rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2012-06-15
rok: 2012
data dokumentu: 2012-06-15
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1204/12
KIO 1204/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 15 czerwca 2012 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
1 czerwca 2012 r.
przez wykonawcę: „Netia” Spółka Akcyjna, 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Skarb Państwa – Komenda Wojewódzka Policji w Gorzowie Wielkopolskim, 66-400
Gorzów Wielkopolski, ul. Kwiatowa 10
przy udziale wykonawcy: GTS Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 02-674
Warszawa,
ul.
Marynarska
15
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
1 czerwca 2012 r.
przez wykonawcę: „Netia” Spółka Akcyjna, 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Skarb Państwa – Komenda Wojewódzka Policji w Gorzowie Wielkopolskim, 66-400
Gorzów Wielkopolski, ul. Kwiatowa 10
przy udziale wykonawcy: GTS Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 02-674
Warszawa,
ul.
Marynarska
15
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego
postanawia:
1. Umorzyć postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz
odwołującego: „Netia” S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) – uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gorzowie
Wielkopolskim.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1204/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Skarb Państwa – Komenda Wojewódzka Policji w Gorzowie
Wielkopolskim – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759; zwanej dalej również„ustawąpzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia na usługi pn.:
Ś
wiadczenie usług dzierżawy cyfrowych i analogowych łączy
telekomunikacyjnych dla potrzeb jednostek organizacyjnych Policji województwa lubuskiego
(oznaczenie sprawy: ZP 10/12).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej: 2012/S_103-172810 z 1 czerwca 2012 r. Wartośćzamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
8 czerwca 2012 r. (pismem z tej daty) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniosła
odwołanie wobec postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej w
skrócie „s.i.w.z.”) „Netia” S.A. z siedzibąw Warszawie (zachowując wymóg przekazania jego
kopii Zamawiającemu).
Odwołujący zarzucił,że treśćs.i.w.z. oraz szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
sąniezgodne z przepisami ustawy pzp z uwagi na naruszenie norm przewidzianych w art. 7
ust. 1 oraz art. 29 pzp. W szczególności Odwołujący zarzucił naruszenie podstawowych
zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego takich jak zasady uczciwej
konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców oraz niewłaściwe zastosowanie
prawa opcji z art. 34 ust. 5 pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania modyfikacji s.i.w.z. oraz szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia w sposób
zapewniający zgodnośćz ustawą, a także nakazanie modyfikacji ogłoszenia.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez wskazanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
1.
W załączniku nr 1 do s.i.w.z. w punkcie drugim Termin realizacji zamówienia
określono,że Wykonawca przekaże Zamawiającemu wszystkie łącza w nieprzekraczalnym
terminie do 30 dni od dnia zawarcia umowy, jednak nie wcześniej niżdo dnia 01.09.2012 r.
Ponadto w punkcie 2 ppkt 3 i 4 załącznika Zamawiającyżąda poprzedzenie przekazaniałą
czy do użytkowania 14-dniowymi testami technicznymi, po zakończeniu których zostanie
spisany protokół zdawczo-odbiorczy dla każdego z łączy z osobna, potwierdzający właściwe
funkcjonowanie łączy, czym skraca termin aktywacji usługi faktycznie do 16 dni. Oznacza to,
Sygn. akt KIO 1204/12
że Zamawiający przewiduje zbyt krótki termin na uruchomienie usługi. Biorąc bowiem pod
uwagębardzo szeroki zakres przedmiotu zamówienia, datęskładania ofert wyznaczonąna
dzień10 lipca 2012 r. oraz proceduręwyboru najkorzystniejszej oferty, termin na
uruchomienie usługi jest nierealny do zachowania przez operatorów telekomunikacyjnych,
którzy nieświadcząobecnie usług telekomunikacyjnych dla Zamawiającego. Stanowi to
naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców –
art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 pzp, gdyżstawia w uprzywilejowanej pozycji obecnego
operatora telekomunikacyjnego.
Warunki postępowania musząbyćsprecyzowane w taki sposób, aby każdy
potencjalny
wykonawca
mógł
zaplanować
przeprowadzenie
przedsięwzięcia
z
uwzględnieniem obowiązujących przepisów dotyczących budowy sieci telekomunikacyjnej.
Zdaniem Odwołującego w przetargu na usługi telekomunikacyjne należy miećna względzie
czas niezbędny przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu na przygotowanie możliwości
technicznych. Zarówno budowa łączy telekomunikacyjnych, jak równieżich pozyskiwanie z
zasobów innych operatorów telekomunikacyjnych, a także inne czynności objęte niniejszym
zamówieniem, sądziałaniami obiektywnie czasochłonnymi i wiążąsięz podjęciem przez
wyspecjalizowanych pracowników wykonawcy szeregu działań. Wiedząpowszechnie znaną
wśród podmiotów działających na polskim rynku usług telekomunikacyjnych jest, iżna
uzyskanie od innego operatora telekomunikacyjnego łącza w wybranej relacji potrzeba wielu
tygodni. Czynności i procedury z zakresu prawa budowlanego także związane sąz
konkretnymi terminami. Każdy z wykonawców w praktyce posiada swojąsiećszkieletową, do
której w razie konieczności (tj.świadczenia usług dla abonenta) dołączyćmoże lokalizacje
przyszłego abonenta. O ile sama budowa takiego przyłącza nie jest dla wykonawców zbyt
czasochłonna, o tyle trzeba miećświadomośćjak wygląda postępowanie przed
rozpoczęciem budowy tego przyłącza. Czas niezbędny na załatwienie wszelkich formalności
jest w praktyce niezależny od wykonawcy i wynika przede wszystkim z terminów określonych
przepisami prawa jak i sprawności działania organów administracji.
Przykładowo, zgodnie z art. 40 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych
zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem,
utrzymaniem i ochronądróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji
administracyjnej. Termin na wydanie decyzji administracyjnej określa kodeks postępowania
administracyjnego. Zgodnie z nim organ ma 30 dni na jej wydanie, a w przypadkach
szczególnie skomplikowanych nawet 2 miesiące. Zanim jednak zostanie złożony wniosek o
wydanie pozwolenia to zgodnie z przepisami wykonawczymi do powołanej ustawy do
wniosku musząbyćdołączone:
1) szczegółowy plan sytuacyjny w skali 1:1.000 lub 1:500, z zaznaczeniem granic i podaniem
Sygn. akt KIO 1204/12
wymiarów planowanej powierzchni zajęcia pasa drogowego, a w przypadku umieszczenia
reklamy - z podaniem jej wymiarów;
2) zatwierdzony projekt organizacji ruchu, jeżeli zajęcie pasa drogowego wpływa na ruch
drogowy lub ogranicza widocznośćna drodze albo powoduje wprowadzenie zmian w
istniejącej organizacji ruchu pojazdów lub pieszych.
Wskazana w pkt 1) i 2) dokumentacja teżwymaga odpowiedniego czasu na jej uzyskanie.
Zgodnie z art. 27 ust.2 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. Prawo geodezyjne i
kartograficzne inwestorzy sąobowiązani uzgadniaćusytuowanie projektowanych sieci
uzbrojenia terenu z właściwymi starostami. Szczegóły tych uzgodnieńokreśla
rozporządzenie Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 2 kwietnia 2001 r. w
sprawie geodezyjnej ewidencji sieci uzbrojenia terenu oraz zespołów uzgadniania
dokumentacji projektowej. Zgodnie z § 11 tego rozporządzenia treśćuzgodnienia wyrażana
jest w formie opinii, wydawanej z upoważnienia starosty przez przewodniczącego zespołu, a
opiniętąwydaje sięinwestorowi w terminie 14 dni od dnia przedłożenia wniosku. W
uzasadnionych przypadkach termin ten może byćprzedłużony do 30 dni. Przy czym
niezajęcie stanowiska przez zespół w tych terminach uznaje sięza brak zastrzeżeńdo
przedstawionego projektu. Nie można oczywiście pominąćczasu jaki potrzebuje wykonawca
na przygotowanie tych wniosków i map.
Jak więc z powyższego wynika, ustalone w warunkach przetargu terminy sąw
praktyce niemożliwe do spełnienia. W ten sposób Zamawiający pozbawi możliwości
przystąpienia do postępowania innych wykonawców niżwykonawca, który byćmoże ma
możliwośćświadczenia usług bez konieczności wykonaniażadnych inwestycji. Ponadto
wadliwe wyznaczenie terminu rozpoczęciaświadczenia usług zmusza wykonawców do
wzięcia pod uwagę, przy określaniu wysokości oferty, kosztów ewentualnych kar umownych.
Działanie polegające na wyznaczeniu zbyt krótkiego terminu na rozpoczęcieświadczenia
usługi, poprzez wykluczenie swobodnej konkurencji, uniemożliwi w praktyce Zamawiającemu
obniżenie kosztów zawieranej umowy. Należy przypomnieć, iżzgodnie z art. 44 Ustawy z
dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych wydatki publiczne powinny byćdokonywane
w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z
danych nakładów. Zarazem art. 17 Ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych stanowi, iżnaruszeniem dyscypliny finansów
publicznych jest udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot lub warunki zostały
określone w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji.
Kwestia ustalania realnych terminów wykonania zamówienia była przedmiotem
orzecznictwa. Jużw wyroku Zespołu Arbitrów UZP z 27 lutego 2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-
533/06 –źródło: LEX nr 181920) rozstrzygano tękwestię. Nadal aktualna teza ww. wyroku,
Sygn. akt KIO 1204/12
która brzmi: Określenie terminu rozpoczęcia realizacji usług powinno uwzględniać skalą
przedsięwzięcia oraz uwarunkowania techniczne i organizacyjne świadczenia usługi. Zbyt
krótki termin nie może stanowić bariery uniemożliwiającej złożenie oferty konkurencyjnej
wobec dotychczasowego wykonawcy, ponieważ stanowiłoby to naruszenie art. 7 ust. 1
ustawy – Prawo zamówień publicznych. Przytoczyćnależy ponadto Wyrok Zespołu Arbitrów
przy Urzędzie ZamówieńPublicznych z 23 sierpnia 2007 r. (sygn. akt: UZP/ZO/O-1030/07,
UZP/ZO/O-1031/07, UZP/ZO/O-1044/07) zawierający tezę, iżwyznaczenie zbyt krótkiego
terminu na realizacjęusług telekomunikacyjnych jest faktycznie preferowaniem
dotychczasowego dostawcy i jest tym samym naruszeniem zasady uczciwej konkurencji.
Podobnie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 22 lipca 2009 roku (sygn. akt KIO/UZP
874/09) Izba przychyliła siędo zarzutu odwołującego, iżwyznaczenie zbyt krótkiego terminu
na rozpoczęcieświadczenia usługi telekomunikacyjnej jest naruszeniem art. 29 pzp. W
przywołanym orzeczeniu stwierdzono,że nawet przyświadczeniu usług poprzez dzierżawęłą
czy od innego operatora, czas niezbędny na wykonanie niektórych tylko czynności
prowadzących do dzierżawy, musi byćuwzględniony przez zamawiającego.
Szeroki zakres niniejszego zamówienia
wymaga określenia co najmniej
kilkumiesięcznego terminu na rozpoczęcie realizacji usług od daty podpisania umowy
(budowa infrastruktury, zawarcie koniecznych umów, uzyskanie zgód i zezwoleń, nabycie
urządzeńtechnicznych). Wyznaczenie krótszych terminów uniemożliwi Zamawiającemu
obniżenie kosztówświadczenia usług.
Odwołujący wniósł o określenie rozpoczęciaświadczenia usługi na 4 miesiące od
dnia zawarcia umowy oraz wskazanie,że zamówienie będzie wykonywane przez okres 16
miesięcy od dnia rozpoczęcia wykonywania zamówienia. W razie uwzględnieniużądania w
zakresie dopuszczenia użycia technologii radiowej odwołujący wniósł o określenie terminu
rozpoczęciaświadczenia usługi na 45 dni od dnia podpisania umowy.
2.
Zgodnie z brzmieniem pkt 1 ppkt 3 opisu przedmiotu zamówienia: W związku z
realizacją usługi będącej przedmiotem zamówienia nie dopuszczalne jest stosowanie łączy
radiowych. Oznacza to,że w przedmiotowym przetargu z zakresu technicznych możliwościświadczenia usług telekomunikacyjnych wyłączono całkowicie technologięradiową.
Zamawiający pozbawił możliwości uczestnictwa w postępowaniu tych operatorów, którzyświadcząusługi telekomunikacyjne za pośrednictwem łączy radiowych. Takie postanowienie
narusza art. 7 pzp, preferując operatora, który posiada jużwymagane łącza kablowe i
dostarcza aktualnie usługi. Zakaz stosowania drogi radiowej nie został wżaden obiektywny
sposób uzasadniony w dokumentacji przetargowej Zamawiającego. Wybór technicznego
sposobu realizacji łącza służącego doświadczenia usług nie mażadnego znaczenia dla
Sygn. akt KIO 1204/12
oferowanej funkcjonalności, jakości i poziomu bezpieczeństwa usług telekomunikacyjnych.
Wszelkie wymogi dla usług telekomunikacyjnych opisanych w przedmiocie zamówienia, w
tym także techniczne, możliwe sądo zrealizowania także w technologii radiowej. Dla
odbiorcy końcowego nie ma znaczenia w jaki sposób usługa została do niego dostarczona,
gdyżw każdym przypadku usługa jest tąsamąusługąniezależnie od wykorzystanego
medium transmisyjnego. Jednocześnie łącza takie spełniająwszelkie wymagania wynikające
z obowiązujących przepisów prawa w tym związanych z zachowaniem tajemnicy
telekomunikacyjnej.
Zgodnie z art. 29 ust. 2 pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób,
który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwołwaczej
wskazuje się,że naruszenie tego zakazu ma miejsce, gdy wymagania jakie powinien spełnić
przedmiot zamówienia sąna tyle rygorystyczne,że nie jest to uzasadnione potrzebami
zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia. Nie możnażądaćod wykonawcy wypełnienia ostrzejszych kryteriów niżte,
które sąniezbędne do wykonania zamówienia. Powyższe stanowisko zostało potwierdzone
w nadal aktualnym orzecznictwie. Szczególnego podkreślenia wymaga orzeczenie z 21
maja 2008 (sygn. akt 442/08), gdzie stwierdzono: Z dużym prawdopodobieństwem stwierdzić
można, że fakt eliminacji jednej z możliwych technologii, tj. w tym przypadku „drogi radiowej”
ogranicza krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Powyższe narusza więc
także zasadę równego traktowania wykonawców. W wyroku tym nakazano zamawiającemu
zmodyfikowaćspecyfikacjęistotnych warunków zamówienia.
Zdaniem Odwołującego wymógświadczenia usług z uwzględnieniem zakazu
technologii radiowej nie jest uzasadniony potrzebami Zamawiającego oraz narusza reguły
konkurencji
i
równego
traktowania
wykonawców.
Odwołującyświadczy
usługi
telekomunikacyjne z wykorzystaniem technologii radiowej dla wielu podmiotów, do których
stosuje sięproceduręprzetargową, dla przykładu wymienićmożna KomendęGłównąPolicji,
organy wymiaru sprawiedliwości – sądy, prokuratury, czy administracjępubliczną. Oznacza
to,że ta technologia jest powszechnie stosowana i nie mażadnego uzasadnienia jej
wyłączenie w niniejszym postępowaniu przetargowym. W związku z tym Odwołujący wniósł o
wykreślenie zapisów niezgodnych z prawem.
3.
W punktach 18, 19, 20 s.i.w.z. oraz w punkcie 1 ppkt 4 załącznika nr 1 do s.i.w.z. –
opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający uwzględnił największy możliwy zakres
zamówienia z uwzględnieniem następująco określonego prawa opcji: Przewidywane zasady
wykorzystania prawa opcji są następujące:
a) rezygnacja z części łączy wyszczególnionych w załączniku nr 7c do siwz
Sygn. akt KIO 1204/12
b) instalacja nowego łącza w miejsce likwidowanego , w granicach wartości umowy.
Odwołujący wniósł o zmianępowyższego zapisu poprzez wykreślenie słów w
granicach wartości umowy, przy pozostawieniu zapisu punktu 20 s.i.w.z. w brzmieniu
ustalonym przez Zamawiającego.
13 czerwca 2012 r. Zamawiający przesłał do Krajowej Izby Odwoławczej informację
o tym,że na dzieńwniesienia odwołania nie posiadałżadnych informacji ożadnych innych
potencjalnych uczestnikach postępowania. Zamawiający poinformował także,że zgodnie z
art. 185 ust. 1 pzp kopięodwołania zamieścił na swojej stronie internetowej
(www.lubuska.policja.gov.pl), w miejscu gdzie znajdująsiępozostałe informacje dotyczące
prowadzonego postępowania.
11 czerwca 2012 r. (pismem z tej daty) GTS Poland spółka z o.o. z siedzibąw
Warszawie zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.
15 czerwca 2012 r. (pismem z 14 czerwca 2012 r.) do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęła odpowiedźZamawiającego na odwołanie, w której oświadczył on,że
uznaje zarzuty Odwołującego w całości.
Zamawiający stwierdził także,że uznał za zasadne dokonanie modyfikacji s.i.w.z. wżądanym przez Odwołującego zakresie. Zamawiający przyznał,że ograniczenieświadczenia
usługi wyłącznie za pośrednictwem sieci przewodowej może utrudniaćuczciwąkonkurencję,
gdyżpreferuje wykonawcędysponującego sieciąprzewodową, jednocześnie eliminując
wykonawcówświadczących usługi za pomocątechnologii radiowej. Z kolei ustalony termin
rozpoczęciaświadczenia usług obiektywnie może stanowićbarieręuniemożliwiającą
złożenie oferty konkurencyjnej. W zakresie prawa opcji Zamawiający zobowiązał siędo
wykreślenia w pkt 19 lit. b s.i.w.z. słów w zakresieżądanym w odwołaniu.
Odpowiedźna odwołanie podpisał Zastępca Komendanta Wojewódzkiego Policji w
Gorzowie Wielkopolskim – podinspektor Helena Michalak. Izba ustaliła,że osoba ta
występowała wcześniej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia jako
upoważniona do działania w imieniu kierownika Zamawiającego.
Izba zważyła, co następuje:
Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego
z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania przez zamawiającego, cofnięcia odwołania przez odwołującego) – powoduje
zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozstrzygnięcia zarzutów
Sygn. akt KIO 1204/12
odwołania.
Izba uznała stanowisko Zamawiającego wynikające z odpowiedzi na odwołanie
za niebudzące
wątpliwości
wyrażenie
woli
uwzględnienia
w
całości
zarzutów
przedstawionych w odwołaniu. Nadto Zamawiający oświadczył,że uczyni zadość
zgłoszonymżądaniom Odwołującego.
Wobec stwierdzenia,że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w
odwołaniu, a po stronie Zamawiającego nie przystąpiłżaden wykonawca, Izba – działając na
podstawie art. 186 ust. 2 w zw. z art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy pzp – umorzyła postępowanie
odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła,że ponieważ
uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło przed otwarciem posiedzenia, z mocy
przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy pzp koszty te znosząsięwzajemnie, jednocześnie
nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu,
zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
1. Umorzyć postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz
odwołującego: „Netia” S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) – uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gorzowie
Wielkopolskim.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1204/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Skarb Państwa – Komenda Wojewódzka Policji w Gorzowie
Wielkopolskim – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759; zwanej dalej również„ustawąpzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia na usługi pn.:
Ś
wiadczenie usług dzierżawy cyfrowych i analogowych łączy
telekomunikacyjnych dla potrzeb jednostek organizacyjnych Policji województwa lubuskiego
(oznaczenie sprawy: ZP 10/12).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej: 2012/S_103-172810 z 1 czerwca 2012 r. Wartośćzamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
8 czerwca 2012 r. (pismem z tej daty) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniosła
odwołanie wobec postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej w
skrócie „s.i.w.z.”) „Netia” S.A. z siedzibąw Warszawie (zachowując wymóg przekazania jego
kopii Zamawiającemu).
Odwołujący zarzucił,że treśćs.i.w.z. oraz szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
sąniezgodne z przepisami ustawy pzp z uwagi na naruszenie norm przewidzianych w art. 7
ust. 1 oraz art. 29 pzp. W szczególności Odwołujący zarzucił naruszenie podstawowych
zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego takich jak zasady uczciwej
konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców oraz niewłaściwe zastosowanie
prawa opcji z art. 34 ust. 5 pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania modyfikacji s.i.w.z. oraz szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia w sposób
zapewniający zgodnośćz ustawą, a także nakazanie modyfikacji ogłoszenia.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez wskazanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
1.
W załączniku nr 1 do s.i.w.z. w punkcie drugim Termin realizacji zamówienia
określono,że Wykonawca przekaże Zamawiającemu wszystkie łącza w nieprzekraczalnym
terminie do 30 dni od dnia zawarcia umowy, jednak nie wcześniej niżdo dnia 01.09.2012 r.
Ponadto w punkcie 2 ppkt 3 i 4 załącznika Zamawiającyżąda poprzedzenie przekazaniałą
czy do użytkowania 14-dniowymi testami technicznymi, po zakończeniu których zostanie
spisany protokół zdawczo-odbiorczy dla każdego z łączy z osobna, potwierdzający właściwe
funkcjonowanie łączy, czym skraca termin aktywacji usługi faktycznie do 16 dni. Oznacza to,
Sygn. akt KIO 1204/12
że Zamawiający przewiduje zbyt krótki termin na uruchomienie usługi. Biorąc bowiem pod
uwagębardzo szeroki zakres przedmiotu zamówienia, datęskładania ofert wyznaczonąna
dzień10 lipca 2012 r. oraz proceduręwyboru najkorzystniejszej oferty, termin na
uruchomienie usługi jest nierealny do zachowania przez operatorów telekomunikacyjnych,
którzy nieświadcząobecnie usług telekomunikacyjnych dla Zamawiającego. Stanowi to
naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców –
art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 pzp, gdyżstawia w uprzywilejowanej pozycji obecnego
operatora telekomunikacyjnego.
Warunki postępowania musząbyćsprecyzowane w taki sposób, aby każdy
potencjalny
wykonawca
mógł
zaplanować
przeprowadzenie
przedsięwzięcia
z
uwzględnieniem obowiązujących przepisów dotyczących budowy sieci telekomunikacyjnej.
Zdaniem Odwołującego w przetargu na usługi telekomunikacyjne należy miećna względzie
czas niezbędny przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu na przygotowanie możliwości
technicznych. Zarówno budowa łączy telekomunikacyjnych, jak równieżich pozyskiwanie z
zasobów innych operatorów telekomunikacyjnych, a także inne czynności objęte niniejszym
zamówieniem, sądziałaniami obiektywnie czasochłonnymi i wiążąsięz podjęciem przez
wyspecjalizowanych pracowników wykonawcy szeregu działań. Wiedząpowszechnie znaną
wśród podmiotów działających na polskim rynku usług telekomunikacyjnych jest, iżna
uzyskanie od innego operatora telekomunikacyjnego łącza w wybranej relacji potrzeba wielu
tygodni. Czynności i procedury z zakresu prawa budowlanego także związane sąz
konkretnymi terminami. Każdy z wykonawców w praktyce posiada swojąsiećszkieletową, do
której w razie konieczności (tj.świadczenia usług dla abonenta) dołączyćmoże lokalizacje
przyszłego abonenta. O ile sama budowa takiego przyłącza nie jest dla wykonawców zbyt
czasochłonna, o tyle trzeba miećświadomośćjak wygląda postępowanie przed
rozpoczęciem budowy tego przyłącza. Czas niezbędny na załatwienie wszelkich formalności
jest w praktyce niezależny od wykonawcy i wynika przede wszystkim z terminów określonych
przepisami prawa jak i sprawności działania organów administracji.
Przykładowo, zgodnie z art. 40 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych
zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem,
utrzymaniem i ochronądróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji
administracyjnej. Termin na wydanie decyzji administracyjnej określa kodeks postępowania
administracyjnego. Zgodnie z nim organ ma 30 dni na jej wydanie, a w przypadkach
szczególnie skomplikowanych nawet 2 miesiące. Zanim jednak zostanie złożony wniosek o
wydanie pozwolenia to zgodnie z przepisami wykonawczymi do powołanej ustawy do
wniosku musząbyćdołączone:
1) szczegółowy plan sytuacyjny w skali 1:1.000 lub 1:500, z zaznaczeniem granic i podaniem
Sygn. akt KIO 1204/12
wymiarów planowanej powierzchni zajęcia pasa drogowego, a w przypadku umieszczenia
reklamy - z podaniem jej wymiarów;
2) zatwierdzony projekt organizacji ruchu, jeżeli zajęcie pasa drogowego wpływa na ruch
drogowy lub ogranicza widocznośćna drodze albo powoduje wprowadzenie zmian w
istniejącej organizacji ruchu pojazdów lub pieszych.
Wskazana w pkt 1) i 2) dokumentacja teżwymaga odpowiedniego czasu na jej uzyskanie.
Zgodnie z art. 27 ust.2 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. Prawo geodezyjne i
kartograficzne inwestorzy sąobowiązani uzgadniaćusytuowanie projektowanych sieci
uzbrojenia terenu z właściwymi starostami. Szczegóły tych uzgodnieńokreśla
rozporządzenie Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 2 kwietnia 2001 r. w
sprawie geodezyjnej ewidencji sieci uzbrojenia terenu oraz zespołów uzgadniania
dokumentacji projektowej. Zgodnie z § 11 tego rozporządzenia treśćuzgodnienia wyrażana
jest w formie opinii, wydawanej z upoważnienia starosty przez przewodniczącego zespołu, a
opiniętąwydaje sięinwestorowi w terminie 14 dni od dnia przedłożenia wniosku. W
uzasadnionych przypadkach termin ten może byćprzedłużony do 30 dni. Przy czym
niezajęcie stanowiska przez zespół w tych terminach uznaje sięza brak zastrzeżeńdo
przedstawionego projektu. Nie można oczywiście pominąćczasu jaki potrzebuje wykonawca
na przygotowanie tych wniosków i map.
Jak więc z powyższego wynika, ustalone w warunkach przetargu terminy sąw
praktyce niemożliwe do spełnienia. W ten sposób Zamawiający pozbawi możliwości
przystąpienia do postępowania innych wykonawców niżwykonawca, który byćmoże ma
możliwośćświadczenia usług bez konieczności wykonaniażadnych inwestycji. Ponadto
wadliwe wyznaczenie terminu rozpoczęciaświadczenia usług zmusza wykonawców do
wzięcia pod uwagę, przy określaniu wysokości oferty, kosztów ewentualnych kar umownych.
Działanie polegające na wyznaczeniu zbyt krótkiego terminu na rozpoczęcieświadczenia
usługi, poprzez wykluczenie swobodnej konkurencji, uniemożliwi w praktyce Zamawiającemu
obniżenie kosztów zawieranej umowy. Należy przypomnieć, iżzgodnie z art. 44 Ustawy z
dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych wydatki publiczne powinny byćdokonywane
w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z
danych nakładów. Zarazem art. 17 Ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych stanowi, iżnaruszeniem dyscypliny finansów
publicznych jest udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot lub warunki zostały
określone w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji.
Kwestia ustalania realnych terminów wykonania zamówienia była przedmiotem
orzecznictwa. Jużw wyroku Zespołu Arbitrów UZP z 27 lutego 2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-
533/06 –źródło: LEX nr 181920) rozstrzygano tękwestię. Nadal aktualna teza ww. wyroku,
Sygn. akt KIO 1204/12
która brzmi: Określenie terminu rozpoczęcia realizacji usług powinno uwzględniać skalą
przedsięwzięcia oraz uwarunkowania techniczne i organizacyjne świadczenia usługi. Zbyt
krótki termin nie może stanowić bariery uniemożliwiającej złożenie oferty konkurencyjnej
wobec dotychczasowego wykonawcy, ponieważ stanowiłoby to naruszenie art. 7 ust. 1
ustawy – Prawo zamówień publicznych. Przytoczyćnależy ponadto Wyrok Zespołu Arbitrów
przy Urzędzie ZamówieńPublicznych z 23 sierpnia 2007 r. (sygn. akt: UZP/ZO/O-1030/07,
UZP/ZO/O-1031/07, UZP/ZO/O-1044/07) zawierający tezę, iżwyznaczenie zbyt krótkiego
terminu na realizacjęusług telekomunikacyjnych jest faktycznie preferowaniem
dotychczasowego dostawcy i jest tym samym naruszeniem zasady uczciwej konkurencji.
Podobnie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 22 lipca 2009 roku (sygn. akt KIO/UZP
874/09) Izba przychyliła siędo zarzutu odwołującego, iżwyznaczenie zbyt krótkiego terminu
na rozpoczęcieświadczenia usługi telekomunikacyjnej jest naruszeniem art. 29 pzp. W
przywołanym orzeczeniu stwierdzono,że nawet przyświadczeniu usług poprzez dzierżawęłą
czy od innego operatora, czas niezbędny na wykonanie niektórych tylko czynności
prowadzących do dzierżawy, musi byćuwzględniony przez zamawiającego.
Szeroki zakres niniejszego zamówienia
wymaga określenia co najmniej
kilkumiesięcznego terminu na rozpoczęcie realizacji usług od daty podpisania umowy
(budowa infrastruktury, zawarcie koniecznych umów, uzyskanie zgód i zezwoleń, nabycie
urządzeńtechnicznych). Wyznaczenie krótszych terminów uniemożliwi Zamawiającemu
obniżenie kosztówświadczenia usług.
Odwołujący wniósł o określenie rozpoczęciaświadczenia usługi na 4 miesiące od
dnia zawarcia umowy oraz wskazanie,że zamówienie będzie wykonywane przez okres 16
miesięcy od dnia rozpoczęcia wykonywania zamówienia. W razie uwzględnieniużądania w
zakresie dopuszczenia użycia technologii radiowej odwołujący wniósł o określenie terminu
rozpoczęciaświadczenia usługi na 45 dni od dnia podpisania umowy.
2.
Zgodnie z brzmieniem pkt 1 ppkt 3 opisu przedmiotu zamówienia: W związku z
realizacją usługi będącej przedmiotem zamówienia nie dopuszczalne jest stosowanie łączy
radiowych. Oznacza to,że w przedmiotowym przetargu z zakresu technicznych możliwościświadczenia usług telekomunikacyjnych wyłączono całkowicie technologięradiową.
Zamawiający pozbawił możliwości uczestnictwa w postępowaniu tych operatorów, którzyświadcząusługi telekomunikacyjne za pośrednictwem łączy radiowych. Takie postanowienie
narusza art. 7 pzp, preferując operatora, który posiada jużwymagane łącza kablowe i
dostarcza aktualnie usługi. Zakaz stosowania drogi radiowej nie został wżaden obiektywny
sposób uzasadniony w dokumentacji przetargowej Zamawiającego. Wybór technicznego
sposobu realizacji łącza służącego doświadczenia usług nie mażadnego znaczenia dla
Sygn. akt KIO 1204/12
oferowanej funkcjonalności, jakości i poziomu bezpieczeństwa usług telekomunikacyjnych.
Wszelkie wymogi dla usług telekomunikacyjnych opisanych w przedmiocie zamówienia, w
tym także techniczne, możliwe sądo zrealizowania także w technologii radiowej. Dla
odbiorcy końcowego nie ma znaczenia w jaki sposób usługa została do niego dostarczona,
gdyżw każdym przypadku usługa jest tąsamąusługąniezależnie od wykorzystanego
medium transmisyjnego. Jednocześnie łącza takie spełniająwszelkie wymagania wynikające
z obowiązujących przepisów prawa w tym związanych z zachowaniem tajemnicy
telekomunikacyjnej.
Zgodnie z art. 29 ust. 2 pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób,
który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwołwaczej
wskazuje się,że naruszenie tego zakazu ma miejsce, gdy wymagania jakie powinien spełnić
przedmiot zamówienia sąna tyle rygorystyczne,że nie jest to uzasadnione potrzebami
zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia. Nie możnażądaćod wykonawcy wypełnienia ostrzejszych kryteriów niżte,
które sąniezbędne do wykonania zamówienia. Powyższe stanowisko zostało potwierdzone
w nadal aktualnym orzecznictwie. Szczególnego podkreślenia wymaga orzeczenie z 21
maja 2008 (sygn. akt 442/08), gdzie stwierdzono: Z dużym prawdopodobieństwem stwierdzić
można, że fakt eliminacji jednej z możliwych technologii, tj. w tym przypadku „drogi radiowej”
ogranicza krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Powyższe narusza więc
także zasadę równego traktowania wykonawców. W wyroku tym nakazano zamawiającemu
zmodyfikowaćspecyfikacjęistotnych warunków zamówienia.
Zdaniem Odwołującego wymógświadczenia usług z uwzględnieniem zakazu
technologii radiowej nie jest uzasadniony potrzebami Zamawiającego oraz narusza reguły
konkurencji
i
równego
traktowania
wykonawców.
Odwołującyświadczy
usługi
telekomunikacyjne z wykorzystaniem technologii radiowej dla wielu podmiotów, do których
stosuje sięproceduręprzetargową, dla przykładu wymienićmożna KomendęGłównąPolicji,
organy wymiaru sprawiedliwości – sądy, prokuratury, czy administracjępubliczną. Oznacza
to,że ta technologia jest powszechnie stosowana i nie mażadnego uzasadnienia jej
wyłączenie w niniejszym postępowaniu przetargowym. W związku z tym Odwołujący wniósł o
wykreślenie zapisów niezgodnych z prawem.
3.
W punktach 18, 19, 20 s.i.w.z. oraz w punkcie 1 ppkt 4 załącznika nr 1 do s.i.w.z. –
opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający uwzględnił największy możliwy zakres
zamówienia z uwzględnieniem następująco określonego prawa opcji: Przewidywane zasady
wykorzystania prawa opcji są następujące:
a) rezygnacja z części łączy wyszczególnionych w załączniku nr 7c do siwz
Sygn. akt KIO 1204/12
b) instalacja nowego łącza w miejsce likwidowanego , w granicach wartości umowy.
Odwołujący wniósł o zmianępowyższego zapisu poprzez wykreślenie słów w
granicach wartości umowy, przy pozostawieniu zapisu punktu 20 s.i.w.z. w brzmieniu
ustalonym przez Zamawiającego.
13 czerwca 2012 r. Zamawiający przesłał do Krajowej Izby Odwoławczej informację
o tym,że na dzieńwniesienia odwołania nie posiadałżadnych informacji ożadnych innych
potencjalnych uczestnikach postępowania. Zamawiający poinformował także,że zgodnie z
art. 185 ust. 1 pzp kopięodwołania zamieścił na swojej stronie internetowej
(www.lubuska.policja.gov.pl), w miejscu gdzie znajdująsiępozostałe informacje dotyczące
prowadzonego postępowania.
11 czerwca 2012 r. (pismem z tej daty) GTS Poland spółka z o.o. z siedzibąw
Warszawie zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.
15 czerwca 2012 r. (pismem z 14 czerwca 2012 r.) do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęła odpowiedźZamawiającego na odwołanie, w której oświadczył on,że
uznaje zarzuty Odwołującego w całości.
Zamawiający stwierdził także,że uznał za zasadne dokonanie modyfikacji s.i.w.z. wżądanym przez Odwołującego zakresie. Zamawiający przyznał,że ograniczenieświadczenia
usługi wyłącznie za pośrednictwem sieci przewodowej może utrudniaćuczciwąkonkurencję,
gdyżpreferuje wykonawcędysponującego sieciąprzewodową, jednocześnie eliminując
wykonawcówświadczących usługi za pomocątechnologii radiowej. Z kolei ustalony termin
rozpoczęciaświadczenia usług obiektywnie może stanowićbarieręuniemożliwiającą
złożenie oferty konkurencyjnej. W zakresie prawa opcji Zamawiający zobowiązał siędo
wykreślenia w pkt 19 lit. b s.i.w.z. słów w zakresieżądanym w odwołaniu.
Odpowiedźna odwołanie podpisał Zastępca Komendanta Wojewódzkiego Policji w
Gorzowie Wielkopolskim – podinspektor Helena Michalak. Izba ustaliła,że osoba ta
występowała wcześniej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia jako
upoważniona do działania w imieniu kierownika Zamawiającego.
Izba zważyła, co następuje:
Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego
z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania przez zamawiającego, cofnięcia odwołania przez odwołującego) – powoduje
zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozstrzygnięcia zarzutów
Sygn. akt KIO 1204/12
odwołania.
Izba uznała stanowisko Zamawiającego wynikające z odpowiedzi na odwołanie
za niebudzące
wątpliwości
wyrażenie
woli
uwzględnienia
w
całości
zarzutów
przedstawionych w odwołaniu. Nadto Zamawiający oświadczył,że uczyni zadość
zgłoszonymżądaniom Odwołującego.
Wobec stwierdzenia,że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w
odwołaniu, a po stronie Zamawiającego nie przystąpiłżaden wykonawca, Izba – działając na
podstawie art. 186 ust. 2 w zw. z art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy pzp – umorzyła postępowanie
odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła,że ponieważ
uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło przed otwarciem posiedzenia, z mocy
przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy pzp koszty te znosząsięwzajemnie, jednocześnie
nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu,
zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
