rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-07-02
rok: 2012
data dokumentu: 2012-07-02
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1308/12
KIO 1308/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 czerwca 2012 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego Bank
Handlowy w Warszawie S.A., Warmiński Bank Spółdzielczy, ul. Senatorska 16, 00-923
Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - GminęOlsztyn, pl. Jana
Pawła II 1, 10-101 Olsztyn,
przy udziale Wykonawcy - Bank Pekao S.A., ul. Grzybowska 53/57, 00-950 Warszawa,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego.
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 czerwca 2012 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego Bank
Handlowy w Warszawie S.A., Warmiński Bank Spółdzielczy, ul. Senatorska 16, 00-923
Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - GminęOlsztyn, pl. Jana
Pawła II 1, 10-101 Olsztyn,
przy udziale Wykonawcy - Bank Pekao S.A., ul. Grzybowska 53/57, 00-950 Warszawa,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego GminęOlsztyn, pl. Jana Pawła II 1,
10-101 Olsztyn i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego Bank
Handlowy w Warszawie S.A., Warmiński Bank Spółdzielczy, Ul. Senatorska 16, 00-
923 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego Gminy Olsztyn, pl. Jana Pawła II1, 10-101 Olsztyn na
rzecz Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia publicznego Bank Handlowy w Warszawie S.A., Warmiński Bank
Spółdzielczy, Ul. Senatorska 16, 00-923 Warszawa kwotę15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1308/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Olsztyn; PI. Jana Pawła II nr 1; 10-101 Olsztyn wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na:
bankowąobsługęGminy Olsztyn.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało dokonane w dniu 11.04.2012 w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2012/S 70-116755.
W dniu 14 czerwca 2012 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego: Konsorcjum
wykonawców - Bank Handlowy w Warszawie S.A. z siedzibąw Warszawie, ul. Senatorska
16, 00 - 923 Warszawa, oraz Warmiński Bank Spółdzielczy z siedzibąw Jonkowie, Plac 650-
lecia Jonkowa 12, 11-042 Jonkowo w Jonkowie, o odrzuceniu złożonej oferty, jako nieważnej
na podstawie odrębnych przepisów tj. art. 264 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach
publicznych, zwanej dalej ustawąofp. Zamawiający w swoim rozstrzygnięciu podniósł,że
bankowa obsługa nie może byćprowadzona przez konsorcjum banków, gdyżprzepis art.
264 ustawy ofp traktuje o prowadzeniu tej obsługi przez jeden bank.
Nie zgadzając sięz powyższączynnościąZamawiającego oraz zaniechaniem
Zamawiającego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień, przed odrzuceniem jego
oferty, Odwołujący w dniu 22 czerwca 2012r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1)
mające istotny wpływ na wynik postępowania naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113,
poz. 759 ze zm.), zwanej dalej ustawąPzp, poprzez jego błędne zastosowanie, polegające
na odrzuceniu oferty Odwołujących, ze względu na nieważnośćoferty z odrębnymi
przepisami, w sytuacji, gdy nie istniały podstawy do uznania oferty za nieważną,
2)
mające istotny wpływ na wynik postępowania naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołujących do złożenia wyjaśnień, przed
odrzuceniem ich oferty,
3)
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, tj.
niezachowanie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, poprzez
dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący wnosił o:
1)
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołujących i wyborze oferty Banku Pekao SA, jako najkorzystniejszej,
2)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i wyboru
najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem zastosowania art. 87 ust. 1. oraz z
uwzględnieniem oferty Odwołujących,
3)
zwrot kosztów postępowania.
Twierdził,że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważw
wyniku naruszenia wymienionych wyżej przepisów, Zamawiający pozbawił Odwołujących
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia i dokonał wyboru oferty Banku Pekao
SA, jako najkorzystniejszej, a gdyby oferta Odwołujących nie została odrzucona, zgodnie z
kryteriami ustalonymi w SIWZ, powinna zostaćuznana, jako oferta najkorzystniejsza.
W swoim odwołaniu wskazał,że Zamawiający w Specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) w rozdz. VI.6. określił, jakie dokumenty musząbyćdołączone do oferty
składanej przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie na podstawie art. 23
ustawy Pzp, natomiast rozdz. IX.4. zawierał opis sposobu przygotowania oferty przez takich
wykonawców. Zauważył również,że wzór oferty załączony do SIWZ (str. 30-31 SIWZ), na
końcu, zawierał zapis: „UWAGA! Wykonawcy składający ofertęwspólnie w miejscu „Pieczęć
firmowa Wykonawcy” wpisujądane wszystkich Wykonawców występujących wspólnie.”
Z powyższych postanowieńSIWZ wynika,że Zamawiający ustalając warunki
zamówienia, przewidział udział konsorcjum w wykonaniu zamówienia, a Bank Handlowy w
Warszawie SA wraz z Warmińskim Bankiem Spółdzielczym, składając wspólnąofertę,
składały jązgodnie z dokładnymi instrukcjami przewidzianymi SIWZ.
Zarzucił Zamawiającemu odrzucenie oferty Odwołujących, jako nieważnej na
podstawie odrębnych przepisów stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, poprzez
jego błędne zastosowanie, w sytuacji, gdy nie istniały podstawy do uznania oferty za
nieważną.
Przypomniał,że Zamawiający, w toku badania ofert odrzucił wspólnąofertę
Odwołujących, na podstawie art. 89 ust.1 pkt 8) ustawy Pzp uznając,że oferta jest nieważna
na podstawie odrębnych przepisów. Jako podstawęnieważności podany został przepis art.
264 ustawy ofp, który stanowi,że bankowąobsługębudżetu jednostki samorządu
terytorialnego prowadzi bank wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Zwrócił uwagę,że Zamawiający przyjął,że liczba pojedyncza wyrazu „bank” użyta
przez ustawodawcęprzesądza o niemożliwości stosowania przepisu art. 23 ust. 1 ustawy
Pzp, zgodnie, z którym dopuszcza sięwspólne składanie ofert przez wykonawców, a
Zamawiający uznał,że przepisy ustawy ofp sąlex specialis w stosunku do regulacji ustawy
Pzp.
Odwołujący nie podzielił wniosków wynikających z powyższej interpretacji dokonanej
przez Zamawiającego.
Po pierwsze, uznał,że błędnie podana została przez Zamawiającego podstawa
nieważności, bowiem art. 264 ust. 1 ustawy ofp sam w sobie nie stanowi o sankcji
nieważności oferty, jaka została złożona przez Odwołujących. Przekonywał,że zgodnie z
poglądami doktryny, przyjmuje się,że odrębnymi przepisami przewidującymi skutek
nieważności określonych czynności prawnych sągłównie przepisy Kodeksu cywilnego
dotyczące wad oświadczeńwoli (art. 82- 87 k.c.), czy brak własnoręcznego podpisu pod
ofertą(niezgodnośćz art. 78 k.c.).
W efekcie - zdaniem Odwołującego - powołanie sięna przepis art. 264 ustawy ofp nie
jest wystarczającąpodstawąprawnądecyzji Zamawiającego o uznaniu oferty za nieważną
Po drugie podniósł,że przepisy ustawy ofp (art. 264) nie stanowiąlex specialis w
stosunku do przepisów ustawy Pzp, bowiem przepis ten określa jedynie, jakie podmioty
mogąświadczyćbankowąobsługębudżetu jednostki samorządu terytorialnego i w jaki
sposób ma sięodbyćten wybór.
W nawiązaniu do powyższego przepisu wskazał,że podmiotami tymi mogąbyć
wyłącznie banki, a nie mogąbyćnimi np. krajowe instytucje płatnicze (w rozumieniu ustawy z
dnia 19.08.2011 r. o usługach płatniczych), które uprawnione sądo dokonywania rozliczeń
pieniężnych i prowadzenia rachunków bankowych.
Poza tym podniósł,że wybór ma byćdokonany zgodnie z przepisami o zamówieniach
publicznych, a nie może byćdokonany np. w trybie aukcji zgodnie z przepisami Kodeksu
cywilnego (art. 70(1) - 70 (5) k.c.).
Z powyższego wnosił,że nie występujeżaden stosunek nadrzędności przepisów
ustawy ofp w stosunku do przepisów ustawy Pzp, a jedynie odesłanie do ich stosowania.
W konsekwencji wywodził,że jeśli wybór banku ma sięodbyćzgodnie z ustawy Pzp,
to możliwe jest to, w oparciu o art. 23 tejże ustawy, wspólne złożenie oferty przez
konsorcjum bankowe.
Powołując sięna przepis art. 23 ustawy Pzp, który stanowi,że wykonawcy mogą
wspólnie ubiegaćsięo udzielenie zamówienia, przy czym w toku postępowania przepisy
dotyczące wykonawcy stosuje sięodpowiednio do wykonawców, stwierdził,że
niedopuszczalne jest nierówne traktowanie wykonawców i różnicowanie ich w zależności od
ich statusu. Łącznie występujący wykonawcy winni byćtraktowani jak (jeden) wykonawca.
Według Odwołującego to uprawnienie wykonawców do wspólnego składania ofert,
nie podlega ograniczeniom, a ustawa Pzp wżaden sposób nie zawęża tego prawa do
jakichśszczególnych przypadków, a samo uprawnienie nigdy nie było kwestionowane.
Jako udokumentowane przykłady skorzystania z tej możliwości przez banki i złożenia
oferty wspólnej, a przede wszystkim, jako dowód nie budzącego zastrzeżeńprawnych
uczestnictwa konsorcjów w tego typu przetargach, wskazał następujące sprawy:
1.
sprawęrozpatrywanąprzez Zespół Arbitrów przy UZP w 2006 r. - UZP/ZO/0-
2105/06, gdzie odwołującym było konsorcjum banków - Bank S. w R. oraz Gospodarczy
Bank Wielkopolski SA, w związku z przetargiem nieograniczonym na bankowąobsługę
budżetu Gminy Miejskiej Kamieńsk; sprawa zawisła przed Zespołem Arbitrów, która
dowodzi,że konsorcja bankowe na bankowąobsługębudżetu jednostek samorządu
terytorialnego, mogąwykonywaćtakie usługi w majestacie prawa;
2.
wybór przez GminęMiasto Biłgoraj banku na bankowąobsługębudżetu -
uchwała nr XX/121/04 Rady Miasta Biłgoraj z dnia 28.01.2004 r. w sprawie wyboru banku do
wykonywania bankowej obsługi budżetu, która dowodzi – zdaniem Odwołującego - faktu
ważnie złożonej oferty przez Konsorcjum Bankowe - Bank Spółdzielczy w Biłgoraju i
Powiatowy Bank Spółdzielczy w Lubartowie;
3.
sprawęrozpatrywanąprzez KIO - wyrok z dnia 08.12.2011, KIO/2542/11,
gdzie Zamawiającym w tej sprawie był - ZUS, a przedmiotem otwarcie i prowadzenie
rachunków skonsolidowanych funduszy w ramach FUS, FEP oraz rachunków ZUS i
realizacja płatności masowych dotyczących wypłatyświadczeń; wskazał,że ze stanu
faktycznej tej sprawy wynika,że wpłynęły cztery niepodlegające odrzuceniu oferty, w tym
oferta Konsorcjum: Bank Handlowy w Warszawie S.A. i Bank Pocztowy S.A.
Zdaniem Odwołującego wyżej wskazane przykłady, dotyczące teżmniejszych niż
Gmina Olsztyn podmiotów (jak podmioty z pkt. 1 i 2) jak i znacznie większych z uwagi na
ilośćrachunków, ilośćrozliczeńjak i wolumen obrotów (jak ZUS i zarządzane przez niego
Fundusze), z kręgu podmiotów z sektora finansów publicznych, wskazują, iżnie ma
przeszkód w wykonywaniu bankowej obsługi przez konsorcja, które sątraktowane na równi z
wykonawcą- jednym wykonawcą.
Uzasadniając zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp, poprzez błędne zastosowanie i bezprawne odrzucenie oferty, podkreślił,że błędnie
dokonana została ocena stanu faktycznego. Zauważył,że zgodnie z SIWZ, przedmiotem
zamówienia było, w ogólnym zarysie, prowadzenie dla Zamawiającego rachunków
bankowych, dokonywanie rozliczeńpieniężnych, udostępnienie bankowości elektronicznej
oraz udzielenie kredytu w rachunku bieżącym.
W ocenie Odwołującego złożenie wspólnej oferty przez Konsorcjum bankowe, nie
miało oznaczać,że każdy z banków - uczestników konsorcjum prowadziłoby odrębne
rachunki dla Zamawiającego, dokonywałby odrębnych rozliczeń, czy udzieliło odrębnie
kredytu. Złożenie wspólnej oferty miało służyćwyłącznie prawidłowemu, zgodnemu z SIWZ
wykonywaniu bankowej obsługi budżetu Gminy Olsztyn, z wykorzystaniem potencjału
obydwu banków, z korzyściądla Zamawiającego.
Kolejny z zarzutów dotyczył naruszenia przez Zamawiającego naruszenia art. 87
ust.1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez niego wezwania Odwołujących do złożenia
wyjaśnień, przed odrzuceniem oferty.
Odwołujący przypuszczał,że złożenie wspólnej oferty przez Konsorcjum mogło u
Zamawiającego zrodzićwątpliwość, co do tego, czy faktycznie każdy z banków będzie
odrębnie wykonywał poszczególne czynności objęte przedmiotem zamówienia.
Odwołujący wywodził,że jeżeli wyłącznie powyższe obawy, były podstawąustalenia
przez Zamawiającego,że wspólna oferta jest niedopuszczalna (a nie naruszenie zasad
wskazanych w p. II.3. poniżej), to trzeba przyjąć,że doszło do naruszenia art. 87 ust. 1
ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego przedmiotem wyjaśnieńwinno byćupewnienie się
Zamawiającego,że bankowa obsługa budżetu, a w szczególności prowadzenie dla Gminy
Olsztyn rachunków i udzielenie kredytu będzie wykonywane zgodnie z art. 264 ust.1 ustawy
ofp. Według Odwołującego wykładnia gramatyczna przesądza o tym,że bankowa obsługa
winna byćprowadzona przez jeden bank, co oznacza,że jednostki sektora finansów
publicznych nie mogąposiadaćjednocześnie (w tym samym czasie) kilku banków, które
wyłonione w toku procedur zamówieniowychświadczyłyby tęusługęw ramach kilku
odrębnych umów.
Zwrócił uwagę,że stosownie do postanowieńumowy konsorcjum z dnia 06.06.2012 r.
(par. 1 ust. 4 Umowy) zawartej pomiędzy Odwołującymi oraz Rozdz. I.1. SIWZ, w ramach
wykonywania przedmiotu zamówienia banki zobowiązały siędo:
„Bank Handlowy w Warszawie:
1)
otworzenia i prowadzenia następujących rachunków bankowych:
-
rachunków bieżących Urzędu Miasta Olsztyna - jako jednostki samorządu
terytorialnego oraz jako jednostki budżetowej oraz innych jednostek organizacyjnych Gminy
Olsztyn (wykaz jednostek organizacyjnych na rzecz, których będzieświadczona obsługa
bankowa znajduje sięw „Pakiecie Informacyjnym” stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ),
-
rachunków pomocniczych Urzędu Miasta Olsztyna - jako jednostki
samorządu terytorialnego oraz jako jednostki budżetowej oraz innych jednostek
organizacyjnych Gminy Olsztyn, zgodnie z dyspozycjami wydanymi przez te jednostki, m.in.
wydzielonych rachunków dochodów, rachunków wyodrębnionych,
-
rachunków walutowych,
2)
udzielania Miastu Olsztyn corocznie odnawialnego kredytu w rachunku
bieżącym w wysokości ustalanej przez RadęMiasta Olsztyna w uchwale budżetowej,
3)
prowadzenia obsługi kasowej podatników Gminy Olsztyn, pracowników
Gminy Olsztyn i innych interesantów Zamawiającego w kasie własnej Banku Handlowego na
terenie 1 (jednej) placówki Banku Handlowego, zgodnie z postanowieniami i na warunkach
określonych w SIWZ;
WBS:
1) prowadzenia obsługi kasowej podatników Gminy Olsztyn, pracowników Gminy
Olsztyn i innych interesantów Zamawiającego w kasach własnych WBS na terenie 6
(sześciu) placówek WBS:
Filia Nr 1 w Olsztynie, Plac Bema 5
Filia Nr 2 w Olsztynie, ul. Pstrowskiego 14c/e
Filia Nr 3 w Olsztynie, ul. Sucharskiego 4B,
Filia Nr 4 w Olsztynie, ul. Jeziorna 1,
Filia Nr 5 w Olsztynie, ul. Stawigudzka 7B,
Filia Nr 6 w Olsztynie, ul. Oczapowskiego 12, zgodnie z postanowieniami i na
warunkach określonych w SIWZ.”.
W ocenie Odwołującego tak ustalone zasady współpracy pomiędzy bankami -
uczestnikami konsorcjum, nie naruszałyby wżaden sposób zasad prowadzenia bankowej
obsługi budżetu określonej art. 264 ust. 1 ustawy ofp, co byłoby jasne dla Zamawiającego,
gdyby skorzystał z uprawnienia przewidzianego art. 87 ust.1 ustawy Pzp.
Ostatni zarzut Odwołujących będący konsekwencjązarzutów, o których mowa w p.
II.1 i 11.2, odnosił siędo naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, tj.
zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady prowadzenia postępowania w
sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencję, poprzez wybór najkorzystniejszej oferty z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Na koniec Odwołujący zaznaczył,że odrzucenie oferty konsorcjum, jako nieważnej
na podstawie odrębnych przepisów, które w ocenie konsorcjum dokonane zostało z
naruszeniem przepisów prawa, spowodowało,że Gmina dokonała wyboru Banku Pekao SA,
tj. Banku, który złożył droższąofertę, który, od co najmniej lat 8 wykonuje bankowąobsługę
budżetu Gminy Olsztyn, co wskazuje,że postępowanie zostało przeprowadzone z
naruszeniem obydwu zasad: równego traktowania wykonawców i nieutrudniania uczciwej
konkurencji, gdyżpozbawiono konsorcjum możliwości uczestniczenia w zamówieniu.
W dniu 28 czerwca 2012r.wykonawca: Bank Pekao S.A., zwany dalej Przystępującym
zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym dokumentacji
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności w
oparciu o treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty Odwołującego, informacji
Zamawiającego z dnia 14 czerwca 2012r. o wyniku postępowania i odrzuceniu oferty
Odwołującego, jak równieżna podstawie złożonych na rozprawie przez strony i uczestnika
wyjaśnień, Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem podlegało ono rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Uwzględniając powyższe Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący
podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający i Przystępujący zgodnie
wnosili o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba stwierdziła naruszenie przez
Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 i 3, art.87 ust.1, art.89 ust.1 pkt. 8 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z poź.
zm.).
Przedmiotem rozstrzygnięcia niniejszego postępowania odwoławczego było
zagadnienie czy Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i
odrzucenia oferty Odwołującego w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp, oraz czy ocena złożonej
oferty Odwołującego była prawidłowa.
Jako podstawęprawnąrozstrzygnięcia o odrzuceniu oferty Odwołującego
Zamawiający powołał przepis art.89 ust.1 pkt. 8 ustawy Pzp, który stanowi,że odrzuca się
ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Na tle rozpoznawanej sprawy Izba reprezentuje zapatrywanie,że dla uruchomienia
przepisu art.89 ust.1 pkt. 8 ustawy Pzp konieczne jest stwierdzenie istnienia odrębnego
przepisu materialnego przewidującego w swojej treści sankcjęnieważności.
Powołany przez Zamawiającego przepis art.264 ust. 1 ustawy ofp nie zawiera w
swojej dyspozycji takiej sankcji, zatem nie mógł on zostaćprzez niego prawidłowo powołany
przy rozstrzygnięciu kwestii zasadności odrzucenia oferty Odwołującego.
Poza tym zgodnie z brzmieniem art.264 ust. 1 ustawy ofp bankowąobsługębudżetu
jednostki samorządu terytorialnego wykonuje bank wybrany na zasadach określonych w
przepisach o zamówieniach publicznych.
Jednązaśz zasad prawa zamówieńpublicznych jest zasada wynikająca z art.23
ust.1 ustawy Pzp dopuszczająca możliwośćwspólnego ubiegania sięo udzielenie
zamówienia publicznego.
W przedmiotowym postępowaniu taki podmiot w formie konsorcjum występuje.
Wymaga równieżpodkreślenia,że tworzenie konsorcjum ma sprzyjaćrealizacji ustawowej
zasady równości i konkurencyjności opisanej w art.7 ust.1 ustawy Pzp.
Podmioty działające wspólnie mająmożliwośćkumulacji własnego potencjału
technicznego, organizacyjnego, finansowego oraz wiedzy i doświadczenia w celu lepszej
realizacji zamówieńpublicznych oraz powstawania bardziej konkurencyjnego rynku
zamówieńpublicznych.
Jednocześnie budzi wątpliwości Izby możliwośćprzyjęcia zastosowania przez
Zamawiającego wykładni zawężającej przepisu art.264 ust. 1 ustawy ofp, w przypadku
obsługi bankowej jednostki samorządu terytorialnego do jednego banku w oparciu o
interpretacjęgramatyczną. Wydaje się,że gdyby wyraźnąwoląustawodawcy było takie
zawężenie podmiotowe, to użyłby on zwrotu „jeden bank”, natomiast wskazany przepis
dodatkowo takiego liczebnika nie zawiera.
W ocenie Izby cytowany wyżej przepis ogranicza jedynie dostęp do przedmiotowego
zamówienia innym podmiotom niżbanki.
W ramach rozpoznawanej sprawy wymaga równieżwskazania,że wszelkie
powoływane się, na rozprawie przez pełnomocnika Zamawiającego, na przepisy prawa
bankowego odnosząsięjedynie do czynności wymienionych w konkretnym przepisie, lecz
nie dotycząkompleksowej obsługi bankowej jednostek samorządu terytorialnego.
Jednocześnie należy wskazać, iżpełnomocnik Przystępującego, równieżnie był w
stanie wskazaćprzepisu prawa bankowego zawierającego sankcjęnieważności zawieranej
przez konsorcjum banków umowy.
Izba nie uznała równieżargumentacji zarówno Zamawiającego, jak i Odwołującego
opartej na twierdzeniu,że złożenie wspólnej oferty ograniczy możliwośćwykonania
przedmiotu zamówienia. Powyższa teza wżaden sposób nie została przez Zamawiającego i
Odwołującego udowodniona. Poza tym należy stwierdzić, iżw rozstrzygnięciu przetargu
Zamawiający nie powoływał sięna powyższe okoliczności i nie odrzucił oferty z powodu
sprzeczności jej treści z treściąSIWZ na zasadzie art.89 ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp.
Izba nie uznała równieżza przekonujące stanowisko o niepodzielnym przedmiocie
zamówienia, jako niemającego związku z dokonanąprzez Zamawiającego czynnością
odrzucenia oferty Odwołującego.
Wreszcie należy wskazać,że stosownie do art.141 ustawy Pzp wykonawcy, o których
mowa w art.23 ust.1, ponosząsolidarnąodpowiedzialnośćza wykonanie umowy i wniesienie
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, co oznacza - zdaniem Izby,że Zamawiający
będzie miał prawożądaćspełnieniaświadczenia przez dowolnego wykonawcę(bank).
Jednocześnie potwierdził sięzarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.87
ust.1 ustawy Pzp. Zamawiający mając jakiekolwiek wątpliwości w zakresie wykonywania
obsługi bankowej przez podmioty składające ofertęwspólnąpowinien, przed podjęciem
czynności odrzucenia oferty Odwołującego upewnićsię, czy jego wątpliwości sązasadne.
W tym stanie rzeczy, uznając, iżpowyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego GminęOlsztyn, pl. Jana Pawła II 1,
10-101 Olsztyn i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego Bank
Handlowy w Warszawie S.A., Warmiński Bank Spółdzielczy, Ul. Senatorska 16, 00-
923 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego Gminy Olsztyn, pl. Jana Pawła II1, 10-101 Olsztyn na
rzecz Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia publicznego Bank Handlowy w Warszawie S.A., Warmiński Bank
Spółdzielczy, Ul. Senatorska 16, 00-923 Warszawa kwotę15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1308/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Olsztyn; PI. Jana Pawła II nr 1; 10-101 Olsztyn wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na:
bankowąobsługęGminy Olsztyn.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało dokonane w dniu 11.04.2012 w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2012/S 70-116755.
W dniu 14 czerwca 2012 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego: Konsorcjum
wykonawców - Bank Handlowy w Warszawie S.A. z siedzibąw Warszawie, ul. Senatorska
16, 00 - 923 Warszawa, oraz Warmiński Bank Spółdzielczy z siedzibąw Jonkowie, Plac 650-
lecia Jonkowa 12, 11-042 Jonkowo w Jonkowie, o odrzuceniu złożonej oferty, jako nieważnej
na podstawie odrębnych przepisów tj. art. 264 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach
publicznych, zwanej dalej ustawąofp. Zamawiający w swoim rozstrzygnięciu podniósł,że
bankowa obsługa nie może byćprowadzona przez konsorcjum banków, gdyżprzepis art.
264 ustawy ofp traktuje o prowadzeniu tej obsługi przez jeden bank.
Nie zgadzając sięz powyższączynnościąZamawiającego oraz zaniechaniem
Zamawiającego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień, przed odrzuceniem jego
oferty, Odwołujący w dniu 22 czerwca 2012r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1)
mające istotny wpływ na wynik postępowania naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113,
poz. 759 ze zm.), zwanej dalej ustawąPzp, poprzez jego błędne zastosowanie, polegające
na odrzuceniu oferty Odwołujących, ze względu na nieważnośćoferty z odrębnymi
przepisami, w sytuacji, gdy nie istniały podstawy do uznania oferty za nieważną,
2)
mające istotny wpływ na wynik postępowania naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołujących do złożenia wyjaśnień, przed
odrzuceniem ich oferty,
3)
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, tj.
niezachowanie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, poprzez
dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący wnosił o:
1)
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołujących i wyborze oferty Banku Pekao SA, jako najkorzystniejszej,
2)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i wyboru
najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem zastosowania art. 87 ust. 1. oraz z
uwzględnieniem oferty Odwołujących,
3)
zwrot kosztów postępowania.
Twierdził,że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważw
wyniku naruszenia wymienionych wyżej przepisów, Zamawiający pozbawił Odwołujących
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia i dokonał wyboru oferty Banku Pekao
SA, jako najkorzystniejszej, a gdyby oferta Odwołujących nie została odrzucona, zgodnie z
kryteriami ustalonymi w SIWZ, powinna zostaćuznana, jako oferta najkorzystniejsza.
W swoim odwołaniu wskazał,że Zamawiający w Specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) w rozdz. VI.6. określił, jakie dokumenty musząbyćdołączone do oferty
składanej przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie na podstawie art. 23
ustawy Pzp, natomiast rozdz. IX.4. zawierał opis sposobu przygotowania oferty przez takich
wykonawców. Zauważył również,że wzór oferty załączony do SIWZ (str. 30-31 SIWZ), na
końcu, zawierał zapis: „UWAGA! Wykonawcy składający ofertęwspólnie w miejscu „Pieczęć
firmowa Wykonawcy” wpisujądane wszystkich Wykonawców występujących wspólnie.”
Z powyższych postanowieńSIWZ wynika,że Zamawiający ustalając warunki
zamówienia, przewidział udział konsorcjum w wykonaniu zamówienia, a Bank Handlowy w
Warszawie SA wraz z Warmińskim Bankiem Spółdzielczym, składając wspólnąofertę,
składały jązgodnie z dokładnymi instrukcjami przewidzianymi SIWZ.
Zarzucił Zamawiającemu odrzucenie oferty Odwołujących, jako nieważnej na
podstawie odrębnych przepisów stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, poprzez
jego błędne zastosowanie, w sytuacji, gdy nie istniały podstawy do uznania oferty za
nieważną.
Przypomniał,że Zamawiający, w toku badania ofert odrzucił wspólnąofertę
Odwołujących, na podstawie art. 89 ust.1 pkt 8) ustawy Pzp uznając,że oferta jest nieważna
na podstawie odrębnych przepisów. Jako podstawęnieważności podany został przepis art.
264 ustawy ofp, który stanowi,że bankowąobsługębudżetu jednostki samorządu
terytorialnego prowadzi bank wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Zwrócił uwagę,że Zamawiający przyjął,że liczba pojedyncza wyrazu „bank” użyta
przez ustawodawcęprzesądza o niemożliwości stosowania przepisu art. 23 ust. 1 ustawy
Pzp, zgodnie, z którym dopuszcza sięwspólne składanie ofert przez wykonawców, a
Zamawiający uznał,że przepisy ustawy ofp sąlex specialis w stosunku do regulacji ustawy
Pzp.
Odwołujący nie podzielił wniosków wynikających z powyższej interpretacji dokonanej
przez Zamawiającego.
Po pierwsze, uznał,że błędnie podana została przez Zamawiającego podstawa
nieważności, bowiem art. 264 ust. 1 ustawy ofp sam w sobie nie stanowi o sankcji
nieważności oferty, jaka została złożona przez Odwołujących. Przekonywał,że zgodnie z
poglądami doktryny, przyjmuje się,że odrębnymi przepisami przewidującymi skutek
nieważności określonych czynności prawnych sągłównie przepisy Kodeksu cywilnego
dotyczące wad oświadczeńwoli (art. 82- 87 k.c.), czy brak własnoręcznego podpisu pod
ofertą(niezgodnośćz art. 78 k.c.).
W efekcie - zdaniem Odwołującego - powołanie sięna przepis art. 264 ustawy ofp nie
jest wystarczającąpodstawąprawnądecyzji Zamawiającego o uznaniu oferty za nieważną
Po drugie podniósł,że przepisy ustawy ofp (art. 264) nie stanowiąlex specialis w
stosunku do przepisów ustawy Pzp, bowiem przepis ten określa jedynie, jakie podmioty
mogąświadczyćbankowąobsługębudżetu jednostki samorządu terytorialnego i w jaki
sposób ma sięodbyćten wybór.
W nawiązaniu do powyższego przepisu wskazał,że podmiotami tymi mogąbyć
wyłącznie banki, a nie mogąbyćnimi np. krajowe instytucje płatnicze (w rozumieniu ustawy z
dnia 19.08.2011 r. o usługach płatniczych), które uprawnione sądo dokonywania rozliczeń
pieniężnych i prowadzenia rachunków bankowych.
Poza tym podniósł,że wybór ma byćdokonany zgodnie z przepisami o zamówieniach
publicznych, a nie może byćdokonany np. w trybie aukcji zgodnie z przepisami Kodeksu
cywilnego (art. 70(1) - 70 (5) k.c.).
Z powyższego wnosił,że nie występujeżaden stosunek nadrzędności przepisów
ustawy ofp w stosunku do przepisów ustawy Pzp, a jedynie odesłanie do ich stosowania.
W konsekwencji wywodził,że jeśli wybór banku ma sięodbyćzgodnie z ustawy Pzp,
to możliwe jest to, w oparciu o art. 23 tejże ustawy, wspólne złożenie oferty przez
konsorcjum bankowe.
Powołując sięna przepis art. 23 ustawy Pzp, który stanowi,że wykonawcy mogą
wspólnie ubiegaćsięo udzielenie zamówienia, przy czym w toku postępowania przepisy
dotyczące wykonawcy stosuje sięodpowiednio do wykonawców, stwierdził,że
niedopuszczalne jest nierówne traktowanie wykonawców i różnicowanie ich w zależności od
ich statusu. Łącznie występujący wykonawcy winni byćtraktowani jak (jeden) wykonawca.
Według Odwołującego to uprawnienie wykonawców do wspólnego składania ofert,
nie podlega ograniczeniom, a ustawa Pzp wżaden sposób nie zawęża tego prawa do
jakichśszczególnych przypadków, a samo uprawnienie nigdy nie było kwestionowane.
Jako udokumentowane przykłady skorzystania z tej możliwości przez banki i złożenia
oferty wspólnej, a przede wszystkim, jako dowód nie budzącego zastrzeżeńprawnych
uczestnictwa konsorcjów w tego typu przetargach, wskazał następujące sprawy:
1.
sprawęrozpatrywanąprzez Zespół Arbitrów przy UZP w 2006 r. - UZP/ZO/0-
2105/06, gdzie odwołującym było konsorcjum banków - Bank S. w R. oraz Gospodarczy
Bank Wielkopolski SA, w związku z przetargiem nieograniczonym na bankowąobsługę
budżetu Gminy Miejskiej Kamieńsk; sprawa zawisła przed Zespołem Arbitrów, która
dowodzi,że konsorcja bankowe na bankowąobsługębudżetu jednostek samorządu
terytorialnego, mogąwykonywaćtakie usługi w majestacie prawa;
2.
wybór przez GminęMiasto Biłgoraj banku na bankowąobsługębudżetu -
uchwała nr XX/121/04 Rady Miasta Biłgoraj z dnia 28.01.2004 r. w sprawie wyboru banku do
wykonywania bankowej obsługi budżetu, która dowodzi – zdaniem Odwołującego - faktu
ważnie złożonej oferty przez Konsorcjum Bankowe - Bank Spółdzielczy w Biłgoraju i
Powiatowy Bank Spółdzielczy w Lubartowie;
3.
sprawęrozpatrywanąprzez KIO - wyrok z dnia 08.12.2011, KIO/2542/11,
gdzie Zamawiającym w tej sprawie był - ZUS, a przedmiotem otwarcie i prowadzenie
rachunków skonsolidowanych funduszy w ramach FUS, FEP oraz rachunków ZUS i
realizacja płatności masowych dotyczących wypłatyświadczeń; wskazał,że ze stanu
faktycznej tej sprawy wynika,że wpłynęły cztery niepodlegające odrzuceniu oferty, w tym
oferta Konsorcjum: Bank Handlowy w Warszawie S.A. i Bank Pocztowy S.A.
Zdaniem Odwołującego wyżej wskazane przykłady, dotyczące teżmniejszych niż
Gmina Olsztyn podmiotów (jak podmioty z pkt. 1 i 2) jak i znacznie większych z uwagi na
ilośćrachunków, ilośćrozliczeńjak i wolumen obrotów (jak ZUS i zarządzane przez niego
Fundusze), z kręgu podmiotów z sektora finansów publicznych, wskazują, iżnie ma
przeszkód w wykonywaniu bankowej obsługi przez konsorcja, które sątraktowane na równi z
wykonawcą- jednym wykonawcą.
Uzasadniając zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp, poprzez błędne zastosowanie i bezprawne odrzucenie oferty, podkreślił,że błędnie
dokonana została ocena stanu faktycznego. Zauważył,że zgodnie z SIWZ, przedmiotem
zamówienia było, w ogólnym zarysie, prowadzenie dla Zamawiającego rachunków
bankowych, dokonywanie rozliczeńpieniężnych, udostępnienie bankowości elektronicznej
oraz udzielenie kredytu w rachunku bieżącym.
W ocenie Odwołującego złożenie wspólnej oferty przez Konsorcjum bankowe, nie
miało oznaczać,że każdy z banków - uczestników konsorcjum prowadziłoby odrębne
rachunki dla Zamawiającego, dokonywałby odrębnych rozliczeń, czy udzieliło odrębnie
kredytu. Złożenie wspólnej oferty miało służyćwyłącznie prawidłowemu, zgodnemu z SIWZ
wykonywaniu bankowej obsługi budżetu Gminy Olsztyn, z wykorzystaniem potencjału
obydwu banków, z korzyściądla Zamawiającego.
Kolejny z zarzutów dotyczył naruszenia przez Zamawiającego naruszenia art. 87
ust.1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez niego wezwania Odwołujących do złożenia
wyjaśnień, przed odrzuceniem oferty.
Odwołujący przypuszczał,że złożenie wspólnej oferty przez Konsorcjum mogło u
Zamawiającego zrodzićwątpliwość, co do tego, czy faktycznie każdy z banków będzie
odrębnie wykonywał poszczególne czynności objęte przedmiotem zamówienia.
Odwołujący wywodził,że jeżeli wyłącznie powyższe obawy, były podstawąustalenia
przez Zamawiającego,że wspólna oferta jest niedopuszczalna (a nie naruszenie zasad
wskazanych w p. II.3. poniżej), to trzeba przyjąć,że doszło do naruszenia art. 87 ust. 1
ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego przedmiotem wyjaśnieńwinno byćupewnienie się
Zamawiającego,że bankowa obsługa budżetu, a w szczególności prowadzenie dla Gminy
Olsztyn rachunków i udzielenie kredytu będzie wykonywane zgodnie z art. 264 ust.1 ustawy
ofp. Według Odwołującego wykładnia gramatyczna przesądza o tym,że bankowa obsługa
winna byćprowadzona przez jeden bank, co oznacza,że jednostki sektora finansów
publicznych nie mogąposiadaćjednocześnie (w tym samym czasie) kilku banków, które
wyłonione w toku procedur zamówieniowychświadczyłyby tęusługęw ramach kilku
odrębnych umów.
Zwrócił uwagę,że stosownie do postanowieńumowy konsorcjum z dnia 06.06.2012 r.
(par. 1 ust. 4 Umowy) zawartej pomiędzy Odwołującymi oraz Rozdz. I.1. SIWZ, w ramach
wykonywania przedmiotu zamówienia banki zobowiązały siędo:
„Bank Handlowy w Warszawie:
1)
otworzenia i prowadzenia następujących rachunków bankowych:
-
rachunków bieżących Urzędu Miasta Olsztyna - jako jednostki samorządu
terytorialnego oraz jako jednostki budżetowej oraz innych jednostek organizacyjnych Gminy
Olsztyn (wykaz jednostek organizacyjnych na rzecz, których będzieświadczona obsługa
bankowa znajduje sięw „Pakiecie Informacyjnym” stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ),
-
rachunków pomocniczych Urzędu Miasta Olsztyna - jako jednostki
samorządu terytorialnego oraz jako jednostki budżetowej oraz innych jednostek
organizacyjnych Gminy Olsztyn, zgodnie z dyspozycjami wydanymi przez te jednostki, m.in.
wydzielonych rachunków dochodów, rachunków wyodrębnionych,
-
rachunków walutowych,
2)
udzielania Miastu Olsztyn corocznie odnawialnego kredytu w rachunku
bieżącym w wysokości ustalanej przez RadęMiasta Olsztyna w uchwale budżetowej,
3)
prowadzenia obsługi kasowej podatników Gminy Olsztyn, pracowników
Gminy Olsztyn i innych interesantów Zamawiającego w kasie własnej Banku Handlowego na
terenie 1 (jednej) placówki Banku Handlowego, zgodnie z postanowieniami i na warunkach
określonych w SIWZ;
WBS:
1) prowadzenia obsługi kasowej podatników Gminy Olsztyn, pracowników Gminy
Olsztyn i innych interesantów Zamawiającego w kasach własnych WBS na terenie 6
(sześciu) placówek WBS:
Filia Nr 1 w Olsztynie, Plac Bema 5
Filia Nr 2 w Olsztynie, ul. Pstrowskiego 14c/e
Filia Nr 3 w Olsztynie, ul. Sucharskiego 4B,
Filia Nr 4 w Olsztynie, ul. Jeziorna 1,
Filia Nr 5 w Olsztynie, ul. Stawigudzka 7B,
Filia Nr 6 w Olsztynie, ul. Oczapowskiego 12, zgodnie z postanowieniami i na
warunkach określonych w SIWZ.”.
W ocenie Odwołującego tak ustalone zasady współpracy pomiędzy bankami -
uczestnikami konsorcjum, nie naruszałyby wżaden sposób zasad prowadzenia bankowej
obsługi budżetu określonej art. 264 ust. 1 ustawy ofp, co byłoby jasne dla Zamawiającego,
gdyby skorzystał z uprawnienia przewidzianego art. 87 ust.1 ustawy Pzp.
Ostatni zarzut Odwołujących będący konsekwencjązarzutów, o których mowa w p.
II.1 i 11.2, odnosił siędo naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, tj.
zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady prowadzenia postępowania w
sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencję, poprzez wybór najkorzystniejszej oferty z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Na koniec Odwołujący zaznaczył,że odrzucenie oferty konsorcjum, jako nieważnej
na podstawie odrębnych przepisów, które w ocenie konsorcjum dokonane zostało z
naruszeniem przepisów prawa, spowodowało,że Gmina dokonała wyboru Banku Pekao SA,
tj. Banku, który złożył droższąofertę, który, od co najmniej lat 8 wykonuje bankowąobsługę
budżetu Gminy Olsztyn, co wskazuje,że postępowanie zostało przeprowadzone z
naruszeniem obydwu zasad: równego traktowania wykonawców i nieutrudniania uczciwej
konkurencji, gdyżpozbawiono konsorcjum możliwości uczestniczenia w zamówieniu.
W dniu 28 czerwca 2012r.wykonawca: Bank Pekao S.A., zwany dalej Przystępującym
zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym dokumentacji
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności w
oparciu o treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty Odwołującego, informacji
Zamawiającego z dnia 14 czerwca 2012r. o wyniku postępowania i odrzuceniu oferty
Odwołującego, jak równieżna podstawie złożonych na rozprawie przez strony i uczestnika
wyjaśnień, Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem podlegało ono rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Uwzględniając powyższe Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący
podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający i Przystępujący zgodnie
wnosili o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba stwierdziła naruszenie przez
Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 i 3, art.87 ust.1, art.89 ust.1 pkt. 8 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z poź.
zm.).
Przedmiotem rozstrzygnięcia niniejszego postępowania odwoławczego było
zagadnienie czy Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i
odrzucenia oferty Odwołującego w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp, oraz czy ocena złożonej
oferty Odwołującego była prawidłowa.
Jako podstawęprawnąrozstrzygnięcia o odrzuceniu oferty Odwołującego
Zamawiający powołał przepis art.89 ust.1 pkt. 8 ustawy Pzp, który stanowi,że odrzuca się
ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Na tle rozpoznawanej sprawy Izba reprezentuje zapatrywanie,że dla uruchomienia
przepisu art.89 ust.1 pkt. 8 ustawy Pzp konieczne jest stwierdzenie istnienia odrębnego
przepisu materialnego przewidującego w swojej treści sankcjęnieważności.
Powołany przez Zamawiającego przepis art.264 ust. 1 ustawy ofp nie zawiera w
swojej dyspozycji takiej sankcji, zatem nie mógł on zostaćprzez niego prawidłowo powołany
przy rozstrzygnięciu kwestii zasadności odrzucenia oferty Odwołującego.
Poza tym zgodnie z brzmieniem art.264 ust. 1 ustawy ofp bankowąobsługębudżetu
jednostki samorządu terytorialnego wykonuje bank wybrany na zasadach określonych w
przepisach o zamówieniach publicznych.
Jednązaśz zasad prawa zamówieńpublicznych jest zasada wynikająca z art.23
ust.1 ustawy Pzp dopuszczająca możliwośćwspólnego ubiegania sięo udzielenie
zamówienia publicznego.
W przedmiotowym postępowaniu taki podmiot w formie konsorcjum występuje.
Wymaga równieżpodkreślenia,że tworzenie konsorcjum ma sprzyjaćrealizacji ustawowej
zasady równości i konkurencyjności opisanej w art.7 ust.1 ustawy Pzp.
Podmioty działające wspólnie mająmożliwośćkumulacji własnego potencjału
technicznego, organizacyjnego, finansowego oraz wiedzy i doświadczenia w celu lepszej
realizacji zamówieńpublicznych oraz powstawania bardziej konkurencyjnego rynku
zamówieńpublicznych.
Jednocześnie budzi wątpliwości Izby możliwośćprzyjęcia zastosowania przez
Zamawiającego wykładni zawężającej przepisu art.264 ust. 1 ustawy ofp, w przypadku
obsługi bankowej jednostki samorządu terytorialnego do jednego banku w oparciu o
interpretacjęgramatyczną. Wydaje się,że gdyby wyraźnąwoląustawodawcy było takie
zawężenie podmiotowe, to użyłby on zwrotu „jeden bank”, natomiast wskazany przepis
dodatkowo takiego liczebnika nie zawiera.
W ocenie Izby cytowany wyżej przepis ogranicza jedynie dostęp do przedmiotowego
zamówienia innym podmiotom niżbanki.
W ramach rozpoznawanej sprawy wymaga równieżwskazania,że wszelkie
powoływane się, na rozprawie przez pełnomocnika Zamawiającego, na przepisy prawa
bankowego odnosząsięjedynie do czynności wymienionych w konkretnym przepisie, lecz
nie dotycząkompleksowej obsługi bankowej jednostek samorządu terytorialnego.
Jednocześnie należy wskazać, iżpełnomocnik Przystępującego, równieżnie był w
stanie wskazaćprzepisu prawa bankowego zawierającego sankcjęnieważności zawieranej
przez konsorcjum banków umowy.
Izba nie uznała równieżargumentacji zarówno Zamawiającego, jak i Odwołującego
opartej na twierdzeniu,że złożenie wspólnej oferty ograniczy możliwośćwykonania
przedmiotu zamówienia. Powyższa teza wżaden sposób nie została przez Zamawiającego i
Odwołującego udowodniona. Poza tym należy stwierdzić, iżw rozstrzygnięciu przetargu
Zamawiający nie powoływał sięna powyższe okoliczności i nie odrzucił oferty z powodu
sprzeczności jej treści z treściąSIWZ na zasadzie art.89 ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp.
Izba nie uznała równieżza przekonujące stanowisko o niepodzielnym przedmiocie
zamówienia, jako niemającego związku z dokonanąprzez Zamawiającego czynnością
odrzucenia oferty Odwołującego.
Wreszcie należy wskazać,że stosownie do art.141 ustawy Pzp wykonawcy, o których
mowa w art.23 ust.1, ponosząsolidarnąodpowiedzialnośćza wykonanie umowy i wniesienie
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, co oznacza - zdaniem Izby,że Zamawiający
będzie miał prawożądaćspełnieniaświadczenia przez dowolnego wykonawcę(bank).
Jednocześnie potwierdził sięzarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.87
ust.1 ustawy Pzp. Zamawiający mając jakiekolwiek wątpliwości w zakresie wykonywania
obsługi bankowej przez podmioty składające ofertęwspólnąpowinien, przed podjęciem
czynności odrzucenia oferty Odwołującego upewnićsię, czy jego wątpliwości sązasadne.
W tym stanie rzeczy, uznając, iżpowyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
