rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-07-06
rok: 2012
data dokumentu: 2012-07-06
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1315/12
KIO 1315/12
KIO 1330/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2012 r. w Warszawie odwołańwniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 22 czerwca 2012 r. przez wykonawcę: Zakłady Remontowe Energetyki
Katowice Spółka Akcyjna, 40-615 Katowice, ul. Generała Zygmunta Waltera
Jankego 13 – sygn. akt KIO 1315/12
B. w dniu 25 czerwca 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie
zamówienia:
SNC-Lavalin
Polska
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 39A (pełnomocnik
wykonawców),
SNC-Lavalin
Inc.,
Kanada,
Quebec,
H2Z
1Z3
Montreal,
René-Levésque Boulevard West, Energomontaż Zachód Wrocław spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, 53-149 Wrocław, ul. Racławicka 15/19 – sygn.
akt KIO 1330/12
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Tauron Ciepło Spółka Akcyjna, 40-126 Katowice, ul. Grażyńskiego 49
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 22 czerwca 2012 r. przez wykonawcę: Zakłady Remontowe Energetyki
Katowice Spółka Akcyjna, 40-615 Katowice, ul. Generała Zygmunta Waltera
Jankego 13 – sygn. akt KIO 1315/12
B. w dniu 25 czerwca 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie
zamówienia:
SNC-Lavalin
Polska
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 39A (pełnomocnik
wykonawców),
SNC-Lavalin
Inc.,
Kanada,
Quebec,
H2Z
1Z3
Montreal,
René-Levésque Boulevard West, Energomontaż Zachód Wrocław spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, 53-149 Wrocław, ul. Racławicka 15/19 – sygn.
akt KIO 1330/12
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Tauron Ciepło Spółka Akcyjna, 40-126 Katowice, ul. Grażyńskiego 49
orzeka:
1. Uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia ofert wstępnych złożonych przez Zakłady Remontowe Energetyki
Katowice S.A. z siedzibą w Katowicach oraz wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: SNC-Lavalin Polska sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, SNC-Lavalin Inc. z siedzibą w Montrealu, Energomontaż Zachód
Wrocław sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Tauron Ciepło S.A. z siedzibą
w Katowicach i:
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę40000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez odwołujących:
Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. z siedzibą w Katowicach
i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SNC-
Lavalin Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, SNC-Lavalin Inc. z siedzibą
w Montrealu, Energomontaż Zachód Wrocław sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu – tytułem wpisów od odwołań,
2.2 zasądza od zamawiającego: Tauron Ciepło S.A. z siedzibą w Katowicach
kwotę47200 zł 00 gr (słownie: czterdzieści siedem tysięcy dwieście złotych zero
groszy), w tym:
A. kwotę23600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) na rzecz odwołującego: Zakłady Remontowe Energetyki Katowice
S.A. z siedzibą w Katowicach – stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz
uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
B. kwotę23600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) na rzecz odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia – SNC-Lavalin Polska sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, SNC-Lavalin Inc. z siedzibą w Montrealu, Energomontaż
Zachód Wrocław sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od
odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Tauron Ciepło S.A. z siedzibąw Katowicach (następca prawny
Elektrociepłowni Tychy S.A. z siedzibąw Tychach, która wszczęła postępowanie) – prowadzi
w trybie negocjacji z ogłoszeniem, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej
również„ustawąpzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
sektorowego na roboty budowlane pn. Budowa nowego bloku ciepłowniczego z kotłem
fluidalnym, turbiną ciepłowniczo-kondensacyjną wraz z gospodarkami towarzyszącymi w
Elektrociepłowni Tychy S.A. (oznaczenie sprawy zamawiającego: EC/ZP/NZ/NI/2/9-2011).
Ogłoszenie o zamówieniu (sektorowym) zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z 16 września 2011 r. pod nr 2011/S_178-292861, z tym,że 14
września 2011 r. Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej
i zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń. 15 września
2012 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie na swojej stronie internetowej (www.ec-tychy.pl).
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
15 czerwca 2012 r. Zamawiający przekazał faksem oraz drogąelektronicznądwóm
wykonawcom spośród tych, którzy złożyli oferty wstępne: Zakładom Remontowym
Energetyki Katowice S.A. z siedzibąw Katowicach oraz wykonawcom wspólnie ubiegającym
sięo udzielenie zamówienia: SNC-Lavalin Polska sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie,
SNC-Lavalin Inc. z siedzibąw Montrealu, EnergomontażZachód Wrocław sp. z o.o.
z siedzibąwe Wrocławiu – odrębne pisma (datowane na 14 czerwca 2012 r.), z których
każde zawierało zawiadomienie o odrzuceniu złożonych przez tych wykonawców ofert
wstępnych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 57 ust. 2 zdanie drugie ustawy pzp.
22 czerwca 2012 r. Odwołujący: Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A.
z siedzibąw Katowicach (zwane równieżdalej w skrócie „ZREK”) wniósł drogąelektroniczną
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego
kopii Zamawiającemu) od odrzucenia jego oferty wstępnej przez Zamawiającego, któremu
zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy pzp:
1. Art. 57 ust. 2 zd. 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz z art. 87 ust 2 pkt 3 – przez jego
nieprawidłowe zastosowanie, a tym samym niepoprawienie omyłki Odwołującego
polegającej na niezałączeniu jednej (to jest trzeciej) strony Oświadczenia Wykonawcy o
spełnianiu wymaganych parametrów, podczas gdy omyłka ta nie powoduje istotnych
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12
zmian w treści oferty, a treśćoświadczenia w korespondencji z pozostałątreściąoferty
wstępnej Odwołującego jednoznacznie wskazuje na to,że wszelkie wymagania
stawiane przez Zamawiającego, co do wymagańtechnicznych i paramentów
proponowanego rozwiązania, zostały przez Odwołującego spełnione.
2. Art. 89 ust 1 pkt 2 – przez jego nieprawidłowe zastosowanie wobec Odwołującego, a tym
samym odrzucenie złożonej oferty wstępnej, z powołaniem sięna jej niezgodnośćz
treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej w skrócie „SIWZ” lub
„s.i.w.z.”), podczas gdy całościowa oferta przedstawionego rozwiązania prowadzi do
wniosku, iżniezgodnośćtaka nie zachodzi, w szczególności zaśproponowane
rozwiązania odpowiadająwymaganiom Zamawiającego, co do poziomu drgań, który
majązapewnićdostarczane urządzenia.
3. Art. 87 ust. 1 – przez jego niezastosowanie polegające na niewezwaniu Odwołującego
do złożenia wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty wstępnej, w sytuacji gdy
Zamawiający miał wątpliwości co do treści oferty Odwołującego, i podjęciu od razu
decyzji co do odrzucenia złożonej oferty wstępnej, która spełnia wymagania SIWZ.
W związku z podniesionymi w odwołaniu zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty wstępnej Odwołującego.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez wskazanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
W punkcie H Oświadczenia Wykonawcy o spełnianiu wymaganych parametrów
(zwanego dalej równieżw skrócie oświadczeniem) Odwołujący oświadczył,że: Poziom drgań
urządzeń i budowli będących w zakresie przedmiotu Kontraktu nie przekroczy określonych
wartości wg Polskich Norm, nie załączając przy tym omyłkowo strony trzeciej oświadczenia.
Zamawiający w sposób nieuprawniony używa słowa wykreślenie, które miałoby miejsce
jedynie wtedy, gdyby Odwołujący fizycznie przekreślił tekst oświadczenia. Tymczasem
omyłkowo nie została załączona jedna ze stron. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie
wskazał w ten sposób na klasędrgańdostarczonych urządzeń. Tymczasem doszło tutaj
jedynie do zaistnienia omyłki, która nie wpływa na treśćzłożonej oferty wstępnej, gdyż
pozostałe jej postanowienia – w szczególności zaśspecyfikacje techniczne – potwierdzająw
całości, iżoferowane przez Odwołującego rozwiązania gwarantująspełnienie wymogów,
które Zamawiający przewidział na omyłkowo niezałączonej stronie oświadczenia.
Tekst oświadczenia sformułowanego przez Zamawiającego w SIWZ zawiera błąd
wskazując na wymagania dotyczące klasy drgań, tymczasem przywołana norma PN-ISO
10816 definiuje Strefy klasyfikacyjne intensywności drgań(Strefa A-D) oraz klasy maszyn. Z
tego powodu w oświadczeniu Odwołujący w punkcie H, chcąc uniknąćniejednoznaczności,
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12
wprowadził zapis: ... Poziom drgań urządzeń i budowli będących w zakresie przedmiotu
Kontraktu nie przekroczy określonych wartości wg Polskich Norm. W dalszej części
odwołania przyjęto jednak określenie użyte przez Zamawiającego, tj. klasa drgań, choć
prawidłowo powinno ono brzmieć: strefa drgań. [Odwołujący powołał się na strony 9, 10 i 15
Polskiej Normy PN-ISO 10816: 1998 „Drgania mechaniczne – Ocena drgań maszyny na
podstawie pomiarów na częściach niewirujących – Wytyczne ogólne, które załączył do
odwołania]
Powyższe wykreślenie w oświadczeniu, jak określił to Zamawiający, wżaden sposób
nie wpływa na gwarancje Odwołującego dotyczące poziomu drgańurządzeń, które mająbyć
dostarczone w ramach realizacji umowy. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego jednym z
elementów oferty wstępnej była lista proponowanych odstępstw (załącznik nr 4.1, strona 22 i
n. oferty wstępnej), w której przedstawiona została propozycja zapisu do Tomu I, zeszyt 1.03
pkt 3.3, str. 6, która miała byćprzedmiotem dalszych negocjacji technicznych z
Zamawiającym. Tom I stanowiący element części II SIWZ – Specyfikacji Technicznej, w pkt
3.3. zatytułowanym Gwarancje Parametrów Technicznych i Dyspozycyjności, w tablicy 3.3.1.
(pkt 5.2) jednoznacznie wskazywał na charakterystykędrgań(bezwzględnych i względnych)
wymaganych przez Zamawiającego. Porównując poziom drgańmierzony wg Polskich Norm
określony przez Zamawiającego w tablicy 3.3.1 z poziomem drgańokreślonym w brakującej
stronie oświadczenia, należy zauważyć,że sąto uregulowania identyczne. W sposób
logiczny implikuje to,że Odwołujący poprzez wskazanie w złożonym oświadczeniu na
zgodnośćdrgańz Polskimi Normami niewątpliwie miał na myśli normy wymagane przez
Zamawiającego. Powyższe uzasadnia równieżtreśćpkt 9 tabeli listy odstępstw:
Lp.
Lokalizacja zmiany Zeszyt/
Rozdział /Strona
Propozycja zmiany
Uzasadnienie
9
1.03 / 3.3 / 6
- drgania urządzeń w klasie B
- usunięcie zapisu o pomiarze
drgań zgodnie z normą PN-ISO
7919
- drgania urządzeń w klasie A
dotyczy
urządzeń
nowych,
natomiast w okresie gwarancji
urządzenia będą pracować jako
urządzenia
dopuszczone
do
długotrwałego użytkowania czyli
Klasa B.
- pomiar drgań zgodnie z normą
PN-ISO 10816 jest wystarczające
dla
poprawnej
oceny
stanu
urządzeń
Z powyższego jednoznacznie wynika,że celem Odwołującego było zapewnienie drgań
urządzeńw klasie A, skoro proponował w tym zakresie odstępstwo na rzecz klasy B. W
innym przypadku propozycja odstępstw wskazująca na ewentualne drgania urządzeńw
klasie B byłaby pozbawiona jakiegokolwiek sensu i sprzeczna z zasadami logicznego
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12
rozumowania.
Na
zapewnienie
przez
Odwołującego
określonych
przez
Zamawiającego
uwarunkowańdotyczących poziomu drgańwskazuje także bezpośrednio treśćZałącznika nr
8 Opis Rozwiązań Technicznych do złożonej oferty wstępnej. W punkcie nr 8 załącznika o
tytule: Gwarancje parametrów technicznych i dyspozycyjności (strona 830 i n. oferty) w
opisie rozwiązańtechnicznych zostały wskazane tablice Gwarantowanych Parametrów
Technicznych Grupy A, w których to, mając na uwadze zapisy SIWZ dotyczące poziomu
drgańdla urządzeń, wskazano określone poziomy drgań, zgodnie z obowiązującymi
normami, które sąwymagane przez Zamawiającego. Wskazuje to jednoznacznie ,że poziom
drgańbędzie zgodny z wymaganymi przez Zamawiającego normami. Powyższe ilustruje
tablica Gwarantowane Parametry Techniczne Grupy A (str. 831-832 oferty):
Lp.
Wyszczególnienie Gwarantowanego Parametru
Technicznego Grupy A
Jedn.
Wartość
5
Poziom drgań
Urządzeń i budowli będących w zakresie
Przedmiotu Kontraktu mierzony wg Polskich Norm
Objaśnienia w punkcie: 3.3.5 niniejszego rozdziału
3
-
5.1
Dla budowli:
-
Zgodnie z obowiązującymi normami
5.2
Dla urządzeń:
-
- drgania bezwzględne
-
Zgodnie z obowiązującymi normami
- drgania względne
-
Zgodnie z obowiązującymi normami
Jedynymi normami obowiązującymi w Unii Europejskiej pozwalającymi na ocenę
stanu dynamicznego maszyn poprzez ich ocenędrgańsąnormy PN-ISO 10816 i PN-ISO
7919. Postanowienia tych norm stanowią,że: a) PN-ISO 10816-1 Ocena drgań maszyn na
podstawie pomiarów na częściach niewirujących, pkt 5 – Kryteria oceny, ppkt 5.3.1 Strefy
klasyfikacyjne intensywności drgań: Strefa A: W tej strefie mieszczą się zwykle drgania
maszyn bezpośrednio po odbiorze eksploatacyjnym; b) PN-ISO 7919-1 Drgania
mechaniczne maszyn z wyłączeniem maszyn tłokowych – Pomiary drgań wałów wirujących i
kryteria oceny, załącznik A Ogólne zasady przyjmowania kryteriów oceny dla różnych typów
maszyn, pkt. A.2 Kryteria oceny, ppkt. A.2.1.1 strefy klasyfikacyjne: Strefa A: W tej strefie
mieszczą się zwykle drgania maszyn nowo oddanych do eksploatacji. Powyższe
postanowienia jednoznacznie określająpoziom drgań, które winny gwarantowaćnowo
oddane i uruchomione urządzenia (a tylko takie urządzenia sąmontowane w przypadku
budowy bloku energetycznego). Jest to wymagana przez zamawiającego klasa drgańA.
Biorąc pod uwagętreśćcałej oferty wszelkie wymagania SIWZ zostały przez
Odwołującego spełnione. Mając to na uwadze Zamawiający jest uprawniony do
konwalidowania w swoim zakresie wątpliwości co do treści oświadczenia złożonego przez
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12
Odwołującego. Omyłkępopełnionąprzez Odwołującego w zakresie prezentacji treści
oświadczenia należy uznaćza omyłkęokreślonąw art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Z omyłkąmamy
do czynienia, gdy zamawiający może dokonaćjej poprawienia samodzielnie bez udziału
wykonawcy, wykorzystując jedynie informacje zawarte w ofercie. W przedmiotowej sprawie w
praktyce możliwe jest ustalenie dokładnej treści oferty (oświadczenia) bez udziału
Odwołującego, który pominął element wymagany przez Zamawiającego, przez co nie
oświadczył wprost,że zrealizowany przedmiot zamówienia spełni parametr techniczny
określonego poziomu drgańdla urządzeń. Traktując jednak ofertęw sposób kompleksowy
niewątpliwe jest,że Odwołujący spełnił wymagania Zamawiającego co do parametrów
technicznych oferowanych rozwiązań. Uniemożliwia to odrzucenie przez Zamawiającego
oferty wstępnej. Sankcji odrzucenia oferty ze względu na jej niezgodnośćz treściąSIWZ nie
można bowiem stosowaćw przypadku, gdy Zamawiający ma możliwośćpoprawienia omyłki
w ofercie Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. W takim wypadku należy mieć
na uwadze celowościowąwykładnięprawa. W orzecznictwie wskazuje sięna to,że:
Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w
sobie, a ma na celu realizację tych zasad. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy
należy brać pod uwagę cel ustawy wyznaczony miedzy innymi treścią cytowanego przepisu.
Z mocy przepisu art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych do czynności podejmowanych
przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się
przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (...), jeżeli przepisy nie stanowią
inaczej. Dla oceny postępowania zamawiającego i wykonawców znajduje zatem
zastosowanie także norma 5 k.c. Uwzględnienie żądania odrzucenia oferty jedynie z tej
przyczyny że jeden z elementów dokumentu złożonej, poza tym zgodnie z treścią SIWZ
oferty, który na dodatek nie wpływa na możliwość rzetelnej oceny ofert, przy uwzględnieniu
wszystkich podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
stanowiłoby w istocie nadużycie prawa i naruszenie zasad współżycia społecznego, co w świetle art. 5 k.c. jest niedopuszczalne. [wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 23 lutego
2007 r., sygn. akt X Ga 23/07, publ. Lex nr 621254] Powyżej wyrażone stanowisko
koresponduje ze stanowiskiem Odwołującego, gdyżsytuacja jest analogiczna: Odwołujący
nie złożył jednego z elementów dokumentu wymaganego przez Zamawiającego, natomiast
pozostała treśćoferty jest zgodna z SIWZ. W takiej sytuacji nie istnieje powód, który mógłby
byćpodstawąodrzucenia oferty wstępnej. Podstawa do ewentualnego odrzucenia oferty
wstępnej istniałaby dopiero w takiej sytuacji, gdyby z oświadczeniażądanego przez
Zamawiającego nie można byłoby ustalićtreści, która pozwalałaby na ustalenie parametrów
wymaganych przez Zamawiającego. Natomiast odrzucenie oferty na podstawie przepisu art.
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12
89 ust. 1 pkt 2 pzp może nastąpićtylko wówczas, gdy niezgodnośćtreści oferty z treścią
SIWZ jest niewątpliwa i nieusuwalna w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty w
razie niezgodności jej treści z treściąSIWZ, nie dotyczy on jednak formalnej niezgodności,
jaka w zasadzie nastąpiła w przypadku nie załączenia przez Odwołującego jednej ze stron
oświadczenia. Zamawiający nie ma podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp jeśli sama treśćoferty potwierdza spełnianie wymogów SIWZ.
Ponadto Zamawiający mając wątpliwośćco do oferty Odwołującego, miał możliwośćna
podstawie art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert, a więc od chwili ich otwarcia,
zażądania od Odwołującego wyjaśnieńdotyczących treści złożonej przez niego oferty (także
co do tego, czy spełnia ona stawiane przez niego wymagania techniczne).
25 czerwca 2012 r. (pismem z tej daty 2012 r.) Odwołujący: wykonawcy wspólnie
ubiegający sięo udzielenie zamówienia – SNC-Lavalin Polska sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie, SNC-Lavalin Inc. z siedzibąw Montrealu, EnergomontażZachód Wrocław sp. z
o.o. z siedzibąwe Wrocławiu (zwane równieżdalej w skrócie „Konsorcjum SNC-Lavalin”) –
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania
jego kopii Zamawiającemu) od odrzucenia jego oferty wstępnej przez Zamawiającego,
któremu zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy pzp:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 57 ust. 2 – wskutek przyjęcia nieuprawnionej interpretacji
treści SIWZ na etapie oceny ofert wstępnych,że ta nie zezwalała na wprowadzenie
zmian do treści wzoru Oświadczenia Wykonawcy o spełnianiu wymaganych
parametrów, podczas gdy zmiany takie były dozwolone i oferta wstępna Odwołującego
odpowiada treści SIWZ, a więc nie zasługiwała na odrzucenie.
2. Art. 7 ust. 1 w zw. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 82 ust. 3 w zw. z art. 57 ust. 2 – będące
naruszeniem zasady uczciwej konkurencji przez niedozwolonąinterpretacjętreści SIWZ
na etapie oceny ofert wstępnych, w oparciu o niezapisane intencje Zamawiającego,
prowadzącądo odrzucenia oferty wstępnej Odwołującego – oraz naruszenie art. 7 ust. 1
w zw. z art. 58 ust. 1 i 2 i art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez nierówne traktowanie wykonawców
polegające na tym,że zapisy wstępnej SIWZ wymagające doprecyzowania i
uzupełnienia będąprzedmiotem negocjacji z pozostałymi wykonawcami, podczas gdy
brak ich bezwzględnego potwierdzenia stał sięprzyczynąodrzucenia oferty wstępnej
Odwołującego.
W związku z podniesionymi w odwołaniu zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty wstępnej Odwołującego i
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12
nakazanie zaproszenia go do negocjacji.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez wskazanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący wprowadził zmiany w stosunku do propozycji Zamawiającego w zakresie
spełnienia następujących parametrów technicznych: poziomu hałasu (pkt G) – przez
ograniczenie gwarancji wyłącznie do hałasu emitowanego z obiektu będącego przedmiotem
kontraktu) oraz poziomu drgań(pkt H) – przez gwarancjęmaksymalnego poziomu drgańw
klasie B zamiast w klasie A (z wyłączeniem turbiny). Zmiany te zostały ujęte konsekwentnie
we wszystkich dokumentach, które odnosiły siędo parametrów technicznych, a więc w
Specyfikacji Technicznej, w dokumencie sporządzonym w oparciu o załącznik A oraz w liście
odstępstw sporządzonej wg tabeli Zamawiającego. Zamawiający odrzucił ofertęwstępnąz
uwagi na zmiany wprowadzone w Oświadczeniu Wykonawcy o spełnianiu wymaganych
parametrów (załącznik A), w zakresie pkt G (poziom hałasu) oraz punktu H (w zakresie
drgań) w stosunku do wzoru. Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty wstępnej
Odwołującego stwierdził,że Załącznik A – „Oświadczenie Wykonawcy o spełnieniu
wymaganych parametrów” zawiera bezwzględne wymagania Zamawiającego dotyczące
parametrów technicznych bloku ciepłowniczego, których spełnienie ma obowiązek
zagwarantować każdy z Wykonawców składających ofertę wstępną. W konsekwencji
Wykonawcy nie mogą wprowadzać w tymże oświadczeniu jakichkolwiek zmian.
Nieprawdąjest,że oferta wstępna Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, gdyż
nieprawdąjest,że SIWZ nie zezwalała na wprowadzanie zmian w Oświadczeniu Wykonawcy
o spełnieniu wymaganych parametrów. Po pierwsze – w treści SIWZ brak jest stwierdzenia,że Oświadczenie Wykonawcy o spełnieniu wymaganych parametrów zawiera bezwzględne
wymagania Zamawiającego dotyczące parametrów technicznych bloku ciepłowniczego, aniżadnego
podobnego.
Powyższe
stwierdzenie
jest
nieuprawnioną
interpretacją
Zamawiającego treści SIWZ dokonanądopiero na etapie oceny ofert wstępnych.
Zestawienie powyższego z treściązapisów Instrukcji Dla Wykonawców (dalej zwanej w
skrócie „IDW”) oraz kontekstem funkcjonalnym, w jakim wydany zostaje SIWZ na etapie
zaproszenia do składania ofert wstępnych w ramach postępowania prowadzonego w trybie
negocjacji z ogłoszeniem, nie budzi wątpliwości u Odwołującego,że zmiany zaproponowane
przez niego w treści oświadczenia były dozwolone i nie stanowiły o niezgodności oferty
wstępnej z SIWZ.
W tym wypadku SIWZ jest dokumentem złożonym z trzech części, z czego pierwsza
(IDW) zawiera wytyczne dla wykonawcy, w jaki sposób powinien przygotowaćofertę, w tym
ofertęwstępną, która to oferta odnosićsiębędzie do dwóch pozostałych części
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12
merytorycznych: specyfikacji technicznej oraz kontraktu. Wykonawca tak ustrukturalizowane
oświadczenie woli jakim jest SIWZ, traktowaćpowinien kompleksowo, jako jedność(tak np.
wyrok Izby z 21 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 257/11). Jako że to zamawiający jest autorem
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i to na nim spoczywa wypełnienie postulatu
jasności, w orzecznictwie i piśmiennictwie przyjęto zasadę, iż przy odczytywaniu treści
warunku lub wykazu żądanych dokumentów, nie stosuje się domniemania dotyczącego nie
wyrażonych zamiarów czy intencji zamawiającego a wątpliwości związane z treścią
wymagań wyjaśnia się na korzyść wykonawców. – wyrok Izby z 27 kwietnia 2009 r., sygn.
akt KIO 477/09. Zasadętęodnieśćnależałoby także do postanowieńSIWZ. Wykonawcy
mająwięc prawo zakładać,że SIWZ jest dokumentem spójnym, umożliwiającym
przygotowanie oferty w sposób nie prowadzący do sprzeczności.
Drugim ważnym elementem towarzyszącym interpretacji SIWZ wydanej wraz z
zaproszeniem do składania ofert wstępnych, jest jej charakter oraz cel jakiemu ona służy na
konkretnym etapie postępowania prowadzonego w trybie negocjacji z ogłoszeniem. Na tym
etapie nie precyzuje ona przedmiotu zamówienia, a jedynie dokonuje identyfikacji w
podstawowym zakresie. Zamawiający w SIWZ daje wyraz swojemu subiektywnemu
przekonaniu co do jakości i zakresuświadczenia, często bez weryfikacji faktycznych
możliwości uzyskania takiegoświadczenia, co jest oczywiste, bowiem oferty wstępne służą
takiej weryfikacji. Jak słusznie stwierdził Zespół Arbitrów w wyroku z 8 maja 2007 r. (sygn.
akt UZP/ZO/0-508/07), przyjęcie stanowiska o ostateczności zapisów wstępnej SIWZ
podważa sens składania ofert wstępnych, ponieważw istocie utożsamia specyfikację
wstępnąze specyfikacjąostateczną, a w konsekwencji ofertęwstępnąz ofertąostateczną.
Oferta wstępna jest stanowiskiem negocjacyjnym wykonawcy, które przedstawia możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia (patrz wyrok z 7 września 2010 r., sygn. akt KIO
1780/10). Nie jest ofertąwiążącąi nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego co do
skonkretyzowanego
przedmiotu
zamówienia,
ponieważ
nie
został
on
jeszcze
skonkretyzowany. Uczestnicy negocjacji z ogłoszeniem jak i dialogu konkurencyjnego
konkretyzują przedmiot zamówienia (tak: Maciej Gnela, O potrzebie usprawnienia
negocjacyjnych trybów zamówienia publicznego z zachowaniem konkurencyjności, referat na
IV konferencjęnaukowąNowe podejście do zamówień publicznych – zamówienia publiczne
jako instrument zwiększania innowacyjności gospodarki i zrównoważonego rozwoju.
Doświadczenie polskie i zagraniczne, wyd. UZP). Dlatego teżoferta wstępna różni się
istotnie od oferty ostatecznej, na co uwagęzwraca ustawodawca, wprowadzając do ustawy
odrębny termin oferty wstępnej. Ustawodawca wprowadzając w art. 57 ust. 2 pzp odwołanie
do przepisów o ofercie nieprzypadkowo nakazuje te przepisy stosowaćodpowiednio.
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12
Odpowiednie stosowanie nakazuje uwzględniaćokoliczność,że przywołane normy
zastosowane będędo jakiśinnych przypadków niżte, dla których zostały one ustanowione.
Zgodnośćoferty wstępnej ze specyfikacją, o której mówi art. 82 ust. 3 pzp, musi więc
uwzględniaćtęokoliczność,że oba dokumenty sąmateriałem wyjściowym do negocjacji i
jako takie,
poza wyraźnie zastrzeżonym zakresem, musząsięod siebie różnić, w
przeciwnym razie nie byłoby podstaw do prowadzenia negocjacji.
Mając na uwadze te dwie okoliczności,śledząc zapisy SIWZ, ze względu na ich
literalne brzmienie oraz cel jakiemu służyły, a także kontekst w jakim zostały umieszczone,
należy dojśćdo następujących wniosków:
1. Specyfikacja Techniczna mogła byćzgodnie z treściąSIWZ przedmiotem
dowolnych zmian i uzupełnień. Innymi słowy, każdy wykonawca, mógł na dokumencie
Specyfikacji Technicznej dokonaćpoprawek w trybie red mark bezżadnych ograniczeń.
Powyższe potwierdza literalne brzmienie punktu 4 załącznika nr 2 do IDW. Podobnie brak
jest ograniczeńco do wprowadzanych zmian w treści dokumentu Specyfikacja Techniczna.
Zamawiający jeżeliby chciał mógł we wstępnej specyfikacji ograniczyć pole do prowadzenia
negocjacji zawierając stosowne zapisy bądź precyzując zapisy SIWZ w udzielanych
odpowiedziach. – wyrok z 8 maja 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-508/07. Wszystkie zmiany
wprowadzone przez wykonawcęw Specyfikacji Technicznej powinny były zostać
umieszczone w liście odstępstw. Odwołujący przygotował oba dokumenty – Specyfikację
Technicznąi listęodstępstw – zgodnie zżądaniami Zamawiającego, w tym wprowadził
zmiany w tabeli 3.3.1 Specyfikacji Technicznej, zawierającej parametry techniczne tożsame z
parametrami ujętymi w załączniku A.
Okolicznośćta nie jest kwestionowana, tym bardziej,że Zamawiający nie powołał się
na błąd Odwołującego w treści Specyfikacji Technicznej, polegający na niezgodności tego
elementu oferty wstępnej z SIWZ. Oznacza to,że Zamawiający uznaje,że dozwolone było
wprowadzenie takiej zmiany w dokumencie Specyfikacji Technicznej i liście odstępstw.
Zatem Zamawiający uznał,że dozwolone jest proponowanie spełnienie parametrów w
sposób, jaki wynika z poprawek Odwołującego.
2. W tych okolicznościach Odwołujący nie mógł złożyćoświadczenia o treści jak we
wzorze załącznika A, bez wprowadzania zmian do treści tego załącznika, identycznych jak
te, które znalazły sięw Specyfikacji Technicznej i liście odstępstw. Gdyby Odwołujący nie
wprowadził takich zmian w załączniku A, jego oferta wstępna byłaby wewnętrznie sprzeczna.
Do takiej sprzeczności zmuszałaby Odwołującego treśćSIWZ, jeśli by przyjąć,że załącznik
A należało podpisaćbez wprowadzania w nim zmian.
Odwołujący nie miał wątpliwości co do sposobu przygotowania oferty wstępnej.
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12
Zamawiającyżądał w punkcie 1 IDW sporządzenia oświadczenia w oparciu o załącznik A i w
formie zgodnej z wymogami IDW. Wg słownika języka polskiego opieraćsięna czymś
oznacza potraktować coś za podstawę w czymś; też: znaleźć w czymś swoje uzasadnienie,
motywację, punkt wyjścia. Forma zaśoznacza wygląd czegoś, przejaw czegoś, układ
skoordynowanych elementów, szablon (Słownik Języka Polskiego PWN www.sjp.pwn.pl). A
zatem słusznie Odwołujący przyjął,że jest związany formątabeli, w której znaleźćsięmają
określone w niej pozycje, w określonym tam szyku iże wzór załącznika A jest jedynie
szablonem, na którym powinien sięoprzeć, a nie treściąoświadczenia, pod którym powinien
siępodpisać.
Taka wątpliwośćco do sposobu przygotowania załącznika A mogłaby powstać, gdyby
w punkcie 1 znalazł sięzapis,że np. wykonawca powinien przedłożyć podpisany dokument o
treści i w formie zgodnej z załącznikiem A. Wówczas Odwołujący prawdopodobnie
dostrzegłby sprzecznośćw wymaganiach Zamawiającego. Jednakże w sytuacji, gdy
Zamawiający wymagał dokumentu sporządzonego samodzielnie, w oparciu jedynie o
załącznik A, zgodny jedynie z formąprzepisanąprzez IDW (a zatem w formie tabeli),
Odwołujący przekonany był i jest,że naniesienie poprawek na wypełniony dokument
sporządzony w oparciu o załącznik A, którego forma (tabela) zgadza sięz wymogami IDW,
spełnia zadośćżądaniom Zamawiającego i wyłącznie takie sporządzenie tego dokumentu
jest i było poprawne.
4. Nawet gdyby uznać,że załącznik A oferty wstępnej powinien byćsporządzony
zgodnie z pierwotnątreściązałącznika A SIWZ, to ewentualna niezgodnośćzałącznika A w
ofercie wstępnej polegająca na tym,że zawarta w załączniku treśćzostała przekreślona i
uzupełniona, może byćkwalifikowana jedynie jako niezgodnośćformalna. Taki ewentualny
błąd Odwołującego nie jest sprzecznościątreści oferty wstępnej z SIWZ, ponieważ
zezwalała ona na złożenie propozycji zmienionych parametrów, czemu wolno było daćwyraz
w Specyfikacji Technicznej i liście odstępstw. Taki formalny błąd nie wypełnia dyspozycji art.
89 ust. 1 pkt 2 pzp i nie kwalifikuje oferty wstępnej do odrzucenia. Zgodnie z orzecznictwem
Izby, wyłącznie niezgodnośćoświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego
przedstawionymi w SIWZ w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia
może byćkwalifikowana jako niezgodnośćoferty z SIWZ. Decyzja zamawiającego o
odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi miećuzasadnienie w
merytorycznej ocenie oferty, a nie byćskutkiem sformalizowanego podejścia do postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (tak wyroki Izby: z 23 lutego 2011 r., sygn. akt
KIO 297/11, z 28 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO 2698/10). Niemniej jednak, o zgodności
treści oferty z treścią siwz nie decyduje miejsce wskazania wymaganych przez
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12
zamawiającego informacji, ale to czy zostały one zamawiającemu podane zgodnie z żądaniem. (…) Uchybienie, co do miejsca wskazania informacji, jest na pewno utrudnieniem
dla zamawiającego, który musiał zbadać całość oferty, aby sprawdzić, czy informacje zostały
zawarte, ale uchybienie to można traktować wyłącznie jako uchybienie co do formy, nie
mające wpływu na zakres zobowiązania przystępującego. Tak stwierdziła Izba w wyroku z 20
lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1427/10, KIO 1430/11).
5. Prawo Odwołującego do wprowadzenia przedmiotowych zmian, potwierdza
dodatkowo ich charakter. W punkcie G Odwołujący wpisał: Poziom hałasu na granicy
przyległych do Elektrociepłowni Tychy terenów chronionych.Podane limity hałasu dotyczą
hałasu emitowanego z nowego Bloku. Odwołujący wykreślił dalszączęśćzastrzeżenia: oraz
Elektrociepłowni (z obiektów objętych przedmiotem Kontraktu oraz z pozostałych obiektów
Elektrociepłowni). W niniejszym zapisie stwierdzenie w nawiasie wyjaśnia,że gwarantowany
poziom hałasu ma sięodnosićzarówno do hałasu emitowanego przez nowy blok
ciepłowniczy będący przedmiotem zamówienia i Elektrociepłowni, czyli istniejącego obiektu.
Profesjonalny wykonawca może zagwarantowaćmaksymalny poziom hałasu w stosunku do
obiektu, który sam zrealizuje, natomiast w stosunku do obiektu, którego nie zrealizował i nad
którym nie sprawuje kontroli, może zagwarantowaćco najwyżej wówczas, gdy zna warunki w
jakich ta instalacja pracuje.
Kwestia ta była przedmiotem pytania do Zamawiającego: Prosimy o przedstawienie
badań dotyczących obecnego poziomu hałasu dla EC Tychy dla analizy możliwości
zagwarantowania poziomu hałasu na granicy EC Tychy. W odpowiedzi Zamawiający
wyjaśnił: Zamawiający informuje, że obecnie trwają inwestycje związane z modernizacją
kotła Cymic na kocioł biomasowy wraz z instalacją podawania biomasy oraz budowa nowego
kotła węgłowego WR 40. Ostatnie badania pomiaru hałasu przenikającego do środowiska
zostały wykonane w dniach 26/27.02.2012 r. przy pracującym bloku BC-35 (maksymalne
obciążenie) oraz pracujących urządzeniach: dwie celki i dwa wentylatory chłodni, wyłączony
był układ nawęglania oraz 2.03.2012 r. przy pracy kotła K4 (nie pracował blok BC-35).
Pomiary te są do wglądu u Zamawiającego. Jednocześnie informujemy, że rzeczywiste
pomiary hałasu będą znane po zakończeniu powyższych inwestycji. Zakłada się, że
inwestycje te zostaną zakończone do dnia 31.12.2012 r.
Wobec takiego stanowiska Zamawiającego, zgodnie z którym nie jest znany poziom
hałasu emitowany przez istniejące instalacje, do których odnosi sięgwarancja, profesjonalny
wykonawca nie może zapewnić,że jego instalacja wespół z instalacjąo nieznanej emisji
hałasu, pracowaćbędzie w określonych warunkach. Zapewnienie takie byłoby całkowicie
bezpodstawne i obarczone ryzykiem,że nie zostanie dotrzymane. W tych okolicznościach
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12
sposób (warunki) pomiaru hałasu emitowanego przez przedmiot kontraktu wraz z
instalacjami istniejącymi powinien zostaćdoprecyzowany w treści ostatecznej SIWZ. W
każdym razie kwestia ta z pewnościąstałaby sięprzedmiotem negocjacji i w konsekwencji
wynik uzgodnieńmusiałby sięznaleźćw doprecyzowanej lub uzupełnionej SIWZ w
rozumieniu art. 58 ust. 2 pzp, co jednocześnie nie prowadziłoby do istotnej zmiany
przedmiotu zamówienia lub pierwotnych warunków zamówienia w rozumieniu art. 59 ust. 2
pzp .
Druga zmiana w punkcie H Poziom drgań urządzeń i budowli będących w zakresie
przedmiotu Kontraktu mierzony wg Polskich Norm, polegała na tym,że w wierszu dla
urządzeń– Odwołujący zmienił gwarancjęw ten sposób,że wg wskazanych norm
zagwarantował drgania w klasie B, zamiast w A, natomiast w zakresie klasy A dopuścił
mierzalnośćwyłącznie drgańturbiny. Zmiana ta wprowadzona została także do Specyfikacji
Technicznej i ujęta została w liście odstępstw. Koniecznośćwprowadzenia tej zmiany
wyniknęła z wiedzy Odwołującego o warunkach pracy pomp wody zasilającej, które
powodujądrgania instalacji. Pompy wody zasilającej wszystkich znanych Odwołującemu
producentów spełniająwymagania w klasie A wyłącznie przy pomiarze w punkcie pracy
nominalnej. Każda zmiana warunków pracy w stosunku do pracy nominalnej może i
najczęściej powoduje wzrost wibracji, dlatego teżdostawcy tych pomp nie dajągwarancji dla
poziomu drgańw klasie A tylko w klasie B.
Kwestia ta zdaniem Odwołującego musi staćsięprzedmiotem negocjacji, ponieważ
każdy profesjonalny wykonawca winien dostrzec brak praktycznej możliwości spełnienia
powyższego warunku w taki sposób jak został zapisany przez Zamawiającego. W efekcie,
konkluzje negocjacji będąmusiały znaleźćswoje odzwierciedlenie w SIWZ. Zmiana taka,
podobnie jak zmiana dotycząca poziomu hałasu, będzie mieściła siędyspozycji art. 59 ust. 1
pzp i nie będzie prowadziła do naruszenia art. 59 ust. 2 pzp, a zatem będzie prawnie
dozwolona.
7. W związku z powyższym Odwołujący uprawniony był do złożenia oferty wstępnej,
w której zaoferował spełnienie parametrów zgodnie z ww. zmianami. Na tym właśnie bowiem
polega tryb przetargu negocjacji z ogłoszeniem, aby w zakresie dozwolonym przez prawo,
wykonawcy negocjowali warunki przyszłego kontraktu i tym samym wpływali na kształt
ostatecznej SIWZ i końcowychżądańZamawiającego. Celem wyboru takiej procedury jest
bowiem możliwośćuzyskania pełniejszego obrazu zamawianych dóbr lub usług, a także
zminimalizowanie ryzyka związanego z brakiem konkretyzacji przedmiotu zamówienia,
powzięcie informacji o dostępnych rozwiązaniach na rynku, możliwościach technicznych firm
profesjonalnych w danej branży i dopasowania oczekiwańZamawiającego do możliwości
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12
realizacyjnych.
Podstawowym celem przeprowadzenia postępowania w trybie negocjacji z
ogłoszeniem jest możliwość negocjowania z poszczególnymi wykonawcami warunków
zamówienia. Elementem odróżniającym ten typ postępowania m.in. od dialogu
konkurencyjnego jest możliwość składania przez wykonawców ofert wstępnych, które mają
na celu umożliwienie zamawiającemu przygotowanie się do negocjacji oraz rozpoznanie
możliwości wykonawców w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia. – Wyrok z 8 maja
2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-508/07. W tym samym wyroku Zespół Arbitrów podkreślił
koniecznośćodpowiedniego stosowania do ofert wstępnych przepisów art. 82 ust. 3 i art. 89
ust. 1 pkt 2 pzp dotyczących ofert. Odpowiednie stosowanie przepisu dotyczącego
odrzucenia oferty wstępnej z uwagi na jej niezgodnośćz treściąSIWZ musi uwzględniać
charakter owej SIWZ, która nie jest specyfikacjąostateczną, ale bazową, do stworzenia w
wyniku negocjacji specyfikacji końcowej. Zamawiający może we wstępnej specyfikacji
ograniczyćpole do prowadzenia negocjacji zawierając stosowne zapisy w SIWZ. W
niniejszym postępowaniu Zamawiający tego nie uczynił, i efekt tego zaniechania nie może
obciążaćOdwołującego. Zamawiający nie może oceniać oferty w kategoriach zgodności lub
niezgodności ze swoimi intencjami, które nie zostały w sposób jasny dookreślone w SIWZ.
Opierając ocenę ofert wyłącznie o swoje intencje doprowadzić może do dowolności, która
stoi w sprzeczności z zasadami zamówień publicznych wskazanymi w treści art. 7. (....)
Zasada przejrzystości postępowania ma służyć wprowadzeniu jasnych, klarownych reguł,
dzięki którym wykonawcy będą mieli możliwość złożenia oferty w sposób prawidłowy i
zgodny z wymaganiami określonymi w SIWZ, ale także będą mieli możliwość zweryfikowania
oraz skontrolowania działań podejmowanych przez Zamawiającego w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Tak stwierdzono w wyroku Izby z 13 grudnia 2010 r.,
sygn. akt KIO 2583/10.
8. Wprowadzone do wzoru załącznika A zmiany ze względów wskazanych przez
Odwołującego musząstaćsięprzedmiotem negocjacji. W sytuacji, gdy oferta wstępna
Odwołującego została odrzucona, Zamawiający będzie kontynuował postępowanie i będzie
uprawniony do negocjowania treści zapisów dotyczących parametrów określonych w pkt G i
H tabeli w pkt. 3.3.1 Specyfikacji Technicznej z pozostałymi wykonawcami, która jest
tożsama z treściąw pkt G i H Załącznika A. Skoro więc istnieje możliwośćnegocjacji tych
zapisów, których niepotwierdzenie w niezmienionej postaci stało sięprzyczynąodrzucenia
oferty wstępnej Odwołującego, to sytuacja taka jest naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji i nierównym traktowaniem wykonawców. Naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji bowiem jest różne traktowanie wykonawców znajdujących sięw tej samej lub
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12
podobnej sytuacji (wyrok Izby z 25 marca 2009 r., sygn. KIO/UZP 291/09). W tej sytuacji, w
obliczu istnienia w SIWZ zapisów wymagających negocjacji i zmiany, Odwołujący jest
pozbawiony możliwości tej negocjacji i złożenia ważnej oferty, inni zaśwykonawcy
uprawnieni będądo negocjowania tych zmian i złożenia ważnej oferty.
Zamawiający przed rozprawąnie wniósł pisemnie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołania.
27 kwietnia 2012 r. Zamawiający przekazał drogąelektronicznąpozostałym
wykonawcom biorącym udział w prowadzonym postępowaniu kopie odwołańwraz z
wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła,że do Prezesa Izby nie wpłynęłożadne zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego.
Ponieważżadne z odwołańnie zawierało braków formalnych, a wpisy od nich zostały
uiszczone przez każdego z Odwołujących – podlegały rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec sprawdzenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iżżadne
z odwołańnie podlega odrzuceniu na podstawie którejkolwiek z przesłanek określonych w
art. 189 ust. 2 pzp, a także wobec braku odmiennych wniosków na posiedzeniu z udziałem
Stron, Izba skierowała odwołania do rozpoznania na rozprawie. Odwołujący podtrzymali
wniesione odwołania, natomiast Zamawiający wniósł o ich oddalenie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w
odwołaniach, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby obydwaj Odwołujący mająinteres w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyżkażdy z nich złożył ofertęwstępnąw postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego. Jednocześnie podjęte przez Zamawiającego czynności objęte zarzutami
poszczególnych odwołań, narażająkażdego z Odwołujących na szkodęz powodu utraty
możliwości uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mogliby w przeciwnym
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12
razie liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została równieżprzekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaśprzeprowadziła
dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., pytańi odpowiedzi
dotyczącym treści s.i.w.z., ofert wstępnych Odwołujących, a także innych pism i dokumentów,
które zostały omówione lub wspomniane w treści niniejszego uzasadnienia. Izba dopuściła także
wnioskowany przez Odwołującego Konsorcjum SNC-Lavalin dowód na okolicznośćzmian treści
s.i.w.z. w zakresie wymagańdotyczących poziomu hałasu poziomu drgańurządzeńw innych
postępowaniach prowadzonych przez spółki z Grupy Tauron w postaci wyciągów z
dokumentacji:
– postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Tauron Wytwarzanie
S.A. na Budowę nowych mocy w technologiach węglowych w Tauron Wytwarzanie S.A. –
budowę bloku energetycznego o mocy 800 ÷ 910 ME na parametry nadkrytyczne w Elektrowni
Jaworzno III – Elektrownia II – w zakresie: kocioł parowy, turbozespół, budynek główny, część
elektryczna i AKPiA bloku (oznaczenie postępowania: 012/ZC/--01/DB/2010), tj. z:
1) s.i.w.z. wstępnej (str. 6-9 Załącznika A6 Części II.2 – Dane i założenia projektowe oraz
wymagania techniczne Zamawiającego),
2) oferty wstępnej Konsorcjum SNC-Lavalin Polska, SNC-Lavalin Inc., Hitachi (str. 1208-1209),
3) s.i.w.z. ostatecznej (str. 6-10 Załącznika A6 Części II.2 – Dane i założenia projektowe oraz
wymagania techniczne Zamawiającego)
– postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Elektrownię
Stalowa Wola S.A. na Budowę bloku parowo-gazowego o mocy ok. 400 MWe z członem
ciepłowniczym w Elektrowni Stalowa Wola S.A., tj. z:
4) s.i.w.z. wstępnej (str. 7-11 Załącznika A6 Części III.2 – Załączniki do kontraktu),
5) oferty wstępnej Konsorcjum SNC-Lavalin Polska, Warbud (str. 421, 699 i 812),
6) s.i.w.z. ostatecznej (str. 12-15 Załącznika A6 Części III.2 – Załączniki do kontraktu)
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła równieżpod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron złożone na piśmie w ramachśrodków ochrony prawnej oraz
wyrażone ustnie i odnotowane w protokole rozprawy.
Izba ustaliła w uzupełnieniu okoliczności faktycznych przywołanych w odwołaniach:
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia składa sięz następujących części, w
skład których wchodząmiedzy innymi następujące elementy:
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12
– CzęśćI – Instrukcja dla Wykonawców (IDW), w tym między innymi:
– Załącznik nr 1 Wzór Formularza Oferty Wstępnej
– Załącznik nr 2 Opis sposobu przygotowania wstępnej oferty technicznej
– Załącznik A do Opisu sposobu przygotowania wstępnej oferty technicznej – Wzór
oświadczenia Wykonawcy o spełnieniu wymaganych parametrów
– CzęśćII – Specyfikacja Techniczna, zawierająca szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia, w tym między innymi:
– Tom I – Opis ogólny przedmiotu zamówienia
– Tom II – Wymagania techniczne
– CzęśćIII – Kontrakt, w tym między innymi Warunki Szczególne
W pkt 12 IDW Opis sposobu przygotowania oferty,
w pkt 1 Wymagania podstawowe:
– na wstępie zdefiniowano,że określenie „oferta” w rozumieniu niniejszego punktu oznacza
zarówno ofertę wstępną, jak i ostateczną.
– pkt 3) Ofertę należy przygotować ściśle według wymagań określonych w niniejszej SIWZ, a
treść oferty musi odpowiadać treści niniejszej SIWZ
– pkt 4) Część techniczna oferty wstępnej musi zostać sporządzona zgodnie z wytycznymi
zawartymi w Załączniku nr 2 do IDW – Opis sposobu przygotowania wstępnej oferty
technicznej.
– ppkt 7) Wzory dokumentów dołączonych do niniejszej IDW powinny zostać wypełnione
przez Wykonawcę i dołączone do oferty, bądź też przygotowane przez Wykonawcę w formie
zgodnej z niniejszą IDW
w pkt 2 Forma oferty:
– pkt 1) Oferta musi być sporządzona w języku polskim, zgodnie z wzorem stanowiącym
załącznik nr 1 do IDW.
– pkt 5) Wszelkie miejsca w ofercie, w których Wykonawca naniósł poprawki lub zmiany
wpisywanej przez siebie treści (czyli wyłącznie w miejscach, w których jest to dopuszczone
przez Zamawiającego) muszą być parafowane przez osobę (osoby) podpisującą
(podpisujące) ofertę.
Załącznik nr 2 do IDW zawiera m. in. następujące postanowienia:
– na wstępie – W ramach oferty wstępnej Wykonawca złoży część techniczną oferty
wstępnej na zadanie pn. (…), która będzie spełniać następujące wymagania:
– w pkt 1 W ramach oferty technicznej: Wykonawca przedłoży wypełniony przez Wykonawcą
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12
dokument sporządzony w oparciu o załącznik A do niniejszego opisu sposobu przygotowania
oferty technicznej w formie zgodnej z wymogami IDW.
– w pkt 3: W ramach oferty technicznej wykonawca przedstawi listą proponowanych przez
siebie odstępstw od Specyfikacji Technicznej (część II SIWZ) wg poniższego wzoru (tabela).
[W zamieszczonym wzorze tabeli kolumny nazwano jak to powyżej opisano]
–w pkt 4: W ramach oferty technicznej Wykonawca przedstawi Specyfikacją Techniczną
(część II SIWZ) w formie pisemnej (PDF i wersja edytowalna) z naniesionymi przez
Wykonawcą w trybie zmian „red mark” uwagami do poszczególnych postanowień
Specyfikacji Technicznej (fragmenty wnioskowane przez Wykonawcą do usunięcia z tekstu
pierwotnego powinny mieć zmienioną czcionką na czerwoną i przekreślone, fragmenty nowe,
wnioskowane przez Wykonawcą do wprowadzenia powinny być wpisane czcionką niebieską)
oraz wypełnionymi miejscami pozostawionymi do uzupełnienia przez Wykonawcą. Zmiany w
tak przygotowanej Specyfikacji Technicznej będą zgodne z listą odstępstw przedkładaną
przez Wykonawcę zgodnie z pkt 3 powyżej.
Załącznik A do Załącznika nr 2 do IDW zawiera gotowy wzór Oświadczenia
wykonawcy o spełnianiu wymaganych parametrów o następującej treści: Przystępując do
złożenia oferty wstępnej w postępowaniu o zamówienie publiczne prowadzone w trybie
negocjacji z ogłoszeniem pn. (…) ogłoszonym przez Elektrociepłownię Tychy S.A. w imieniu:
[należało wpisać firmę wykonawcy] oświadczam, że przedmiot zamówienia zrealizowany
przez Wykonawcę spełni następujące warunki co do parametrów technicznych:.
Następnie zamieszczono tabelę, w której w 8 pkt (oznaczonych lit. A do H) opisano te
parametry. Punkty G i H zawierająnastępującątreść:
G. Poziom hałasu na granicy przyległych do Elektrociepłowni Tychy terenów chronionych.
Podane limity hałasu dotyczą hałasu emitowanego z nowego Bloku oraz z istniejącej
Elektrociepłowni (z obiektów objętych przedmiotem kontraktu oraz z pozostałych obiektów
Elektrociepłowni): w punktach pomiarowych określonych w aktualnym pozwoleniu
zintegrowanym do wglądu u Zamawiającego:
≤
55 dB(A) – dla pory dnia (w godzinach 6.00-
22.00),
≤
45 dB(A) – dla pory nocy (w godzinach 22.00-6.00).
H. Poziom drgań urządzeń i budowli będących w zakresie przedmiotu Kontraktu mierzony
wg Polskich Norm
- Dla budowli: wg PN-80/B-03040 i PN EN 1997-1 2008
- Dla urządzeń:
- drgania bezwzględne: Klasa A według norm: PN-ISO 10816-1: 1998, ISO 10816-2:2001,
ISO 10816-3:2009, ISO 10816-8 (dla pomp odśrodkowych); Klasa N dopuszczalna tylko dla
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12
kruszarek
- drgania względne: Klasa A według norm: PN-ISO 791901:2001, ISO 7919-2:2001, ISO
7919-3:2009
Analogiczne wymagania wpisano w pkt 4 i 5 Tablicy 3.3.1 Gwarantowane Parametry
Techniczne Grupy A znajdującej sięZeszycie 1.03 Gwarancje Parametrów Technicznych
i Dyspozycyjności z Tomu I Specyfikacji Technicznej.
W rozdziale 1 tego zeszytu określono,że w szczególności zakres odpowiedzialności
Wykonawcy obejmuje: 1. Dotrzymanie Gwarantowanych Parametrów technicznych Grupy A.
Natomiast w rozdziale 3 tego zeszytu, w pkt 3.1 Wymagania ogólne, określono w pkt
1,że Wykonawca gwarantuje, że Blok osiągnie Gwarantowane Parametry techniczne Grupy
A (opisane w punkcie niniejszego Rozdziału 3.) podczas pomiarów przeprowadzonych w
trakcie Ruchu Próbnego, oraz że będą one utrzymane przez Blok w całym Okresie
Gwarancji.
Z kolei pkt 3.3.4 Poziom hałasu na granicy przyległych do Elektrociepłowni Tychy
terenów chronionych, zawiera między innymi następujące regulacje:
1.Wykonawca gwarantuje, że w czasie pracy Bloku w pełnym zakresie obciążeń
eksploatacyjnych, równoważny poziom dźwięku pochodzący od Bloku wraz z pracującymi
wszystkimi urządzeniami Elektrociepłowni Tychy, na sąsiadujących z Elektrociepłownią
Tychy i nowym Blokiem terenach chronionych, będzie niższy od wielkości dopuszczalnych w
porze dnia i w porze nocy, określonych w tablicy 3.3.1. niniejszego rozdziały 3 i będzie
zgodny z obowiązującą dla Bloku decyzją o uwarunkowaniach środowiskowych.
2. Wykonawca jest odpowiedzialny za uwzględnienie wszystkich czynników, które wpływają
na poziom hałasu na terenach chronionych sąsiadujących z Elektrociepłownią Tychy – w tym
istniejącej części Elektrociepłowni.
Wreszcie w pkt 3.3.5 Poziom drgań urządzeń i budowli, zamieszczono następujące
postanowienie:
1. Wykonawca gwarantuje, że poziom drgań urządzeń i budowli będących w zakresie
Przedmiotu Kontraktu będzie spełniał wymagania Polskich Norm w tablicy 3.3.1 niniejszego
rozdziału 3.
W warunkach szczególnych kontraktu zdefiniowano,że „Kontrakt” oznacza Akt
Umowy, Ogólne i Szczególne Warunki Kontraktu, Specyfikację Techniczną i inne Załączniki
do Warunków Szczególnych Kontraktu, Aneks do Kontraktu, Formularz Oferty wraz z
Załącznikiem do oferty, pozostałe Dokumenty Ofertowe oraz inne dokumenty wymienione w
Akcie Umowy (o ile są).
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12
W piśmie z 27 marca 2012 r. Konsorcjum SNC-Lavalin zadało następujące pytanie:
Biorąc pod uwagę tryb przetargu oraz zapisy art. 58 ust. 2 pzp uprzejmie prosimy o
informacje czy Zamawiający przewiduje negocjacje w celu doprecyzowania lub uzupełnienia
warunków umowy? Jeżeli tak prosimy o informację kiedy i w jakim trybie?
W piśmie z 30 marca 2012 r. Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi (Ad. 1):
Zamawiający przewiduje negocjacje w celu doprecyzowania lub uzupełnienia opisu
przedmiotu zamówienia i warunków umowy. Będą one prowadzone w trybie spotkań
Zamawiającego z Wykonawcami w siedzibie Zamawiającego. Dokładny tryb, miejsce i czas
takich negocjacji zostanie określony po złożeniu przez Wykonawców i ocenie przez
Zamawiającego ofert wstępnych w niniejszym postępowaniu.
W piśmie z 29 marca 2012 r. Polimex-Mostostal S.A. zadał następujące pytanie:
Prosimy uprzejmie o wyrażenie Państwa zgody na wprowadzenie ewentualnych zmian do
Cz.III.3 Kontraktu, tj. Warunków Szczególnych Kontraktu w trybie „edycji zmian”.
W piśmie z 2 kwietnia 2012 r. Zamawiający odpowiedział (Ad. 2.): Zamawiający wskazuje, że
zgodnie z art. 58 ust.2 Pzp, warunku umowy w sprawie zamówienia publicznego mogą
zostać uzupełnione lub doprecyzowane w ramach prowadzonych negocjacji. Negocjacje
będą prowadzone w trybie spotkań Zamawiającego z Wykonawcami w siedzibie
Zamawiającego. W związku z powyższym Zamawiający nie przewiduje składania przez
Wykonawców Warunków Szczególnych Kontraktu z wprowadzonymi przez siebie zmianami.
W piśmie z 7 maja 2012 r. Polimex-Mostostal S.A. zadał następujące pytanie: W
nawiązaniu do otrzymanych pism NI/2219/2012 z dnia 02.04.2012 oraz NI/2593/2012 z dnia
20.04.2012 prosimy uprzejmie o informację, w związku z napiętym proponowanym przez
Państwa harmonogramem negocjacji, czy dopuszczacie Państwo możliwość złożenia wraz z
ofertą wstępną uwag do Cz. III Kontraktu, tj. Warunków Szczególnych Kontraktu.
Przekazanie w/w uwag pozwoliłoby, naszym zdaniem, na bardziej precyzyjne ustalenie
merytorycznego zakresu negocjacji.
W piśmie z 22 maja 2012 r. Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi (Ad. 1):
Zamawiający nie przewiduje składania wraz z ofertą wstępną uwag do części III.3 SIWZ –
Warunki Szczególne Kontraktu. Po dokonaniu oceny ofert wstępnych, a przed terminem
negocjacji Zamawiający poinformuje Wykonawców o możliwym zakresie negocjacji
Warunków Szczególnych Kontraktu.
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12
Izba ustaliła,że pytanie i odpowiedźprzytoczone w odwołaniu Konsorcjum
SNC-Lavalin odpowiadajątreści zawartej w pkt 74 B pisma Zamawiającego z 9 maja 2012 r.
Na stronie 19 i 20 oferty Konsorcjum SNC-Lavalin znajdująsięmiędzy innymi
następujące informacje w tabeli listy odstępstw:
LP
Lokalizacja zmiany
(Zeszyt/Rozdział /Strona)
Propozycja zmiany
Uzasadnienie
9
Tom 1/Zeszyt 1.03/3.3/ strona 6
Drgania bezwzględne
Klasa A B według norm:
PN-ISO 10816-1: 1998
Wymaganie jest nie do
zaakceptowania przez poddostawców
10
Tom 1/Zeszyt 1.03/3.3/ strona 6
Drgania bezwzględne
Klasa A B według norm:
PN-ISO 10816-1: 1998
Wymaganie jest nie do
zaakceptowania przez poddostawców
13
Tom 1/Zeszyt 1.03/3.3.4/ strona 6
Wykonawca gwarantuje, że w
czasie pracy Bloku w pełnym
zakresie obciążeń
eksploatacyjnych, równoważny
poziom dźwięku pochodzący od
Bloku wraz z pracującymi
wszystkimi urządzeniami
Elektrociepłowni Tychy, na
sąsiadujących
Nie możemy gwarantować
emitowanego hałasu za wszystkie
urządzenia. Pomiary hałasu
przedstawione przez klienta dotyczą
jedynie bloku BC 35
14
Tom 1/Zeszyt 1.03/3.3.4/ strona 9
Wykonawca jest odpowiedzialny za
uwzględnienie wszystkich
czynników, które wpływają na
poziom hałasu na terenach
chronionych sąsiadujących z
Elektrociepłownią Tychy – w tym
istniejącej części Elektrociepłowni.
Nie możemy gwarantować hałasu
emitowanego przez urządzenia nie
będące w zakresie odpowiedzialności
oferenta.
Z kolei na stronach 110-111 tej oferty w tablicy 3.3.1 Gwarantowane Parametry
techniczne Grupy A znajduje sięnastępująca treść:
Lp.
Wyszczególnienie Gwarantowanego Parametru
Technicznego Grupy A
Jedn.
Wartość
4
Poziom hałasu na granicy przyległych do
Elektrociepłowni Tychy terenów chronionych.
Podane limity hałasu dotyczą hałasu
emitowanego z nowego Bloku oraz z istniejącej
Elektrociepłowni (z obiektów objętych
przedmiotem kontraktu oraz z pozostałych
obiektów Elektrociepłowni):
Objaśnienia w punkcie 3.3.4 niniejszego rozdziału
3
-
4.1.
w punktach pomiarowych określonych w
aktualnym pozwoleniu zintegrowanym do wglądu
u Zamawiającego.
≤ 55 dB(A) – dla pory dnia (w
godzinach 6.00-22.00)
≤ 45 dB(A) – dla pory nocy (w
godzinach 22.00-6.00)
5
Poziom drgań
urządzeń i budowli będących w zakresie
Przedmiotu Kontraktu mierzony wg Polskich Norm
-
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12
Objaśnienia w punkcie: 3.3.5 niniejszego rozdziału
3
5.1
Dla budowli:
-
wg PN-80/B-03040 i PN EN 1997-1
2008
5.2
Dla urządzeń:
-
- drgania bezwzględne
-
Klasa A B według norm:
PN-ISO 10816-1: 1998
ISO 10816-2:2001
ISO 10816-3:2009
ISO 10816-8 (dla pomp
odśrodkowych)
Drgania turbiny w klasie A.
Klasa B dopuszczalna tylko dla
kruszarek
- drgania względne
-
Klasa A B według norm:
PN-ISO 791901:2001
ISO 7919-2:2001
ISO 7919-3:2009
Drgania turbiny w klasie A
Wreszcie na stronie 113 tej oferty, w pkt 3.3.4 Poziom hałasu na granicy przyległych
do Elektrociepłowni Tychy terenów chronionych:
– w pkt 1 skreślenia frazy: wraz z pracującymi wszystkimi urządzeniami Elektrociepłowni
Tychy;
– skreślono w całości pkt 2
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniach i podlegających rozpatrzeniu,
Izba stwierdziła,że odwołania zasługująna uwzględnienie.
Tryb negocjacji z ogłoszeniem z założenia zapewnia możliwośćwprowadzania zmian
do opisu przedmiotu zamówienia i warunków przyszłej umowy, gdyżtemu celowi, jak to
wynika z art. 58 ust. 2 pzp, mająsłużyćrokowania prowadzone z wykonawcami, którzy
złożyli oferty wstępne. Granice doprecyzowania i uzupełnienia zostały określone relatywnie
szeroko w art. 59 ust. 2 pzp przez odwołanie siędo kryterium istotności zmian w stosunku do
pierwotnego opisu przedmiotu zamówienia czy warunków umowy. W ten sposób z mocy
ustawy pzp przedmiotowy zakres negocjacji jest ograniczony dokonanym przez
zamawiającego w wyjściowej s.i.w.z. opisem przedmiotu zamówienia i sformułowanymi tam
warunkami umowy, gdyżnie jest możliwa ich zasadnicza zmiana. Od strony podmiotowej
krąg wykonawców jest z kolei ograniczony prowadzonąw pierwszym etapie postępowania
kwalifikacjąw oparciu o podmiotowe warunki udziału w postępowaniu. Z art. 58 ust. 1 pzp
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12
wynika jednak kolejny etap kwalifikacji i potencjalne zawężenie kręgu wykonawców
biorących udział w negocjacjach, gdyżzamawiający ma prawo i obowiązek zaprosićdo nich
tylko tych wykonawców, którzy złożyli oferty wstępne niepodlegające odrzuceniu. Spośród
przesłanek określonych w art. 89 ust. 1 pzp odpowiednie zastosowanie znajduje między
odrzucenie oferty, której treśćnie odpowiada treści s.i.w.z. Ta przesłanka odrzucenia oferty
powszechnie interpretowana jest w doktrynie i orzecznictwie przede wszystkim jako
niezgodnośćw zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji
w stosunku do wymagańprzedmiotowych s.i.w.z. Zamawiający ma zatem obowiązek
odrzucićofertęwstępnąza niezgodnośćz treściąs.i.w.z., pomimo braku ostatecznego
kształtu któregokolwiek z tych oświadczeńwoli. W przypadku oferty wstępnej można wręcz
mówićo ograniczonej mocy wiążącej tego oświadczenia woli wykonania zamówienia
przedmiotu zamówienia, jużchoćby z tego powodu,że nie zawiera ono ceny. Nawet gdyby
s.i.w.z. w wyniku negocjacji miała nie ulec zmianie (coświadczyłoby jednak o
nieuzasadnionym wyborze tego trybu), to oferta taka nie może zostaćwybrana
i spowodowaćdojście do skutku odpłatnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Przede wszystkim jednak w trybie tym, co do zasady, zamawiający mogądopuścić
proponowanie w ofertach wstępnych zmian opisu przedmiotu zamówienia i warunków
umowy. Nie do zaakceptowania wydaje sięsytuacja odrzucenia oferty wstępnej za
zaproponowanie zmian do przedmiotu zamówienia lub warunków umowy, które następnie
stałyby sięprzedmiotem negocjacji z pozostałymi wykonawcami i ostatecznie uległy zmianie
przed zaproszeniem do składania ofert ostatecznych. Okoliczności te przemawiająza
koniecznościązachowania ostrożności przy odpowiednim stosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
– wyłącznie do przypadków, w których taka niezgodnośćz treściąs.i.w.z. jużw przypadku
treści oferty wstępnej rzeczywiście zachodzi.
W niniejszej sprawie oferty wstępne zostały odrzucone z uwagi na wprowadzenie
przez Odwołujących zmian w przygotowanym przez Zamawiającego w załączniku A do
załącznika nr 2 do IDW s.i.w.z. wzorze oświadczenia o spełnianiu wymaganych parametrów.
Sam formularz został przygotowany w postaci nadającej siębezpośrednio do podpisania,
tzn. poza wpisaniem oznaczenia wykonawcy, wystarczyło złożyćpodpis pod gotowym
tabelarycznym zestawieniem w 8 punktach, a tym samym oświadczyć,że zrealizowany przez
danego wykonawcęprzedmiot zamówienia spełni parametry techniczne opisane w lit. od A
do H. Jednocześnie oświadczenie to wraz ze specyfikacjątechnicznązawierającązmiany
naniesione w trybie red mark oraz tabelarycznym zestawieniem tych zmian wraz z ich
uzasadnieniem – składająsięłącznie na częśćtechnicznąoferty wstępnej. W ocenie Izby
sposób przygotowania oferty technicznej w załączniku nr 2 do IDW został uregulowany w
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12
taki sposób,że nie wynikało z niego stanowcze wyłączenie z zakresu proponowanych zmian
parametrów opisanych w treści wspomnianego oświadczenia. Zawarte na początku
wymaganie przedłożenia dokumentu sporządzonego w oparciu o załącznik A w formie
zgodnej z wymogami IDW, jest na tyle ogólnikowe,że nie ogranicza sposobów zastosowania
siędo niego wyłącznie do złożenia podpisu na przygotowanym formularzu. Jednocześnie
brak w pkt 1 załącznika nr 2 do IDW stanowczego sformułowania,że załącznik A zawiera
bezwzględne wymagane parametry niepodlegające zmianom. Równieżz zawartych w
kolejnych punktach wytycznych odnośnie sposobu nanoszenia zmian do opracowanej przez
Zamawiającego specyfikacji technicznej, nie wynika wyłączenie z zakresu rzeczowego zmian
jakichkolwiek parametrów technicznych w niej opisanych. Skoro Zamawiający nie wyłączył
możliwości nanoszenia w specyfikacji technicznej oferty wstępnej zmian dotyczących
parametrów wyszczególnionych także odrębnie w załączniku A, samo dokonanie zmian w
tym ostatnim dokumencie nie daje podstaw do stwierdzenia merytorycznej niezgodności
oferty wstępnej ze specyfikacjątechniczną. W niniejszej sprawie nie ma nawet pewności, czy
Zamawiający takąniezgodnośćw ogóle stwierdził. Treśćuzasadnieńdecyzji o odrzuceniu
ofert wstępnych ogranicza siędo analizy niezgodności treści samych oświadczeńo
spełnieniu wymaganych parametrów, bez odniesienia siędo treści pozostałych dokumentów
składających sięna ofertętechniczną. Równieżpomimo podniesienia w obydwu
odwołaniach obszernej argumentacji powołującej sięna istotne informacje wynikające z tych
dokumentów, Zamawiający na rozprawie nie odniósł siędo niej w ogóle, poprzestając na
powielaniu i podtrzymywaniu treści zawiadomieńo odrzuceniu ofert. Zamawiający nie wyraził
zatemżadnych zastrzeżeńco do zaproponowania przez Odwołującego Konsorcjum SNC-
Lavalin w treści specyfikacji technicznej i wyszczególnienia na odrębnej liście takich samych
zmian jak te poczynione w treści załącznika A. Tymczasem rzeczywiście nie sposób
odmówićw tym przypadku wewnętrznej spójności ofercie, która konsekwentnie w każdym z
tych trzech dokumentów odzwierciedla w ten sam sposób proponowane przez Konsorcjum
SNC-Lavalin zmiany. W ocenie Izby nie ma natomiast znaczenia nielogiczna odwrotna
argumentacja z drugiego odwołania, jakoby z zaproponowanych zmian parametrów
specyfikacji technicznej miałoby rzekomo wynikaćjednocześnie ich potwierdzenie w
niezmienionej postaci w treści niekompletnego oświadczenia załączonego do oferty wstępnej
Odwołującego ZRE. Istotne jest,że przez wskazanie lokalizacji i zakresu proponowanych
zmian (pkt 9 tabeli listy zmian), wiadomo co w istocie zaproponował Odwołujący ZRE w
swojej ofercie wstępnej w zakresie drgańdla urządzeń. Charakterystyczne jest równieżto,że zaproponowanie w pkt poprzedzającym usunięcia zapisu o gwarancjach drgania budowli,
nie stało sięprzedmiotemżadnych zastrzeżeń. Zamawiający potwierdził wręcz na rozprawie,
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12
że gdyby same oświadczenia miały treśćzgodnąz załącznikiem A, to nie miałby podstaw do
zakwestionowania prawidłowości złożonych ofert wstępnych
Okazuje sięzatem,że w istocie oferty wstępne Odwołujących zostały odrzucone za
niedochowanie formalnego wymagania, które nie miało znaczenia dla możliwości oceny
merytorycznej zgodności treści tych ofert z treściąs.i.w.z. dotyczącąopisu przedmiotu
zamówienia. Skoro Zamawiający dopuścił proponowanie zmian specyfikacji technicznej
równieżw zakresie parametrów wymienionych w oświadczeniu, to nie może jednocześnie
skutecznie twierdzić,że wymagał od wykonawców zagwarantowania ich spełniania w
określonej przez siebie w załączniku A postaci. Izba zważyła,że tylko w przypadku
stanowczego określenia w s.i.w.z. wybranych parametrów z treści specyfikacji technicznej
jako niepodlegających zmianie w toku postępowania, odmienna propozycja ze strony
wykonawcy skutkowałaby koniecznościąodrzucenia oferty wstępnej. Zamawiający ma prawo
określićswoje bezwzględne wymagania odnośnie przedmiotu zamówienia równieżw
przypadku trybu negocjacji z ogłoszeniem – jużw s.i.w.z., którąprzesyła wraz z
zaproszeniem do składania ofert wstępnych. Jest to równoznaczne z zakreśleniem w
prowadzonym postępowaniu skonkretyzowanych i węższych granic negocjacji w stosunku do
ogólnej regulacji art. 59 ust. 2 pzp. Prowadzenie dalszych negocjacji w zakresie parametrów
bezwzględnie obowiązujących, których niespełnianie skutkowało odrzuceniem ofert
wstępnych, prowadziłoby de facto do zakwestionowania zasadności czynności podjętych na
wcześniejszym etapie postępowania. Choćw ujęciu wąskim nie dochodziłoby w ten sposób
do odmiennego traktowania wykonawców znajdujących sięw takiej samej sytuacji, to jednak
godziłoby to w przestrzeganie zasad uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, a
patrząc przez pryzmat całego postępowania, prowadziło równieżdo ich nierównego
traktowania. W niniejszej sprawie Zamawiający nie dokonał w s.i.w.z. wyraźnego zakreślenia
parametrów technicznych niepodlegających późniejszym negocjacjom, a na rozprawie
oświadczył wręcz,że nie wyklucza ich prowadzenia w jakimkolwiek obszarze dopuszczonym
przepisami ustawy pzp. Zamiar ten był wyrażany przez Zamawiającego jużuprzednio w
treści odpowiedzi udzielnych na pytania do treści s.i.w.z. przesłanej wraz z zaproszeniem do
składania ofert wstępnych. Co prawda zadawane pytania dotyczyły ewentualnych zmian
warunków umowy, jednak w odpowiedzi zawartej w piśmie z 30 marca 2012 r. Zamawiający
z własnej inicjatywy wskazał,że przewiduje negocjacje równieżw celu doprecyzowania lub
uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia. Nadto z wyciągów z dokumentacji (których
wiarygodnośćnie była kwestionowana przez Zamawiającego) innych podobnych
postępowańprowadzonych przez zamawiających z Grupy Tauron, wynika,że takie
negocjacje w obszarach dotyczących parametrów związanych z gwarancjąpoziomu hałasu
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12
na przyległych terenach czy gwarantowanym poziomem drgańurządzeń, sąnormalną
praktyką. Należy zauważyć,że w takiej sytuacji nie sposób przypisaćoświadczeniu o
zachowaniu wymaganych parametrów decydującego znaczenia dla oceny merytorycznej
zgodności ofert wstępnych z treściąs.i.w.z. Jeżeli Zamawiający nie zmieni stanowiska i
odrzuci propozycje zmian tych parametrów w toku dalszych negocjacji, dalsze ich
podtrzymywanie przez Odwołujących narazi ich na ryzyko odrzucenia złożonych ostatecznie
ofert (kwestia zasadności merytorycznej zmian proponowanych przez Odwołujących
wykracza poza zakres rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie). Z kolei w razie zmiany tych
parametrów, oświadczenia pozostałych wykonawców, który nie zaproponowali zmian w tym
zakresie, przestanąich wiązać, gdyżbędąmieli oni prawo dostosowaćskładane oferty do
ostatecznie obowiązujących wymagańtechnicznych. W każdym przypadku wykonawcy
mogąteżuznać,że nie sązainteresowani składaniem ofert na takich warunkach, jakie
ostatecznie ustali Zamawiający. Równieżw takim przypadku zobowiązanie z oferty wstępnej
nie będzie miałożadnego znaczenia, gdyżwykonawcy nie mająobowiązku składaćofert
ostatecznych.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art.
art. 57 ust. 2 w zw. z 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, które może miećistotny wpływ na wynik
prowadzonego przez niego postępowania, stąd działając na podstawie przepisów art. 192
ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku w obu
sprawach, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3, § 5 ust. 2 pkt 1 i § 6
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami niniejszego postępowania odwoławczego, na które złożyły sięwpisy uiszczone
przez każdego z Odwołujących oraz ich uzasadnione koszty, w ramach których w obu
sprawach uwzględniono wynagrodzenie pełnomocnika, na podstawie przedłożonego do akt
sprawy rachunku (faktury VAT), z ograniczeniem jego wysokości do zgodnej z przepisem § 3
pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………………………
1. Uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia ofert wstępnych złożonych przez Zakłady Remontowe Energetyki
Katowice S.A. z siedzibą w Katowicach oraz wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: SNC-Lavalin Polska sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, SNC-Lavalin Inc. z siedzibą w Montrealu, Energomontaż Zachód
Wrocław sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Tauron Ciepło S.A. z siedzibą
w Katowicach i:
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę40000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez odwołujących:
Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. z siedzibą w Katowicach
i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SNC-
Lavalin Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, SNC-Lavalin Inc. z siedzibą
w Montrealu, Energomontaż Zachód Wrocław sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu – tytułem wpisów od odwołań,
2.2 zasądza od zamawiającego: Tauron Ciepło S.A. z siedzibą w Katowicach
kwotę47200 zł 00 gr (słownie: czterdzieści siedem tysięcy dwieście złotych zero
groszy), w tym:
A. kwotę23600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) na rzecz odwołującego: Zakłady Remontowe Energetyki Katowice
S.A. z siedzibą w Katowicach – stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz
uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
B. kwotę23600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) na rzecz odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia – SNC-Lavalin Polska sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, SNC-Lavalin Inc. z siedzibą w Montrealu, Energomontaż
Zachód Wrocław sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od
odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Tauron Ciepło S.A. z siedzibąw Katowicach (następca prawny
Elektrociepłowni Tychy S.A. z siedzibąw Tychach, która wszczęła postępowanie) – prowadzi
w trybie negocjacji z ogłoszeniem, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej
również„ustawąpzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
sektorowego na roboty budowlane pn. Budowa nowego bloku ciepłowniczego z kotłem
fluidalnym, turbiną ciepłowniczo-kondensacyjną wraz z gospodarkami towarzyszącymi w
Elektrociepłowni Tychy S.A. (oznaczenie sprawy zamawiającego: EC/ZP/NZ/NI/2/9-2011).
Ogłoszenie o zamówieniu (sektorowym) zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z 16 września 2011 r. pod nr 2011/S_178-292861, z tym,że 14
września 2011 r. Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej
i zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń. 15 września
2012 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie na swojej stronie internetowej (www.ec-tychy.pl).
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
15 czerwca 2012 r. Zamawiający przekazał faksem oraz drogąelektronicznądwóm
wykonawcom spośród tych, którzy złożyli oferty wstępne: Zakładom Remontowym
Energetyki Katowice S.A. z siedzibąw Katowicach oraz wykonawcom wspólnie ubiegającym
sięo udzielenie zamówienia: SNC-Lavalin Polska sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie,
SNC-Lavalin Inc. z siedzibąw Montrealu, EnergomontażZachód Wrocław sp. z o.o.
z siedzibąwe Wrocławiu – odrębne pisma (datowane na 14 czerwca 2012 r.), z których
każde zawierało zawiadomienie o odrzuceniu złożonych przez tych wykonawców ofert
wstępnych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 57 ust. 2 zdanie drugie ustawy pzp.
22 czerwca 2012 r. Odwołujący: Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A.
z siedzibąw Katowicach (zwane równieżdalej w skrócie „ZREK”) wniósł drogąelektroniczną
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego
kopii Zamawiającemu) od odrzucenia jego oferty wstępnej przez Zamawiającego, któremu
zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy pzp:
1. Art. 57 ust. 2 zd. 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz z art. 87 ust 2 pkt 3 – przez jego
nieprawidłowe zastosowanie, a tym samym niepoprawienie omyłki Odwołującego
polegającej na niezałączeniu jednej (to jest trzeciej) strony Oświadczenia Wykonawcy o
spełnianiu wymaganych parametrów, podczas gdy omyłka ta nie powoduje istotnych
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12
zmian w treści oferty, a treśćoświadczenia w korespondencji z pozostałątreściąoferty
wstępnej Odwołującego jednoznacznie wskazuje na to,że wszelkie wymagania
stawiane przez Zamawiającego, co do wymagańtechnicznych i paramentów
proponowanego rozwiązania, zostały przez Odwołującego spełnione.
2. Art. 89 ust 1 pkt 2 – przez jego nieprawidłowe zastosowanie wobec Odwołującego, a tym
samym odrzucenie złożonej oferty wstępnej, z powołaniem sięna jej niezgodnośćz
treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej w skrócie „SIWZ” lub
„s.i.w.z.”), podczas gdy całościowa oferta przedstawionego rozwiązania prowadzi do
wniosku, iżniezgodnośćtaka nie zachodzi, w szczególności zaśproponowane
rozwiązania odpowiadająwymaganiom Zamawiającego, co do poziomu drgań, który
majązapewnićdostarczane urządzenia.
3. Art. 87 ust. 1 – przez jego niezastosowanie polegające na niewezwaniu Odwołującego
do złożenia wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty wstępnej, w sytuacji gdy
Zamawiający miał wątpliwości co do treści oferty Odwołującego, i podjęciu od razu
decyzji co do odrzucenia złożonej oferty wstępnej, która spełnia wymagania SIWZ.
W związku z podniesionymi w odwołaniu zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty wstępnej Odwołującego.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez wskazanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
W punkcie H Oświadczenia Wykonawcy o spełnianiu wymaganych parametrów
(zwanego dalej równieżw skrócie oświadczeniem) Odwołujący oświadczył,że: Poziom drgań
urządzeń i budowli będących w zakresie przedmiotu Kontraktu nie przekroczy określonych
wartości wg Polskich Norm, nie załączając przy tym omyłkowo strony trzeciej oświadczenia.
Zamawiający w sposób nieuprawniony używa słowa wykreślenie, które miałoby miejsce
jedynie wtedy, gdyby Odwołujący fizycznie przekreślił tekst oświadczenia. Tymczasem
omyłkowo nie została załączona jedna ze stron. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie
wskazał w ten sposób na klasędrgańdostarczonych urządzeń. Tymczasem doszło tutaj
jedynie do zaistnienia omyłki, która nie wpływa na treśćzłożonej oferty wstępnej, gdyż
pozostałe jej postanowienia – w szczególności zaśspecyfikacje techniczne – potwierdzająw
całości, iżoferowane przez Odwołującego rozwiązania gwarantująspełnienie wymogów,
które Zamawiający przewidział na omyłkowo niezałączonej stronie oświadczenia.
Tekst oświadczenia sformułowanego przez Zamawiającego w SIWZ zawiera błąd
wskazując na wymagania dotyczące klasy drgań, tymczasem przywołana norma PN-ISO
10816 definiuje Strefy klasyfikacyjne intensywności drgań(Strefa A-D) oraz klasy maszyn. Z
tego powodu w oświadczeniu Odwołujący w punkcie H, chcąc uniknąćniejednoznaczności,
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12
wprowadził zapis: ... Poziom drgań urządzeń i budowli będących w zakresie przedmiotu
Kontraktu nie przekroczy określonych wartości wg Polskich Norm. W dalszej części
odwołania przyjęto jednak określenie użyte przez Zamawiającego, tj. klasa drgań, choć
prawidłowo powinno ono brzmieć: strefa drgań. [Odwołujący powołał się na strony 9, 10 i 15
Polskiej Normy PN-ISO 10816: 1998 „Drgania mechaniczne – Ocena drgań maszyny na
podstawie pomiarów na częściach niewirujących – Wytyczne ogólne, które załączył do
odwołania]
Powyższe wykreślenie w oświadczeniu, jak określił to Zamawiający, wżaden sposób
nie wpływa na gwarancje Odwołującego dotyczące poziomu drgańurządzeń, które mająbyć
dostarczone w ramach realizacji umowy. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego jednym z
elementów oferty wstępnej była lista proponowanych odstępstw (załącznik nr 4.1, strona 22 i
n. oferty wstępnej), w której przedstawiona została propozycja zapisu do Tomu I, zeszyt 1.03
pkt 3.3, str. 6, która miała byćprzedmiotem dalszych negocjacji technicznych z
Zamawiającym. Tom I stanowiący element części II SIWZ – Specyfikacji Technicznej, w pkt
3.3. zatytułowanym Gwarancje Parametrów Technicznych i Dyspozycyjności, w tablicy 3.3.1.
(pkt 5.2) jednoznacznie wskazywał na charakterystykędrgań(bezwzględnych i względnych)
wymaganych przez Zamawiającego. Porównując poziom drgańmierzony wg Polskich Norm
określony przez Zamawiającego w tablicy 3.3.1 z poziomem drgańokreślonym w brakującej
stronie oświadczenia, należy zauważyć,że sąto uregulowania identyczne. W sposób
logiczny implikuje to,że Odwołujący poprzez wskazanie w złożonym oświadczeniu na
zgodnośćdrgańz Polskimi Normami niewątpliwie miał na myśli normy wymagane przez
Zamawiającego. Powyższe uzasadnia równieżtreśćpkt 9 tabeli listy odstępstw:
Lp.
Lokalizacja zmiany Zeszyt/
Rozdział /Strona
Propozycja zmiany
Uzasadnienie
9
1.03 / 3.3 / 6
- drgania urządzeń w klasie B
- usunięcie zapisu o pomiarze
drgań zgodnie z normą PN-ISO
7919
- drgania urządzeń w klasie A
dotyczy
urządzeń
nowych,
natomiast w okresie gwarancji
urządzenia będą pracować jako
urządzenia
dopuszczone
do
długotrwałego użytkowania czyli
Klasa B.
- pomiar drgań zgodnie z normą
PN-ISO 10816 jest wystarczające
dla
poprawnej
oceny
stanu
urządzeń
Z powyższego jednoznacznie wynika,że celem Odwołującego było zapewnienie drgań
urządzeńw klasie A, skoro proponował w tym zakresie odstępstwo na rzecz klasy B. W
innym przypadku propozycja odstępstw wskazująca na ewentualne drgania urządzeńw
klasie B byłaby pozbawiona jakiegokolwiek sensu i sprzeczna z zasadami logicznego
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12
rozumowania.
Na
zapewnienie
przez
Odwołującego
określonych
przez
Zamawiającego
uwarunkowańdotyczących poziomu drgańwskazuje także bezpośrednio treśćZałącznika nr
8 Opis Rozwiązań Technicznych do złożonej oferty wstępnej. W punkcie nr 8 załącznika o
tytule: Gwarancje parametrów technicznych i dyspozycyjności (strona 830 i n. oferty) w
opisie rozwiązańtechnicznych zostały wskazane tablice Gwarantowanych Parametrów
Technicznych Grupy A, w których to, mając na uwadze zapisy SIWZ dotyczące poziomu
drgańdla urządzeń, wskazano określone poziomy drgań, zgodnie z obowiązującymi
normami, które sąwymagane przez Zamawiającego. Wskazuje to jednoznacznie ,że poziom
drgańbędzie zgodny z wymaganymi przez Zamawiającego normami. Powyższe ilustruje
tablica Gwarantowane Parametry Techniczne Grupy A (str. 831-832 oferty):
Lp.
Wyszczególnienie Gwarantowanego Parametru
Technicznego Grupy A
Jedn.
Wartość
5
Poziom drgań
Urządzeń i budowli będących w zakresie
Przedmiotu Kontraktu mierzony wg Polskich Norm
Objaśnienia w punkcie: 3.3.5 niniejszego rozdziału
3
-
5.1
Dla budowli:
-
Zgodnie z obowiązującymi normami
5.2
Dla urządzeń:
-
- drgania bezwzględne
-
Zgodnie z obowiązującymi normami
- drgania względne
-
Zgodnie z obowiązującymi normami
Jedynymi normami obowiązującymi w Unii Europejskiej pozwalającymi na ocenę
stanu dynamicznego maszyn poprzez ich ocenędrgańsąnormy PN-ISO 10816 i PN-ISO
7919. Postanowienia tych norm stanowią,że: a) PN-ISO 10816-1 Ocena drgań maszyn na
podstawie pomiarów na częściach niewirujących, pkt 5 – Kryteria oceny, ppkt 5.3.1 Strefy
klasyfikacyjne intensywności drgań: Strefa A: W tej strefie mieszczą się zwykle drgania
maszyn bezpośrednio po odbiorze eksploatacyjnym; b) PN-ISO 7919-1 Drgania
mechaniczne maszyn z wyłączeniem maszyn tłokowych – Pomiary drgań wałów wirujących i
kryteria oceny, załącznik A Ogólne zasady przyjmowania kryteriów oceny dla różnych typów
maszyn, pkt. A.2 Kryteria oceny, ppkt. A.2.1.1 strefy klasyfikacyjne: Strefa A: W tej strefie
mieszczą się zwykle drgania maszyn nowo oddanych do eksploatacji. Powyższe
postanowienia jednoznacznie określająpoziom drgań, które winny gwarantowaćnowo
oddane i uruchomione urządzenia (a tylko takie urządzenia sąmontowane w przypadku
budowy bloku energetycznego). Jest to wymagana przez zamawiającego klasa drgańA.
Biorąc pod uwagętreśćcałej oferty wszelkie wymagania SIWZ zostały przez
Odwołującego spełnione. Mając to na uwadze Zamawiający jest uprawniony do
konwalidowania w swoim zakresie wątpliwości co do treści oświadczenia złożonego przez
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12
Odwołującego. Omyłkępopełnionąprzez Odwołującego w zakresie prezentacji treści
oświadczenia należy uznaćza omyłkęokreślonąw art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Z omyłkąmamy
do czynienia, gdy zamawiający może dokonaćjej poprawienia samodzielnie bez udziału
wykonawcy, wykorzystując jedynie informacje zawarte w ofercie. W przedmiotowej sprawie w
praktyce możliwe jest ustalenie dokładnej treści oferty (oświadczenia) bez udziału
Odwołującego, który pominął element wymagany przez Zamawiającego, przez co nie
oświadczył wprost,że zrealizowany przedmiot zamówienia spełni parametr techniczny
określonego poziomu drgańdla urządzeń. Traktując jednak ofertęw sposób kompleksowy
niewątpliwe jest,że Odwołujący spełnił wymagania Zamawiającego co do parametrów
technicznych oferowanych rozwiązań. Uniemożliwia to odrzucenie przez Zamawiającego
oferty wstępnej. Sankcji odrzucenia oferty ze względu na jej niezgodnośćz treściąSIWZ nie
można bowiem stosowaćw przypadku, gdy Zamawiający ma możliwośćpoprawienia omyłki
w ofercie Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. W takim wypadku należy mieć
na uwadze celowościowąwykładnięprawa. W orzecznictwie wskazuje sięna to,że:
Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w
sobie, a ma na celu realizację tych zasad. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy
należy brać pod uwagę cel ustawy wyznaczony miedzy innymi treścią cytowanego przepisu.
Z mocy przepisu art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych do czynności podejmowanych
przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się
przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (...), jeżeli przepisy nie stanowią
inaczej. Dla oceny postępowania zamawiającego i wykonawców znajduje zatem
zastosowanie także norma 5 k.c. Uwzględnienie żądania odrzucenia oferty jedynie z tej
przyczyny że jeden z elementów dokumentu złożonej, poza tym zgodnie z treścią SIWZ
oferty, który na dodatek nie wpływa na możliwość rzetelnej oceny ofert, przy uwzględnieniu
wszystkich podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
stanowiłoby w istocie nadużycie prawa i naruszenie zasad współżycia społecznego, co w świetle art. 5 k.c. jest niedopuszczalne. [wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 23 lutego
2007 r., sygn. akt X Ga 23/07, publ. Lex nr 621254] Powyżej wyrażone stanowisko
koresponduje ze stanowiskiem Odwołującego, gdyżsytuacja jest analogiczna: Odwołujący
nie złożył jednego z elementów dokumentu wymaganego przez Zamawiającego, natomiast
pozostała treśćoferty jest zgodna z SIWZ. W takiej sytuacji nie istnieje powód, który mógłby
byćpodstawąodrzucenia oferty wstępnej. Podstawa do ewentualnego odrzucenia oferty
wstępnej istniałaby dopiero w takiej sytuacji, gdyby z oświadczeniażądanego przez
Zamawiającego nie można byłoby ustalićtreści, która pozwalałaby na ustalenie parametrów
wymaganych przez Zamawiającego. Natomiast odrzucenie oferty na podstawie przepisu art.
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12
89 ust. 1 pkt 2 pzp może nastąpićtylko wówczas, gdy niezgodnośćtreści oferty z treścią
SIWZ jest niewątpliwa i nieusuwalna w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty w
razie niezgodności jej treści z treściąSIWZ, nie dotyczy on jednak formalnej niezgodności,
jaka w zasadzie nastąpiła w przypadku nie załączenia przez Odwołującego jednej ze stron
oświadczenia. Zamawiający nie ma podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp jeśli sama treśćoferty potwierdza spełnianie wymogów SIWZ.
Ponadto Zamawiający mając wątpliwośćco do oferty Odwołującego, miał możliwośćna
podstawie art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert, a więc od chwili ich otwarcia,
zażądania od Odwołującego wyjaśnieńdotyczących treści złożonej przez niego oferty (także
co do tego, czy spełnia ona stawiane przez niego wymagania techniczne).
25 czerwca 2012 r. (pismem z tej daty 2012 r.) Odwołujący: wykonawcy wspólnie
ubiegający sięo udzielenie zamówienia – SNC-Lavalin Polska sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie, SNC-Lavalin Inc. z siedzibąw Montrealu, EnergomontażZachód Wrocław sp. z
o.o. z siedzibąwe Wrocławiu (zwane równieżdalej w skrócie „Konsorcjum SNC-Lavalin”) –
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania
jego kopii Zamawiającemu) od odrzucenia jego oferty wstępnej przez Zamawiającego,
któremu zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy pzp:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 57 ust. 2 – wskutek przyjęcia nieuprawnionej interpretacji
treści SIWZ na etapie oceny ofert wstępnych,że ta nie zezwalała na wprowadzenie
zmian do treści wzoru Oświadczenia Wykonawcy o spełnianiu wymaganych
parametrów, podczas gdy zmiany takie były dozwolone i oferta wstępna Odwołującego
odpowiada treści SIWZ, a więc nie zasługiwała na odrzucenie.
2. Art. 7 ust. 1 w zw. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 82 ust. 3 w zw. z art. 57 ust. 2 – będące
naruszeniem zasady uczciwej konkurencji przez niedozwolonąinterpretacjętreści SIWZ
na etapie oceny ofert wstępnych, w oparciu o niezapisane intencje Zamawiającego,
prowadzącądo odrzucenia oferty wstępnej Odwołującego – oraz naruszenie art. 7 ust. 1
w zw. z art. 58 ust. 1 i 2 i art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez nierówne traktowanie wykonawców
polegające na tym,że zapisy wstępnej SIWZ wymagające doprecyzowania i
uzupełnienia będąprzedmiotem negocjacji z pozostałymi wykonawcami, podczas gdy
brak ich bezwzględnego potwierdzenia stał sięprzyczynąodrzucenia oferty wstępnej
Odwołującego.
W związku z podniesionymi w odwołaniu zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty wstępnej Odwołującego i
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12
nakazanie zaproszenia go do negocjacji.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez wskazanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący wprowadził zmiany w stosunku do propozycji Zamawiającego w zakresie
spełnienia następujących parametrów technicznych: poziomu hałasu (pkt G) – przez
ograniczenie gwarancji wyłącznie do hałasu emitowanego z obiektu będącego przedmiotem
kontraktu) oraz poziomu drgań(pkt H) – przez gwarancjęmaksymalnego poziomu drgańw
klasie B zamiast w klasie A (z wyłączeniem turbiny). Zmiany te zostały ujęte konsekwentnie
we wszystkich dokumentach, które odnosiły siędo parametrów technicznych, a więc w
Specyfikacji Technicznej, w dokumencie sporządzonym w oparciu o załącznik A oraz w liście
odstępstw sporządzonej wg tabeli Zamawiającego. Zamawiający odrzucił ofertęwstępnąz
uwagi na zmiany wprowadzone w Oświadczeniu Wykonawcy o spełnianiu wymaganych
parametrów (załącznik A), w zakresie pkt G (poziom hałasu) oraz punktu H (w zakresie
drgań) w stosunku do wzoru. Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty wstępnej
Odwołującego stwierdził,że Załącznik A – „Oświadczenie Wykonawcy o spełnieniu
wymaganych parametrów” zawiera bezwzględne wymagania Zamawiającego dotyczące
parametrów technicznych bloku ciepłowniczego, których spełnienie ma obowiązek
zagwarantować każdy z Wykonawców składających ofertę wstępną. W konsekwencji
Wykonawcy nie mogą wprowadzać w tymże oświadczeniu jakichkolwiek zmian.
Nieprawdąjest,że oferta wstępna Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, gdyż
nieprawdąjest,że SIWZ nie zezwalała na wprowadzanie zmian w Oświadczeniu Wykonawcy
o spełnieniu wymaganych parametrów. Po pierwsze – w treści SIWZ brak jest stwierdzenia,że Oświadczenie Wykonawcy o spełnieniu wymaganych parametrów zawiera bezwzględne
wymagania Zamawiającego dotyczące parametrów technicznych bloku ciepłowniczego, aniżadnego
podobnego.
Powyższe
stwierdzenie
jest
nieuprawnioną
interpretacją
Zamawiającego treści SIWZ dokonanądopiero na etapie oceny ofert wstępnych.
Zestawienie powyższego z treściązapisów Instrukcji Dla Wykonawców (dalej zwanej w
skrócie „IDW”) oraz kontekstem funkcjonalnym, w jakim wydany zostaje SIWZ na etapie
zaproszenia do składania ofert wstępnych w ramach postępowania prowadzonego w trybie
negocjacji z ogłoszeniem, nie budzi wątpliwości u Odwołującego,że zmiany zaproponowane
przez niego w treści oświadczenia były dozwolone i nie stanowiły o niezgodności oferty
wstępnej z SIWZ.
W tym wypadku SIWZ jest dokumentem złożonym z trzech części, z czego pierwsza
(IDW) zawiera wytyczne dla wykonawcy, w jaki sposób powinien przygotowaćofertę, w tym
ofertęwstępną, która to oferta odnosićsiębędzie do dwóch pozostałych części
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12
merytorycznych: specyfikacji technicznej oraz kontraktu. Wykonawca tak ustrukturalizowane
oświadczenie woli jakim jest SIWZ, traktowaćpowinien kompleksowo, jako jedność(tak np.
wyrok Izby z 21 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 257/11). Jako że to zamawiający jest autorem
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i to na nim spoczywa wypełnienie postulatu
jasności, w orzecznictwie i piśmiennictwie przyjęto zasadę, iż przy odczytywaniu treści
warunku lub wykazu żądanych dokumentów, nie stosuje się domniemania dotyczącego nie
wyrażonych zamiarów czy intencji zamawiającego a wątpliwości związane z treścią
wymagań wyjaśnia się na korzyść wykonawców. – wyrok Izby z 27 kwietnia 2009 r., sygn.
akt KIO 477/09. Zasadętęodnieśćnależałoby także do postanowieńSIWZ. Wykonawcy
mająwięc prawo zakładać,że SIWZ jest dokumentem spójnym, umożliwiającym
przygotowanie oferty w sposób nie prowadzący do sprzeczności.
Drugim ważnym elementem towarzyszącym interpretacji SIWZ wydanej wraz z
zaproszeniem do składania ofert wstępnych, jest jej charakter oraz cel jakiemu ona służy na
konkretnym etapie postępowania prowadzonego w trybie negocjacji z ogłoszeniem. Na tym
etapie nie precyzuje ona przedmiotu zamówienia, a jedynie dokonuje identyfikacji w
podstawowym zakresie. Zamawiający w SIWZ daje wyraz swojemu subiektywnemu
przekonaniu co do jakości i zakresuświadczenia, często bez weryfikacji faktycznych
możliwości uzyskania takiegoświadczenia, co jest oczywiste, bowiem oferty wstępne służą
takiej weryfikacji. Jak słusznie stwierdził Zespół Arbitrów w wyroku z 8 maja 2007 r. (sygn.
akt UZP/ZO/0-508/07), przyjęcie stanowiska o ostateczności zapisów wstępnej SIWZ
podważa sens składania ofert wstępnych, ponieważw istocie utożsamia specyfikację
wstępnąze specyfikacjąostateczną, a w konsekwencji ofertęwstępnąz ofertąostateczną.
Oferta wstępna jest stanowiskiem negocjacyjnym wykonawcy, które przedstawia możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia (patrz wyrok z 7 września 2010 r., sygn. akt KIO
1780/10). Nie jest ofertąwiążącąi nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego co do
skonkretyzowanego
przedmiotu
zamówienia,
ponieważ
nie
został
on
jeszcze
skonkretyzowany. Uczestnicy negocjacji z ogłoszeniem jak i dialogu konkurencyjnego
konkretyzują przedmiot zamówienia (tak: Maciej Gnela, O potrzebie usprawnienia
negocjacyjnych trybów zamówienia publicznego z zachowaniem konkurencyjności, referat na
IV konferencjęnaukowąNowe podejście do zamówień publicznych – zamówienia publiczne
jako instrument zwiększania innowacyjności gospodarki i zrównoważonego rozwoju.
Doświadczenie polskie i zagraniczne, wyd. UZP). Dlatego teżoferta wstępna różni się
istotnie od oferty ostatecznej, na co uwagęzwraca ustawodawca, wprowadzając do ustawy
odrębny termin oferty wstępnej. Ustawodawca wprowadzając w art. 57 ust. 2 pzp odwołanie
do przepisów o ofercie nieprzypadkowo nakazuje te przepisy stosowaćodpowiednio.
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12
Odpowiednie stosowanie nakazuje uwzględniaćokoliczność,że przywołane normy
zastosowane będędo jakiśinnych przypadków niżte, dla których zostały one ustanowione.
Zgodnośćoferty wstępnej ze specyfikacją, o której mówi art. 82 ust. 3 pzp, musi więc
uwzględniaćtęokoliczność,że oba dokumenty sąmateriałem wyjściowym do negocjacji i
jako takie,
poza wyraźnie zastrzeżonym zakresem, musząsięod siebie różnić, w
przeciwnym razie nie byłoby podstaw do prowadzenia negocjacji.
Mając na uwadze te dwie okoliczności,śledząc zapisy SIWZ, ze względu na ich
literalne brzmienie oraz cel jakiemu służyły, a także kontekst w jakim zostały umieszczone,
należy dojśćdo następujących wniosków:
1. Specyfikacja Techniczna mogła byćzgodnie z treściąSIWZ przedmiotem
dowolnych zmian i uzupełnień. Innymi słowy, każdy wykonawca, mógł na dokumencie
Specyfikacji Technicznej dokonaćpoprawek w trybie red mark bezżadnych ograniczeń.
Powyższe potwierdza literalne brzmienie punktu 4 załącznika nr 2 do IDW. Podobnie brak
jest ograniczeńco do wprowadzanych zmian w treści dokumentu Specyfikacja Techniczna.
Zamawiający jeżeliby chciał mógł we wstępnej specyfikacji ograniczyć pole do prowadzenia
negocjacji zawierając stosowne zapisy bądź precyzując zapisy SIWZ w udzielanych
odpowiedziach. – wyrok z 8 maja 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-508/07. Wszystkie zmiany
wprowadzone przez wykonawcęw Specyfikacji Technicznej powinny były zostać
umieszczone w liście odstępstw. Odwołujący przygotował oba dokumenty – Specyfikację
Technicznąi listęodstępstw – zgodnie zżądaniami Zamawiającego, w tym wprowadził
zmiany w tabeli 3.3.1 Specyfikacji Technicznej, zawierającej parametry techniczne tożsame z
parametrami ujętymi w załączniku A.
Okolicznośćta nie jest kwestionowana, tym bardziej,że Zamawiający nie powołał się
na błąd Odwołującego w treści Specyfikacji Technicznej, polegający na niezgodności tego
elementu oferty wstępnej z SIWZ. Oznacza to,że Zamawiający uznaje,że dozwolone było
wprowadzenie takiej zmiany w dokumencie Specyfikacji Technicznej i liście odstępstw.
Zatem Zamawiający uznał,że dozwolone jest proponowanie spełnienie parametrów w
sposób, jaki wynika z poprawek Odwołującego.
2. W tych okolicznościach Odwołujący nie mógł złożyćoświadczenia o treści jak we
wzorze załącznika A, bez wprowadzania zmian do treści tego załącznika, identycznych jak
te, które znalazły sięw Specyfikacji Technicznej i liście odstępstw. Gdyby Odwołujący nie
wprowadził takich zmian w załączniku A, jego oferta wstępna byłaby wewnętrznie sprzeczna.
Do takiej sprzeczności zmuszałaby Odwołującego treśćSIWZ, jeśli by przyjąć,że załącznik
A należało podpisaćbez wprowadzania w nim zmian.
Odwołujący nie miał wątpliwości co do sposobu przygotowania oferty wstępnej.
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12
Zamawiającyżądał w punkcie 1 IDW sporządzenia oświadczenia w oparciu o załącznik A i w
formie zgodnej z wymogami IDW. Wg słownika języka polskiego opieraćsięna czymś
oznacza potraktować coś za podstawę w czymś; też: znaleźć w czymś swoje uzasadnienie,
motywację, punkt wyjścia. Forma zaśoznacza wygląd czegoś, przejaw czegoś, układ
skoordynowanych elementów, szablon (Słownik Języka Polskiego PWN www.sjp.pwn.pl). A
zatem słusznie Odwołujący przyjął,że jest związany formątabeli, w której znaleźćsięmają
określone w niej pozycje, w określonym tam szyku iże wzór załącznika A jest jedynie
szablonem, na którym powinien sięoprzeć, a nie treściąoświadczenia, pod którym powinien
siępodpisać.
Taka wątpliwośćco do sposobu przygotowania załącznika A mogłaby powstać, gdyby
w punkcie 1 znalazł sięzapis,że np. wykonawca powinien przedłożyć podpisany dokument o
treści i w formie zgodnej z załącznikiem A. Wówczas Odwołujący prawdopodobnie
dostrzegłby sprzecznośćw wymaganiach Zamawiającego. Jednakże w sytuacji, gdy
Zamawiający wymagał dokumentu sporządzonego samodzielnie, w oparciu jedynie o
załącznik A, zgodny jedynie z formąprzepisanąprzez IDW (a zatem w formie tabeli),
Odwołujący przekonany był i jest,że naniesienie poprawek na wypełniony dokument
sporządzony w oparciu o załącznik A, którego forma (tabela) zgadza sięz wymogami IDW,
spełnia zadośćżądaniom Zamawiającego i wyłącznie takie sporządzenie tego dokumentu
jest i było poprawne.
4. Nawet gdyby uznać,że załącznik A oferty wstępnej powinien byćsporządzony
zgodnie z pierwotnątreściązałącznika A SIWZ, to ewentualna niezgodnośćzałącznika A w
ofercie wstępnej polegająca na tym,że zawarta w załączniku treśćzostała przekreślona i
uzupełniona, może byćkwalifikowana jedynie jako niezgodnośćformalna. Taki ewentualny
błąd Odwołującego nie jest sprzecznościątreści oferty wstępnej z SIWZ, ponieważ
zezwalała ona na złożenie propozycji zmienionych parametrów, czemu wolno było daćwyraz
w Specyfikacji Technicznej i liście odstępstw. Taki formalny błąd nie wypełnia dyspozycji art.
89 ust. 1 pkt 2 pzp i nie kwalifikuje oferty wstępnej do odrzucenia. Zgodnie z orzecznictwem
Izby, wyłącznie niezgodnośćoświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego
przedstawionymi w SIWZ w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia
może byćkwalifikowana jako niezgodnośćoferty z SIWZ. Decyzja zamawiającego o
odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi miećuzasadnienie w
merytorycznej ocenie oferty, a nie byćskutkiem sformalizowanego podejścia do postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (tak wyroki Izby: z 23 lutego 2011 r., sygn. akt
KIO 297/11, z 28 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO 2698/10). Niemniej jednak, o zgodności
treści oferty z treścią siwz nie decyduje miejsce wskazania wymaganych przez
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12
zamawiającego informacji, ale to czy zostały one zamawiającemu podane zgodnie z żądaniem. (…) Uchybienie, co do miejsca wskazania informacji, jest na pewno utrudnieniem
dla zamawiającego, który musiał zbadać całość oferty, aby sprawdzić, czy informacje zostały
zawarte, ale uchybienie to można traktować wyłącznie jako uchybienie co do formy, nie
mające wpływu na zakres zobowiązania przystępującego. Tak stwierdziła Izba w wyroku z 20
lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1427/10, KIO 1430/11).
5. Prawo Odwołującego do wprowadzenia przedmiotowych zmian, potwierdza
dodatkowo ich charakter. W punkcie G Odwołujący wpisał: Poziom hałasu na granicy
przyległych do Elektrociepłowni Tychy terenów chronionych.Podane limity hałasu dotyczą
hałasu emitowanego z nowego Bloku. Odwołujący wykreślił dalszączęśćzastrzeżenia: oraz
Elektrociepłowni (z obiektów objętych przedmiotem Kontraktu oraz z pozostałych obiektów
Elektrociepłowni). W niniejszym zapisie stwierdzenie w nawiasie wyjaśnia,że gwarantowany
poziom hałasu ma sięodnosićzarówno do hałasu emitowanego przez nowy blok
ciepłowniczy będący przedmiotem zamówienia i Elektrociepłowni, czyli istniejącego obiektu.
Profesjonalny wykonawca może zagwarantowaćmaksymalny poziom hałasu w stosunku do
obiektu, który sam zrealizuje, natomiast w stosunku do obiektu, którego nie zrealizował i nad
którym nie sprawuje kontroli, może zagwarantowaćco najwyżej wówczas, gdy zna warunki w
jakich ta instalacja pracuje.
Kwestia ta była przedmiotem pytania do Zamawiającego: Prosimy o przedstawienie
badań dotyczących obecnego poziomu hałasu dla EC Tychy dla analizy możliwości
zagwarantowania poziomu hałasu na granicy EC Tychy. W odpowiedzi Zamawiający
wyjaśnił: Zamawiający informuje, że obecnie trwają inwestycje związane z modernizacją
kotła Cymic na kocioł biomasowy wraz z instalacją podawania biomasy oraz budowa nowego
kotła węgłowego WR 40. Ostatnie badania pomiaru hałasu przenikającego do środowiska
zostały wykonane w dniach 26/27.02.2012 r. przy pracującym bloku BC-35 (maksymalne
obciążenie) oraz pracujących urządzeniach: dwie celki i dwa wentylatory chłodni, wyłączony
był układ nawęglania oraz 2.03.2012 r. przy pracy kotła K4 (nie pracował blok BC-35).
Pomiary te są do wglądu u Zamawiającego. Jednocześnie informujemy, że rzeczywiste
pomiary hałasu będą znane po zakończeniu powyższych inwestycji. Zakłada się, że
inwestycje te zostaną zakończone do dnia 31.12.2012 r.
Wobec takiego stanowiska Zamawiającego, zgodnie z którym nie jest znany poziom
hałasu emitowany przez istniejące instalacje, do których odnosi sięgwarancja, profesjonalny
wykonawca nie może zapewnić,że jego instalacja wespół z instalacjąo nieznanej emisji
hałasu, pracowaćbędzie w określonych warunkach. Zapewnienie takie byłoby całkowicie
bezpodstawne i obarczone ryzykiem,że nie zostanie dotrzymane. W tych okolicznościach
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12
sposób (warunki) pomiaru hałasu emitowanego przez przedmiot kontraktu wraz z
instalacjami istniejącymi powinien zostaćdoprecyzowany w treści ostatecznej SIWZ. W
każdym razie kwestia ta z pewnościąstałaby sięprzedmiotem negocjacji i w konsekwencji
wynik uzgodnieńmusiałby sięznaleźćw doprecyzowanej lub uzupełnionej SIWZ w
rozumieniu art. 58 ust. 2 pzp, co jednocześnie nie prowadziłoby do istotnej zmiany
przedmiotu zamówienia lub pierwotnych warunków zamówienia w rozumieniu art. 59 ust. 2
pzp .
Druga zmiana w punkcie H Poziom drgań urządzeń i budowli będących w zakresie
przedmiotu Kontraktu mierzony wg Polskich Norm, polegała na tym,że w wierszu dla
urządzeń– Odwołujący zmienił gwarancjęw ten sposób,że wg wskazanych norm
zagwarantował drgania w klasie B, zamiast w A, natomiast w zakresie klasy A dopuścił
mierzalnośćwyłącznie drgańturbiny. Zmiana ta wprowadzona została także do Specyfikacji
Technicznej i ujęta została w liście odstępstw. Koniecznośćwprowadzenia tej zmiany
wyniknęła z wiedzy Odwołującego o warunkach pracy pomp wody zasilającej, które
powodujądrgania instalacji. Pompy wody zasilającej wszystkich znanych Odwołującemu
producentów spełniająwymagania w klasie A wyłącznie przy pomiarze w punkcie pracy
nominalnej. Każda zmiana warunków pracy w stosunku do pracy nominalnej może i
najczęściej powoduje wzrost wibracji, dlatego teżdostawcy tych pomp nie dajągwarancji dla
poziomu drgańw klasie A tylko w klasie B.
Kwestia ta zdaniem Odwołującego musi staćsięprzedmiotem negocjacji, ponieważ
każdy profesjonalny wykonawca winien dostrzec brak praktycznej możliwości spełnienia
powyższego warunku w taki sposób jak został zapisany przez Zamawiającego. W efekcie,
konkluzje negocjacji będąmusiały znaleźćswoje odzwierciedlenie w SIWZ. Zmiana taka,
podobnie jak zmiana dotycząca poziomu hałasu, będzie mieściła siędyspozycji art. 59 ust. 1
pzp i nie będzie prowadziła do naruszenia art. 59 ust. 2 pzp, a zatem będzie prawnie
dozwolona.
7. W związku z powyższym Odwołujący uprawniony był do złożenia oferty wstępnej,
w której zaoferował spełnienie parametrów zgodnie z ww. zmianami. Na tym właśnie bowiem
polega tryb przetargu negocjacji z ogłoszeniem, aby w zakresie dozwolonym przez prawo,
wykonawcy negocjowali warunki przyszłego kontraktu i tym samym wpływali na kształt
ostatecznej SIWZ i końcowychżądańZamawiającego. Celem wyboru takiej procedury jest
bowiem możliwośćuzyskania pełniejszego obrazu zamawianych dóbr lub usług, a także
zminimalizowanie ryzyka związanego z brakiem konkretyzacji przedmiotu zamówienia,
powzięcie informacji o dostępnych rozwiązaniach na rynku, możliwościach technicznych firm
profesjonalnych w danej branży i dopasowania oczekiwańZamawiającego do możliwości
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12
realizacyjnych.
Podstawowym celem przeprowadzenia postępowania w trybie negocjacji z
ogłoszeniem jest możliwość negocjowania z poszczególnymi wykonawcami warunków
zamówienia. Elementem odróżniającym ten typ postępowania m.in. od dialogu
konkurencyjnego jest możliwość składania przez wykonawców ofert wstępnych, które mają
na celu umożliwienie zamawiającemu przygotowanie się do negocjacji oraz rozpoznanie
możliwości wykonawców w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia. – Wyrok z 8 maja
2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-508/07. W tym samym wyroku Zespół Arbitrów podkreślił
koniecznośćodpowiedniego stosowania do ofert wstępnych przepisów art. 82 ust. 3 i art. 89
ust. 1 pkt 2 pzp dotyczących ofert. Odpowiednie stosowanie przepisu dotyczącego
odrzucenia oferty wstępnej z uwagi na jej niezgodnośćz treściąSIWZ musi uwzględniać
charakter owej SIWZ, która nie jest specyfikacjąostateczną, ale bazową, do stworzenia w
wyniku negocjacji specyfikacji końcowej. Zamawiający może we wstępnej specyfikacji
ograniczyćpole do prowadzenia negocjacji zawierając stosowne zapisy w SIWZ. W
niniejszym postępowaniu Zamawiający tego nie uczynił, i efekt tego zaniechania nie może
obciążaćOdwołującego. Zamawiający nie może oceniać oferty w kategoriach zgodności lub
niezgodności ze swoimi intencjami, które nie zostały w sposób jasny dookreślone w SIWZ.
Opierając ocenę ofert wyłącznie o swoje intencje doprowadzić może do dowolności, która
stoi w sprzeczności z zasadami zamówień publicznych wskazanymi w treści art. 7. (....)
Zasada przejrzystości postępowania ma służyć wprowadzeniu jasnych, klarownych reguł,
dzięki którym wykonawcy będą mieli możliwość złożenia oferty w sposób prawidłowy i
zgodny z wymaganiami określonymi w SIWZ, ale także będą mieli możliwość zweryfikowania
oraz skontrolowania działań podejmowanych przez Zamawiającego w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Tak stwierdzono w wyroku Izby z 13 grudnia 2010 r.,
sygn. akt KIO 2583/10.
8. Wprowadzone do wzoru załącznika A zmiany ze względów wskazanych przez
Odwołującego musząstaćsięprzedmiotem negocjacji. W sytuacji, gdy oferta wstępna
Odwołującego została odrzucona, Zamawiający będzie kontynuował postępowanie i będzie
uprawniony do negocjowania treści zapisów dotyczących parametrów określonych w pkt G i
H tabeli w pkt. 3.3.1 Specyfikacji Technicznej z pozostałymi wykonawcami, która jest
tożsama z treściąw pkt G i H Załącznika A. Skoro więc istnieje możliwośćnegocjacji tych
zapisów, których niepotwierdzenie w niezmienionej postaci stało sięprzyczynąodrzucenia
oferty wstępnej Odwołującego, to sytuacja taka jest naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji i nierównym traktowaniem wykonawców. Naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji bowiem jest różne traktowanie wykonawców znajdujących sięw tej samej lub
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12
podobnej sytuacji (wyrok Izby z 25 marca 2009 r., sygn. KIO/UZP 291/09). W tej sytuacji, w
obliczu istnienia w SIWZ zapisów wymagających negocjacji i zmiany, Odwołujący jest
pozbawiony możliwości tej negocjacji i złożenia ważnej oferty, inni zaśwykonawcy
uprawnieni będądo negocjowania tych zmian i złożenia ważnej oferty.
Zamawiający przed rozprawąnie wniósł pisemnie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołania.
27 kwietnia 2012 r. Zamawiający przekazał drogąelektronicznąpozostałym
wykonawcom biorącym udział w prowadzonym postępowaniu kopie odwołańwraz z
wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła,że do Prezesa Izby nie wpłynęłożadne zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego.
Ponieważżadne z odwołańnie zawierało braków formalnych, a wpisy od nich zostały
uiszczone przez każdego z Odwołujących – podlegały rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec sprawdzenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iżżadne
z odwołańnie podlega odrzuceniu na podstawie którejkolwiek z przesłanek określonych w
art. 189 ust. 2 pzp, a także wobec braku odmiennych wniosków na posiedzeniu z udziałem
Stron, Izba skierowała odwołania do rozpoznania na rozprawie. Odwołujący podtrzymali
wniesione odwołania, natomiast Zamawiający wniósł o ich oddalenie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w
odwołaniach, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby obydwaj Odwołujący mająinteres w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyżkażdy z nich złożył ofertęwstępnąw postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego. Jednocześnie podjęte przez Zamawiającego czynności objęte zarzutami
poszczególnych odwołań, narażająkażdego z Odwołujących na szkodęz powodu utraty
możliwości uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mogliby w przeciwnym
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12
razie liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została równieżprzekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaśprzeprowadziła
dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., pytańi odpowiedzi
dotyczącym treści s.i.w.z., ofert wstępnych Odwołujących, a także innych pism i dokumentów,
które zostały omówione lub wspomniane w treści niniejszego uzasadnienia. Izba dopuściła także
wnioskowany przez Odwołującego Konsorcjum SNC-Lavalin dowód na okolicznośćzmian treści
s.i.w.z. w zakresie wymagańdotyczących poziomu hałasu poziomu drgańurządzeńw innych
postępowaniach prowadzonych przez spółki z Grupy Tauron w postaci wyciągów z
dokumentacji:
– postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Tauron Wytwarzanie
S.A. na Budowę nowych mocy w technologiach węglowych w Tauron Wytwarzanie S.A. –
budowę bloku energetycznego o mocy 800 ÷ 910 ME na parametry nadkrytyczne w Elektrowni
Jaworzno III – Elektrownia II – w zakresie: kocioł parowy, turbozespół, budynek główny, część
elektryczna i AKPiA bloku (oznaczenie postępowania: 012/ZC/--01/DB/2010), tj. z:
1) s.i.w.z. wstępnej (str. 6-9 Załącznika A6 Części II.2 – Dane i założenia projektowe oraz
wymagania techniczne Zamawiającego),
2) oferty wstępnej Konsorcjum SNC-Lavalin Polska, SNC-Lavalin Inc., Hitachi (str. 1208-1209),
3) s.i.w.z. ostatecznej (str. 6-10 Załącznika A6 Części II.2 – Dane i założenia projektowe oraz
wymagania techniczne Zamawiającego)
– postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Elektrownię
Stalowa Wola S.A. na Budowę bloku parowo-gazowego o mocy ok. 400 MWe z członem
ciepłowniczym w Elektrowni Stalowa Wola S.A., tj. z:
4) s.i.w.z. wstępnej (str. 7-11 Załącznika A6 Części III.2 – Załączniki do kontraktu),
5) oferty wstępnej Konsorcjum SNC-Lavalin Polska, Warbud (str. 421, 699 i 812),
6) s.i.w.z. ostatecznej (str. 12-15 Załącznika A6 Części III.2 – Załączniki do kontraktu)
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła równieżpod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron złożone na piśmie w ramachśrodków ochrony prawnej oraz
wyrażone ustnie i odnotowane w protokole rozprawy.
Izba ustaliła w uzupełnieniu okoliczności faktycznych przywołanych w odwołaniach:
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia składa sięz następujących części, w
skład których wchodząmiedzy innymi następujące elementy:
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12
– CzęśćI – Instrukcja dla Wykonawców (IDW), w tym między innymi:
– Załącznik nr 1 Wzór Formularza Oferty Wstępnej
– Załącznik nr 2 Opis sposobu przygotowania wstępnej oferty technicznej
– Załącznik A do Opisu sposobu przygotowania wstępnej oferty technicznej – Wzór
oświadczenia Wykonawcy o spełnieniu wymaganych parametrów
– CzęśćII – Specyfikacja Techniczna, zawierająca szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia, w tym między innymi:
– Tom I – Opis ogólny przedmiotu zamówienia
– Tom II – Wymagania techniczne
– CzęśćIII – Kontrakt, w tym między innymi Warunki Szczególne
W pkt 12 IDW Opis sposobu przygotowania oferty,
w pkt 1 Wymagania podstawowe:
– na wstępie zdefiniowano,że określenie „oferta” w rozumieniu niniejszego punktu oznacza
zarówno ofertę wstępną, jak i ostateczną.
– pkt 3) Ofertę należy przygotować ściśle według wymagań określonych w niniejszej SIWZ, a
treść oferty musi odpowiadać treści niniejszej SIWZ
– pkt 4) Część techniczna oferty wstępnej musi zostać sporządzona zgodnie z wytycznymi
zawartymi w Załączniku nr 2 do IDW – Opis sposobu przygotowania wstępnej oferty
technicznej.
– ppkt 7) Wzory dokumentów dołączonych do niniejszej IDW powinny zostać wypełnione
przez Wykonawcę i dołączone do oferty, bądź też przygotowane przez Wykonawcę w formie
zgodnej z niniejszą IDW
w pkt 2 Forma oferty:
– pkt 1) Oferta musi być sporządzona w języku polskim, zgodnie z wzorem stanowiącym
załącznik nr 1 do IDW.
– pkt 5) Wszelkie miejsca w ofercie, w których Wykonawca naniósł poprawki lub zmiany
wpisywanej przez siebie treści (czyli wyłącznie w miejscach, w których jest to dopuszczone
przez Zamawiającego) muszą być parafowane przez osobę (osoby) podpisującą
(podpisujące) ofertę.
Załącznik nr 2 do IDW zawiera m. in. następujące postanowienia:
– na wstępie – W ramach oferty wstępnej Wykonawca złoży część techniczną oferty
wstępnej na zadanie pn. (…), która będzie spełniać następujące wymagania:
– w pkt 1 W ramach oferty technicznej: Wykonawca przedłoży wypełniony przez Wykonawcą
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12
dokument sporządzony w oparciu o załącznik A do niniejszego opisu sposobu przygotowania
oferty technicznej w formie zgodnej z wymogami IDW.
– w pkt 3: W ramach oferty technicznej wykonawca przedstawi listą proponowanych przez
siebie odstępstw od Specyfikacji Technicznej (część II SIWZ) wg poniższego wzoru (tabela).
[W zamieszczonym wzorze tabeli kolumny nazwano jak to powyżej opisano]
–w pkt 4: W ramach oferty technicznej Wykonawca przedstawi Specyfikacją Techniczną
(część II SIWZ) w formie pisemnej (PDF i wersja edytowalna) z naniesionymi przez
Wykonawcą w trybie zmian „red mark” uwagami do poszczególnych postanowień
Specyfikacji Technicznej (fragmenty wnioskowane przez Wykonawcą do usunięcia z tekstu
pierwotnego powinny mieć zmienioną czcionką na czerwoną i przekreślone, fragmenty nowe,
wnioskowane przez Wykonawcą do wprowadzenia powinny być wpisane czcionką niebieską)
oraz wypełnionymi miejscami pozostawionymi do uzupełnienia przez Wykonawcą. Zmiany w
tak przygotowanej Specyfikacji Technicznej będą zgodne z listą odstępstw przedkładaną
przez Wykonawcę zgodnie z pkt 3 powyżej.
Załącznik A do Załącznika nr 2 do IDW zawiera gotowy wzór Oświadczenia
wykonawcy o spełnianiu wymaganych parametrów o następującej treści: Przystępując do
złożenia oferty wstępnej w postępowaniu o zamówienie publiczne prowadzone w trybie
negocjacji z ogłoszeniem pn. (…) ogłoszonym przez Elektrociepłownię Tychy S.A. w imieniu:
[należało wpisać firmę wykonawcy] oświadczam, że przedmiot zamówienia zrealizowany
przez Wykonawcę spełni następujące warunki co do parametrów technicznych:.
Następnie zamieszczono tabelę, w której w 8 pkt (oznaczonych lit. A do H) opisano te
parametry. Punkty G i H zawierająnastępującątreść:
G. Poziom hałasu na granicy przyległych do Elektrociepłowni Tychy terenów chronionych.
Podane limity hałasu dotyczą hałasu emitowanego z nowego Bloku oraz z istniejącej
Elektrociepłowni (z obiektów objętych przedmiotem kontraktu oraz z pozostałych obiektów
Elektrociepłowni): w punktach pomiarowych określonych w aktualnym pozwoleniu
zintegrowanym do wglądu u Zamawiającego:
≤
55 dB(A) – dla pory dnia (w godzinach 6.00-
22.00),
≤
45 dB(A) – dla pory nocy (w godzinach 22.00-6.00).
H. Poziom drgań urządzeń i budowli będących w zakresie przedmiotu Kontraktu mierzony
wg Polskich Norm
- Dla budowli: wg PN-80/B-03040 i PN EN 1997-1 2008
- Dla urządzeń:
- drgania bezwzględne: Klasa A według norm: PN-ISO 10816-1: 1998, ISO 10816-2:2001,
ISO 10816-3:2009, ISO 10816-8 (dla pomp odśrodkowych); Klasa N dopuszczalna tylko dla
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12
kruszarek
- drgania względne: Klasa A według norm: PN-ISO 791901:2001, ISO 7919-2:2001, ISO
7919-3:2009
Analogiczne wymagania wpisano w pkt 4 i 5 Tablicy 3.3.1 Gwarantowane Parametry
Techniczne Grupy A znajdującej sięZeszycie 1.03 Gwarancje Parametrów Technicznych
i Dyspozycyjności z Tomu I Specyfikacji Technicznej.
W rozdziale 1 tego zeszytu określono,że w szczególności zakres odpowiedzialności
Wykonawcy obejmuje: 1. Dotrzymanie Gwarantowanych Parametrów technicznych Grupy A.
Natomiast w rozdziale 3 tego zeszytu, w pkt 3.1 Wymagania ogólne, określono w pkt
1,że Wykonawca gwarantuje, że Blok osiągnie Gwarantowane Parametry techniczne Grupy
A (opisane w punkcie niniejszego Rozdziału 3.) podczas pomiarów przeprowadzonych w
trakcie Ruchu Próbnego, oraz że będą one utrzymane przez Blok w całym Okresie
Gwarancji.
Z kolei pkt 3.3.4 Poziom hałasu na granicy przyległych do Elektrociepłowni Tychy
terenów chronionych, zawiera między innymi następujące regulacje:
1.Wykonawca gwarantuje, że w czasie pracy Bloku w pełnym zakresie obciążeń
eksploatacyjnych, równoważny poziom dźwięku pochodzący od Bloku wraz z pracującymi
wszystkimi urządzeniami Elektrociepłowni Tychy, na sąsiadujących z Elektrociepłownią
Tychy i nowym Blokiem terenach chronionych, będzie niższy od wielkości dopuszczalnych w
porze dnia i w porze nocy, określonych w tablicy 3.3.1. niniejszego rozdziały 3 i będzie
zgodny z obowiązującą dla Bloku decyzją o uwarunkowaniach środowiskowych.
2. Wykonawca jest odpowiedzialny za uwzględnienie wszystkich czynników, które wpływają
na poziom hałasu na terenach chronionych sąsiadujących z Elektrociepłownią Tychy – w tym
istniejącej części Elektrociepłowni.
Wreszcie w pkt 3.3.5 Poziom drgań urządzeń i budowli, zamieszczono następujące
postanowienie:
1. Wykonawca gwarantuje, że poziom drgań urządzeń i budowli będących w zakresie
Przedmiotu Kontraktu będzie spełniał wymagania Polskich Norm w tablicy 3.3.1 niniejszego
rozdziału 3.
W warunkach szczególnych kontraktu zdefiniowano,że „Kontrakt” oznacza Akt
Umowy, Ogólne i Szczególne Warunki Kontraktu, Specyfikację Techniczną i inne Załączniki
do Warunków Szczególnych Kontraktu, Aneks do Kontraktu, Formularz Oferty wraz z
Załącznikiem do oferty, pozostałe Dokumenty Ofertowe oraz inne dokumenty wymienione w
Akcie Umowy (o ile są).
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12
W piśmie z 27 marca 2012 r. Konsorcjum SNC-Lavalin zadało następujące pytanie:
Biorąc pod uwagę tryb przetargu oraz zapisy art. 58 ust. 2 pzp uprzejmie prosimy o
informacje czy Zamawiający przewiduje negocjacje w celu doprecyzowania lub uzupełnienia
warunków umowy? Jeżeli tak prosimy o informację kiedy i w jakim trybie?
W piśmie z 30 marca 2012 r. Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi (Ad. 1):
Zamawiający przewiduje negocjacje w celu doprecyzowania lub uzupełnienia opisu
przedmiotu zamówienia i warunków umowy. Będą one prowadzone w trybie spotkań
Zamawiającego z Wykonawcami w siedzibie Zamawiającego. Dokładny tryb, miejsce i czas
takich negocjacji zostanie określony po złożeniu przez Wykonawców i ocenie przez
Zamawiającego ofert wstępnych w niniejszym postępowaniu.
W piśmie z 29 marca 2012 r. Polimex-Mostostal S.A. zadał następujące pytanie:
Prosimy uprzejmie o wyrażenie Państwa zgody na wprowadzenie ewentualnych zmian do
Cz.III.3 Kontraktu, tj. Warunków Szczególnych Kontraktu w trybie „edycji zmian”.
W piśmie z 2 kwietnia 2012 r. Zamawiający odpowiedział (Ad. 2.): Zamawiający wskazuje, że
zgodnie z art. 58 ust.2 Pzp, warunku umowy w sprawie zamówienia publicznego mogą
zostać uzupełnione lub doprecyzowane w ramach prowadzonych negocjacji. Negocjacje
będą prowadzone w trybie spotkań Zamawiającego z Wykonawcami w siedzibie
Zamawiającego. W związku z powyższym Zamawiający nie przewiduje składania przez
Wykonawców Warunków Szczególnych Kontraktu z wprowadzonymi przez siebie zmianami.
W piśmie z 7 maja 2012 r. Polimex-Mostostal S.A. zadał następujące pytanie: W
nawiązaniu do otrzymanych pism NI/2219/2012 z dnia 02.04.2012 oraz NI/2593/2012 z dnia
20.04.2012 prosimy uprzejmie o informację, w związku z napiętym proponowanym przez
Państwa harmonogramem negocjacji, czy dopuszczacie Państwo możliwość złożenia wraz z
ofertą wstępną uwag do Cz. III Kontraktu, tj. Warunków Szczególnych Kontraktu.
Przekazanie w/w uwag pozwoliłoby, naszym zdaniem, na bardziej precyzyjne ustalenie
merytorycznego zakresu negocjacji.
W piśmie z 22 maja 2012 r. Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi (Ad. 1):
Zamawiający nie przewiduje składania wraz z ofertą wstępną uwag do części III.3 SIWZ –
Warunki Szczególne Kontraktu. Po dokonaniu oceny ofert wstępnych, a przed terminem
negocjacji Zamawiający poinformuje Wykonawców o możliwym zakresie negocjacji
Warunków Szczególnych Kontraktu.
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12
Izba ustaliła,że pytanie i odpowiedźprzytoczone w odwołaniu Konsorcjum
SNC-Lavalin odpowiadajątreści zawartej w pkt 74 B pisma Zamawiającego z 9 maja 2012 r.
Na stronie 19 i 20 oferty Konsorcjum SNC-Lavalin znajdująsięmiędzy innymi
następujące informacje w tabeli listy odstępstw:
LP
Lokalizacja zmiany
(Zeszyt/Rozdział /Strona)
Propozycja zmiany
Uzasadnienie
9
Tom 1/Zeszyt 1.03/3.3/ strona 6
Drgania bezwzględne
Klasa A B według norm:
PN-ISO 10816-1: 1998
Wymaganie jest nie do
zaakceptowania przez poddostawców
10
Tom 1/Zeszyt 1.03/3.3/ strona 6
Drgania bezwzględne
Klasa A B według norm:
PN-ISO 10816-1: 1998
Wymaganie jest nie do
zaakceptowania przez poddostawców
13
Tom 1/Zeszyt 1.03/3.3.4/ strona 6
Wykonawca gwarantuje, że w
czasie pracy Bloku w pełnym
zakresie obciążeń
eksploatacyjnych, równoważny
poziom dźwięku pochodzący od
Bloku wraz z pracującymi
wszystkimi urządzeniami
Elektrociepłowni Tychy, na
sąsiadujących
Nie możemy gwarantować
emitowanego hałasu za wszystkie
urządzenia. Pomiary hałasu
przedstawione przez klienta dotyczą
jedynie bloku BC 35
14
Tom 1/Zeszyt 1.03/3.3.4/ strona 9
Wykonawca jest odpowiedzialny za
uwzględnienie wszystkich
czynników, które wpływają na
poziom hałasu na terenach
chronionych sąsiadujących z
Elektrociepłownią Tychy – w tym
istniejącej części Elektrociepłowni.
Nie możemy gwarantować hałasu
emitowanego przez urządzenia nie
będące w zakresie odpowiedzialności
oferenta.
Z kolei na stronach 110-111 tej oferty w tablicy 3.3.1 Gwarantowane Parametry
techniczne Grupy A znajduje sięnastępująca treść:
Lp.
Wyszczególnienie Gwarantowanego Parametru
Technicznego Grupy A
Jedn.
Wartość
4
Poziom hałasu na granicy przyległych do
Elektrociepłowni Tychy terenów chronionych.
Podane limity hałasu dotyczą hałasu
emitowanego z nowego Bloku oraz z istniejącej
Elektrociepłowni (z obiektów objętych
przedmiotem kontraktu oraz z pozostałych
obiektów Elektrociepłowni):
Objaśnienia w punkcie 3.3.4 niniejszego rozdziału
3
-
4.1.
w punktach pomiarowych określonych w
aktualnym pozwoleniu zintegrowanym do wglądu
u Zamawiającego.
≤ 55 dB(A) – dla pory dnia (w
godzinach 6.00-22.00)
≤ 45 dB(A) – dla pory nocy (w
godzinach 22.00-6.00)
5
Poziom drgań
urządzeń i budowli będących w zakresie
Przedmiotu Kontraktu mierzony wg Polskich Norm
-
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12
Objaśnienia w punkcie: 3.3.5 niniejszego rozdziału
3
5.1
Dla budowli:
-
wg PN-80/B-03040 i PN EN 1997-1
2008
5.2
Dla urządzeń:
-
- drgania bezwzględne
-
Klasa A B według norm:
PN-ISO 10816-1: 1998
ISO 10816-2:2001
ISO 10816-3:2009
ISO 10816-8 (dla pomp
odśrodkowych)
Drgania turbiny w klasie A.
Klasa B dopuszczalna tylko dla
kruszarek
- drgania względne
-
Klasa A B według norm:
PN-ISO 791901:2001
ISO 7919-2:2001
ISO 7919-3:2009
Drgania turbiny w klasie A
Wreszcie na stronie 113 tej oferty, w pkt 3.3.4 Poziom hałasu na granicy przyległych
do Elektrociepłowni Tychy terenów chronionych:
– w pkt 1 skreślenia frazy: wraz z pracującymi wszystkimi urządzeniami Elektrociepłowni
Tychy;
– skreślono w całości pkt 2
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniach i podlegających rozpatrzeniu,
Izba stwierdziła,że odwołania zasługująna uwzględnienie.
Tryb negocjacji z ogłoszeniem z założenia zapewnia możliwośćwprowadzania zmian
do opisu przedmiotu zamówienia i warunków przyszłej umowy, gdyżtemu celowi, jak to
wynika z art. 58 ust. 2 pzp, mająsłużyćrokowania prowadzone z wykonawcami, którzy
złożyli oferty wstępne. Granice doprecyzowania i uzupełnienia zostały określone relatywnie
szeroko w art. 59 ust. 2 pzp przez odwołanie siędo kryterium istotności zmian w stosunku do
pierwotnego opisu przedmiotu zamówienia czy warunków umowy. W ten sposób z mocy
ustawy pzp przedmiotowy zakres negocjacji jest ograniczony dokonanym przez
zamawiającego w wyjściowej s.i.w.z. opisem przedmiotu zamówienia i sformułowanymi tam
warunkami umowy, gdyżnie jest możliwa ich zasadnicza zmiana. Od strony podmiotowej
krąg wykonawców jest z kolei ograniczony prowadzonąw pierwszym etapie postępowania
kwalifikacjąw oparciu o podmiotowe warunki udziału w postępowaniu. Z art. 58 ust. 1 pzp
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12
wynika jednak kolejny etap kwalifikacji i potencjalne zawężenie kręgu wykonawców
biorących udział w negocjacjach, gdyżzamawiający ma prawo i obowiązek zaprosićdo nich
tylko tych wykonawców, którzy złożyli oferty wstępne niepodlegające odrzuceniu. Spośród
przesłanek określonych w art. 89 ust. 1 pzp odpowiednie zastosowanie znajduje między
odrzucenie oferty, której treśćnie odpowiada treści s.i.w.z. Ta przesłanka odrzucenia oferty
powszechnie interpretowana jest w doktrynie i orzecznictwie przede wszystkim jako
niezgodnośćw zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji
w stosunku do wymagańprzedmiotowych s.i.w.z. Zamawiający ma zatem obowiązek
odrzucićofertęwstępnąza niezgodnośćz treściąs.i.w.z., pomimo braku ostatecznego
kształtu któregokolwiek z tych oświadczeńwoli. W przypadku oferty wstępnej można wręcz
mówićo ograniczonej mocy wiążącej tego oświadczenia woli wykonania zamówienia
przedmiotu zamówienia, jużchoćby z tego powodu,że nie zawiera ono ceny. Nawet gdyby
s.i.w.z. w wyniku negocjacji miała nie ulec zmianie (coświadczyłoby jednak o
nieuzasadnionym wyborze tego trybu), to oferta taka nie może zostaćwybrana
i spowodowaćdojście do skutku odpłatnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Przede wszystkim jednak w trybie tym, co do zasady, zamawiający mogądopuścić
proponowanie w ofertach wstępnych zmian opisu przedmiotu zamówienia i warunków
umowy. Nie do zaakceptowania wydaje sięsytuacja odrzucenia oferty wstępnej za
zaproponowanie zmian do przedmiotu zamówienia lub warunków umowy, które następnie
stałyby sięprzedmiotem negocjacji z pozostałymi wykonawcami i ostatecznie uległy zmianie
przed zaproszeniem do składania ofert ostatecznych. Okoliczności te przemawiająza
koniecznościązachowania ostrożności przy odpowiednim stosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
– wyłącznie do przypadków, w których taka niezgodnośćz treściąs.i.w.z. jużw przypadku
treści oferty wstępnej rzeczywiście zachodzi.
W niniejszej sprawie oferty wstępne zostały odrzucone z uwagi na wprowadzenie
przez Odwołujących zmian w przygotowanym przez Zamawiającego w załączniku A do
załącznika nr 2 do IDW s.i.w.z. wzorze oświadczenia o spełnianiu wymaganych parametrów.
Sam formularz został przygotowany w postaci nadającej siębezpośrednio do podpisania,
tzn. poza wpisaniem oznaczenia wykonawcy, wystarczyło złożyćpodpis pod gotowym
tabelarycznym zestawieniem w 8 punktach, a tym samym oświadczyć,że zrealizowany przez
danego wykonawcęprzedmiot zamówienia spełni parametry techniczne opisane w lit. od A
do H. Jednocześnie oświadczenie to wraz ze specyfikacjątechnicznązawierającązmiany
naniesione w trybie red mark oraz tabelarycznym zestawieniem tych zmian wraz z ich
uzasadnieniem – składająsięłącznie na częśćtechnicznąoferty wstępnej. W ocenie Izby
sposób przygotowania oferty technicznej w załączniku nr 2 do IDW został uregulowany w
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12
taki sposób,że nie wynikało z niego stanowcze wyłączenie z zakresu proponowanych zmian
parametrów opisanych w treści wspomnianego oświadczenia. Zawarte na początku
wymaganie przedłożenia dokumentu sporządzonego w oparciu o załącznik A w formie
zgodnej z wymogami IDW, jest na tyle ogólnikowe,że nie ogranicza sposobów zastosowania
siędo niego wyłącznie do złożenia podpisu na przygotowanym formularzu. Jednocześnie
brak w pkt 1 załącznika nr 2 do IDW stanowczego sformułowania,że załącznik A zawiera
bezwzględne wymagane parametry niepodlegające zmianom. Równieżz zawartych w
kolejnych punktach wytycznych odnośnie sposobu nanoszenia zmian do opracowanej przez
Zamawiającego specyfikacji technicznej, nie wynika wyłączenie z zakresu rzeczowego zmian
jakichkolwiek parametrów technicznych w niej opisanych. Skoro Zamawiający nie wyłączył
możliwości nanoszenia w specyfikacji technicznej oferty wstępnej zmian dotyczących
parametrów wyszczególnionych także odrębnie w załączniku A, samo dokonanie zmian w
tym ostatnim dokumencie nie daje podstaw do stwierdzenia merytorycznej niezgodności
oferty wstępnej ze specyfikacjątechniczną. W niniejszej sprawie nie ma nawet pewności, czy
Zamawiający takąniezgodnośćw ogóle stwierdził. Treśćuzasadnieńdecyzji o odrzuceniu
ofert wstępnych ogranicza siędo analizy niezgodności treści samych oświadczeńo
spełnieniu wymaganych parametrów, bez odniesienia siędo treści pozostałych dokumentów
składających sięna ofertętechniczną. Równieżpomimo podniesienia w obydwu
odwołaniach obszernej argumentacji powołującej sięna istotne informacje wynikające z tych
dokumentów, Zamawiający na rozprawie nie odniósł siędo niej w ogóle, poprzestając na
powielaniu i podtrzymywaniu treści zawiadomieńo odrzuceniu ofert. Zamawiający nie wyraził
zatemżadnych zastrzeżeńco do zaproponowania przez Odwołującego Konsorcjum SNC-
Lavalin w treści specyfikacji technicznej i wyszczególnienia na odrębnej liście takich samych
zmian jak te poczynione w treści załącznika A. Tymczasem rzeczywiście nie sposób
odmówićw tym przypadku wewnętrznej spójności ofercie, która konsekwentnie w każdym z
tych trzech dokumentów odzwierciedla w ten sam sposób proponowane przez Konsorcjum
SNC-Lavalin zmiany. W ocenie Izby nie ma natomiast znaczenia nielogiczna odwrotna
argumentacja z drugiego odwołania, jakoby z zaproponowanych zmian parametrów
specyfikacji technicznej miałoby rzekomo wynikaćjednocześnie ich potwierdzenie w
niezmienionej postaci w treści niekompletnego oświadczenia załączonego do oferty wstępnej
Odwołującego ZRE. Istotne jest,że przez wskazanie lokalizacji i zakresu proponowanych
zmian (pkt 9 tabeli listy zmian), wiadomo co w istocie zaproponował Odwołujący ZRE w
swojej ofercie wstępnej w zakresie drgańdla urządzeń. Charakterystyczne jest równieżto,że zaproponowanie w pkt poprzedzającym usunięcia zapisu o gwarancjach drgania budowli,
nie stało sięprzedmiotemżadnych zastrzeżeń. Zamawiający potwierdził wręcz na rozprawie,
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12
że gdyby same oświadczenia miały treśćzgodnąz załącznikiem A, to nie miałby podstaw do
zakwestionowania prawidłowości złożonych ofert wstępnych
Okazuje sięzatem,że w istocie oferty wstępne Odwołujących zostały odrzucone za
niedochowanie formalnego wymagania, które nie miało znaczenia dla możliwości oceny
merytorycznej zgodności treści tych ofert z treściąs.i.w.z. dotyczącąopisu przedmiotu
zamówienia. Skoro Zamawiający dopuścił proponowanie zmian specyfikacji technicznej
równieżw zakresie parametrów wymienionych w oświadczeniu, to nie może jednocześnie
skutecznie twierdzić,że wymagał od wykonawców zagwarantowania ich spełniania w
określonej przez siebie w załączniku A postaci. Izba zważyła,że tylko w przypadku
stanowczego określenia w s.i.w.z. wybranych parametrów z treści specyfikacji technicznej
jako niepodlegających zmianie w toku postępowania, odmienna propozycja ze strony
wykonawcy skutkowałaby koniecznościąodrzucenia oferty wstępnej. Zamawiający ma prawo
określićswoje bezwzględne wymagania odnośnie przedmiotu zamówienia równieżw
przypadku trybu negocjacji z ogłoszeniem – jużw s.i.w.z., którąprzesyła wraz z
zaproszeniem do składania ofert wstępnych. Jest to równoznaczne z zakreśleniem w
prowadzonym postępowaniu skonkretyzowanych i węższych granic negocjacji w stosunku do
ogólnej regulacji art. 59 ust. 2 pzp. Prowadzenie dalszych negocjacji w zakresie parametrów
bezwzględnie obowiązujących, których niespełnianie skutkowało odrzuceniem ofert
wstępnych, prowadziłoby de facto do zakwestionowania zasadności czynności podjętych na
wcześniejszym etapie postępowania. Choćw ujęciu wąskim nie dochodziłoby w ten sposób
do odmiennego traktowania wykonawców znajdujących sięw takiej samej sytuacji, to jednak
godziłoby to w przestrzeganie zasad uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, a
patrząc przez pryzmat całego postępowania, prowadziło równieżdo ich nierównego
traktowania. W niniejszej sprawie Zamawiający nie dokonał w s.i.w.z. wyraźnego zakreślenia
parametrów technicznych niepodlegających późniejszym negocjacjom, a na rozprawie
oświadczył wręcz,że nie wyklucza ich prowadzenia w jakimkolwiek obszarze dopuszczonym
przepisami ustawy pzp. Zamiar ten był wyrażany przez Zamawiającego jużuprzednio w
treści odpowiedzi udzielnych na pytania do treści s.i.w.z. przesłanej wraz z zaproszeniem do
składania ofert wstępnych. Co prawda zadawane pytania dotyczyły ewentualnych zmian
warunków umowy, jednak w odpowiedzi zawartej w piśmie z 30 marca 2012 r. Zamawiający
z własnej inicjatywy wskazał,że przewiduje negocjacje równieżw celu doprecyzowania lub
uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia. Nadto z wyciągów z dokumentacji (których
wiarygodnośćnie była kwestionowana przez Zamawiającego) innych podobnych
postępowańprowadzonych przez zamawiających z Grupy Tauron, wynika,że takie
negocjacje w obszarach dotyczących parametrów związanych z gwarancjąpoziomu hałasu
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12
na przyległych terenach czy gwarantowanym poziomem drgańurządzeń, sąnormalną
praktyką. Należy zauważyć,że w takiej sytuacji nie sposób przypisaćoświadczeniu o
zachowaniu wymaganych parametrów decydującego znaczenia dla oceny merytorycznej
zgodności ofert wstępnych z treściąs.i.w.z. Jeżeli Zamawiający nie zmieni stanowiska i
odrzuci propozycje zmian tych parametrów w toku dalszych negocjacji, dalsze ich
podtrzymywanie przez Odwołujących narazi ich na ryzyko odrzucenia złożonych ostatecznie
ofert (kwestia zasadności merytorycznej zmian proponowanych przez Odwołujących
wykracza poza zakres rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie). Z kolei w razie zmiany tych
parametrów, oświadczenia pozostałych wykonawców, który nie zaproponowali zmian w tym
zakresie, przestanąich wiązać, gdyżbędąmieli oni prawo dostosowaćskładane oferty do
ostatecznie obowiązujących wymagańtechnicznych. W każdym przypadku wykonawcy
mogąteżuznać,że nie sązainteresowani składaniem ofert na takich warunkach, jakie
ostatecznie ustali Zamawiający. Równieżw takim przypadku zobowiązanie z oferty wstępnej
nie będzie miałożadnego znaczenia, gdyżwykonawcy nie mająobowiązku składaćofert
ostatecznych.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art.
art. 57 ust. 2 w zw. z 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, które może miećistotny wpływ na wynik
prowadzonego przez niego postępowania, stąd działając na podstawie przepisów art. 192
ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku w obu
sprawach, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3, § 5 ust. 2 pkt 1 i § 6
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami niniejszego postępowania odwoławczego, na które złożyły sięwpisy uiszczone
przez każdego z Odwołujących oraz ich uzasadnione koszty, w ramach których w obu
sprawach uwzględniono wynagrodzenie pełnomocnika, na podstawie przedłożonego do akt
sprawy rachunku (faktury VAT), z ograniczeniem jego wysokości do zgodnej z przepisem § 3
pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
