisem z KRS załączonym do akt sprawy.
W dniu 23 lipca 2012r. Izba wezwała zgłaszającego przystąpienie do złożenia oświadczenia
w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
W zakreślonym przez Izbę terminie przystępujący PANEP s.r.o. nie wniósł sprzeciwu co do
uwzględniania przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości.
Izba zważyła, co następuje :
Izba uznała, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 189
ust. 2 ustawy.
Izba uznała, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3
ustawy.
W związku z faktem, iż przed otwarciem posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej,
zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania, zaszły podstawy do umorzenia postępowania.
Zgodnie z art. 186 ust. 3 ustawy, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie na
posiedzeniu niejawnym, pod warunkiem, że wykonawca, który przystąpił w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego. W takim wypadku
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jak ustalono wyżej, w
prowadzonym postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego przystąpił w terminie
wykonawca PANEP s.r.o. Został on wezwany do wniesienia sprzeciwu wobec czynności
zamawiającego, jednakże w zakreślonym w wezwaniu terminie takiego sprzeciwu nie zgłosił.
Zatem mając na uwadze, że:
1. zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu,
2. wykonawca przystępujący po stronie zamawiającego nie złożył oświadczenia o tym, że
wnosi sprzeciw,
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia
o umorzeniu postępowania odwoławczego.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem
posiedzenia, zatem koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty
wpisu uiszczonego przez odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych,
stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący ………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
