rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-07-27
rok: 2012
data dokumentu: 2012-07-27
rok: 2012
Powiązane tematy:
- unieważnienie postępowania
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
sygnatury akt.:
KIO 1483/12
KIO 1483/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko, Magdalena Grabarczyk, Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Luiza Łamejko, Magdalena Grabarczyk, Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2012 r. przez wykonawcę
ELWO Spółka Akcyjna, ul. Bielska 44, 43-200 Pszczyna w postępowaniu prowadzonym
przez Tauron Wytwarzanie Spółka Akcyjna, ul. Lwowska 23, 40-389 Katowice
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2012 r. przez wykonawcę
ELWO Spółka Akcyjna, ul. Bielska 44, 43-200 Pszczyna w postępowaniu prowadzonym
przez Tauron Wytwarzanie Spółka Akcyjna, ul. Lwowska 23, 40-389 Katowice
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża ELWO Spółka Akcyjna ul. Bielska 44, 43-200
Pszczyna i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez ELWO Spółka Akcyjna
ul. Bielska 44, 43-200 Pszczyna tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………….
……………….
……………….
Sygn. akt: KIO 1483/12
U z a s a d n i e n i e
Tauron Wytwarzanie Spółka Akcyjna (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie
zamówienia publicznego
na modernizację i remont kapitalny elektrofiltrów bloków nr 10 i 11 w Tauron Wytwarzanie
Spółka Akcyjna – Oddział Elektrownia Łaziska w Łaziskach Górnych.
W postępowaniu tym ELWO S.A. z siedzibą w Pszczynie (dalej: „odwołujący”) wniosła
w dniu 13 lipca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności
zamawiającego z dnia 5 lipca 2012 r. polegającej na wykluczeniu ELWO S.A.
z postępowania oraz unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”)
w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp przez ich
nieprawidłowe zastosowanie, polegające na uznaniu przez zamawiającego, iż ELWO
S.A. nie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czego skutkiem było
wykluczenie ELWO S.A. z postępowania i tym samym odrzucenie oferty ELWO S.A.,
podczas gdy ELWO S.A. spełniała warunki udziału w postępowaniu i przedstawiła
stosowne dokumenty dla potwierdzenia takiego stanu rzeczy. Zamawiający uznał
bezzasadnie, zdaniem odwołującego, że przedstawione przez ELWO S.A. referencje
nie dotyczą odwołującego, a tym samym odwołujący nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, podczas
gdy
przedstawione
przez
odwołującego
dokumenty
potwierdzały
prawo
do posługiwania się odpowiednimi referencjami (potwierdzały posiadanie stosownego
doświadczenia oraz wiedzy),
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2) i 5) ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie, jeśli bowiem
zamawiający prawidłowo zastosowałby normy, które przywołano w pkt 1,
a w rezultacie uznał, iż ELWO S.A. wykazała, iż dysponuje zarówno wiedzą,
jak i doświadczeniem niezbędnym do udziału w postępowaniu, to wówczas nie byłoby
jakichkolwiek przesłanek dla odrzucenia oferty złożonej przez ELWO S.A., gdyż nie
istniały przesłanki dla wykluczenia tego podmiotu z postępowania,
3.
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 93 ust. 3 ustawy Pzp przez jego
nieprawidłowe zastosowanie, będące następstwem wykluczenia odwołującego
z postępowania i odrzucenia jego oferty, polegające na uznaniu przez zamawiającego,
że ceny ofert, które nie podlegały odrzuceniu przewyższają kwotę, którą zamawiający
może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a tym samym unieważnienie
postępowania, podczas gdy oferta odwołującego, która nie powinna podlegać
odrzuceniu, nie przekraczała powyższej kwoty - tym samym, gdyby zamawiający nie
odrzucił przedmiotowej oferty wykluczając ELWO S.A., wówczas nie byłoby przesłanek
dla unieważnienia przeprowadzonego postępowania przetargowego.
Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania,
2.
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 5 lipca 2012 r. polegającej
na wykluczeniu ELWO S.A. z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
skutkującej odrzuceniem oferty złożonej przez odwołującego w ww. postępowaniu,
3.
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 5 lipca 2012 r. polegającej
na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
4.
nakazanie
zamawiającemu
dokonania
powtórnej
oceny
ofert,
złożonych
w postępowaniu z uwzględnieniem oferty złożonej w tym postępowaniu przez ELWO
S.A.,
5.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego się kosztów niniejszego
postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm
przepisanych.
W uzasadnieniu odwołania odnosząc się do zasadności decyzji zamawiającego
o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu oraz odrzuceniu złożonej przez
odwołującego oferty odwołujący wskazał, że obecnie posługuje się firmą ELWO S.A.,
wcześniej zaś posługiwał się firmą ELWO-BUFIL S.A. Stwierdził, że w wyniku szeregu
czynności ELWO S.A. nabyła przedsiębiorstwo Fabryki Elektrofiltrów ELWO S.A., a tym
samym prawo do korzystania z referencji wystawionych na jej rzecz.
Odwołujący zauważył, że wykazał zamawiającemu w toku postępowania, że dnia
2 czerwca 2012 r. ELWO-BUFIL S.A. zakupiła od Syndyka Masy Upadłości Fabryki
Elektrofiltrów ELWO S.A. dokumentację techniczną, w tym referencję i know-how, należące
do Fabryki Elektrofiltrów ELWO S.A. w upadłości likwidacyjnej. Tym samym, ELWO-BUFIL
S.A. stała się właścicielem dokumentacji technicznej, know-how, myśli technicznej
i doświadczenia Fabryki Elektrofiltrów ELWO S.A.
Odwołujący stwierdził, że złożona zamawiającemu dokumentacja w postaci:
- umowy sprzedaży praw do dokumentacji technicznej zawartą w Pszczynie pomiędzy
Fabryką Elektrofiltrów ELWO S.A. w upadłości likwidacyjnej z dnia 2 czerwca 2011 r.,
- oświadczenie syndyka masy upadłości Fabryki Elektrofiltrów ELWO S.A. w przedmiocie
zakupu majątku trwałego, linii technologicznych, praw do dokumentacji technicznej oraz
znaku towarowego Fabryki Elektrofiltrów ELWO S.A.,
- postanowienie Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach, Wydziału
X Gospodarczego z dnia 9 grudnia 2011 r., sygn. akt X GUp 4/09/1,
jednoznacznie świadczy o tym, iż ELWO S.A. uprawniona jest do korzystania z referencji,
które zostały wystawione na rzecz Fabryki Elektrofiltrów ELWO S.A., w związku
z czynnościami dokonanymi z syndykiem tego podmiotu, w ramach postępowania
upadłościowego. Odwołujący zaznaczył, że przedstawione zamawiającemu dokumenty
świadczą o tym, że ELWO S.A. nabyła nie tylko wiedzę, know-how, dokumentację
i referencje Fabryki Elektrofiltrów ELWO S.A., ale i przedsiębiorstwo tego podmiotu.
Odwołujący podniósł, iż nie ma wątpliwości, że nabywca przedsiębiorstwa jest
uprawniony
do
posługiwania
się
referencjami
wystawionymi
na
zbywającego
przedsiębiorstwo. Wskazał, że powszechnie przyjmuje się dopuszczalność posługiwania się
przez spółkę przejmującą lub nowo zawiązaną referencjami wystawionymi na spółkę
przejmowaną lub spółki łączące się. W konsekwencji, jak wskazał odwołujący, na zasadzie
analogii, należy opowiedzieć się za możliwością posługiwania się referencjami
przynależnymi przedsiębiorstwu przez podmiot, na który to przedsiębiorstwo zostało
przeniesione.
Odwołujący wywiódł, iż z uwagi na przyjęcie w art. 55¹ kc otwartego katalogu
elementów wchodzących w skład przedsiębiorstwa, niewątpliwie za takowy można uznać
wiedzę i doświadczenie. Do składników przedsiębiorstwa należy też, zdaniem
odwołującego, suma doświadczeń zawodowych, posiadanych zdobyczy myśli technicznej
i organizacyjnej, a także renoma przedsiębiorstwa, czyli kategoria praktycznie tożsama
z referencjami oraz związane z nimi doświadczenie w realizacji podobnych zamówień.
Odwołujący podkreślił, że posługiwanie się przez odwołującego oznaczeniem
„ELWO" prowadzi do jednoznacznego wniosku, że posiada on pewną renomę, która
należała uprzednio do Fabryki Elektrofiltrów ELWO S.A. Jak zaznaczył odwołujący, renoma
stanowi element niematerialny stanowiący element przedsiębiorstwa. Z tego odwołujący
wywiódł, że w połączeniu z pozostałymi składnikami, wskazanymi w wyjaśnieniach
przedłożonych zamawiającemu, wykonawca nabył co najmniej zorganizowaną część
przedsiębiorstwa, w której skład wchodzą referencje, które zostały zakwestionowane przez
zamawiającego.
Odwołujący stwierdził, że w celu wykazania powyższego stanu rzeczy przedstawił
zamawiającemu
odpowiednie
dokumenty
wskazujące
na
nabycie
określonego
przedsiębiorstwa, z którego działalnością związane jest doświadczenie. Wskazał,
że przedmiotem umowy sprzedaży praw do dokumentacji technicznej był ogół praw
majątkowych do dokumentacji technicznej obejmującej dokumentację projektowo-
techniczną urządzeń projektowanych i produkowanych przez Fabrykę Elektrofiltrów ELWO
S.A., szczegółowo wskazaną w załączniku nr 1 do umowy. W skład przedmiotu wskazanej
umowy wchodziły przy tym referencje zrealizowanych obiektów (załącznik nr 3 do umowy).
Z oświadczenia syndyka wynikało natomiast, jak zauważył odwołujący, że ELWO-BUFIL
S.A. zakupiła majątek trwały (grunty, budynki) wraz z linią technologiczną do produkcji
konstrukcji stalowych (instalacji odpylających oraz instalacji do transportu pyłów)
zlikwidowanej spółki - Fabryki Elektrofiltrów ELWO S.A. Odwołujący zwrócił uwagę,
iż syndyk wskazał kategorycznie, że ELWO-BUFIL S.A. zakupiła również znak towarowy
„ELWO” oraz dokumentację techniczną ELWO S.A. Syndyk stwierdził przy tym,
że przedsiębiorstwo nabyło pełne prawa do myśli technicznej i doświadczenia oraz
do oferowania produktów w kraju i za granicą, będących w zakresie działalności
zlikwidowanego przedsiębiorstwa - Fabryki Elektrofiltrów ELWO S.A. Odwołujący wskazał
też, że Sąd Rejonowy Katowice-Wschód w Katowicach, Wydział X Gospodarczy,
w postanowieniu z dnia 9 grudnia 2011 r., potwierdził posiadanie określonych praw przez
ELWO S.A. wskazując, że prawo do dokumentacji, z którą mogłyby się wiązać
przedmiotowe referencje, zostało zbyte w dniu 2 czerwca 2011 r. na rzecz wykonawcy.
Wobec powyższego, w ocenie odwołującego, zamawiający nie miał więc podstaw
do twierdzenia, że ELWO S.A. nie jest uprawnione do korzystania z przedstawionych
referencji, a co za tym idzie, że nie posiada odpowiedniej wiedzy i doświadczenia.
Z ostrożności procesowej, w przypadku dalszego kwestionowania przez
zamawiającego posiadania wiedzy i doświadczenia wymaganego w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odwołujący odwołał się do orzecznictwa
Sądu Najwyższego, w którym wskazuje się, że nabycie przedsiębiorstwa może nastąpić
w wyniku zawarcia kilku następujących po sobie umów. Odwołujący stwierdził,
że najprostszy transfer prawny przedsiębiorstwa ze zbywcy na nabywcę może odbywać się
na podstawie tego samego zdarzenia prawnego (np. jednej umowy sprzedaży, zamiany,
darowizny) i tylko wtedy dla skuteczności nabycia wymagane byłoby zachowanie formy
pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi. Jednak Sąd Najwyższy wskazał,
że nie ma zasadniczych przeszkód, aby do nabycia przedsiębiorstwa doszło w wyniku kilku
następujących po sobie umów, jeżeli spełnione są następujące warunki:
- w wyniku sekwencji czynności prawnych istotnie doszło do nabycia całości
przedsiębiorstwa prowadzonego przez zbywcę,
- celem ciągu umów było nabycie całości przedsiębiorstwa,
- istnieje tożsamość podmiotów uczestniczących we wszystkich umowach prowadzących
łącznie do nabycia przedsiębiorstwa przez nabywcę.
Odwołujący stwierdził, że dokumenty złożone przez odwołującego w postępowaniu
niewątpliwie przemawiają za tym, że ELWO S.A. nabyła w wyżej wskazany sposób
co najmniej zorganizowany kompleks składników materialnych i niematerialnych, w których
skład wchodzą referencje (przedsiębiorstwo Fabryki Elektrofiltrów ELWO S.A.).
Odwołujący wywiódł, że niezasadne jest kwestionowanie przez zamawiającego
możliwości posługiwania się przez ELWO S.A. referencjami wystawionymi na rzecz Fabryki
Elektrofiltrów ELWO S.A. - skoro ELWO S.A. nabyła pełną dokumentację techniczną,
zatrudniła byłych pracowników (zasób ludzki) Fabryki Elektrofiltrów ELWO S.A., zakupiła
znak towarowy ELWO oraz dzierżawi prawo użytkowania wieczystego (wraz z budowlami,
budynkami i urządzeniami), to elementy te stanowią pewien zorganizowany zespół
majątkowy, z którym niewątpliwie nierozerwalnie łączą się elementy niematerialne, jakimi
są wiedza i doświadczenie. Zdaniem odwołującego, zamawiający nie powinien mieć
wątpliwości, że przez dokonanie przywołanych powyżej czynności ELWO S.A. nabyła
co najmniej zorganizowaną część przedsiębiorstwa Fabryki Elektrofiltrów ELWO S.A.,
a nawet można by stwierdzić, że miało miejsce przejście całego przedsiębiorstwa, choć
w ramach większej liczby czynności.
Jak podkreślił odwołujący, nabycie przedsiębiorstwa ma miejsce bowiem wówczas,
gdy możliwe jest kontynuowanie określonej działalności gospodarczej. W przedmiotowej
sytuacji ELWO S.A. jest kontynuatorem działalności Fabryki Elektrofiltrów ELWO S.A.,
zwłaszcza że prowadzi swoje przedsiębiorstwo na terenie i przy wykorzystaniu urządzeń
oraz technologii, które należały w przeszłości do Fabryki Elektrofiltrów ELWO S.A.
Odwołujący wskazał ponadto na tożsamy przedmiot działalności gospodarczej Fabryki
Elektrofiltrów ELWO S.A. i ELWO S.A.
Bezpośrednim następstwem nieprawidłowej, w ocenie odwołującego, czynności
zamawiającego w postaci wykluczenia ELWO S.A. z postępowania było, jak zauważył
odwołujący, niezasadne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
ze względu na to, że ceny ofert, które nie podlegały odrzuceniu, przewyższają kwotę, którą
zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący stwierdził,
że zaoferowana przez niego cena była niższa niż kwota, jaką zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W takim przypadku unieważnienie
postępowania na podstawie przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest, w opinii
odwołującego, niemożliwe.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 5 kwietnia 2012 r. pod nr 2012/S 67 – 110291.
Wartość zamówienia została oszacowana na kwotę 21 400 000,00 PLN, co stanowi
równowartość 5 323 912,82 euro.
Zamawiający w pkt T specyfikacji istotnych warunków zamówienia stwierdził, iż uzna
za spełniony warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia, jeżeli
wykonawca „wykaże się należytym wykonaniem modernizacji lub remontu przynajmniej
jednego elektrofiltra w zakresie odpowiadającym swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia,
zakończonego przejęciem elektrofiltra do eksploatacji, dla kotłów pyłowych o przepływie
spalin mokrych minimum 250.000 Nm³/h i obniżającego średnio-godzinowy poziom emisji
pyłu do wartości ≤ 80 mg/Nm³ (w spalinach suchych w warunkach normalnych przy
zawartości O2 w spalinach 6%), w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, dla którego
wartość zamówienia nie może być mniejsza niż 2.500.000,00 PLN (netto)”.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 26 322 000,00 PLN brutto.
W postępowaniu oferty złożyło czterech wykonawców:
- Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A.–27 724 642,80 PLN,
- Energomontaż–Południe S.A. Katowice Zakład Produkcji Montażowej–24 064 120,78 PLN,
- ELWO S.A.–23 050 200,00 PLN,
- RAFAKO S.A.–27 229 201,26 PLN.
Odwołujący w celu wykazania spełniania ww. warunku powołał się na zamówienia
realizowane przez Fabrykę Elektrofiltrów ELWO S.A.
W dniu 11 czerwca 2012 r. zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp do wykazania, iż ELWO S.A. jest uprawniona do posługiwania się referencjami
wystawionymi na rzecz Fabryki Elektrofiltrów ELWO S.A.
Pismem z tego samego dnia zamawiający wezwał też odwołującego do uzupełnienia
wykazu wykonanych zamówień wskazując m.in., iż w przedstawionym w ofercie wykazie
brak miesiąca realizacji zadań dla poszczególnych pozycji, co uniemożliwia wykazanie,
że realizowane były one w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert.
W dniu 12 czerwca 2012 r. odwołujący odpowiadając na wezwanie zamawiającego
do uzupełnienia dokumentów przekazał zamawiającemu m.in. poprawiony wykaz
wykonanych zamówień, zmodyfikowany w zakresie informacji dotyczących terminu realizacji.
W tym samym dniu, w odpowiedzi na wezwanie do udzielenia wyjaśnień, odwołujący
przekazał zamawiającemu pismo, w którym poinformował, iż w dniu 2 czerwca 2011 r.
ELWO-BUFIL S.A. z siedzibą w Pszczynie zakupiła od Syndyka Masy Upadłości
dokumentację techniczną Fabryki Elektrofiltrów ELWO S.A. w upadłości stwierdzając
jednocześnie, że ELWO-BUFIL S.A. stała się właścicielem dokumentacji technicznej, myśli
technicznej i doświadczenia Fabryki Elektrofiltrów ELWO S.A. Do ww. pisma odwołujący
dołączył:
- umowę sprzedaży praw do dokumentacji technicznej zawartą w Pszczynie w dniu
2 czerwca 2011 r. pomiędzy Fabryką Elektrofiltrów ELWO S.A. w upadłości reprezentowaną
przez pana Zbigniewa Suligę – Syndyka Masy Upadłości a ELWO-BUFIL S.A., w której w § 1
stwierdzono, iż Syndyk sprzedaje a Kupujący kupuje ogół praw majątkowych
do dokumentacji technicznej obejmującej dokumentację projektowo-techniczną urządzeń
projektowanych i produkowanych przez Fabryką Elektrofiltrów ELWO S.A. szczegółowo
wskazaną w załączniku nr 1 do umowy,
- notarialne poświadczenie podpisów złożonych na ww. umowie z dnia 6 czerwca 2011 r.
(Repertorium A nr 4140/2011),
- protokół zdawczo-odbiorczy praw do dokumentacji technicznej i handlowej z dnia
2 czerwca 2011 r., gdzie stwierdzono, iż przedmiotem przekazania są prawa
do dokumentacji technicznej i papierowej, szczegółowo określonej w załączniku nr 1
do niniejszego protokołu oraz w postacie niematerialnej na nośnikach elektronicznych.
Dodatkowo, w Uwagach wskazano, iż przekazano również pozostałą część dokumentacji,
ujętej w załączniku nr 2 i 3 nie objętą wyceną przez rzeczoznawcę, określoną jako
bezwartościową.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności treść
oferty złożonej przez odwołującego i dokumentów uzupełnionych przez odwołującego w toku
badania i oceny ofert, oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie
i ustnie do protokołu rozprawy, zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania.
Zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu w dostateczny sposób potwierdza wykazanie
się przez odwołującego interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i możliwością
poniesienia w tym zakresie potencjalnej szkody, co z kolei wskazuje na wypełnienie
materialnoprawnej przesłanki skutecznego wniesienia odwołania, o której to przesłance
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za niezasadne.
Rozstrzygając przedmiotową sprawę Izba zważyła, że rozpoznaniu przez Izbę mogą
podlegać zarzuty dotyczące zgodności z ustawą Pzp czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu lub zaniechania czynności, do której zamawiający był zobowiązany
na podstawie ustawy Pzp (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp). W niniejszej sprawie Izba
zobowiązana jest zatem rozstrzygnąć czy dokonana przez zamawiającego czynność
wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu oraz dokonana w konsekwencji
powyższego czynność unieważnienia postępowania są zgodne z przepisami ustawy Pzp.
Zasadnicze znaczenie dla rozpoznania postawionych przez odwołującego zarzutów
mają informacje, jakimi dysponował zamawiający dokonując ww. czynności tj. przede
wszystkim dokumenty złożone przez odwołującego w celu wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia. Należy bowiem wskazać, że to na wykonawcy ciąży obowiązek
wykazania zamawiającemu spełniania postawionych w postępowaniu warunków. Obowiązek
ten aktualizuje się na etapie składania oferty, ewentualnie wezwania wykonawcy
do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień (art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp).
Na podstawie podanych w tych trybach informacji, dokumentów, Izba zobowiązana jest
ocenić prawidłowość podjętej przez zamawiającego decyzji. Jakiekolwiek wykazywanie
spełniania warunków na późniejszym etapie postepowania, w tym w postępowaniu
odwoławczym, jest działaniem spóźnionym.
Przedmiotowy spór dotyczy wykazania przez odwołującego spełniania postawionego
przez zamawiającego warunku wiedzy i doświadczenia. Warunek ten ma na celu ustalenie
faktycznej zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. Jak stwierdził odwołujący w treści
odwołania, przez posiadanie wiedzy należy rozumieć znajomość technologii czy metodologii,
w jakiej wykonane ma być zamówienie, zaś doświadczenie to umiejętności nabyte
w praktyce przy wykonywaniu określonych czynności.
Izba stwierdziła, że w odpowiedzi na zapytanie zamawiającego (pismo z dnia
11 czerwca 2012 r.) odwołujący wskazał jedynie, że w dniu 2 czerwca 2011 r. ELWO-BUFIL
S.A. zakupiła od Syndyka Masy Upadłości dokumentację techniczną Fabryki Elektrofiltrów
ELWO S.A. w upadłości stwierdzając, że ELWO-BUFIL S.A. stała się tym samym
właścicielem dokumentacji technicznej, myśli technicznej i doświadczenia Fabryki
Elektrofiltrów ELWO S.A. Odwołujący nie stwierdził i nie wykazał, że zakupił
przedsiębiorstwo Fabryki Elektrofiltrów ELWO S.A. czy jego zorganizowaną część,
co mogłoby wskazywać na posiadanie atrybutów niezbędnych do uzyskania przedmiotowego
zamówienia. Odwołujący powołując się na doświadczenie Fabryki Elektrofiltrów ELWO S.A.
nie wyjaśnił również zamawiającemu relacji pomiędzy tym podmiotem o odwołującym,
nie złożył też dokumentu, z którego wynikałoby, że jest następcą prawnym ELWO-BUFIL
S.A.
Izba zważyła, że wraz z pismem z dnia 12 czerwca 2012 r. odwołujący złożył
zamawiającemu umowę sprzedaży praw do dokumentacji technicznej zawartą w dniu
2 czerwca 2011 r. pomiędzy Fabryką Elektrofiltrów ELWO S.A. reprezentowaną przez
Z…….. S….. – Syndyka Masy Upadłości a ELWO-BUFIL S.A. Załącznikiem do umowy był
spis dokumentacji technicznej, z którego jednak w żadnej mierze nie wynikało, jaka jest
faktyczna jej zawartość; z załączonego spisu można jedynie wyczytać, jaka była ilość tej
dokumentacji.
W ocenie Izby, biorąc pod uwagę treść ww. dokumentów, nie sposób jest uznać
referencji za dokumentację techniczną. Co więcej, Izba stwierdziła, że w ramach
przedmiotowej dokumentacji technicznej odwołujący nie mógł zakupić referencji złożonych
w postępowaniu, ponieważ zostały one wystawione po dacie zawarcia ww. umowy.
Zdobycia przez odwołującego wiedzy i doświadczenia nie potwierdza też pismo
syndyka z dnia 1 czerwca 2011 r. Pismo to nie może stanowić jedynego dowodu
na potwierdzenie nabycia przez odwołującego majątku trwałego (gruntów, budynków), linii
technologicznej do produkcji konstrukcji stalowych czy znaku towarowego. Dodatkowo,
pismo to budzi wątpliwości, bowiem stwierdza nabycie poszczególnych składników przed ich
faktycznym nabyciem – umowa sprzedaży dokumentacji technicznej jest datowana na dzień
2 czerwca 2011 r., zaś podpisy zostały złożone w dniu 6 czerwca 2011 r., tj. po dacie
złożenia ww. oświadczenia przez syndyka.
Potwierdzenia nabycia przez odwołującego wiedzy i doświadczenia nie stanowi
również postanowienie Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach, Wydział X
Gospodarczy z dnia 9 grudnia 2011 r. sygn. akt X GUp 4)09)1, albowiem stwierdza ono
jedynie, że brak jest podstaw do udzielenia zezwolenia na złożenie przez Syndyka
oświadczenia w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp z uwagi na zbycie praw do dokumentacji,
z którą mogłyby wiązać się referencje w dniu 2 czerwca 2011 r.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że samo nabycie przez ELWO-BUFIL
S.A. dokumentacji technicznej od Fabryki Elektrofiltrów ELWO S.A., w żaden sposób
nie potwierdza znajomości przez odwołującego technologii czy metodologii, w jakiej
wykonane ma być zamówienie, ani tym bardziej posiadania praktyki przy wykonywaniu
zadań, których realizacji wymagał zamawiający w postawionym warunku. Brak jest zatem
podstaw do uznania, że odwołujący wykazał zamawiającemu spełnianie warunku wiedzy
i doświadczenia. Co za tym idzie, Izba za prawidłową uznała czynność zamawiającego
wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp i odrzucenia złożonej przed odwołującego oferty.
Z uwagi na ww. okoliczność, iż Izba uprawniona jest do oceny zgodności czynności
i zaniechań zamawiającego z ustawą Pzp dokonanych na podstawie informacji
i dokumentów złożonych zamawiającemu przez wykonawcę na etapie badania i oceny ofert,
Izba dokonując takiej oceny nie mogła wziąć pod uwagę złożonych na rozprawie przez
odwołującego dokumentów postaci:
- umowy sprzedaży prawa do znaku towarowego „ELWO” zawartej w dniu 31 maja 2011 r.
pomiędzy Z…… S……. Syndykiem masy upadłości a P……… K………… działającym w
imieniu i na rzecz ELWO-BUFIL S.A.,
- zestawienia osób zatrudnionych w ELWO S.A. z wyszczególnieniem osób, które uprzednio
pracowały w Fabryce Elektrofiltrów ELWO S.A, a które w wyniku dokonanych przekształceń
pracują obecnie na rzecz ELWO S.A.,
- umowy sprzedaży prawa użytkowania wieczystego gruntów zawartej w dniu 17 marca
2011r. pomiędzy Z……….. S……… Syndykiem masy upadłości a R…………. S………….
wraz z załącznikiem;
- umowy dzierżawy nieruchomości z dnia 9 kwietnia 2011 r. zawartej pomiędzy R………
S……………, a ELWO-BUFIL S.A. wraz z załącznikami,
- odpisu z KRS dla ELWO S.A. z dnia 24 lipca 2012 r.
Wskazane powyżej dokumenty mogłyby podlegać ocenie przez Izbę tylko w przypadku,
gdyby zostały złożone zamawiającemu na etapie badania i oceny ofert i gdyby były
podstawą decyzji zamawiającego co do statusu odwołującego w postępowaniu.
Co za tym idzie, Izba rozpoznając niniejszą sprawę nie wzięła też pod uwagę
dokumentów złożonych do akt sprawy przez zamawiającego, tj.:
- wydruku ze strony internetowej odpowiedzi podsekretarza stanu w Ministerstwie
Sprawiedliwości na zapytanie nr 7992 w sprawie wyjaśnienia okoliczności upadłości
i likwidacji Fabryki Elektrofiltrów ELWO w Pszczynie wraz z treścią zapytania,
- aktu notarialny zawiązania spółki akcyjnej ELWO BUFIL S.A. z dnia 1 kwietnia 2011 r.,
- protokołu Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenia spółki ELWO-BUFIL S.A. z dnia
15 czerwca 2011 r.,
- statutu ELWO S.A.,
- odpisu księgi wieczystej nr KA1P/00034295/8,
- odpisu z księgi wieczystej KA1P/00018529/0,
- Sprawozdania Zarządu ELWO-BUFIL S.A. z dnia 1 lipca 2011 r. przygotowanego
w związku z zamiarem wniesienia przez akcjonariusza R………… S……….. wkładów
niepieniężnych celem pokrycia akcji podwyższenia kapitału zakładowego ELWO-BUFIL
spółki akcyjnej z siedzibą w Katowicach.
Z uwagi na fakt, iż nie potwierdził się zarzut dotyczący wykluczenia odwołującego
z udziału w postępowaniu i odrzucenia złożonej przez odwołującego oferty Izba nie
uwzględniła również odwołania w zakresie unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Izba stwierdziła, że po dokonaniu przez zamawiającego
wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia oferty wykonawcy
Energomontaż–Południe S.A., w postępowaniu pozostały dwie oferty, których ceny
przewyższały kwotę, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, co stanowi przesłankę unieważnienia postępowania określoną w art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp. Uprawnienie do unieważnienia postępowania w takiej sytuacji
dezaktualizowałoby się, gdyby zamawiający mógł zwiększyć przeznaczoną na sfinansowanie
zamówienia kwotę, jednak zarzutu takiego w niniejszej sprawie odwołujący nie postawił.
Izba nie uwzględniła również zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący nie przedstawił okoliczności faktycznych stojących u podstaw
tego zarzutu. Ponadto, w niniejszym postępowaniu nie miało miejsca odrzucenie oferty
odwołującego z uwagi na niezgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, która to niezgodność stanowi okoliczność wskazaną w art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Izba
nie
uwzględniła
wniosków
pełnomocników
odwołującego
i zamawiającego o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych
z uwagi na zawarty w § 3 pkt 2) rozporządzenia w sprawie wysokości wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania wymóg
wykazania wysokości poniesionych przez stronę kosztów na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………….
……………….
……………….
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża ELWO Spółka Akcyjna ul. Bielska 44, 43-200
Pszczyna i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez ELWO Spółka Akcyjna
ul. Bielska 44, 43-200 Pszczyna tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………….
……………….
……………….
Sygn. akt: KIO 1483/12
U z a s a d n i e n i e
Tauron Wytwarzanie Spółka Akcyjna (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie
zamówienia publicznego
na modernizację i remont kapitalny elektrofiltrów bloków nr 10 i 11 w Tauron Wytwarzanie
Spółka Akcyjna – Oddział Elektrownia Łaziska w Łaziskach Górnych.
W postępowaniu tym ELWO S.A. z siedzibą w Pszczynie (dalej: „odwołujący”) wniosła
w dniu 13 lipca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności
zamawiającego z dnia 5 lipca 2012 r. polegającej na wykluczeniu ELWO S.A.
z postępowania oraz unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”)
w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp przez ich
nieprawidłowe zastosowanie, polegające na uznaniu przez zamawiającego, iż ELWO
S.A. nie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czego skutkiem było
wykluczenie ELWO S.A. z postępowania i tym samym odrzucenie oferty ELWO S.A.,
podczas gdy ELWO S.A. spełniała warunki udziału w postępowaniu i przedstawiła
stosowne dokumenty dla potwierdzenia takiego stanu rzeczy. Zamawiający uznał
bezzasadnie, zdaniem odwołującego, że przedstawione przez ELWO S.A. referencje
nie dotyczą odwołującego, a tym samym odwołujący nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, podczas
gdy
przedstawione
przez
odwołującego
dokumenty
potwierdzały
prawo
do posługiwania się odpowiednimi referencjami (potwierdzały posiadanie stosownego
doświadczenia oraz wiedzy),
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2) i 5) ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie, jeśli bowiem
zamawiający prawidłowo zastosowałby normy, które przywołano w pkt 1,
a w rezultacie uznał, iż ELWO S.A. wykazała, iż dysponuje zarówno wiedzą,
jak i doświadczeniem niezbędnym do udziału w postępowaniu, to wówczas nie byłoby
jakichkolwiek przesłanek dla odrzucenia oferty złożonej przez ELWO S.A., gdyż nie
istniały przesłanki dla wykluczenia tego podmiotu z postępowania,
3.
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 93 ust. 3 ustawy Pzp przez jego
nieprawidłowe zastosowanie, będące następstwem wykluczenia odwołującego
z postępowania i odrzucenia jego oferty, polegające na uznaniu przez zamawiającego,
że ceny ofert, które nie podlegały odrzuceniu przewyższają kwotę, którą zamawiający
może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a tym samym unieważnienie
postępowania, podczas gdy oferta odwołującego, która nie powinna podlegać
odrzuceniu, nie przekraczała powyższej kwoty - tym samym, gdyby zamawiający nie
odrzucił przedmiotowej oferty wykluczając ELWO S.A., wówczas nie byłoby przesłanek
dla unieważnienia przeprowadzonego postępowania przetargowego.
Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania,
2.
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 5 lipca 2012 r. polegającej
na wykluczeniu ELWO S.A. z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
skutkującej odrzuceniem oferty złożonej przez odwołującego w ww. postępowaniu,
3.
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 5 lipca 2012 r. polegającej
na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
4.
nakazanie
zamawiającemu
dokonania
powtórnej
oceny
ofert,
złożonych
w postępowaniu z uwzględnieniem oferty złożonej w tym postępowaniu przez ELWO
S.A.,
5.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego się kosztów niniejszego
postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm
przepisanych.
W uzasadnieniu odwołania odnosząc się do zasadności decyzji zamawiającego
o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu oraz odrzuceniu złożonej przez
odwołującego oferty odwołujący wskazał, że obecnie posługuje się firmą ELWO S.A.,
wcześniej zaś posługiwał się firmą ELWO-BUFIL S.A. Stwierdził, że w wyniku szeregu
czynności ELWO S.A. nabyła przedsiębiorstwo Fabryki Elektrofiltrów ELWO S.A., a tym
samym prawo do korzystania z referencji wystawionych na jej rzecz.
Odwołujący zauważył, że wykazał zamawiającemu w toku postępowania, że dnia
2 czerwca 2012 r. ELWO-BUFIL S.A. zakupiła od Syndyka Masy Upadłości Fabryki
Elektrofiltrów ELWO S.A. dokumentację techniczną, w tym referencję i know-how, należące
do Fabryki Elektrofiltrów ELWO S.A. w upadłości likwidacyjnej. Tym samym, ELWO-BUFIL
S.A. stała się właścicielem dokumentacji technicznej, know-how, myśli technicznej
i doświadczenia Fabryki Elektrofiltrów ELWO S.A.
Odwołujący stwierdził, że złożona zamawiającemu dokumentacja w postaci:
- umowy sprzedaży praw do dokumentacji technicznej zawartą w Pszczynie pomiędzy
Fabryką Elektrofiltrów ELWO S.A. w upadłości likwidacyjnej z dnia 2 czerwca 2011 r.,
- oświadczenie syndyka masy upadłości Fabryki Elektrofiltrów ELWO S.A. w przedmiocie
zakupu majątku trwałego, linii technologicznych, praw do dokumentacji technicznej oraz
znaku towarowego Fabryki Elektrofiltrów ELWO S.A.,
- postanowienie Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach, Wydziału
X Gospodarczego z dnia 9 grudnia 2011 r., sygn. akt X GUp 4/09/1,
jednoznacznie świadczy o tym, iż ELWO S.A. uprawniona jest do korzystania z referencji,
które zostały wystawione na rzecz Fabryki Elektrofiltrów ELWO S.A., w związku
z czynnościami dokonanymi z syndykiem tego podmiotu, w ramach postępowania
upadłościowego. Odwołujący zaznaczył, że przedstawione zamawiającemu dokumenty
świadczą o tym, że ELWO S.A. nabyła nie tylko wiedzę, know-how, dokumentację
i referencje Fabryki Elektrofiltrów ELWO S.A., ale i przedsiębiorstwo tego podmiotu.
Odwołujący podniósł, iż nie ma wątpliwości, że nabywca przedsiębiorstwa jest
uprawniony
do
posługiwania
się
referencjami
wystawionymi
na
zbywającego
przedsiębiorstwo. Wskazał, że powszechnie przyjmuje się dopuszczalność posługiwania się
przez spółkę przejmującą lub nowo zawiązaną referencjami wystawionymi na spółkę
przejmowaną lub spółki łączące się. W konsekwencji, jak wskazał odwołujący, na zasadzie
analogii, należy opowiedzieć się za możliwością posługiwania się referencjami
przynależnymi przedsiębiorstwu przez podmiot, na który to przedsiębiorstwo zostało
przeniesione.
Odwołujący wywiódł, iż z uwagi na przyjęcie w art. 55¹ kc otwartego katalogu
elementów wchodzących w skład przedsiębiorstwa, niewątpliwie za takowy można uznać
wiedzę i doświadczenie. Do składników przedsiębiorstwa należy też, zdaniem
odwołującego, suma doświadczeń zawodowych, posiadanych zdobyczy myśli technicznej
i organizacyjnej, a także renoma przedsiębiorstwa, czyli kategoria praktycznie tożsama
z referencjami oraz związane z nimi doświadczenie w realizacji podobnych zamówień.
Odwołujący podkreślił, że posługiwanie się przez odwołującego oznaczeniem
„ELWO" prowadzi do jednoznacznego wniosku, że posiada on pewną renomę, która
należała uprzednio do Fabryki Elektrofiltrów ELWO S.A. Jak zaznaczył odwołujący, renoma
stanowi element niematerialny stanowiący element przedsiębiorstwa. Z tego odwołujący
wywiódł, że w połączeniu z pozostałymi składnikami, wskazanymi w wyjaśnieniach
przedłożonych zamawiającemu, wykonawca nabył co najmniej zorganizowaną część
przedsiębiorstwa, w której skład wchodzą referencje, które zostały zakwestionowane przez
zamawiającego.
Odwołujący stwierdził, że w celu wykazania powyższego stanu rzeczy przedstawił
zamawiającemu
odpowiednie
dokumenty
wskazujące
na
nabycie
określonego
przedsiębiorstwa, z którego działalnością związane jest doświadczenie. Wskazał,
że przedmiotem umowy sprzedaży praw do dokumentacji technicznej był ogół praw
majątkowych do dokumentacji technicznej obejmującej dokumentację projektowo-
techniczną urządzeń projektowanych i produkowanych przez Fabrykę Elektrofiltrów ELWO
S.A., szczegółowo wskazaną w załączniku nr 1 do umowy. W skład przedmiotu wskazanej
umowy wchodziły przy tym referencje zrealizowanych obiektów (załącznik nr 3 do umowy).
Z oświadczenia syndyka wynikało natomiast, jak zauważył odwołujący, że ELWO-BUFIL
S.A. zakupiła majątek trwały (grunty, budynki) wraz z linią technologiczną do produkcji
konstrukcji stalowych (instalacji odpylających oraz instalacji do transportu pyłów)
zlikwidowanej spółki - Fabryki Elektrofiltrów ELWO S.A. Odwołujący zwrócił uwagę,
iż syndyk wskazał kategorycznie, że ELWO-BUFIL S.A. zakupiła również znak towarowy
„ELWO” oraz dokumentację techniczną ELWO S.A. Syndyk stwierdził przy tym,
że przedsiębiorstwo nabyło pełne prawa do myśli technicznej i doświadczenia oraz
do oferowania produktów w kraju i za granicą, będących w zakresie działalności
zlikwidowanego przedsiębiorstwa - Fabryki Elektrofiltrów ELWO S.A. Odwołujący wskazał
też, że Sąd Rejonowy Katowice-Wschód w Katowicach, Wydział X Gospodarczy,
w postanowieniu z dnia 9 grudnia 2011 r., potwierdził posiadanie określonych praw przez
ELWO S.A. wskazując, że prawo do dokumentacji, z którą mogłyby się wiązać
przedmiotowe referencje, zostało zbyte w dniu 2 czerwca 2011 r. na rzecz wykonawcy.
Wobec powyższego, w ocenie odwołującego, zamawiający nie miał więc podstaw
do twierdzenia, że ELWO S.A. nie jest uprawnione do korzystania z przedstawionych
referencji, a co za tym idzie, że nie posiada odpowiedniej wiedzy i doświadczenia.
Z ostrożności procesowej, w przypadku dalszego kwestionowania przez
zamawiającego posiadania wiedzy i doświadczenia wymaganego w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odwołujący odwołał się do orzecznictwa
Sądu Najwyższego, w którym wskazuje się, że nabycie przedsiębiorstwa może nastąpić
w wyniku zawarcia kilku następujących po sobie umów. Odwołujący stwierdził,
że najprostszy transfer prawny przedsiębiorstwa ze zbywcy na nabywcę może odbywać się
na podstawie tego samego zdarzenia prawnego (np. jednej umowy sprzedaży, zamiany,
darowizny) i tylko wtedy dla skuteczności nabycia wymagane byłoby zachowanie formy
pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi. Jednak Sąd Najwyższy wskazał,
że nie ma zasadniczych przeszkód, aby do nabycia przedsiębiorstwa doszło w wyniku kilku
następujących po sobie umów, jeżeli spełnione są następujące warunki:
- w wyniku sekwencji czynności prawnych istotnie doszło do nabycia całości
przedsiębiorstwa prowadzonego przez zbywcę,
- celem ciągu umów było nabycie całości przedsiębiorstwa,
- istnieje tożsamość podmiotów uczestniczących we wszystkich umowach prowadzących
łącznie do nabycia przedsiębiorstwa przez nabywcę.
Odwołujący stwierdził, że dokumenty złożone przez odwołującego w postępowaniu
niewątpliwie przemawiają za tym, że ELWO S.A. nabyła w wyżej wskazany sposób
co najmniej zorganizowany kompleks składników materialnych i niematerialnych, w których
skład wchodzą referencje (przedsiębiorstwo Fabryki Elektrofiltrów ELWO S.A.).
Odwołujący wywiódł, że niezasadne jest kwestionowanie przez zamawiającego
możliwości posługiwania się przez ELWO S.A. referencjami wystawionymi na rzecz Fabryki
Elektrofiltrów ELWO S.A. - skoro ELWO S.A. nabyła pełną dokumentację techniczną,
zatrudniła byłych pracowników (zasób ludzki) Fabryki Elektrofiltrów ELWO S.A., zakupiła
znak towarowy ELWO oraz dzierżawi prawo użytkowania wieczystego (wraz z budowlami,
budynkami i urządzeniami), to elementy te stanowią pewien zorganizowany zespół
majątkowy, z którym niewątpliwie nierozerwalnie łączą się elementy niematerialne, jakimi
są wiedza i doświadczenie. Zdaniem odwołującego, zamawiający nie powinien mieć
wątpliwości, że przez dokonanie przywołanych powyżej czynności ELWO S.A. nabyła
co najmniej zorganizowaną część przedsiębiorstwa Fabryki Elektrofiltrów ELWO S.A.,
a nawet można by stwierdzić, że miało miejsce przejście całego przedsiębiorstwa, choć
w ramach większej liczby czynności.
Jak podkreślił odwołujący, nabycie przedsiębiorstwa ma miejsce bowiem wówczas,
gdy możliwe jest kontynuowanie określonej działalności gospodarczej. W przedmiotowej
sytuacji ELWO S.A. jest kontynuatorem działalności Fabryki Elektrofiltrów ELWO S.A.,
zwłaszcza że prowadzi swoje przedsiębiorstwo na terenie i przy wykorzystaniu urządzeń
oraz technologii, które należały w przeszłości do Fabryki Elektrofiltrów ELWO S.A.
Odwołujący wskazał ponadto na tożsamy przedmiot działalności gospodarczej Fabryki
Elektrofiltrów ELWO S.A. i ELWO S.A.
Bezpośrednim następstwem nieprawidłowej, w ocenie odwołującego, czynności
zamawiającego w postaci wykluczenia ELWO S.A. z postępowania było, jak zauważył
odwołujący, niezasadne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
ze względu na to, że ceny ofert, które nie podlegały odrzuceniu, przewyższają kwotę, którą
zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący stwierdził,
że zaoferowana przez niego cena była niższa niż kwota, jaką zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W takim przypadku unieważnienie
postępowania na podstawie przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest, w opinii
odwołującego, niemożliwe.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 5 kwietnia 2012 r. pod nr 2012/S 67 – 110291.
Wartość zamówienia została oszacowana na kwotę 21 400 000,00 PLN, co stanowi
równowartość 5 323 912,82 euro.
Zamawiający w pkt T specyfikacji istotnych warunków zamówienia stwierdził, iż uzna
za spełniony warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia, jeżeli
wykonawca „wykaże się należytym wykonaniem modernizacji lub remontu przynajmniej
jednego elektrofiltra w zakresie odpowiadającym swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia,
zakończonego przejęciem elektrofiltra do eksploatacji, dla kotłów pyłowych o przepływie
spalin mokrych minimum 250.000 Nm³/h i obniżającego średnio-godzinowy poziom emisji
pyłu do wartości ≤ 80 mg/Nm³ (w spalinach suchych w warunkach normalnych przy
zawartości O2 w spalinach 6%), w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, dla którego
wartość zamówienia nie może być mniejsza niż 2.500.000,00 PLN (netto)”.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 26 322 000,00 PLN brutto.
W postępowaniu oferty złożyło czterech wykonawców:
- Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A.–27 724 642,80 PLN,
- Energomontaż–Południe S.A. Katowice Zakład Produkcji Montażowej–24 064 120,78 PLN,
- ELWO S.A.–23 050 200,00 PLN,
- RAFAKO S.A.–27 229 201,26 PLN.
Odwołujący w celu wykazania spełniania ww. warunku powołał się na zamówienia
realizowane przez Fabrykę Elektrofiltrów ELWO S.A.
W dniu 11 czerwca 2012 r. zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp do wykazania, iż ELWO S.A. jest uprawniona do posługiwania się referencjami
wystawionymi na rzecz Fabryki Elektrofiltrów ELWO S.A.
Pismem z tego samego dnia zamawiający wezwał też odwołującego do uzupełnienia
wykazu wykonanych zamówień wskazując m.in., iż w przedstawionym w ofercie wykazie
brak miesiąca realizacji zadań dla poszczególnych pozycji, co uniemożliwia wykazanie,
że realizowane były one w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert.
W dniu 12 czerwca 2012 r. odwołujący odpowiadając na wezwanie zamawiającego
do uzupełnienia dokumentów przekazał zamawiającemu m.in. poprawiony wykaz
wykonanych zamówień, zmodyfikowany w zakresie informacji dotyczących terminu realizacji.
W tym samym dniu, w odpowiedzi na wezwanie do udzielenia wyjaśnień, odwołujący
przekazał zamawiającemu pismo, w którym poinformował, iż w dniu 2 czerwca 2011 r.
ELWO-BUFIL S.A. z siedzibą w Pszczynie zakupiła od Syndyka Masy Upadłości
dokumentację techniczną Fabryki Elektrofiltrów ELWO S.A. w upadłości stwierdzając
jednocześnie, że ELWO-BUFIL S.A. stała się właścicielem dokumentacji technicznej, myśli
technicznej i doświadczenia Fabryki Elektrofiltrów ELWO S.A. Do ww. pisma odwołujący
dołączył:
- umowę sprzedaży praw do dokumentacji technicznej zawartą w Pszczynie w dniu
2 czerwca 2011 r. pomiędzy Fabryką Elektrofiltrów ELWO S.A. w upadłości reprezentowaną
przez pana Zbigniewa Suligę – Syndyka Masy Upadłości a ELWO-BUFIL S.A., w której w § 1
stwierdzono, iż Syndyk sprzedaje a Kupujący kupuje ogół praw majątkowych
do dokumentacji technicznej obejmującej dokumentację projektowo-techniczną urządzeń
projektowanych i produkowanych przez Fabryką Elektrofiltrów ELWO S.A. szczegółowo
wskazaną w załączniku nr 1 do umowy,
- notarialne poświadczenie podpisów złożonych na ww. umowie z dnia 6 czerwca 2011 r.
(Repertorium A nr 4140/2011),
- protokół zdawczo-odbiorczy praw do dokumentacji technicznej i handlowej z dnia
2 czerwca 2011 r., gdzie stwierdzono, iż przedmiotem przekazania są prawa
do dokumentacji technicznej i papierowej, szczegółowo określonej w załączniku nr 1
do niniejszego protokołu oraz w postacie niematerialnej na nośnikach elektronicznych.
Dodatkowo, w Uwagach wskazano, iż przekazano również pozostałą część dokumentacji,
ujętej w załączniku nr 2 i 3 nie objętą wyceną przez rzeczoznawcę, określoną jako
bezwartościową.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności treść
oferty złożonej przez odwołującego i dokumentów uzupełnionych przez odwołującego w toku
badania i oceny ofert, oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie
i ustnie do protokołu rozprawy, zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania.
Zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu w dostateczny sposób potwierdza wykazanie
się przez odwołującego interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i możliwością
poniesienia w tym zakresie potencjalnej szkody, co z kolei wskazuje na wypełnienie
materialnoprawnej przesłanki skutecznego wniesienia odwołania, o której to przesłance
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za niezasadne.
Rozstrzygając przedmiotową sprawę Izba zważyła, że rozpoznaniu przez Izbę mogą
podlegać zarzuty dotyczące zgodności z ustawą Pzp czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu lub zaniechania czynności, do której zamawiający był zobowiązany
na podstawie ustawy Pzp (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp). W niniejszej sprawie Izba
zobowiązana jest zatem rozstrzygnąć czy dokonana przez zamawiającego czynność
wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu oraz dokonana w konsekwencji
powyższego czynność unieważnienia postępowania są zgodne z przepisami ustawy Pzp.
Zasadnicze znaczenie dla rozpoznania postawionych przez odwołującego zarzutów
mają informacje, jakimi dysponował zamawiający dokonując ww. czynności tj. przede
wszystkim dokumenty złożone przez odwołującego w celu wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia. Należy bowiem wskazać, że to na wykonawcy ciąży obowiązek
wykazania zamawiającemu spełniania postawionych w postępowaniu warunków. Obowiązek
ten aktualizuje się na etapie składania oferty, ewentualnie wezwania wykonawcy
do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień (art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp).
Na podstawie podanych w tych trybach informacji, dokumentów, Izba zobowiązana jest
ocenić prawidłowość podjętej przez zamawiającego decyzji. Jakiekolwiek wykazywanie
spełniania warunków na późniejszym etapie postepowania, w tym w postępowaniu
odwoławczym, jest działaniem spóźnionym.
Przedmiotowy spór dotyczy wykazania przez odwołującego spełniania postawionego
przez zamawiającego warunku wiedzy i doświadczenia. Warunek ten ma na celu ustalenie
faktycznej zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. Jak stwierdził odwołujący w treści
odwołania, przez posiadanie wiedzy należy rozumieć znajomość technologii czy metodologii,
w jakiej wykonane ma być zamówienie, zaś doświadczenie to umiejętności nabyte
w praktyce przy wykonywaniu określonych czynności.
Izba stwierdziła, że w odpowiedzi na zapytanie zamawiającego (pismo z dnia
11 czerwca 2012 r.) odwołujący wskazał jedynie, że w dniu 2 czerwca 2011 r. ELWO-BUFIL
S.A. zakupiła od Syndyka Masy Upadłości dokumentację techniczną Fabryki Elektrofiltrów
ELWO S.A. w upadłości stwierdzając, że ELWO-BUFIL S.A. stała się tym samym
właścicielem dokumentacji technicznej, myśli technicznej i doświadczenia Fabryki
Elektrofiltrów ELWO S.A. Odwołujący nie stwierdził i nie wykazał, że zakupił
przedsiębiorstwo Fabryki Elektrofiltrów ELWO S.A. czy jego zorganizowaną część,
co mogłoby wskazywać na posiadanie atrybutów niezbędnych do uzyskania przedmiotowego
zamówienia. Odwołujący powołując się na doświadczenie Fabryki Elektrofiltrów ELWO S.A.
nie wyjaśnił również zamawiającemu relacji pomiędzy tym podmiotem o odwołującym,
nie złożył też dokumentu, z którego wynikałoby, że jest następcą prawnym ELWO-BUFIL
S.A.
Izba zważyła, że wraz z pismem z dnia 12 czerwca 2012 r. odwołujący złożył
zamawiającemu umowę sprzedaży praw do dokumentacji technicznej zawartą w dniu
2 czerwca 2011 r. pomiędzy Fabryką Elektrofiltrów ELWO S.A. reprezentowaną przez
Z…….. S….. – Syndyka Masy Upadłości a ELWO-BUFIL S.A. Załącznikiem do umowy był
spis dokumentacji technicznej, z którego jednak w żadnej mierze nie wynikało, jaka jest
faktyczna jej zawartość; z załączonego spisu można jedynie wyczytać, jaka była ilość tej
dokumentacji.
W ocenie Izby, biorąc pod uwagę treść ww. dokumentów, nie sposób jest uznać
referencji za dokumentację techniczną. Co więcej, Izba stwierdziła, że w ramach
przedmiotowej dokumentacji technicznej odwołujący nie mógł zakupić referencji złożonych
w postępowaniu, ponieważ zostały one wystawione po dacie zawarcia ww. umowy.
Zdobycia przez odwołującego wiedzy i doświadczenia nie potwierdza też pismo
syndyka z dnia 1 czerwca 2011 r. Pismo to nie może stanowić jedynego dowodu
na potwierdzenie nabycia przez odwołującego majątku trwałego (gruntów, budynków), linii
technologicznej do produkcji konstrukcji stalowych czy znaku towarowego. Dodatkowo,
pismo to budzi wątpliwości, bowiem stwierdza nabycie poszczególnych składników przed ich
faktycznym nabyciem – umowa sprzedaży dokumentacji technicznej jest datowana na dzień
2 czerwca 2011 r., zaś podpisy zostały złożone w dniu 6 czerwca 2011 r., tj. po dacie
złożenia ww. oświadczenia przez syndyka.
Potwierdzenia nabycia przez odwołującego wiedzy i doświadczenia nie stanowi
również postanowienie Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach, Wydział X
Gospodarczy z dnia 9 grudnia 2011 r. sygn. akt X GUp 4)09)1, albowiem stwierdza ono
jedynie, że brak jest podstaw do udzielenia zezwolenia na złożenie przez Syndyka
oświadczenia w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp z uwagi na zbycie praw do dokumentacji,
z którą mogłyby wiązać się referencje w dniu 2 czerwca 2011 r.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że samo nabycie przez ELWO-BUFIL
S.A. dokumentacji technicznej od Fabryki Elektrofiltrów ELWO S.A., w żaden sposób
nie potwierdza znajomości przez odwołującego technologii czy metodologii, w jakiej
wykonane ma być zamówienie, ani tym bardziej posiadania praktyki przy wykonywaniu
zadań, których realizacji wymagał zamawiający w postawionym warunku. Brak jest zatem
podstaw do uznania, że odwołujący wykazał zamawiającemu spełnianie warunku wiedzy
i doświadczenia. Co za tym idzie, Izba za prawidłową uznała czynność zamawiającego
wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp i odrzucenia złożonej przed odwołującego oferty.
Z uwagi na ww. okoliczność, iż Izba uprawniona jest do oceny zgodności czynności
i zaniechań zamawiającego z ustawą Pzp dokonanych na podstawie informacji
i dokumentów złożonych zamawiającemu przez wykonawcę na etapie badania i oceny ofert,
Izba dokonując takiej oceny nie mogła wziąć pod uwagę złożonych na rozprawie przez
odwołującego dokumentów postaci:
- umowy sprzedaży prawa do znaku towarowego „ELWO” zawartej w dniu 31 maja 2011 r.
pomiędzy Z…… S……. Syndykiem masy upadłości a P……… K………… działającym w
imieniu i na rzecz ELWO-BUFIL S.A.,
- zestawienia osób zatrudnionych w ELWO S.A. z wyszczególnieniem osób, które uprzednio
pracowały w Fabryce Elektrofiltrów ELWO S.A, a które w wyniku dokonanych przekształceń
pracują obecnie na rzecz ELWO S.A.,
- umowy sprzedaży prawa użytkowania wieczystego gruntów zawartej w dniu 17 marca
2011r. pomiędzy Z……….. S……… Syndykiem masy upadłości a R…………. S………….
wraz z załącznikiem;
- umowy dzierżawy nieruchomości z dnia 9 kwietnia 2011 r. zawartej pomiędzy R………
S……………, a ELWO-BUFIL S.A. wraz z załącznikami,
- odpisu z KRS dla ELWO S.A. z dnia 24 lipca 2012 r.
Wskazane powyżej dokumenty mogłyby podlegać ocenie przez Izbę tylko w przypadku,
gdyby zostały złożone zamawiającemu na etapie badania i oceny ofert i gdyby były
podstawą decyzji zamawiającego co do statusu odwołującego w postępowaniu.
Co za tym idzie, Izba rozpoznając niniejszą sprawę nie wzięła też pod uwagę
dokumentów złożonych do akt sprawy przez zamawiającego, tj.:
- wydruku ze strony internetowej odpowiedzi podsekretarza stanu w Ministerstwie
Sprawiedliwości na zapytanie nr 7992 w sprawie wyjaśnienia okoliczności upadłości
i likwidacji Fabryki Elektrofiltrów ELWO w Pszczynie wraz z treścią zapytania,
- aktu notarialny zawiązania spółki akcyjnej ELWO BUFIL S.A. z dnia 1 kwietnia 2011 r.,
- protokołu Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenia spółki ELWO-BUFIL S.A. z dnia
15 czerwca 2011 r.,
- statutu ELWO S.A.,
- odpisu księgi wieczystej nr KA1P/00034295/8,
- odpisu z księgi wieczystej KA1P/00018529/0,
- Sprawozdania Zarządu ELWO-BUFIL S.A. z dnia 1 lipca 2011 r. przygotowanego
w związku z zamiarem wniesienia przez akcjonariusza R………… S……….. wkładów
niepieniężnych celem pokrycia akcji podwyższenia kapitału zakładowego ELWO-BUFIL
spółki akcyjnej z siedzibą w Katowicach.
Z uwagi na fakt, iż nie potwierdził się zarzut dotyczący wykluczenia odwołującego
z udziału w postępowaniu i odrzucenia złożonej przez odwołującego oferty Izba nie
uwzględniła również odwołania w zakresie unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Izba stwierdziła, że po dokonaniu przez zamawiającego
wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia oferty wykonawcy
Energomontaż–Południe S.A., w postępowaniu pozostały dwie oferty, których ceny
przewyższały kwotę, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, co stanowi przesłankę unieważnienia postępowania określoną w art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp. Uprawnienie do unieważnienia postępowania w takiej sytuacji
dezaktualizowałoby się, gdyby zamawiający mógł zwiększyć przeznaczoną na sfinansowanie
zamówienia kwotę, jednak zarzutu takiego w niniejszej sprawie odwołujący nie postawił.
Izba nie uwzględniła również zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący nie przedstawił okoliczności faktycznych stojących u podstaw
tego zarzutu. Ponadto, w niniejszym postępowaniu nie miało miejsca odrzucenie oferty
odwołującego z uwagi na niezgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, która to niezgodność stanowi okoliczność wskazaną w art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Izba
nie
uwzględniła
wniosków
pełnomocników
odwołującego
i zamawiającego o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych
z uwagi na zawarty w § 3 pkt 2) rozporządzenia w sprawie wysokości wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania wymóg
wykazania wysokości poniesionych przez stronę kosztów na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………….
……………….
……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
