rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-06-27
rok: 2012
data dokumentu: 2012-06-27
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1244/12
KIO 1244/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 czerwca 2012 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2012 r. przez
wykonawcę
NETIA S.A. ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych
al. Jana Pawła II 13, 00-828 Warszawa
przy udziale wykonawcy GTS Poland Sp. z o.o.
ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2012 r. przez
wykonawcę
NETIA S.A. ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych
al. Jana Pawła II 13, 00-828 Warszawa
przy udziale wykonawcy GTS Poland Sp. z o.o.
ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża NETIA S.A. ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez NETIA S.A.
ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od NETIA S.A. ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa na rzecz
Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych al. Jana
Pawła II 13, 00-828 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset
złotych
zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….…
Sygn. akt: KIO 1244/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
naświadczenie
usług
telekomunikacyjnych – usług dostarczenia, utrzymania i serwisu zapasowych łącz transmisji
danych na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. ustawy Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
14 marca 2012 r. Wartośćzamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Przygotowując specyfikacjęistotnych warunków zamówienia zamawiający wskazał wśród
wymaganych lokalizacji węzłów sieci m.in. adres: Toruń, ul. Szosa Chełmińska 28.
11 kwietnia 2012 r. zamawiający dokonał modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zmieniając ten adres na: ul. Szosa Chełmińska 30.
Po otrzymaniu ofert zamawiający, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, poprawił w ofertach GTS Poland Sp. z o.o. i TK Telekom Sp. z o.o. błędny
adres „ul. Szosa Chełmińska 28” na „ul. Szosa Chełmińska 30”.
Następnie dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty GTS Poland Sp. z o.o.
14 czerwca 2012 r. odwołujący – Netia S.A. wniósł odwołanie wskazując,że zamawiający
dokonał na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprawki
w ofertach GTS Poland Sp. z o.o. i TK Telekom Sp. z o.o. uznając,że przygotowanie oferty
na innąlokalizacjęniżwymagana w specyfikacji stanowi omyłkę, która nie powoduje
istotnych zmian w treści oferty i może byćpoprawiona w trybie ww. przepisu, z czym
odwołujący sięnie zgadza. Zamawiającyżądał bowiemświadczenia usług w lokalizacji
Toruń, ul. Szosa Chełmińska 30, a nie ul. Szosa Chełmińska 28, co zaoferował GTS Poland
Sp. z o.o. Dla planowania i realizacji stacjonarnych usług telekomunikacyjnych oraz
składania ofert konkretny adres ma dla wykonawców istotne znaczenie, tym bardziej,że
lokalizacje te znajdująsięw innych budynkach, w odległości ok. 40 metrów.Świadczenie
usług w stacjonarnych sieciach telekomunikacyjnych wymaga wskazania konkretnego
adresu zakończenia sieci, co wynika z art. 56 ust. 4 ustawy Prawo telekomunikacyjne.
Wykonawcy nie zawsze posiadająsiećtelekomunikacyjnąw lokalizacjach wymaganych
przez zamawiającego i każdy wariant może byćinaczej wyceniany, tym bardziej, gdy chodzi
o wycenęi koszty ponoszone przez wykonawcędla dwóch różnych lokalizacji (koszty
rozbudowy
kablowej
sieci
telekomunikacyjnej,
wybudowania
radiowej
sieci
telekomunikacyjnej, uzgodnienia z administratorami czy właścicielami budynków), różnica ta
jest szczególnie widoczna, gdy w danej lokalizacji wykonawca posiada własnąsieći nie
musi ponosićnakładów, abyświadczyćusługi zamawiającemu.
W niniejszym postępowaniu GTS Poland Sp. z o.o. złożył ofertęnaświadczenie usługi
przy ul. Szosa Chełmińska 28, a odwołujący i inni wykonawcy przy ul. Szosa Chełmińska 30,
więc sąto oferty nieporównywalne. Zgodnie z zasadąrównego traktowania wykonawców
zamawiający ma obowiązek stworzyćwykonawcom identyczne warunki ubiegania sięo
zamówienie, a oferty mająbyćzgodne ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia. To
do wykonawcy należy kontrolowanie i reagowanie na każdązmianęspecyfikacji, aby spełnić
wymagania zamawiającego. Jeżeli więc zaoferowane zostały usługi w lokalizacji, w której
takich usług zamawiający nie zamawiał, nie jest to zgodne ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia, a niezgodnośćta dotyczy elementu przedmiotowo istotnego, gdyż
zobowiązanie do dostarczenia usług w konkretnej lokalizacji/budynku ma znaczenie
kluczowe i jest elementem przedmiotowo istotnym zamówienia. Zaoferowanie podłączenia
innego miejscaświadczy o niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami
zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia.
Zatem zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
powinien odrzucićofertęGTS Poland Sp. z o.o., czego zaniechał. Niezgodnośćtreści oferty
z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy przedmiot
oferowany nie odpowiada przedmiotowi zamówienia co do zakresu i ilości, a GTS Poland
Sp. z o.o. nie zaofiarował wykonania usługi w lokalizacji ul. Szosa Toruńska 30. Przyjmując
takąocenęofertęzamawiający zaakceptował stan sprzeczny z art. 82 ust. 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Wadliwośćoferty jest na tyle istotna rodzajowo,że powoduje brak
możliwości po stronie zamawiającego dokonania oceny oferty jako zgodnej ze specyfikacją.
Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny złożonych ofert w oparciu o wymagania
i zasady podane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Brak konsekwencji
i staranności zamawiającego w tym zakresie powoduje nierówne traktowanie wykonawców,
co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Wybór
oferty GTS Poland Sp. z o.o. dokonany tak, jak gdyby była to oferta pełnowartościowa, jest
uprzywilejowanym potraktowaniem tego wykonawcy.
Zamawiający z całąpewnościąnie mógł samodzielnie ocenić,że GTS Poland Sp. z o.o. na
dzieńskładania ofert, przygotowując dokumentacjęna podstawie wcześniej ocenionych
możliwościświadczenia usług, wziął pod uwagęzmianęspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie zmiany adresu lokalizacji w Toruniu. Ewentualne wyjaśnianie treści
złożonej oferty nie mogłoby prowadzićdo dokonania jakichkolwiek zmian w złożonej ofercie.
W przypadku oferty GTS Poland Sp. z o.o. nie można mówićo wyjaśnieniach, gdyż
widoczna jest ewidentna wadliwośćoferty, a wyjaśnienia nie mogąprowadzićdo
uzupełniania oferty o wymagane elementy. Ewentualne poprawki omyłek pisarskich
i rachunkowych mogądotyczyćtylko omyłek odnoszonych do reguł stylistyczno –
językowych lub reguł matematycznych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty wykonawcy GTS Poland Sp.
z o.o. jako niezgodnej ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia oraz
przeprowadzenia ponownego badania ofert i wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz o zasądzenie kosztów postępowania
odwoławczego stwierdzając, iżmógł dokonaćzmiany w ofercie, ponieważzaistniała omyłka
nie była istotna. W piśmie z 11 kwietnia 2012 r., w którym zmienił sporny adres, wskazał, iż
oferenci powinni dokonaćkorekty formularza. Wskazał również, iżodwołujący nie udowodnił,że w związku ze zmianąadresu GTS Poland Sp. z o.o. musiałby dokonaćjakichśzmian
infrastruktury alboże pociągałoby to za sobąwiększe koszty niżprzy ul. Szosa Chełmińska
28. Zmiana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia numeru 28 na 30 wynikała z tego,
iżpodczas jej sporządzania zamawiający nie skorygował zmiany numeru budynku. Jest to
bowiem ten sam budynek, jednak ze względu na podział działek zmieniono administracyjne
oznaczenie budynku z numeru 28 na 30. Wykonawcy mieli pełnąświadomość, gdzie ten
budynek sięznajduje oraz o który budynek chodzi, bowiem w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zawarto równieżinformację,że podłączenie ma nastąpićw biurze
Kujawsko – Pomorskiego Oddziału PFRON, więc odwołujący nadmiernie skupia sięna
adresie i podkreśla jego wagę. Po poprawieniu omyłki w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia dotyczącej numeracji budynku wykonawcy nie mogli miećwątpliwości co do
zamawianej lokalizacji usług. Sposób określenia ceny oferty leży po stronie wykonawcy
i zamawiający w to nie wnikał.
Przystępujący – GTS Poland Sp. z o.o. wniósł o oddalenie odwołania stwierdzając, iżtreść
oferty nie jest sprzeczna ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, istnieje tylko
pewna rozbieżnośćw treści oferty. Przystępujący w pozycji 13. formularza ofertowego
zamiast liczby „30” podał liczbę„28”, lecz zaoferował wykonanie instalacji w Kujawsko –
– Pomorskim Oddziale PFRON w Toruniu. Wskazał na ust. 3 formularza ofertowego,
w którym zadeklarował chęćzawarcia umowy o treści określonej we wzorze umowy, w której
jest jużprawidłowy adres, gdyżzostał poprawiony bezpośrednio przez zamawiającego,
zatem propozycja zawarcia umowy dotyczy prawidłowego adresu. Przystępujący popełnił
jedynie omyłkępoprzez brak dokonania poprawki w formularzu ofertowym – posłużył się
starym formularzem przygotowanym przez zamawiającego, jednak deklarując chęć
wykonania usługi w prawidłowym miejscu, a jego uwadze umknęło jedynie,że powinien
poprawićbłędny numer, tym bardziej,że budynek, w którym miał zainstalowaćłącze, nr 28
kiedyśnosił. Zamawiający miał podstawędo sprostowania tej omyłki i oparcie tej poprawki
w treści oferty, a sama zmiana jest nieistotna. Nawet gdyby wycena w ofercie dotyczyła
budynku nr 28, nie wpływa to u przystępującego na poniesienie kosztów.
Jego zdaniem ów błąd zamawiający mógłby poprawićnawet jako oczywistąomyłkępisarską.
Ten fakt potwierdza równieżto, iżinny wykonawca także złożył ofertęna formularzu
niepoprawionym. Wbrew twierdzeniom odwołującego nie doszło dożadnych negocjacji treści
oferty, skoro sam ustawodawca w taki sposób ustalił procedurę,że to zamawiający
poprawia, a wykonawca ewentualnie sięnie zgadza na poprawkę, jeśli uważa,że jest ona
niedopuszczalna. Nie ma wątpliwości,że oferta przystępującego dotyczy siedziby Oddziału
Kujawsko – Pomorskiego PFRON, gdyżpod obecnym numerem 28 zamawiający nie mażadnego oddziału. Modyfikacja specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 11 kwietnia
2012 r. została wzięta przez niego pod uwagęchoćby z tego powodu,że zamawiający
dopuścił użycie radiolinii, czego przystępujący siędomagał oraz zmienił termin składania
ofert z 20 kwietnia na 14 maja, natomiast oferta przystępującego jest datowana na 14 maja
2012 r., co poświadcza,że zmianętębrał po uwagęskładając ofertę.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
na podstawie oświadczeń złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Zgodnie z dyspozycjąart. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych zamawiający
odrzuca ofertę, której treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, chybaże owąniezgodnośćmożna usunąćw trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, czyli zostanie ona uznana za 1) omyłkę, czyli działanie inne
niżprawidłowe i oczekiwane, lecz niezamierzone, 2) polegającąwłaśnie na niezgodności ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia oraz 3)że jej poprawienie nie spowoduje
istotnych zmian w treści oferty.
Izba stwierdziła,że w niniejszym stanie faktycznym zachodząwszystkie trzy okoliczności.
Przede wszystkim brak jest podstaw do uznania, iżprzystępujący nie zauważył lub
zignorował zmianęspecyfikacji istotnych warunków zamówienia i zaoferował oraz wyceniłświadczenie usługi w budynku innym, niżwymagał zamawiający, a sama różnica w adresie
„ul. Szosa Chełmińska 28” / „ul. Szosa Chełmińska 30” wynika z innych przyczyn niż
wskazane przez zamawiającego i przystępującego, czyli przeoczenia,że w formularzu
ofertowym należy dokonaćkorekty.
Wyjaśnienia zamawiającego i przystępującego sązgodne z zasadami logiki i doświadczeniażyciowego, z których wynika, iżprzy wypełnianiu dokumentów na wzorach przygotowanych
przez zamawiającego, wykonawcom najczęściej zdarzająsiębłędy polegające właśnie na
niedopatrzeniu,że wprowadzone do specyfikacji istotnych warunków zamówienia zmiany
należy uwidocznićrównieżw przygotowanych przez zamawiającego formularzach.
Z drugiej strony – trudno wysnućwniosek przeciwny, tj.że wykonawca tej zmiany
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zauważył lubże jąpominął. Zamawiający
bowiem nie wprowadził tylu zmian do specyfikacji, by w ich natłoku wykonawcom mogły
umknąćposzczególne poprawki, a zamierzone oferowanie wykonania usługi w innym
miejscu niżwymagane mijałoby sięz celem.
Trudno teżzakładać,że wykonawca sporządzał ofertęprzed 11 kwietnia i do dnia składania
ofert, czyli 15 maja, nie zweryfikował miejscaświadczenia usług. Poza tym, co do argumentu
odwołującego dotyczącego potencjalnej sytuacji,że w zależności od budynku, ceny usługi
wskazane w ofercie byłyby inne, nie znajduje on oparcia w samej treści oferty GTS Poland
Sp. z o.o., który w nieomalże wszystkich lokalizacjach (za wyjątkiem Warszawy) wskazał tę
samącenęusługi. A trudno założyć, iżwe wszystkich tych miastach warunkiświadczenia
usług sąidentyczne. Ze swojej strony odwołujący nie udowodnił też,że GTS Poland Sp.
z o.o. rzeczywiście takie inne koszty dla każdej lokalizacji musiałby ponieść(co zasadniczo
i tak nie ma znaczenia, gdyżpóki cena oferty nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji lub
nie jest rażąco niska, nie ma przeszkód, by wykonawca nie oferował cen „zryczałtowanych” –
takich samych dla poszczególnych lokalizacji).
Zatem w niniejszej sytuacji można uznać,że zaistniała w ofercie omyłka nie jest wyrazem
woli GTS Poland Sp. z o.o.świadczenia usługi w innym budynku niżwymagany przez
zamawiającego, a jedynie błędem „technicznym” w adresie wynikającym z nieprawidłowego
wpisu zamawiającego we wzorze formularza ofertowego, którego wykonawca nie poprawił.
Należy siętu zgodzićz przystępującym,że w zasadzie zamawiający owąniezgodność
mógłby poprawićnawet jako oczywistąomyłkępisarską.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża NETIA S.A. ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez NETIA S.A.
ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od NETIA S.A. ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa na rzecz
Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych al. Jana
Pawła II 13, 00-828 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset
złotych
zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….…
Sygn. akt: KIO 1244/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
naświadczenie
usług
telekomunikacyjnych – usług dostarczenia, utrzymania i serwisu zapasowych łącz transmisji
danych na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. ustawy Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
14 marca 2012 r. Wartośćzamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Przygotowując specyfikacjęistotnych warunków zamówienia zamawiający wskazał wśród
wymaganych lokalizacji węzłów sieci m.in. adres: Toruń, ul. Szosa Chełmińska 28.
11 kwietnia 2012 r. zamawiający dokonał modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zmieniając ten adres na: ul. Szosa Chełmińska 30.
Po otrzymaniu ofert zamawiający, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, poprawił w ofertach GTS Poland Sp. z o.o. i TK Telekom Sp. z o.o. błędny
adres „ul. Szosa Chełmińska 28” na „ul. Szosa Chełmińska 30”.
Następnie dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty GTS Poland Sp. z o.o.
14 czerwca 2012 r. odwołujący – Netia S.A. wniósł odwołanie wskazując,że zamawiający
dokonał na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprawki
w ofertach GTS Poland Sp. z o.o. i TK Telekom Sp. z o.o. uznając,że przygotowanie oferty
na innąlokalizacjęniżwymagana w specyfikacji stanowi omyłkę, która nie powoduje
istotnych zmian w treści oferty i może byćpoprawiona w trybie ww. przepisu, z czym
odwołujący sięnie zgadza. Zamawiającyżądał bowiemświadczenia usług w lokalizacji
Toruń, ul. Szosa Chełmińska 30, a nie ul. Szosa Chełmińska 28, co zaoferował GTS Poland
Sp. z o.o. Dla planowania i realizacji stacjonarnych usług telekomunikacyjnych oraz
składania ofert konkretny adres ma dla wykonawców istotne znaczenie, tym bardziej,że
lokalizacje te znajdująsięw innych budynkach, w odległości ok. 40 metrów.Świadczenie
usług w stacjonarnych sieciach telekomunikacyjnych wymaga wskazania konkretnego
adresu zakończenia sieci, co wynika z art. 56 ust. 4 ustawy Prawo telekomunikacyjne.
Wykonawcy nie zawsze posiadająsiećtelekomunikacyjnąw lokalizacjach wymaganych
przez zamawiającego i każdy wariant może byćinaczej wyceniany, tym bardziej, gdy chodzi
o wycenęi koszty ponoszone przez wykonawcędla dwóch różnych lokalizacji (koszty
rozbudowy
kablowej
sieci
telekomunikacyjnej,
wybudowania
radiowej
sieci
telekomunikacyjnej, uzgodnienia z administratorami czy właścicielami budynków), różnica ta
jest szczególnie widoczna, gdy w danej lokalizacji wykonawca posiada własnąsieći nie
musi ponosićnakładów, abyświadczyćusługi zamawiającemu.
W niniejszym postępowaniu GTS Poland Sp. z o.o. złożył ofertęnaświadczenie usługi
przy ul. Szosa Chełmińska 28, a odwołujący i inni wykonawcy przy ul. Szosa Chełmińska 30,
więc sąto oferty nieporównywalne. Zgodnie z zasadąrównego traktowania wykonawców
zamawiający ma obowiązek stworzyćwykonawcom identyczne warunki ubiegania sięo
zamówienie, a oferty mająbyćzgodne ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia. To
do wykonawcy należy kontrolowanie i reagowanie na każdązmianęspecyfikacji, aby spełnić
wymagania zamawiającego. Jeżeli więc zaoferowane zostały usługi w lokalizacji, w której
takich usług zamawiający nie zamawiał, nie jest to zgodne ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia, a niezgodnośćta dotyczy elementu przedmiotowo istotnego, gdyż
zobowiązanie do dostarczenia usług w konkretnej lokalizacji/budynku ma znaczenie
kluczowe i jest elementem przedmiotowo istotnym zamówienia. Zaoferowanie podłączenia
innego miejscaświadczy o niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami
zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia.
Zatem zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
powinien odrzucićofertęGTS Poland Sp. z o.o., czego zaniechał. Niezgodnośćtreści oferty
z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy przedmiot
oferowany nie odpowiada przedmiotowi zamówienia co do zakresu i ilości, a GTS Poland
Sp. z o.o. nie zaofiarował wykonania usługi w lokalizacji ul. Szosa Toruńska 30. Przyjmując
takąocenęofertęzamawiający zaakceptował stan sprzeczny z art. 82 ust. 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Wadliwośćoferty jest na tyle istotna rodzajowo,że powoduje brak
możliwości po stronie zamawiającego dokonania oceny oferty jako zgodnej ze specyfikacją.
Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny złożonych ofert w oparciu o wymagania
i zasady podane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Brak konsekwencji
i staranności zamawiającego w tym zakresie powoduje nierówne traktowanie wykonawców,
co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Wybór
oferty GTS Poland Sp. z o.o. dokonany tak, jak gdyby była to oferta pełnowartościowa, jest
uprzywilejowanym potraktowaniem tego wykonawcy.
Zamawiający z całąpewnościąnie mógł samodzielnie ocenić,że GTS Poland Sp. z o.o. na
dzieńskładania ofert, przygotowując dokumentacjęna podstawie wcześniej ocenionych
możliwościświadczenia usług, wziął pod uwagęzmianęspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie zmiany adresu lokalizacji w Toruniu. Ewentualne wyjaśnianie treści
złożonej oferty nie mogłoby prowadzićdo dokonania jakichkolwiek zmian w złożonej ofercie.
W przypadku oferty GTS Poland Sp. z o.o. nie można mówićo wyjaśnieniach, gdyż
widoczna jest ewidentna wadliwośćoferty, a wyjaśnienia nie mogąprowadzićdo
uzupełniania oferty o wymagane elementy. Ewentualne poprawki omyłek pisarskich
i rachunkowych mogądotyczyćtylko omyłek odnoszonych do reguł stylistyczno –
językowych lub reguł matematycznych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty wykonawcy GTS Poland Sp.
z o.o. jako niezgodnej ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia oraz
przeprowadzenia ponownego badania ofert i wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz o zasądzenie kosztów postępowania
odwoławczego stwierdzając, iżmógł dokonaćzmiany w ofercie, ponieważzaistniała omyłka
nie była istotna. W piśmie z 11 kwietnia 2012 r., w którym zmienił sporny adres, wskazał, iż
oferenci powinni dokonaćkorekty formularza. Wskazał również, iżodwołujący nie udowodnił,że w związku ze zmianąadresu GTS Poland Sp. z o.o. musiałby dokonaćjakichśzmian
infrastruktury alboże pociągałoby to za sobąwiększe koszty niżprzy ul. Szosa Chełmińska
28. Zmiana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia numeru 28 na 30 wynikała z tego,
iżpodczas jej sporządzania zamawiający nie skorygował zmiany numeru budynku. Jest to
bowiem ten sam budynek, jednak ze względu na podział działek zmieniono administracyjne
oznaczenie budynku z numeru 28 na 30. Wykonawcy mieli pełnąświadomość, gdzie ten
budynek sięznajduje oraz o który budynek chodzi, bowiem w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zawarto równieżinformację,że podłączenie ma nastąpićw biurze
Kujawsko – Pomorskiego Oddziału PFRON, więc odwołujący nadmiernie skupia sięna
adresie i podkreśla jego wagę. Po poprawieniu omyłki w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia dotyczącej numeracji budynku wykonawcy nie mogli miećwątpliwości co do
zamawianej lokalizacji usług. Sposób określenia ceny oferty leży po stronie wykonawcy
i zamawiający w to nie wnikał.
Przystępujący – GTS Poland Sp. z o.o. wniósł o oddalenie odwołania stwierdzając, iżtreść
oferty nie jest sprzeczna ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, istnieje tylko
pewna rozbieżnośćw treści oferty. Przystępujący w pozycji 13. formularza ofertowego
zamiast liczby „30” podał liczbę„28”, lecz zaoferował wykonanie instalacji w Kujawsko –
– Pomorskim Oddziale PFRON w Toruniu. Wskazał na ust. 3 formularza ofertowego,
w którym zadeklarował chęćzawarcia umowy o treści określonej we wzorze umowy, w której
jest jużprawidłowy adres, gdyżzostał poprawiony bezpośrednio przez zamawiającego,
zatem propozycja zawarcia umowy dotyczy prawidłowego adresu. Przystępujący popełnił
jedynie omyłkępoprzez brak dokonania poprawki w formularzu ofertowym – posłużył się
starym formularzem przygotowanym przez zamawiającego, jednak deklarując chęć
wykonania usługi w prawidłowym miejscu, a jego uwadze umknęło jedynie,że powinien
poprawićbłędny numer, tym bardziej,że budynek, w którym miał zainstalowaćłącze, nr 28
kiedyśnosił. Zamawiający miał podstawędo sprostowania tej omyłki i oparcie tej poprawki
w treści oferty, a sama zmiana jest nieistotna. Nawet gdyby wycena w ofercie dotyczyła
budynku nr 28, nie wpływa to u przystępującego na poniesienie kosztów.
Jego zdaniem ów błąd zamawiający mógłby poprawićnawet jako oczywistąomyłkępisarską.
Ten fakt potwierdza równieżto, iżinny wykonawca także złożył ofertęna formularzu
niepoprawionym. Wbrew twierdzeniom odwołującego nie doszło dożadnych negocjacji treści
oferty, skoro sam ustawodawca w taki sposób ustalił procedurę,że to zamawiający
poprawia, a wykonawca ewentualnie sięnie zgadza na poprawkę, jeśli uważa,że jest ona
niedopuszczalna. Nie ma wątpliwości,że oferta przystępującego dotyczy siedziby Oddziału
Kujawsko – Pomorskiego PFRON, gdyżpod obecnym numerem 28 zamawiający nie mażadnego oddziału. Modyfikacja specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 11 kwietnia
2012 r. została wzięta przez niego pod uwagęchoćby z tego powodu,że zamawiający
dopuścił użycie radiolinii, czego przystępujący siędomagał oraz zmienił termin składania
ofert z 20 kwietnia na 14 maja, natomiast oferta przystępującego jest datowana na 14 maja
2012 r., co poświadcza,że zmianętębrał po uwagęskładając ofertę.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
na podstawie oświadczeń złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Zgodnie z dyspozycjąart. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych zamawiający
odrzuca ofertę, której treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, chybaże owąniezgodnośćmożna usunąćw trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, czyli zostanie ona uznana za 1) omyłkę, czyli działanie inne
niżprawidłowe i oczekiwane, lecz niezamierzone, 2) polegającąwłaśnie na niezgodności ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia oraz 3)że jej poprawienie nie spowoduje
istotnych zmian w treści oferty.
Izba stwierdziła,że w niniejszym stanie faktycznym zachodząwszystkie trzy okoliczności.
Przede wszystkim brak jest podstaw do uznania, iżprzystępujący nie zauważył lub
zignorował zmianęspecyfikacji istotnych warunków zamówienia i zaoferował oraz wyceniłświadczenie usługi w budynku innym, niżwymagał zamawiający, a sama różnica w adresie
„ul. Szosa Chełmińska 28” / „ul. Szosa Chełmińska 30” wynika z innych przyczyn niż
wskazane przez zamawiającego i przystępującego, czyli przeoczenia,że w formularzu
ofertowym należy dokonaćkorekty.
Wyjaśnienia zamawiającego i przystępującego sązgodne z zasadami logiki i doświadczeniażyciowego, z których wynika, iżprzy wypełnianiu dokumentów na wzorach przygotowanych
przez zamawiającego, wykonawcom najczęściej zdarzająsiębłędy polegające właśnie na
niedopatrzeniu,że wprowadzone do specyfikacji istotnych warunków zamówienia zmiany
należy uwidocznićrównieżw przygotowanych przez zamawiającego formularzach.
Z drugiej strony – trudno wysnućwniosek przeciwny, tj.że wykonawca tej zmiany
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zauważył lubże jąpominął. Zamawiający
bowiem nie wprowadził tylu zmian do specyfikacji, by w ich natłoku wykonawcom mogły
umknąćposzczególne poprawki, a zamierzone oferowanie wykonania usługi w innym
miejscu niżwymagane mijałoby sięz celem.
Trudno teżzakładać,że wykonawca sporządzał ofertęprzed 11 kwietnia i do dnia składania
ofert, czyli 15 maja, nie zweryfikował miejscaświadczenia usług. Poza tym, co do argumentu
odwołującego dotyczącego potencjalnej sytuacji,że w zależności od budynku, ceny usługi
wskazane w ofercie byłyby inne, nie znajduje on oparcia w samej treści oferty GTS Poland
Sp. z o.o., który w nieomalże wszystkich lokalizacjach (za wyjątkiem Warszawy) wskazał tę
samącenęusługi. A trudno założyć, iżwe wszystkich tych miastach warunkiświadczenia
usług sąidentyczne. Ze swojej strony odwołujący nie udowodnił też,że GTS Poland Sp.
z o.o. rzeczywiście takie inne koszty dla każdej lokalizacji musiałby ponieść(co zasadniczo
i tak nie ma znaczenia, gdyżpóki cena oferty nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji lub
nie jest rażąco niska, nie ma przeszkód, by wykonawca nie oferował cen „zryczałtowanych” –
takich samych dla poszczególnych lokalizacji).
Zatem w niniejszej sytuacji można uznać,że zaistniała w ofercie omyłka nie jest wyrazem
woli GTS Poland Sp. z o.o.świadczenia usługi w innym budynku niżwymagany przez
zamawiającego, a jedynie błędem „technicznym” w adresie wynikającym z nieprawidłowego
wpisu zamawiającego we wzorze formularza ofertowego, którego wykonawca nie poprawił.
Należy siętu zgodzićz przystępującym,że w zasadzie zamawiający owąniezgodność
mógłby poprawićnawet jako oczywistąomyłkępisarską.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
