rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-06-20
rok: 2012
data dokumentu: 2012-06-20
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1183/12
KIO 1183/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Ewa Sikorska, Robert Skrzeszewski Protokolant: Przemysław Łaciński
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Ewa Sikorska, Robert Skrzeszewski Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2012 r. przez Asseco
Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez
Narodowy Fundusz Zdrowia ul. Grójecka 186, 02-390 Warszawa
przy udziale wykonawcy Kamsoft S.A., ul. 1 Maja 133, 40-235 Katowice, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2012 r. przez Asseco
Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez
Narodowy Fundusz Zdrowia ul. Grójecka 186, 02-390 Warszawa
przy udziale wykonawcy Kamsoft S.A., ul. 1 Maja 133, 40-235 Katowice, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14,
35-322 Rzeszów i:
2.1 zalicza
w
poczet
kosztów
postępowania
odwoławczego
kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez
Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania
2.2 zasądza od wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów na
rzecz Narodowego Funduszu Zdrowia ul. Grójecka 186, 02-390 Warszawa kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 1183/12
U z a s a d n i e n i e
Narodowy Fundusz Zdrowia w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na: „Budowę, wdrożenie i konserwację systemu wspierającego procesy elektronicznej
wymiany informacji dotyczących zabezpieczenia społecznego dla sektora ubezpieczeń
zdrowotnych w Polsce (EESSI-PL)”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 24 kwietnia 2012 r. pod nr 2011/S 79-130079.
W postępowaniu tym wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibąw Rzeszowie
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 6 czerwca 2011 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
Odwołanie dotyczyło czynności modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”). Czynnośćta została dokonana
przez Zamawiającego w dniu 28 maja 2012 r. poprzez publikacjęzmiany treści ogłoszenia
o zamówieniu.
W dniu 8 czerwca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia złożone przez wykonawcęKamsoft S.A. z siedzibąw Katowicach
(dalej: „Przystępujący”) po stronie Odwołującego. Wezwanie do wzięcia udziału
w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym zostało temu wykonawcy przez
Zamawiającego przekazane w dniu 6 czerwca 2012 r. Kopia przystąpienia została
przekazana stronom postępowania odwoławczego.
Biorąc pod uwagępisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron i zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego:
I.
Stanowisko Odwołującego
Odwołujący w swoim odwołaniu wskazał,że Zamawiający do pierwotnej treści
ogłoszenia o zamówieniu w następstwie pytańwykonawców wprowadził kilka zmian, w tym
w szczególności w dniu 28 maja 2012 r. dokonał zmiany treści ogłoszenia, wprowadzając,
w załączniku nr 7 do Specyfikacji „Wzór umowy” następujące zmiany:
W § 13 „Odpowiedzialność” Zamawiający dodaje ust. 3 w brzmieniu: „W przypadku
stwierdzenia przez Zamawiającego bezprawnego przetwarzania danych osobowych, w tym
ich bezpodstawnego przechowywania wbrew obowiązkowi, o którym mowa w § 16 ust. 15.
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowna w wysokości 100.000 zł z tytułu
każdorazowego udostępnienia danych osobowych określonej osoby. Ustępy 4-5 otrzymują
numeracje odpowiednia”. Odwołujący zaskarżył tęwłaśnie czynnośćzmiany ogłoszenia o
zamówieniu dokonanąprzez Zamawiającego.
Odwołujący podnosi, iżwskazane postanowienie ogłoszenia o zamówieniu narusza
następujące przepisy ustawy Pzp:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - tj. prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez wykorzystywanie
pozycji Zamawiającego, narzucając wykonawcom zapisy umowy uniemożliwiające
oszacowanie jakichkolwiek granic odpowiedzialności wykonawcy w chwili zawierania
umowy;
2. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - tj. zamieszczenie w specyfikacji istotnych warunków
zmówienia (dalej: „SIWZ”), niejednoznacznie określonych oraz skrajnie niekorzystnych
warunków odpowiedzialności wykonawców, wiążących sięz bardzo wysokim ryzykiem
finansowym, co w konsekwencji doprowadza do ograniczenia uczciwej konkurencji
poprzez eliminacjęz postępowania mniejszych wykonawców, dla których takie zasady
odpowiedzialności mogąspowodowaćcałkowitąutratępłynności finansowej, a nawet
doprowadzićdo jego upadłości,
3. art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 kc. w zw. z art. 14 i 139 ustawy Pzp - tj. wprowadzenie zapisów
naruszających zasady współżycia społecznego, mogących stanowićnaruszenie
dobrych obyczajów oraz zasad nieuczciwej konkurencji, na skutek wprowadzenia
wygórowanych kar umownych, które nie sąadekwatne do możliwości powstania
uchybieńw procesie realizacji niniejszej umowy ani do wartości całego przedmiotu
zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagęOdwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania w całości
oraz o nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu
w następujący sposób:
1.
usunięcie z Załącznika nr 7 § 13 ust. 3 dotyczącego wysokości kary umownej w wys.
100.000 zł z tytułu każdorazowego udostępnienia danych osobowych określonej osoby
lub zmniejszenie dolegliwości sankcji kary poprzez pozostawienie jej w takiej
wysokości z tytułu naruszenia obowiązku nieudostępnienia danych osobowych;
2.
modyfikacjętreści zapisów SIWZ poprzez dodanie ustępu zawierającego tzw. cap;
czyli maksymalnąwysokośćodpowiedzialności wykonawcy o treści: „W przypadku
stwierdzenia przez Zamawiającego bezprawnego przetwarzania danych osobowych, w
tym ich bezpodstawnego przechowywania wbrew obowiązkowi, o którym mowa w §
13, Zamawiający zwróci się do Wykonawcy z wnioskiem o wyjaśnienie przyczyn
incydentu. Jeżeli wyjaśnienia przyczyn zaistnienia incydentu będą wskazywać na
naruszenie przez Wykonawcę obowiązków opisanych w § 13 Zamawiający będzie
mógł naliczyć Wykonawcy karę umowną w wysokości 100.000,00 zł (sto tysięcy
złotych). Kwota wszystkich naliczonych kar umownych, w toku obowiązywania Umowy,
nie może przekroczyć 10 % wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy z mocy
Umowy”.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
Odnośnie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący podniósł,że w związku ze
wskazanym wyżej zapisem SIWZ ciężko jest wykonawcy nawet przypuszczalnie oszacować
swojąodpowiedzialność. Naruszenie przez wykonawcęobowiązku chronienia danych
osobowych będzie zaśskutkowaćzapłatą100 000,00 zł kary za każdorazowe bezpodstawne
udostępnienie owych danych. Tak bardzo wygórowana kara – według Odwołującego -
skutkuje niemożnościąprzyjęcia tego typu ryzyka na siebie przez wykonawcę, a co za tym
idzie złożenia oferty. Zgodnie z powyższązasadą, Zamawiający ma obowiązek
przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji, przepisy prawa natomiast nie pozwalajątraktowaćżadnego z wykonawców w
sposób uprzywilejowany ani teżstawiaćna takiej pozycji samego Zamawiającego.
W niniejszym przypadku, zdaniem Odwołującego, działanie zasady uczciwej
konkurencji zostało ograniczone decyzjami Zamawiającego dotyczącymi zamieszczenia
wysokich kar umownych. W przedmiotowym postępowaniu poprzez narzucenie tych zasad,
Zamawiający może doprowadzićdo sytuacji, gdzie wykonawcy nie mogąc określićgranic
swojej odpowiedzialności nie będąskładaćofert. Zdaniem Odwołującego Zamawiający
wykazał sięcałkowitąjednostronnościązapisów, co jest niezgodne z koronnązasadą
równości występującąw ustawie Pzp.
Podkreślił także,że tak sformułowana kara umowna nie chroni wżaden sposób
zobiektywizowanych interesów Zamawiającego, lecz może stanowićdla niegoźródło
nieuzasadnionego wzbogacenia, bądźmoże skutkowaćtym,że podmioty dające gwarancję
rzetelnego wykonania zamówienia nie złożąoferty, albowiem takie postępowanie jest
nadmiernie ryzykowne. W związku z czym istnieje ryzyko,że uczestniczyćw przetargu będą
„spółki wydmuszki” korzystające tylko z cudzego potencjału. W ocenie Odwołującego jego
interesy, w równym stopniu jak Zamawiającego, powinny byćzabezpieczone, chociażby
przez ograniczenie odpowiedzialności wykonawcy do 10 % wartości wynagrodzenia
należnego wykonawcy z mocy umowy. Zapis, który winien byćzamieszczony w umowie
Zamawiający zaproponował we wnioskach tego odwołania.
Odnośnie naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Odwołujący wskazał,że zgodnie z
art. 29 ust. 2 tej ustawy Zamawiający nie może opisywaćprzedmiotu zamówienia w sposób,
który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję, który powinno sięinterpretowaćw ten sposób,że opis przedmiotu zamówienia powinien jednakowo pozwolićwykonawcom na
przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich istotnych czynników
wpływających na nią. Odwołujący podkreślił, iżwskazywane postanowienia SIWZ dotyczące
zasad odpowiedzialności, a co za tym idzie nałożenia na wykonawców niewspółmiernych
kar do wartości całego zamówieniaświadczą,że obie wymienione wyżej zasady wyrażone
w ustawie Pzp nie zostały zachowane. Pozostawienie zapisów w pierwotnej wersji przez
Zamawiającego,
zdaniem
Odwołującego,
może
powodować
ograniczenie
kręgu
wykonawców, zdolnych do złożenia oferty na warunkach konkurencyjnych. Według
Odwołującego, biorąc pod uwagęniniejsze postępowanie i wysokośćkary, jakie
Zamawiający zamieścił we wzorcu umowy, może dojśćdo kuriozalnej sytuacji, w której to
wysokośćkary zdecydowanie przekroczy szacunkowąwartośćzamówienia. Przykładowo
wskazał,że biorąc pod uwagęfakt,że należy założyćliczbęosób, co do których dane
wrażliwe będąprzetwarzane w przedmiotowym postępowaniu na ok. 38 mln. osób (liczba
mieszkańców całego kraju) to wysokośćkary umownej przy wartości zamówienia: 3 786
899, 87 zł tylko przy udostępnieniu danych 40 osób będzie wynosiła 100 000 zł. Podkreślił,że dla zaledwie 40 osób przekracza to szacunkowąwartośćzamówienia, a 40 osób stanowi
zaledwie ok. 0,0001% ilości osób, których dane mająbyćprzetwarzane w systemie.
Sytuacja taka może – według niego - skutecznie doprowadzićdo ograniczenia konkurencji
poprzez zniechęcenie podmiotów do składania ofert z uwagi na niewspółmierne ryzyko w
stosunku do oczekiwanych przychodów wynikających z umowy. Ponadto może to stanowić
bardzo wysokie zagrożenie finansowe dla wielu wykonawców u jednych mogąc
spowodować: zachwianie płynności finansowej, a u innych: całkowitąjej utratę, co w
konsekwencji może doprowadzićnawet do ogłoszenia upadłości danego wykonawcy.
Odnośnie naruszenia art. 5 kc. art. 58 5 1 i 2 kc. w zw. z art. 14 i 139 ustawy Pzp
Odwołujący podkreślił,że przepisy ustawy Pzp stanowiąlex specialis w stosunku do
przepisów kodeksu cywilnego. W zakresie odrębnie nieuregulowanym w przepisach ustawy
Pzp do czynności podejmowanych przez Zamawiającego i wykonawców należy stosować
wprost (a nie jedynie odpowiednio) przepisy kodeksu cywilnego. Wskazał,że tak
wypowiedział sięrównieżSąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 20 stycznia 2004 r.,
V CA 2344/03: „Nie budzi zatem żadnych wątpliwości, że ustawa o zamówieniach
publicznych, będąca w przeważającej części aktem funkcjonalnym (proceduralnym) nie tylko
nie wyłącza stosowania przepisów kodeksu cywilnego, ale wręcz nakazuje je stosować”. Na
kanwie powyższego Odwołujący podniósł, iżkary umowne zamieszczone w § 13 umowy pt.
„Odpowiedzialność” sąrażąco wygórowane, nieadekwatnie do ewentualnych uchybieńw
wykonaniu umowy, co niewątpliwie stanowi naruszenie prawa w rozumieniu art. 5 k.c.
Natomiast postanowienie zobowiązujące wykonawcędo zapłaty kary umownej, gdy
Zamawiający nie poniósł szkody uniemożliwia dochodzenie przez wykonawcęmiarkowania
przez sąd wysokości kary umownej, gdy jest ona rażąco wygórowana w stosunku do
wysokości poniesionej szkody. Odwołujący wskazał,że kara umowna, podobnie jak
odszkodowanie, którego jest surogatem, nie może prowadzićdo nieuzasadnionego
wzbogacenia
Zamawiającego.
W
ocenie
Odwołującego,
przewidziane
przez
Zamawiającego, kary umowne sąrażąco wygórowane w stosunku do rangi uchybień, nawet
biorąc pod uwagęwartośćzamówienia oraz koniecznośćdochowania terminów przez
Zamawiającego. Ponadto, kara umowna określona w SIWZ, stanowi jednostronne i
nieuprawnione uprzywilejowanie Zamawiającego, jako strony umowy, gdyżumowa nie
przewiduje kar na rzecz wykonawcy, poza odstąpieniem od umowy z winy Zamawiającego.
Pogląd powyższy został wyrażony w wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 17.12.2008 r. w
sprawie o sygn. akt: V Aca 483/08: „Z uwagi na fakt, że kara umowna jest surogatem
odszkodowania, a odszkodowanie co do
zasady nie powinno być źródłem
nieuzasadnionego wzbogacenia się poszkodowanego i nie powinno przewyższać szkody,
przyjmuje się, że jej wysokość nie powinna przewyższać wielkości świadczenia, którego
wykonanie ma zabezpieczać”. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego w sprawie o
sygnaturze: I CSK 484/06 - nie jest dozwolone zastrzeganie we wzorcu umowy kary
umownej rażąco wygórowanej. Podobnie Sąd Okręgowy w Warszawie orzekł, iż
zastrzeganie w umowie rażąco wysokich kar, jest sprzeczne z zasadami współżycia
społecznego, co skutkuje uznaniem umowy w tej części z nieważną. Odwołujący podniósł,że Zamawiający czyni ze swojego prawa użytek sprzeczny z jego społeczno -
gospodarczym przeznaczeniem. Przeznaczeniem bowiem kary umownej nie jest
wprowadzanie wyzysku strony umowy realizującejświadczenie niepieniężne i jej
krzywdzenie, tylko zapewnienie systemu kontraktowych zabezpieczeńprawidłowej realizacji
umowy, ten zaśnie może prowadzićdo konieczności nieuzasadnionego ponoszenia przez
wykonawcęnieproporcjonalnych obciążeń, mogących przenosićswojąwartościąwielkość
zobowiązania pieniężnego Zamawiającego. Odwołujący podkreślił,że każde wykonywanie
prawa podmiotowego, podlega kontroli na gruncie art. 5 KC (potwierdza to wyrok SA w
Krakowie z 18.12.1990 r. sygn. I ACr 117/90). Art. 5 KC ustala obiektywne przesłanki
naruszenia prawa podmiotowego. Jak podkreślił SN w wyroku z 24.4.1997 r. II CKN 118/97,
nadużycie prawa podmiotowego, to zachowanie rażące, nieakceptowane z aksjologicznego,
teleologicznego punktu widzenia.
Biorąc pod uwagępowyższe Odwołujący stwierdził, iżdoszło do naruszenia art. 14 i
art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 5 kc, a w zw. z powyższym kontestowany zapis
wzorca umowy powinien zostaćusunięty w całości jako sprzeczny z art. 58 ust. 1 k.c.
Usunięcie wadliwego zapisu poprawi takie zgodnośćz prawem i dobrym obyczajem zapisów
odnoszących siędo kar umownych.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko w pełnym zakresie.
II.
Stanowisko Przystępującego
Przystępujący zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego, wskazując,że Zamawiający w skarżonych zapisach zastrzegł nadmiernąi
niczym nieuzasadnionąkaręumowną.Żądanie przez niego tak wysokiej kary może
skutkowaćtym, iżjej wysokośćw przypadku jednorazowego nieuprawnionego udostępnienia
danych osobowych wszystkich obywateli RP jednorazowo wynosićmoże 38 000 000 zł, a
kwota taka mogłaby byćnaliczona równieżw przypadku gdybyżaden z obywateli nie
formułował wobec Zamawiającego roszczeńo zadośćuczynienie w związku z
nieuprawnionym udostępnieniem danych.
W toku rozprawy Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko i wniósł o
uwzględnienie odwołania. Dodatkowo wskazał,że nie kwestionuje prawa Zamawiającego w
ogóle do formułowania kar umownych. W niniejszym postępowaniu o zamówienie publiczne
– według niego - doszło jednak do nadużycia korzystania z tego prawa przez
Zamawiającego, tj. niezgodnie ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa i z
naruszeniem
zasad
współżycia
społecznego.
Podkreślił,że
zastrzeżona
przez
Zamawiającego kara umowna nie jest karąza incydent związany z udostępnieniem danych
osobowych, a za potencjalne ujawnienie tych danych jednej osoby bez określenia limitu tych
kar. Podkreślił,że ustalenie na takim poziomie kar umownych grozi upadłościąwykonawcy
realizującego zamówienie. Przystępujący podkreślił również,że umowa w sprawie
zamówienia publicznego jest umowąadhezyjnąi wykonawca przystępuje do niej bądźnie.
Jednak pomimo tego i pomimo pewnej nierówności stron stosunku zobowiązaniowego w
zakresie zamówieńpublicznych niedopuszczalne jest – w jego ocenie - stosowanie
nadużycia prawa przez Zamawiającego przy formułowaniu kar umownych. Wskazał także,że z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp można wywieśćpewnązasadęproporcjonalności, tj. wymogi
dotyczące przedmiotu zamówienia formułowane przez Zamawiającego powinny być
adekwatne do celu, jaki Zamawiający chce osiągnąć. W tym przypadku, w jego ocenie, nie
możemy mówićo takim działaniu ze strony Zamawiającego.
Przystępujący wskazał również,że Zamawiający nie możeżądaćkar umownych
w takiej wysokości, jeżeli nie powstanie szkoda w majątku Zamawiającego, która będzie
ustalana w odrębnym procesie na skutek pozwu cywilnego osób, których dane osobowe
zostałyby w sposób bezprawny udostępnione. W takim procesie cywilnym Przystępujący
będzie interwenientem ubocznym przystępującym do postępowania obok Zamawiającego.
Przystępujący powołał siętakże na ustawęo ochronie danych osobowych, wskazując
na definicjęzawartąw art. 7 tej regulacji dotyczącąpojęcia „przetwarzanie danych
osobowych”, które jest pojęciem szerszym i obejmuje nie tylko udostępnianie danych
osobowych, ale wszelkie operacje wykonywane na tych danych i takiej odpowiedzialności
z tytułu kar umownych podlegałby wykonawca w trybie § 13 ust. 3 załącznika nr 7 do SIWZ.
III.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający w toku rozprawy wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie na jego
rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Dodatkowo wskazał on na specyfikę
przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu. Podkreślił,że zamawiany system ma
stanowićelement większego europejskiego systemu służącemu wzajemnemu rozliczaniu się
i wystawianiu dokumentów z tytułuświadczeńzdrowotnych dla osób ubezpieczonych w
poszczególnych państwach UE. System ten będzie zawierał szczególnie wrażliwe dane
osobowe. Zamawiający podkreślił również,że przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego cieszy siędużym zainteresowaniem ze strony wykonawców.
Zamawiający wskazał,że pozostałe zapisy SIWZ, w tym dotyczące regulacji § 15 i 16
załącznika nr 7 do SIWZ, dotyczące ochrony danych osobowych nie były kwestionowane
przez wykonawców, w tym przez Odwołującego.
Zamawiający przedłożył do akt sprawy, jako dowody w sprawie, umowy zawarte z
Odwołującym i Przystępującym w 2010 i 2011 r. dotyczące subskrypcji i konserwacji
systemu informatycznego wspomagania działalności NFZ oraz wyciąg z umowy nr 21/2011 i
22/2011 (podstawowa umowa) na okolicznośćwykazania, iżdotychczas realizowane
podobne zamówienia u Zamawiającego przez Odwołującego i Przystępującego nie miały w
swoich zapisach umownych ograniczenia kwotowego w zakresie kar umownych co do
udostępnienia danych osobowych. Wskazał w tym zakresie na § 4 umów szczegółowych
oraz § 9 ust. 6 umowy głównej (podstawowej). Wskazał,że umowy te zostały zawarte z
uwagi na przesłankępraw wyłącznych w trybie zamówienia z wolnej ręki, a zatem
postanowienia tych umów podlegały negocjacjom ze wskazanymi wykonawcami.
Zamawiający podkreślił również,że uzasadnieniem dla wprowadzenia kar umownych na
takim wysokim poziomie była także wysoko penalizowana w obowiązujących przepisach
prawa ochrona danych osobowych, w tym w szczególności danych medycznych (zagrożenie
karąpozbawienia wolności do lat 3).
Zamawiający podniósł również,że wykonawcy nie kwestionowali postanowień§ 13
ust. 5 wersji pierwotnej, aktualnie po zmianach ust. 6 załącznika nr 7 do SIWZ, w którym
Zamawiający przewidział prawo dochodzenia odszkodowania. Podkreślił,że kary naliczane
w trybie wprowadzonego § 13 ust. 3 mogąbyćnaliczane tylko w sytuacji udostępnienia
danych osobowych w sposób bezprawny z winy wykonawcy. Przyznał,że faktycznie wartość
niniejszego kontraktu jest nieadekwatna do potencjalnej wysokości i możliwych do naliczenia
kar umownych, jednakże zwrócił teżuwagęna to,że zagrożenie i szkoda z tytułu
nieprawidłowego wykonania umowy przez wykonawcękontraktu musiała byćw tym zakresie
odpowiednio zabezpieczona. Wskazał,że chciał także osiągnąćw tym przypadku efekt
odstraszający dla firm, które miałyby startowaćw niniejszym postępowaniu jedynie w celu
pozyskania i ewentualnego bezprawnego wykorzystania tych wrażliwych danych osobowych.
Zamawiający podkreślił też,że obowiązujące przepisy prawa nie przewidująlimitów
dla ustalania kar umownych, tymczasem Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu taki
limit przewidział - jest to 100 000 zł za każdorazowe udostępnienie danych osobowych
określonej osoby. Wskazał również,że z tytułu bezprawnego udostępnienia danych
osobowych o takim charakterze zapowiada siętakże zaostrzenie kar do 1 mln euro bądź5%
przychodów za ostatni rok, a sąto rekomendacje wynikające z propozycji Komisji
Europejskiej.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
W odwołaniu podnosi on zarzuty dotyczące modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu i
SIWZ, które w jego ocenie ograniczająmu perspektywęuzyskania przedmiotowego
zamówienia poprzez pozbawienie go możliwości złożenia oferty w postępowaniu z uwagi na
zbyt restrykcyjne i niezgodne z prawem wymogi dotyczące kar umownych. Wskazana
czynnośćZamawiającego pozbawiła tego wykonawcęw sposób potencjalny możliwości
pozyskania przedmiotowego zamówienia, narażając go tym samym na poniesienie
wymiernej szkody. Tym samym Izba stwierdziła,że została wypełniona w tym zakresie
materialnoprawna przesłanka rozpatrzenia odwołania, opisana w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła także skutecznośćzgłoszenia przystąpienia wykonawcy Kamsoft S.A.
w Katowicach zgłoszonego po stronie Odwołującego.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za niezasadne. W tym zakresie Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
dotyczy złożone odwołanie, w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu w dniu 24
kwietnia 2012 r. W dniu 22 maja 2012 r. Komisja przetargowa powołana przez
Zamawiającego udzieliła odpowiedzi na szereg zgłoszonych w przedmiotowym
postępowaniu zapytańdotyczących postanowieńSIWZ. Jednocześnie teżKomisja
przetargowa zaproponowała zmiany w zakresie zapisów załącznika nr 7 do SIWZ, tj. wzoru
umowy. W tym zakresie dodano § 16 umowy dotyczący Ochrony Danych Osobowych.
Jednocześnie teżw § 13 wzoru umowy zatytułowanym: „Odpowiedzialność” Zamawiający
dodał ust. 3 w brzmieniu: „W przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego bezprawnego
przetwarzania danych osobowych, w tym ich bezpodstawnego przechowywania wbrew
obowiązkowi, o którym mowa w § 16 ust. 15. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę
umowna w wysokości 100.000 zł z tytułu każdorazowego udostępnienia danych osobowych
określonej osoby”. W związku z powyższązamianądotychczasowe ustępy 4-5 § 13 wzoru
umowy otrzymały odpowiedniąnumerację. Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o zamówieniu
oraz modyfikacja SIWZ w tym zakresie zostały opublikowane na stronie internetowej
Zamawiającego w dniu 28 maja 2012 r.
Termin składania ofert został w niniejszym postępowaniu ustalony na dzień20
czerwca 2012 r. godz. 10.00.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, iżbrak było
podstaw do kwestionowania czynności Zamawiającego podjętej w niniejszym postępowaniu,
a polegającej na modyfikacji postanowienia umownego SIWZ dotyczącego ustalenia przez
Zamawiającego kar umownych. Zamawiający wskazanąmodyfikacjąpostanowieńSIWZ
zdecydował sięw § 13 wzoru umowy wprowadzićtakie postanowienia umowne, które
pozwoląmu na naliczenie i dochodzenie kary umownej od wykonawcy usługi w wysokości
100 000 zł za każdorazowe udostępnienie danych osobowych określonej osoby.
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy budowy,
wdrożenia i konserwacji systemu informatycznego, który ma stanowićwsparcie
elektronicznej wymiany informacji dotyczących ubezpieczenia społecznego dla ubezpieczeń
społecznych w Polsce. System ten ma byćwykorzystywany dla przekazywania danych
dotyczących ubezpieczenia społecznego pomiędzy Polską, a innymi krajami europejskimi. W
systemie tym, według wyjaśnieńudzielonych przez Zamawiającego w toku rozprawy, którym
nie zaprzeczył Odwołujący, jak i Przystępujący, mająbyćprzetwarzane dane osobowe
dotyczące osób ubezpieczonych korzystających zeświadczeńzdrowotnych w krajach Unii
Europejskiej. Wskazane dane osobowe mająwięc szczególny charakter – sąto dane nader
wrażliwe. Z tych teżwzględów wskazane dane powinny podlegaćtakże szczególnej
ochronie. Takiej ochronie dane te poddał Zamawiający, wprowadzając wskazany system
naliczania kar umownych, niezależnie od możliwości dochodzenia odszkodowania
przewyższającego karęumowną. W ocenie Izby przywołane postanowienia wzoru umowy
stanowiąadekwatne zabezpieczenie nie tylko interesów samego Zamawiającego, który
odpowiedzialny będzie za ochronędanych osobowych pacjentów w uruchomionym systemie
informatycznym, ale także interesów poszczególnych osób fizycznych w państwie
korzystających z określonychświadczeńzdrowotnych, chroniąc ich istotne dobro, jakim są
dane osobowe, a więc w pewnym senesie chodzi w tym przypadku także o ochronęinteresu
publicznego. Wyprowadzenie danych osobowych o takim szczególnym charakterze i
udostępnienie ich osobom niepożądanym, nieuprawnione wykorzystanie tych danych do
określonych celów to - choćpotencjalne, ale i niezwykle poważne zagrożenie dla interesu
indywidualnego, jak i publicznego. Powyższe uzasadnia wprowadzenie szczególnej ochrony
tych danych osobowych. Dlatego teżIzba uznała,że kwestionowane postanowienie
umowne, przewidujące zagrożenie karąumownąna ustalonym, wysokim poziomie, jest
usprawiedliwione, ponieważadekwatne do zagrożenia, dla którego stanowi przeciwwagę.
Tymczasem dla naliczenia przewidzianych przez Zamawiającego kar umownych konieczne
jest stwierdzenie udostępnienia danych osobowych przez wykonawcę, które musi mieć
charakter bezprawny i zależny od wykonawcy – powstały z jego winy (niezależnie od tego,
czy jest to wina umyślna, czy nieumyślna).
Powyższy zarzut Izba rozpoznawała w kontekście wykazywanego przez
Odwołującego naruszenia art. 5 i 58 § 1 i 2 Kc w związku z art. 14 i art. 139 ustawy Pzp,
które odsyłająw sytuacjach nieuregulowanych do przepisów Kodeksu cywilnego. W tym
zakresie Izba nie stwierdziła,że przywołane postanowienie wzoru umowy w sposób
sprzeczny z zasadami współżycia społecznego regulowało sposób realizacji zamówienia.
Zgodzićnależy siętakże z Przystępującym,że umowa w sprawie zamówienia publicznego
jest umowąo charakterze adhezyjnym. Poprawne jest także stwierdzenie Przystępującego,że warunki stosunku zobowiązaniowego przewidzianego dla udzielenia zamówienia
publicznego nie charakteryzująsięrównościąstron tego stosunku i pełnąrealizacjązasady
swobody umów. Te reguły i zasady prawa cywilnego w przypadku umów o zamówienie
publiczne ulegająpewnym naturalnym, ustawowo przewidzianym odrębnościom. Nie można
jednak było zgodzićsięz Przystępującym, który twierdził,że przywołane zapisy wzoru
umowy nie sądopuszczalne, ponieważnaruszająprzepisy obowiązującego prawa. Takiego
naruszenia ani Odwołujący, ani teżPrzystępujący nie wykazali w toku postępowania
odwoławczego.
Co do wykazywanego naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, a także w tym
kontekście naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wskazaćnależy w pierwszej kolejności,że nie
wykazano, w jaki sposób doszło w tym przypadku do ograniczenia, czy naruszenia zasady
uczciwej konkurencji w postępowaniu, czy równego traktowania. Zasada równego
traktowania w tym przypadku nie została zdecydowanie naruszona ponieważprzywołane
postanowienie załącznika nr 7 do umowy jest identyczne dla wszystkich potencjalnych
uczestników
postępowania.
Co
do
wykazywanej
przez
Odwołującego
pozycji
Zamawiającego narzucającego wykonawcom konkretne zapisy umowy, wskazaćnależy –
jak podniesiono powyżej -że właśnie taki szczególny charakter ma umowa w sprawie
zamówienia publicznego. Co do zapisów, które uniemożliwiająoszacowanie wykonawcy
jakichkolwiek granic odpowiedzialności to podkreślićnależy,że niezasadne jest założenie
wykonawcy potrzeby oszacowania nieprawidłowego wykonywania umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Przewidziane we wzorze umowy kary umowne będąbowiem
powstawaćz tytułu nieuprawionego udostępnienia danych osobowych przez wykonawcę
przy przetwarzaniu tych danych przez system informatyczny, którego twórcąbędzie
wykonawca wybrany w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Po drugie odnosząc siędo kwestii niejasnego opisania przedmiotu zamówienia oraz
takiego opisu przedmiotu zamówienia, który będzie utrudniał uczciwąkonkurencjęwskazać
należy,że przywołane postanowienia wzoru umowy, które podlegały zaskarżeniu (§ 13 ust. 3
załącznika nr 7 do SIWZ), nie odnosiły sięde facto do opis przedmiotu zamówienia tylko do
warunków umownych przewidujących sankcje z tytułu nieprawidłowego wykonywania
zamówienia. Tym samym nie można mówićw tym przypadku o jakimkolwiek naruszeniu,
które dotykałoby opisu przedmiotu zamówienia, nawet w szerokim jego rozumieniu
odnoszącym siędo szczegółowego sposobu spełnianiaświadczenia umownego. Niezależnie
od powyższego stwierdzićnależy,że Odwołujący wżadnym stopniu nie wykazał,że
postanowienia dotyczące kar umownych sąw jakiśsposób niejasne, czy nieprecyzyjne.
Kwestionowany § 13 ust. 3 wzoru umowy wskazuje, kiedy tj., w jakich sytuacjach,
Zamawiający będzie zobowiązany do naliczenia wykonawcy usługi określonej wysokości
kary umownej. ZresztąOdwołujący wystarczająco zrozumiał te postanowienia.
Ponadto podkreślićnależy,że tym etapie postępowania negowanie wysokości kar
umownych we wskazanych okolicznościach i warunkach, w kontekście sformułowanych
zarzutów odwołania, Izba uznała za nieuzasadnione. Konkretne okoliczności sprawy
związanej z naliczeniem konkretnej potencjalnej kary umownej mogłyby co najwyżej być
wzięte pod uwagęprzez sąd powszechny przy rozpoznawaniu ewentualnego sporu w tym
zakresie pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą, który w sposób niewłaściwy realizował
dane zamówienie.
Podkreślićnależy,że naruszeniażadnych innych przepisów prawa Odwołujący w tym
zakresie w treści odwołania nie wskazał.
Oceniając przedłożone w toku rozprawy przez Zamawiającego dotychczas zawarte z
Odwołującym i Przystępującym umowy Izba stwierdziła,że nie mająone istotnego
odniesienia do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dotycząone
innego stosunku zobowiązaniowego zawiązywanego w innych warunkach rynkowych, a
także innego przedmiotu zamówienia, tym samym nie mająznaczenia dla aktualnie
rozstrzyganego przez Izbęsporu odwoławczego.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
oraz 10 ustawy Pzp, tj. stosowanie do wyniku postępowania, obciążając nimi Odwołującego.
Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła:
-
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego,
-
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 2 lit. b) wskazanego rozporządzenia – koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego na podstawie przedłożonego do akt
sprawy rachunku, w kwocie wskazanej w tym przepisie.
Przewodniczący: ………………………
Członkowie:
………………………
………………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14,
35-322 Rzeszów i:
2.1 zalicza
w
poczet
kosztów
postępowania
odwoławczego
kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez
Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania
2.2 zasądza od wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów na
rzecz Narodowego Funduszu Zdrowia ul. Grójecka 186, 02-390 Warszawa kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 1183/12
U z a s a d n i e n i e
Narodowy Fundusz Zdrowia w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na: „Budowę, wdrożenie i konserwację systemu wspierającego procesy elektronicznej
wymiany informacji dotyczących zabezpieczenia społecznego dla sektora ubezpieczeń
zdrowotnych w Polsce (EESSI-PL)”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 24 kwietnia 2012 r. pod nr 2011/S 79-130079.
W postępowaniu tym wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibąw Rzeszowie
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 6 czerwca 2011 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
Odwołanie dotyczyło czynności modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”). Czynnośćta została dokonana
przez Zamawiającego w dniu 28 maja 2012 r. poprzez publikacjęzmiany treści ogłoszenia
o zamówieniu.
W dniu 8 czerwca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia złożone przez wykonawcęKamsoft S.A. z siedzibąw Katowicach
(dalej: „Przystępujący”) po stronie Odwołującego. Wezwanie do wzięcia udziału
w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym zostało temu wykonawcy przez
Zamawiającego przekazane w dniu 6 czerwca 2012 r. Kopia przystąpienia została
przekazana stronom postępowania odwoławczego.
Biorąc pod uwagępisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron i zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego:
I.
Stanowisko Odwołującego
Odwołujący w swoim odwołaniu wskazał,że Zamawiający do pierwotnej treści
ogłoszenia o zamówieniu w następstwie pytańwykonawców wprowadził kilka zmian, w tym
w szczególności w dniu 28 maja 2012 r. dokonał zmiany treści ogłoszenia, wprowadzając,
w załączniku nr 7 do Specyfikacji „Wzór umowy” następujące zmiany:
W § 13 „Odpowiedzialność” Zamawiający dodaje ust. 3 w brzmieniu: „W przypadku
stwierdzenia przez Zamawiającego bezprawnego przetwarzania danych osobowych, w tym
ich bezpodstawnego przechowywania wbrew obowiązkowi, o którym mowa w § 16 ust. 15.
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowna w wysokości 100.000 zł z tytułu
każdorazowego udostępnienia danych osobowych określonej osoby. Ustępy 4-5 otrzymują
numeracje odpowiednia”. Odwołujący zaskarżył tęwłaśnie czynnośćzmiany ogłoszenia o
zamówieniu dokonanąprzez Zamawiającego.
Odwołujący podnosi, iżwskazane postanowienie ogłoszenia o zamówieniu narusza
następujące przepisy ustawy Pzp:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - tj. prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez wykorzystywanie
pozycji Zamawiającego, narzucając wykonawcom zapisy umowy uniemożliwiające
oszacowanie jakichkolwiek granic odpowiedzialności wykonawcy w chwili zawierania
umowy;
2. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - tj. zamieszczenie w specyfikacji istotnych warunków
zmówienia (dalej: „SIWZ”), niejednoznacznie określonych oraz skrajnie niekorzystnych
warunków odpowiedzialności wykonawców, wiążących sięz bardzo wysokim ryzykiem
finansowym, co w konsekwencji doprowadza do ograniczenia uczciwej konkurencji
poprzez eliminacjęz postępowania mniejszych wykonawców, dla których takie zasady
odpowiedzialności mogąspowodowaćcałkowitąutratępłynności finansowej, a nawet
doprowadzićdo jego upadłości,
3. art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 kc. w zw. z art. 14 i 139 ustawy Pzp - tj. wprowadzenie zapisów
naruszających zasady współżycia społecznego, mogących stanowićnaruszenie
dobrych obyczajów oraz zasad nieuczciwej konkurencji, na skutek wprowadzenia
wygórowanych kar umownych, które nie sąadekwatne do możliwości powstania
uchybieńw procesie realizacji niniejszej umowy ani do wartości całego przedmiotu
zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagęOdwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania w całości
oraz o nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu
w następujący sposób:
1.
usunięcie z Załącznika nr 7 § 13 ust. 3 dotyczącego wysokości kary umownej w wys.
100.000 zł z tytułu każdorazowego udostępnienia danych osobowych określonej osoby
lub zmniejszenie dolegliwości sankcji kary poprzez pozostawienie jej w takiej
wysokości z tytułu naruszenia obowiązku nieudostępnienia danych osobowych;
2.
modyfikacjętreści zapisów SIWZ poprzez dodanie ustępu zawierającego tzw. cap;
czyli maksymalnąwysokośćodpowiedzialności wykonawcy o treści: „W przypadku
stwierdzenia przez Zamawiającego bezprawnego przetwarzania danych osobowych, w
tym ich bezpodstawnego przechowywania wbrew obowiązkowi, o którym mowa w §
13, Zamawiający zwróci się do Wykonawcy z wnioskiem o wyjaśnienie przyczyn
incydentu. Jeżeli wyjaśnienia przyczyn zaistnienia incydentu będą wskazywać na
naruszenie przez Wykonawcę obowiązków opisanych w § 13 Zamawiający będzie
mógł naliczyć Wykonawcy karę umowną w wysokości 100.000,00 zł (sto tysięcy
złotych). Kwota wszystkich naliczonych kar umownych, w toku obowiązywania Umowy,
nie może przekroczyć 10 % wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy z mocy
Umowy”.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
Odnośnie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący podniósł,że w związku ze
wskazanym wyżej zapisem SIWZ ciężko jest wykonawcy nawet przypuszczalnie oszacować
swojąodpowiedzialność. Naruszenie przez wykonawcęobowiązku chronienia danych
osobowych będzie zaśskutkowaćzapłatą100 000,00 zł kary za każdorazowe bezpodstawne
udostępnienie owych danych. Tak bardzo wygórowana kara – według Odwołującego -
skutkuje niemożnościąprzyjęcia tego typu ryzyka na siebie przez wykonawcę, a co za tym
idzie złożenia oferty. Zgodnie z powyższązasadą, Zamawiający ma obowiązek
przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji, przepisy prawa natomiast nie pozwalajątraktowaćżadnego z wykonawców w
sposób uprzywilejowany ani teżstawiaćna takiej pozycji samego Zamawiającego.
W niniejszym przypadku, zdaniem Odwołującego, działanie zasady uczciwej
konkurencji zostało ograniczone decyzjami Zamawiającego dotyczącymi zamieszczenia
wysokich kar umownych. W przedmiotowym postępowaniu poprzez narzucenie tych zasad,
Zamawiający może doprowadzićdo sytuacji, gdzie wykonawcy nie mogąc określićgranic
swojej odpowiedzialności nie będąskładaćofert. Zdaniem Odwołującego Zamawiający
wykazał sięcałkowitąjednostronnościązapisów, co jest niezgodne z koronnązasadą
równości występującąw ustawie Pzp.
Podkreślił także,że tak sformułowana kara umowna nie chroni wżaden sposób
zobiektywizowanych interesów Zamawiającego, lecz może stanowićdla niegoźródło
nieuzasadnionego wzbogacenia, bądźmoże skutkowaćtym,że podmioty dające gwarancję
rzetelnego wykonania zamówienia nie złożąoferty, albowiem takie postępowanie jest
nadmiernie ryzykowne. W związku z czym istnieje ryzyko,że uczestniczyćw przetargu będą
„spółki wydmuszki” korzystające tylko z cudzego potencjału. W ocenie Odwołującego jego
interesy, w równym stopniu jak Zamawiającego, powinny byćzabezpieczone, chociażby
przez ograniczenie odpowiedzialności wykonawcy do 10 % wartości wynagrodzenia
należnego wykonawcy z mocy umowy. Zapis, który winien byćzamieszczony w umowie
Zamawiający zaproponował we wnioskach tego odwołania.
Odnośnie naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Odwołujący wskazał,że zgodnie z
art. 29 ust. 2 tej ustawy Zamawiający nie może opisywaćprzedmiotu zamówienia w sposób,
który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję, który powinno sięinterpretowaćw ten sposób,że opis przedmiotu zamówienia powinien jednakowo pozwolićwykonawcom na
przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich istotnych czynników
wpływających na nią. Odwołujący podkreślił, iżwskazywane postanowienia SIWZ dotyczące
zasad odpowiedzialności, a co za tym idzie nałożenia na wykonawców niewspółmiernych
kar do wartości całego zamówieniaświadczą,że obie wymienione wyżej zasady wyrażone
w ustawie Pzp nie zostały zachowane. Pozostawienie zapisów w pierwotnej wersji przez
Zamawiającego,
zdaniem
Odwołującego,
może
powodować
ograniczenie
kręgu
wykonawców, zdolnych do złożenia oferty na warunkach konkurencyjnych. Według
Odwołującego, biorąc pod uwagęniniejsze postępowanie i wysokośćkary, jakie
Zamawiający zamieścił we wzorcu umowy, może dojśćdo kuriozalnej sytuacji, w której to
wysokośćkary zdecydowanie przekroczy szacunkowąwartośćzamówienia. Przykładowo
wskazał,że biorąc pod uwagęfakt,że należy założyćliczbęosób, co do których dane
wrażliwe będąprzetwarzane w przedmiotowym postępowaniu na ok. 38 mln. osób (liczba
mieszkańców całego kraju) to wysokośćkary umownej przy wartości zamówienia: 3 786
899, 87 zł tylko przy udostępnieniu danych 40 osób będzie wynosiła 100 000 zł. Podkreślił,że dla zaledwie 40 osób przekracza to szacunkowąwartośćzamówienia, a 40 osób stanowi
zaledwie ok. 0,0001% ilości osób, których dane mająbyćprzetwarzane w systemie.
Sytuacja taka może – według niego - skutecznie doprowadzićdo ograniczenia konkurencji
poprzez zniechęcenie podmiotów do składania ofert z uwagi na niewspółmierne ryzyko w
stosunku do oczekiwanych przychodów wynikających z umowy. Ponadto może to stanowić
bardzo wysokie zagrożenie finansowe dla wielu wykonawców u jednych mogąc
spowodować: zachwianie płynności finansowej, a u innych: całkowitąjej utratę, co w
konsekwencji może doprowadzićnawet do ogłoszenia upadłości danego wykonawcy.
Odnośnie naruszenia art. 5 kc. art. 58 5 1 i 2 kc. w zw. z art. 14 i 139 ustawy Pzp
Odwołujący podkreślił,że przepisy ustawy Pzp stanowiąlex specialis w stosunku do
przepisów kodeksu cywilnego. W zakresie odrębnie nieuregulowanym w przepisach ustawy
Pzp do czynności podejmowanych przez Zamawiającego i wykonawców należy stosować
wprost (a nie jedynie odpowiednio) przepisy kodeksu cywilnego. Wskazał,że tak
wypowiedział sięrównieżSąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 20 stycznia 2004 r.,
V CA 2344/03: „Nie budzi zatem żadnych wątpliwości, że ustawa o zamówieniach
publicznych, będąca w przeważającej części aktem funkcjonalnym (proceduralnym) nie tylko
nie wyłącza stosowania przepisów kodeksu cywilnego, ale wręcz nakazuje je stosować”. Na
kanwie powyższego Odwołujący podniósł, iżkary umowne zamieszczone w § 13 umowy pt.
„Odpowiedzialność” sąrażąco wygórowane, nieadekwatnie do ewentualnych uchybieńw
wykonaniu umowy, co niewątpliwie stanowi naruszenie prawa w rozumieniu art. 5 k.c.
Natomiast postanowienie zobowiązujące wykonawcędo zapłaty kary umownej, gdy
Zamawiający nie poniósł szkody uniemożliwia dochodzenie przez wykonawcęmiarkowania
przez sąd wysokości kary umownej, gdy jest ona rażąco wygórowana w stosunku do
wysokości poniesionej szkody. Odwołujący wskazał,że kara umowna, podobnie jak
odszkodowanie, którego jest surogatem, nie może prowadzićdo nieuzasadnionego
wzbogacenia
Zamawiającego.
W
ocenie
Odwołującego,
przewidziane
przez
Zamawiającego, kary umowne sąrażąco wygórowane w stosunku do rangi uchybień, nawet
biorąc pod uwagęwartośćzamówienia oraz koniecznośćdochowania terminów przez
Zamawiającego. Ponadto, kara umowna określona w SIWZ, stanowi jednostronne i
nieuprawnione uprzywilejowanie Zamawiającego, jako strony umowy, gdyżumowa nie
przewiduje kar na rzecz wykonawcy, poza odstąpieniem od umowy z winy Zamawiającego.
Pogląd powyższy został wyrażony w wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 17.12.2008 r. w
sprawie o sygn. akt: V Aca 483/08: „Z uwagi na fakt, że kara umowna jest surogatem
odszkodowania, a odszkodowanie co do
zasady nie powinno być źródłem
nieuzasadnionego wzbogacenia się poszkodowanego i nie powinno przewyższać szkody,
przyjmuje się, że jej wysokość nie powinna przewyższać wielkości świadczenia, którego
wykonanie ma zabezpieczać”. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego w sprawie o
sygnaturze: I CSK 484/06 - nie jest dozwolone zastrzeganie we wzorcu umowy kary
umownej rażąco wygórowanej. Podobnie Sąd Okręgowy w Warszawie orzekł, iż
zastrzeganie w umowie rażąco wysokich kar, jest sprzeczne z zasadami współżycia
społecznego, co skutkuje uznaniem umowy w tej części z nieważną. Odwołujący podniósł,że Zamawiający czyni ze swojego prawa użytek sprzeczny z jego społeczno -
gospodarczym przeznaczeniem. Przeznaczeniem bowiem kary umownej nie jest
wprowadzanie wyzysku strony umowy realizującejświadczenie niepieniężne i jej
krzywdzenie, tylko zapewnienie systemu kontraktowych zabezpieczeńprawidłowej realizacji
umowy, ten zaśnie może prowadzićdo konieczności nieuzasadnionego ponoszenia przez
wykonawcęnieproporcjonalnych obciążeń, mogących przenosićswojąwartościąwielkość
zobowiązania pieniężnego Zamawiającego. Odwołujący podkreślił,że każde wykonywanie
prawa podmiotowego, podlega kontroli na gruncie art. 5 KC (potwierdza to wyrok SA w
Krakowie z 18.12.1990 r. sygn. I ACr 117/90). Art. 5 KC ustala obiektywne przesłanki
naruszenia prawa podmiotowego. Jak podkreślił SN w wyroku z 24.4.1997 r. II CKN 118/97,
nadużycie prawa podmiotowego, to zachowanie rażące, nieakceptowane z aksjologicznego,
teleologicznego punktu widzenia.
Biorąc pod uwagępowyższe Odwołujący stwierdził, iżdoszło do naruszenia art. 14 i
art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 5 kc, a w zw. z powyższym kontestowany zapis
wzorca umowy powinien zostaćusunięty w całości jako sprzeczny z art. 58 ust. 1 k.c.
Usunięcie wadliwego zapisu poprawi takie zgodnośćz prawem i dobrym obyczajem zapisów
odnoszących siędo kar umownych.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko w pełnym zakresie.
II.
Stanowisko Przystępującego
Przystępujący zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego, wskazując,że Zamawiający w skarżonych zapisach zastrzegł nadmiernąi
niczym nieuzasadnionąkaręumowną.Żądanie przez niego tak wysokiej kary może
skutkowaćtym, iżjej wysokośćw przypadku jednorazowego nieuprawnionego udostępnienia
danych osobowych wszystkich obywateli RP jednorazowo wynosićmoże 38 000 000 zł, a
kwota taka mogłaby byćnaliczona równieżw przypadku gdybyżaden z obywateli nie
formułował wobec Zamawiającego roszczeńo zadośćuczynienie w związku z
nieuprawnionym udostępnieniem danych.
W toku rozprawy Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko i wniósł o
uwzględnienie odwołania. Dodatkowo wskazał,że nie kwestionuje prawa Zamawiającego w
ogóle do formułowania kar umownych. W niniejszym postępowaniu o zamówienie publiczne
– według niego - doszło jednak do nadużycia korzystania z tego prawa przez
Zamawiającego, tj. niezgodnie ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa i z
naruszeniem
zasad
współżycia
społecznego.
Podkreślił,że
zastrzeżona
przez
Zamawiającego kara umowna nie jest karąza incydent związany z udostępnieniem danych
osobowych, a za potencjalne ujawnienie tych danych jednej osoby bez określenia limitu tych
kar. Podkreślił,że ustalenie na takim poziomie kar umownych grozi upadłościąwykonawcy
realizującego zamówienie. Przystępujący podkreślił również,że umowa w sprawie
zamówienia publicznego jest umowąadhezyjnąi wykonawca przystępuje do niej bądźnie.
Jednak pomimo tego i pomimo pewnej nierówności stron stosunku zobowiązaniowego w
zakresie zamówieńpublicznych niedopuszczalne jest – w jego ocenie - stosowanie
nadużycia prawa przez Zamawiającego przy formułowaniu kar umownych. Wskazał także,że z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp można wywieśćpewnązasadęproporcjonalności, tj. wymogi
dotyczące przedmiotu zamówienia formułowane przez Zamawiającego powinny być
adekwatne do celu, jaki Zamawiający chce osiągnąć. W tym przypadku, w jego ocenie, nie
możemy mówićo takim działaniu ze strony Zamawiającego.
Przystępujący wskazał również,że Zamawiający nie możeżądaćkar umownych
w takiej wysokości, jeżeli nie powstanie szkoda w majątku Zamawiającego, która będzie
ustalana w odrębnym procesie na skutek pozwu cywilnego osób, których dane osobowe
zostałyby w sposób bezprawny udostępnione. W takim procesie cywilnym Przystępujący
będzie interwenientem ubocznym przystępującym do postępowania obok Zamawiającego.
Przystępujący powołał siętakże na ustawęo ochronie danych osobowych, wskazując
na definicjęzawartąw art. 7 tej regulacji dotyczącąpojęcia „przetwarzanie danych
osobowych”, które jest pojęciem szerszym i obejmuje nie tylko udostępnianie danych
osobowych, ale wszelkie operacje wykonywane na tych danych i takiej odpowiedzialności
z tytułu kar umownych podlegałby wykonawca w trybie § 13 ust. 3 załącznika nr 7 do SIWZ.
III.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający w toku rozprawy wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie na jego
rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Dodatkowo wskazał on na specyfikę
przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu. Podkreślił,że zamawiany system ma
stanowićelement większego europejskiego systemu służącemu wzajemnemu rozliczaniu się
i wystawianiu dokumentów z tytułuświadczeńzdrowotnych dla osób ubezpieczonych w
poszczególnych państwach UE. System ten będzie zawierał szczególnie wrażliwe dane
osobowe. Zamawiający podkreślił również,że przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego cieszy siędużym zainteresowaniem ze strony wykonawców.
Zamawiający wskazał,że pozostałe zapisy SIWZ, w tym dotyczące regulacji § 15 i 16
załącznika nr 7 do SIWZ, dotyczące ochrony danych osobowych nie były kwestionowane
przez wykonawców, w tym przez Odwołującego.
Zamawiający przedłożył do akt sprawy, jako dowody w sprawie, umowy zawarte z
Odwołującym i Przystępującym w 2010 i 2011 r. dotyczące subskrypcji i konserwacji
systemu informatycznego wspomagania działalności NFZ oraz wyciąg z umowy nr 21/2011 i
22/2011 (podstawowa umowa) na okolicznośćwykazania, iżdotychczas realizowane
podobne zamówienia u Zamawiającego przez Odwołującego i Przystępującego nie miały w
swoich zapisach umownych ograniczenia kwotowego w zakresie kar umownych co do
udostępnienia danych osobowych. Wskazał w tym zakresie na § 4 umów szczegółowych
oraz § 9 ust. 6 umowy głównej (podstawowej). Wskazał,że umowy te zostały zawarte z
uwagi na przesłankępraw wyłącznych w trybie zamówienia z wolnej ręki, a zatem
postanowienia tych umów podlegały negocjacjom ze wskazanymi wykonawcami.
Zamawiający podkreślił również,że uzasadnieniem dla wprowadzenia kar umownych na
takim wysokim poziomie była także wysoko penalizowana w obowiązujących przepisach
prawa ochrona danych osobowych, w tym w szczególności danych medycznych (zagrożenie
karąpozbawienia wolności do lat 3).
Zamawiający podniósł również,że wykonawcy nie kwestionowali postanowień§ 13
ust. 5 wersji pierwotnej, aktualnie po zmianach ust. 6 załącznika nr 7 do SIWZ, w którym
Zamawiający przewidział prawo dochodzenia odszkodowania. Podkreślił,że kary naliczane
w trybie wprowadzonego § 13 ust. 3 mogąbyćnaliczane tylko w sytuacji udostępnienia
danych osobowych w sposób bezprawny z winy wykonawcy. Przyznał,że faktycznie wartość
niniejszego kontraktu jest nieadekwatna do potencjalnej wysokości i możliwych do naliczenia
kar umownych, jednakże zwrócił teżuwagęna to,że zagrożenie i szkoda z tytułu
nieprawidłowego wykonania umowy przez wykonawcękontraktu musiała byćw tym zakresie
odpowiednio zabezpieczona. Wskazał,że chciał także osiągnąćw tym przypadku efekt
odstraszający dla firm, które miałyby startowaćw niniejszym postępowaniu jedynie w celu
pozyskania i ewentualnego bezprawnego wykorzystania tych wrażliwych danych osobowych.
Zamawiający podkreślił też,że obowiązujące przepisy prawa nie przewidująlimitów
dla ustalania kar umownych, tymczasem Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu taki
limit przewidział - jest to 100 000 zł za każdorazowe udostępnienie danych osobowych
określonej osoby. Wskazał również,że z tytułu bezprawnego udostępnienia danych
osobowych o takim charakterze zapowiada siętakże zaostrzenie kar do 1 mln euro bądź5%
przychodów za ostatni rok, a sąto rekomendacje wynikające z propozycji Komisji
Europejskiej.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
W odwołaniu podnosi on zarzuty dotyczące modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu i
SIWZ, które w jego ocenie ograniczająmu perspektywęuzyskania przedmiotowego
zamówienia poprzez pozbawienie go możliwości złożenia oferty w postępowaniu z uwagi na
zbyt restrykcyjne i niezgodne z prawem wymogi dotyczące kar umownych. Wskazana
czynnośćZamawiającego pozbawiła tego wykonawcęw sposób potencjalny możliwości
pozyskania przedmiotowego zamówienia, narażając go tym samym na poniesienie
wymiernej szkody. Tym samym Izba stwierdziła,że została wypełniona w tym zakresie
materialnoprawna przesłanka rozpatrzenia odwołania, opisana w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła także skutecznośćzgłoszenia przystąpienia wykonawcy Kamsoft S.A.
w Katowicach zgłoszonego po stronie Odwołującego.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za niezasadne. W tym zakresie Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
dotyczy złożone odwołanie, w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu w dniu 24
kwietnia 2012 r. W dniu 22 maja 2012 r. Komisja przetargowa powołana przez
Zamawiającego udzieliła odpowiedzi na szereg zgłoszonych w przedmiotowym
postępowaniu zapytańdotyczących postanowieńSIWZ. Jednocześnie teżKomisja
przetargowa zaproponowała zmiany w zakresie zapisów załącznika nr 7 do SIWZ, tj. wzoru
umowy. W tym zakresie dodano § 16 umowy dotyczący Ochrony Danych Osobowych.
Jednocześnie teżw § 13 wzoru umowy zatytułowanym: „Odpowiedzialność” Zamawiający
dodał ust. 3 w brzmieniu: „W przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego bezprawnego
przetwarzania danych osobowych, w tym ich bezpodstawnego przechowywania wbrew
obowiązkowi, o którym mowa w § 16 ust. 15. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę
umowna w wysokości 100.000 zł z tytułu każdorazowego udostępnienia danych osobowych
określonej osoby”. W związku z powyższązamianądotychczasowe ustępy 4-5 § 13 wzoru
umowy otrzymały odpowiedniąnumerację. Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o zamówieniu
oraz modyfikacja SIWZ w tym zakresie zostały opublikowane na stronie internetowej
Zamawiającego w dniu 28 maja 2012 r.
Termin składania ofert został w niniejszym postępowaniu ustalony na dzień20
czerwca 2012 r. godz. 10.00.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, iżbrak było
podstaw do kwestionowania czynności Zamawiającego podjętej w niniejszym postępowaniu,
a polegającej na modyfikacji postanowienia umownego SIWZ dotyczącego ustalenia przez
Zamawiającego kar umownych. Zamawiający wskazanąmodyfikacjąpostanowieńSIWZ
zdecydował sięw § 13 wzoru umowy wprowadzićtakie postanowienia umowne, które
pozwoląmu na naliczenie i dochodzenie kary umownej od wykonawcy usługi w wysokości
100 000 zł za każdorazowe udostępnienie danych osobowych określonej osoby.
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy budowy,
wdrożenia i konserwacji systemu informatycznego, który ma stanowićwsparcie
elektronicznej wymiany informacji dotyczących ubezpieczenia społecznego dla ubezpieczeń
społecznych w Polsce. System ten ma byćwykorzystywany dla przekazywania danych
dotyczących ubezpieczenia społecznego pomiędzy Polską, a innymi krajami europejskimi. W
systemie tym, według wyjaśnieńudzielonych przez Zamawiającego w toku rozprawy, którym
nie zaprzeczył Odwołujący, jak i Przystępujący, mająbyćprzetwarzane dane osobowe
dotyczące osób ubezpieczonych korzystających zeświadczeńzdrowotnych w krajach Unii
Europejskiej. Wskazane dane osobowe mająwięc szczególny charakter – sąto dane nader
wrażliwe. Z tych teżwzględów wskazane dane powinny podlegaćtakże szczególnej
ochronie. Takiej ochronie dane te poddał Zamawiający, wprowadzając wskazany system
naliczania kar umownych, niezależnie od możliwości dochodzenia odszkodowania
przewyższającego karęumowną. W ocenie Izby przywołane postanowienia wzoru umowy
stanowiąadekwatne zabezpieczenie nie tylko interesów samego Zamawiającego, który
odpowiedzialny będzie za ochronędanych osobowych pacjentów w uruchomionym systemie
informatycznym, ale także interesów poszczególnych osób fizycznych w państwie
korzystających z określonychświadczeńzdrowotnych, chroniąc ich istotne dobro, jakim są
dane osobowe, a więc w pewnym senesie chodzi w tym przypadku także o ochronęinteresu
publicznego. Wyprowadzenie danych osobowych o takim szczególnym charakterze i
udostępnienie ich osobom niepożądanym, nieuprawnione wykorzystanie tych danych do
określonych celów to - choćpotencjalne, ale i niezwykle poważne zagrożenie dla interesu
indywidualnego, jak i publicznego. Powyższe uzasadnia wprowadzenie szczególnej ochrony
tych danych osobowych. Dlatego teżIzba uznała,że kwestionowane postanowienie
umowne, przewidujące zagrożenie karąumownąna ustalonym, wysokim poziomie, jest
usprawiedliwione, ponieważadekwatne do zagrożenia, dla którego stanowi przeciwwagę.
Tymczasem dla naliczenia przewidzianych przez Zamawiającego kar umownych konieczne
jest stwierdzenie udostępnienia danych osobowych przez wykonawcę, które musi mieć
charakter bezprawny i zależny od wykonawcy – powstały z jego winy (niezależnie od tego,
czy jest to wina umyślna, czy nieumyślna).
Powyższy zarzut Izba rozpoznawała w kontekście wykazywanego przez
Odwołującego naruszenia art. 5 i 58 § 1 i 2 Kc w związku z art. 14 i art. 139 ustawy Pzp,
które odsyłająw sytuacjach nieuregulowanych do przepisów Kodeksu cywilnego. W tym
zakresie Izba nie stwierdziła,że przywołane postanowienie wzoru umowy w sposób
sprzeczny z zasadami współżycia społecznego regulowało sposób realizacji zamówienia.
Zgodzićnależy siętakże z Przystępującym,że umowa w sprawie zamówienia publicznego
jest umowąo charakterze adhezyjnym. Poprawne jest także stwierdzenie Przystępującego,że warunki stosunku zobowiązaniowego przewidzianego dla udzielenia zamówienia
publicznego nie charakteryzująsięrównościąstron tego stosunku i pełnąrealizacjązasady
swobody umów. Te reguły i zasady prawa cywilnego w przypadku umów o zamówienie
publiczne ulegająpewnym naturalnym, ustawowo przewidzianym odrębnościom. Nie można
jednak było zgodzićsięz Przystępującym, który twierdził,że przywołane zapisy wzoru
umowy nie sądopuszczalne, ponieważnaruszająprzepisy obowiązującego prawa. Takiego
naruszenia ani Odwołujący, ani teżPrzystępujący nie wykazali w toku postępowania
odwoławczego.
Co do wykazywanego naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, a także w tym
kontekście naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wskazaćnależy w pierwszej kolejności,że nie
wykazano, w jaki sposób doszło w tym przypadku do ograniczenia, czy naruszenia zasady
uczciwej konkurencji w postępowaniu, czy równego traktowania. Zasada równego
traktowania w tym przypadku nie została zdecydowanie naruszona ponieważprzywołane
postanowienie załącznika nr 7 do umowy jest identyczne dla wszystkich potencjalnych
uczestników
postępowania.
Co
do
wykazywanej
przez
Odwołującego
pozycji
Zamawiającego narzucającego wykonawcom konkretne zapisy umowy, wskazaćnależy –
jak podniesiono powyżej -że właśnie taki szczególny charakter ma umowa w sprawie
zamówienia publicznego. Co do zapisów, które uniemożliwiająoszacowanie wykonawcy
jakichkolwiek granic odpowiedzialności to podkreślićnależy,że niezasadne jest założenie
wykonawcy potrzeby oszacowania nieprawidłowego wykonywania umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Przewidziane we wzorze umowy kary umowne będąbowiem
powstawaćz tytułu nieuprawionego udostępnienia danych osobowych przez wykonawcę
przy przetwarzaniu tych danych przez system informatyczny, którego twórcąbędzie
wykonawca wybrany w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Po drugie odnosząc siędo kwestii niejasnego opisania przedmiotu zamówienia oraz
takiego opisu przedmiotu zamówienia, który będzie utrudniał uczciwąkonkurencjęwskazać
należy,że przywołane postanowienia wzoru umowy, które podlegały zaskarżeniu (§ 13 ust. 3
załącznika nr 7 do SIWZ), nie odnosiły sięde facto do opis przedmiotu zamówienia tylko do
warunków umownych przewidujących sankcje z tytułu nieprawidłowego wykonywania
zamówienia. Tym samym nie można mówićw tym przypadku o jakimkolwiek naruszeniu,
które dotykałoby opisu przedmiotu zamówienia, nawet w szerokim jego rozumieniu
odnoszącym siędo szczegółowego sposobu spełnianiaświadczenia umownego. Niezależnie
od powyższego stwierdzićnależy,że Odwołujący wżadnym stopniu nie wykazał,że
postanowienia dotyczące kar umownych sąw jakiśsposób niejasne, czy nieprecyzyjne.
Kwestionowany § 13 ust. 3 wzoru umowy wskazuje, kiedy tj., w jakich sytuacjach,
Zamawiający będzie zobowiązany do naliczenia wykonawcy usługi określonej wysokości
kary umownej. ZresztąOdwołujący wystarczająco zrozumiał te postanowienia.
Ponadto podkreślićnależy,że tym etapie postępowania negowanie wysokości kar
umownych we wskazanych okolicznościach i warunkach, w kontekście sformułowanych
zarzutów odwołania, Izba uznała za nieuzasadnione. Konkretne okoliczności sprawy
związanej z naliczeniem konkretnej potencjalnej kary umownej mogłyby co najwyżej być
wzięte pod uwagęprzez sąd powszechny przy rozpoznawaniu ewentualnego sporu w tym
zakresie pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą, który w sposób niewłaściwy realizował
dane zamówienie.
Podkreślićnależy,że naruszeniażadnych innych przepisów prawa Odwołujący w tym
zakresie w treści odwołania nie wskazał.
Oceniając przedłożone w toku rozprawy przez Zamawiającego dotychczas zawarte z
Odwołującym i Przystępującym umowy Izba stwierdziła,że nie mająone istotnego
odniesienia do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dotycząone
innego stosunku zobowiązaniowego zawiązywanego w innych warunkach rynkowych, a
także innego przedmiotu zamówienia, tym samym nie mająznaczenia dla aktualnie
rozstrzyganego przez Izbęsporu odwoławczego.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
oraz 10 ustawy Pzp, tj. stosowanie do wyniku postępowania, obciążając nimi Odwołującego.
Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła:
-
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego,
-
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 2 lit. b) wskazanego rozporządzenia – koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego na podstawie przedłożonego do akt
sprawy rachunku, w kwocie wskazanej w tym przepisie.
Przewodniczący: ………………………
Członkowie:
………………………
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
