rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-06-12
rok: 2012
data dokumentu: 2012-06-12
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1094/12
KIO 1094/12
KIO 1101/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska, Katarzyna Brzeska, Paweł Trojan Protokolant: Paulina Nowicka
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska, Katarzyna Brzeska, Paweł Trojan Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołańwniesionych
w dniu 28 maja 2012 r. przez:
A. Kolejowe Zakłady Usługowe Sp. z o.o., ul. Marynarki Polskiej 80, 80-557 Gdańsk (sygn.
akt KIO 1094/12)
B. Zakłady Wielobranżowe „Renoma” Sp. z o.o., ul. 3-maja 67, 81-850 Sopot (sygn. akt KIO
1101/12)
w postępowaniu prowadzonym przez PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o., ul.
Morska 350 A, 81-002 Gdynia
w dniu 28 maja 2012 r. przez:
A. Kolejowe Zakłady Usługowe Sp. z o.o., ul. Marynarki Polskiej 80, 80-557 Gdańsk (sygn.
akt KIO 1094/12)
B. Zakłady Wielobranżowe „Renoma” Sp. z o.o., ul. 3-maja 67, 81-850 Sopot (sygn. akt KIO
1101/12)
w postępowaniu prowadzonym przez PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o., ul.
Morska 350 A, 81-002 Gdynia
orzeka:
1. Oddala oba odwołania;
2. Kosztami postępowania obciąża Kolejowe Zakłady Usługowe Sp. z o.o., ul. Marynarki
Polskiej 80, 80-557 Gdańsk oraz Zakłady Wielobranżowe „Renoma” Sp. z o.o., ul. 3-
maja 67, 81-850 Sopot i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez Odwołujących
siętytułem wpisów od odwołań, w tym:
A) kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez Kolejowe Zakłady Usługowe Sp. z o.o., ul. Marynarki Polskiej 80, 80-557
Gdańsk tytułem wpisu od odwołania;
B) kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez Zakłady Wielobranżowe „Renoma” Sp. z o.o., ul. 3-maja 67, 81-850 Sopot
tytułem wpisu od odwołania;
2) zasądza od Odwołujących siękwotę7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
dwieście złotych zero groszy) na rzecz PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście
Sp. z o.o., ul. Morska 350 A, 81-002 Gdynia stanowiącąuzasadnione koszty
strony, w tym:
A) kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz
PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o., ul. Morska 350 A, 81-002 Gdynia
stanowiącąuzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika;
B)
kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz
PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o., ul. Morska 350 A, 81-002 Gdynia
stanowiącąuzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
……………………
…………………….
………………….....
Sygn. akt: KIO 1094/12
Sygn. akt: KIO 1101/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o., ul. Morska 350A ,
81-002 Gdynia prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również„ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia na: „Sprzedażbiletów dla PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o ".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 8 kwietnia 2012 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 kwietnia 2012 r. pod numerem 2012/S 70-116813.
Kolejowe Zakłady Usługowe Sp. z o.o., ul. Marynarki Polskiej 80, 80-557 Gdańsk
oraz Zakłady Wielobranżowe „Renoma" sp. z o.o., ul. 3-go Maja 67, 81-850 Sopot (zwani
dalej: „Odwołującymi” bądźodpowiednio „Odwołującym KZU” czy też„Odwołującym
Renoma”) w dniu 28 maja 2012 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej)
złożyli odwołania na czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty (w zakresie zadańod 4 do
12) – oferty wykonawcy Doroty Nerc prowadzącej działalnośćgospodarcząpod nawąFirma
Handlowo Usługowa „DoWo”, ul. Kołłątaja 42/2, 81-33 Gdynia.
Odwołujący zarzucili Zamawiającemu w obu odwołaniach naruszenie następujących
przepisów ustawy:
1) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Doroty Nerc, mimo,że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji wświetle art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503
z późn. zm.; „ustawa ZNK"),
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Doroty Nerc, mimo,że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji wświetle art. 3 ust. 2 ustawy ZNK,
3) art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Doroty Nerc, mimo,że
Dorota Nerc wykonywała bezpośrednie czynności związane z przygotowaniem
postępowania, co spowodowało naruszenie zasady uczciwej konkurencji,
4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadęzachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
5) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Doroty Nerc z udziału w
postępowaniu, pomimo złożenia nieprawdziwego oświadczenia o dysponowaniu przez nią
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
W związku z powyższym, Odwołujący wnieśli o:
1) uwzględnienie obu odwołań,
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert i w konsekwencji odrzucenia oferty Doroty Nerc
oraz dokonania wyboru oferty Odwołujących jako najkorzystniejszej odpowiednio w
poszczególnych zadaniach.
Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko w odwołaniach, wskazali m. in. na
następujące okoliczności:
Odwołujący przywołali treśćart. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji wświetle ustawy o Zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwana dalej: „Ustawą ZNK”). Ustawa
Pzp nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji, lecz odsyła do przepisów ustawy ZNK. Z
kolei, w ocenie Odwołujących w ustawie ZNK katalog czynów zakwalifikowanych jako czyny
nieuczciwej konkurencji zdefiniowano w art. 3-15 ustawy ZNK. Jako pierwszy czyn
nieuczciwej konkurencji wskazano „działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta'' (art. 3 ust. 1 ustawy
ZNK). Uznanie określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga łącznego
(kumulatywnego) spełnienia przesłanek wskazanych w przepisie art. 3 ust. 1 ustawy ZKN, tj.:
1.
działania podjętego w związku z działalnościągospodarczą(co wynika z art. 1 ustawy
ZNK),
2.
sprzecznośćz prawem lub dobrymi obyczajami,
3.
zagrożenie lub naruszenie interesu innego przedsiębiorcy lub klienta.
Odwołujący odnosząc siędo pierwszej przesłanki wskazali, iżzgodnie z art. 2 ustawy
ZNK przedsiębiorcami, w rozumieniu ustawy ZNK, sąosoby fizyczne, osoby prawne oraz
jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, które prowadząc, chociażby
ubocznie, działalnośćzarobkowąlub zawodowąuczestnicząw działalności gospodarczej. W
ocenie Odwołujących nie budzi wątpliwości fakt, iżdziałania dotyczące zarzucanego czynu
nieuczciwej konkurencji Doroty Nerc sązwiązane z prowadzonąprzez niądziałalnością
gospodarcząa także działalnościągospodarcząOdwołujących i Zamawiającego. W związku
z czym, pierwsza przesłanka pozwalająca uznać, iżDorota Nerc składając ofertęw
postępowaniu naruszyła zasadęuczciwej konkurencji została spełniona.
Co do drugiej przesłanki (sprzecznośćz dobrymi obyczajami) Odwołujący wskazali,że:
1. Dorota Nerc nie naruszyła prawa lecz dobre obyczaje;
2. zaśtermin "dobre obyczaje" jest pojęciem niedookreślonym. Nie jest to tym samym
pojęcie, które posiada jasno określone ustawowe znaczenie prawne. Ocena zgodności
działańkonkurencyjnych z dobrymi obyczajami może byćzmienna i zachowuje w tym
zakresie mniejsząlub większądynamikę. Ponadto, klauzula dobrych obyczajów jest
wystarczającąprzesłankądo zakwalifikowania działania przedsiębiorcy Jako czynu
nieuczciwej konkurencji, dlatego też, termin "dobre obyczaje" wymaga ustalenia kryteriów,
jakimi powinien kierowaćsięZamawiający przy dokonywaniu oceny ofert i oceny czy doszło
do naruszenia dobrych obyczajów;
3. przez pojęcie „dobre obyczaje" rozumie sięszczególnąumiejętność, staranność
zawodową, uczciwośćdziałania oraz dobrąwiarę. Dobre obyczaje to swego rodzaju
wskazówki
postępowania,
które
obiektywnie
istnieją
w
przekonaniu
etycznym
społeczeństwa, a "za miarę tych wymagań etycznych bierze się przeciętny poziom moralny
właściwy godziwemu życiu zarobkowemu i gospodarczemu" (vide: A. Krauss, F. Zoli, Polska
ustawa..., s. 171). Dobre obyczaje to swoistego rodzaju normy moralne i zwyczajowe mające
zastosowanie m.in. w działalności gospodarczej, do których prawo odsyła, a które przez to
nie mieszcząsięw ramach systemu prawa. Przez starannośćzawodową(profesjonalność)
rozumie sięstarannośći fachowość, jakiej oczekuje sięod porządnego kupca, która znajduje
swojeźródło nie tylko w regulacjach prawnych, lecz równieżw zwyczajach handlowych oraz
kodeksach postępowania. Jako kryterium staranności zawodowej przyjmuje sięuczciwość
obrotu a starannośćzawodowąnależy niewątpliwie wiązaćz działalnościągospodarczą
wykonywanąprzez przedsiębiorcę. Działalnośćgospodarcza jest przecieżdziałalnością,
którąpowinien charakteryzowaćprofesjonalizm w zakresie podejmowanych czynności,
zawodowość, fachowość, a także uczciwośćw sferze jej wykonywania. Należytąstaranność
dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa sięprzy
uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Przedsiębiorca, czyli podmiot
wykonujący działalnośćgospodarczą, jako zobowiązany do profesjonalnych zachowańjest
także zobowiązany do przestrzegania reguł uczciwego obrotu. W ocenie Odwołujących nie
ulega wątpliwości, iżw niniejszej sprawie doszło do naruszenie uczciwości obrotu oraz
uczciwości w sferze wykonywania działalności gospodarczej przez DorotęNerc. Bycie
pracownikiem Zamawiającego i pełnienie funkcji koordynatora sprzedaży w kasach
biletowych, a następnie złożenie oferty na wykonywanie sprzedaży w tych samym kasach
stoi w sprzeczności z wyżej wskazanymi zasadami, tym bardziej rażący jest fakt, iżDorota
Nerc posiadała pełnąwiedzęna temat ilości sprzedawanych biletów. Według Odwołujących
Dorota Nerc posiadała pełnąwiedzęna temat wysokości prowizji jakąstosowali inni
wykonawcy, poprzednio realizujący zamówienie. W niniejszym postępowaniu zaoferowała
zbliżonąprowizję, do prowizji którąod lata stosował Odwołujący KZU (tj. Dorota Nerc
zaoferowała prowizję7%, a Odwołujący KZU zaoferował prowizję7,5%). Ponadto Pani
Dorota Nerc nadzorowała Odwołującego KZU, posiadała wiedzęm.in. na temat jego prowizji,
czy teżznała jego obroty. Odwołujący podkreślali,że wpływ na naruszenie uczciwej
konkurencji miało równieżnaganne zachowanie Doroty Nerc poprzez naśladownictwo w
prowadzonej działalności gospodarczej (w zakresie sprzedaży biletów). Dorota Nerc miała
bowiem przez okres ponad 5 lat posiadała możliwośćzapoznania sięz tym systemem pracy
(tj. pracązmianową, koniecznym nakładem pracy, wykształceniem i doświadczeniem osób
zajmujących stanowisko sprzedawców, prowizjami, obrotami itd.). Ponadto, będąc
pracownikiem Zamawiającego - a zwłaszcza,że pełnienie funkcji bezpośredniego kontrolera
- spowodowało dostęp do wielu informacji równieżtych dotyczących sposobu realizacji
poprzednich zamówieńZamawiającego. W ocenie odwołujących taka postawa Doroty Nerc
bezsprzecznie posiadała znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Mając na uwadze
powyższe uznaćnależy, iżDorota Nerc składając ofertęw postępowaniu dokonała działania
sprzecznego z dobrymi obyczajami. W zakresie przesłanki trzeciej Odwołujący zaznaczali,że dla postawienia zarzutu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarczające staje
sięjużsamo zagrożenie interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. Tym samym fakt, iż
oferta Doroty Nerc została wybrana jako oferta najkorzystniejsza spowodowało zagrożenie
naruszenia interesów innych wykonawców, którzy utracili szansęrealizacji zamówienia. Z
uwagi na fakt, iżDorota Nerc składając ofertęw postępowaniu dokonała działania
sprzecznego z dobrymi obyczajami, które jeżeli zagroziło - a w konsekwencji może naruszyć
- interes Odwołujących lub innych przedsiębiorców, a także z uwagi na fakt, iżart. 89 ust. 1
ma charakter obligatoryjny, co oznacza,że zaistnienie chociażby jednej z wymienionych w
przepisie przesłanek musi skutkować, w ocenie Odwołujących odrzuceniem oferty – zatem
Zamawiający był zobowiązany odrzucićofertęDoroty Nerc.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3
ust. 2 ustawy ZNK Odwołujący odnieśli siędo art. 3 ust. 2 ustawy ZNK, z którego wynika,że
„Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie
przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego
towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie
tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy,
naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do
rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana
reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub organizowanie
działalności w systemie konsorcyjnym". Zatem Pani Dorota Nerc dokonując od ponad 5 lat
kontroli Odwołującego KZU dokładnie zapoznała sięz systemem funkcjonowania jego
przedsiębiorstwa. Mogła zatem, bez angażowania większego nakładu zorganizować
przedsiębiorstwo działające na podobnych zasadach. Co w konsekwencji spowodowało
naruszenie uczciwej konkurencji.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp Odwołujący powołali się
na treśćww. przepisu, zgodnie z którym wykluczenie wykonawcy z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego następuje w przypadku:
1.
wykonywania
(przez
wykonawcę)
bezpośrednio
czynności
związanych
z
przygotowaniem prowadzonego postępowania lub
2.
posługiwania sięw celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w
dokonywaniu czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania.
Argumentacja Odwołujących odnosiła siędo przesłanki określonej w pkt 1.
Zatem w ocenie Odwołujących, bezpośrednie wykonywanie czynności dotyczy do
sytuacji, gdy rezultat prac przygotowawczych będzie bezpośrednio wykorzystany w tym
postępowaniu oraz charakter czynności będzie mógł miećwpływ na wynik postępowania (np.
sporządzenie lub pomoc przy sporządzaniu dokumentacji projektowej oraz kosztorysu
inwestorskiego będzie niewątpliwie faworyzował jego wykonawcę, bowiem inni wykonawcy
nie będąposiadali wiedzy o np. ustalonej wartości zamówienia, co ma wpływ na wynik
postępowania. Ponadto wykluczeniu podlegajątylko wykonawcy (lub teżosoby, którymi
posługiwali sięw celu sporządzenia oferty), którzy brali udział w przygotowaniu
postępowania. Przez „przygotowanie postępowania" rozumie czynności wymienione w
Rozdziale II "Przygotowanie postępowania", art. 29 - 38 ustawy Pzp. Zaliczyćdo nich należy:
-
opis przedmiotu zamówienia, w przypadku robót budowlanych - sporządzenie
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych,
programu funkcjonalno-użytkowego,
-
oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia, w przypadku robót budowlanych
poprzez sporządzenie kosztorysu inwestorskiego,
-
przygotowanie specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący zaznaczyli,że przez "przygotowanie postępowania" należy rozumieć
czynności podejmowane przez zamawiającego - jego pracowników, jednostki organizacyjne
lub osoby trzecie, którym na podstawie art. 15 ust. 2 ustawy Pzp może on powierzyć
przygotowanie postępowania. Wykonawcy którzy brali udział we wskazanych wyżej
czynnościach powinni zostaćwykluczenie z postępowania. Ziszczenie siętrzeciej przesłanki
pozytywnej jest związane z powstaniem bezpośredniego związku pomiędzy rezultatem pracy
podmiotu uczestniczącego w postępowaniu przygotowawczym a jego wykorzystaniem przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku
niniejszego postępowania rezultatem była zarówno dokumentacja tego postępowania jak i
wybór oferty Doroty Nerc jako oferty najkorzystniejszej.
Wskazano również,że do ziszczenia sięprzesłanki negatywnej dochodzi, gdy udział
wykonawcy w przygotowywaniu postępowania nie utrudnił uczciwej konkurencji. Udział
Doroty Nerc w czynnościach przygotowawczych spowodował, iżjest ona w pozycji
uprzywilejowanej względem konkurentów (pozostałych wykonawców). Dorota Nerc posiadała
szerokąwiedzęo zamówieniu, o jego realizacji, a zatem nie można równieżwykluczyć,że
posiadała wiedzęo zdolnościach Zamawiającego do wydatkowaniaśrodków.
W ocenie Odwołujących Pani Dorota Nerc była w posiadaniu wiedzy niedostępnej dla
pozostałych uczestników postępowania - głównie z uwagi na fakt koordynacji poprzednich
projektów. Znała ona dokładne specyfikęzamówienia, zakres obowiązków jak równieżbrała
udział w szacowaniu wartości zamówienia. Ponadto, Odwołujący wskazali na uzasadnione
wątpliwości dotyczące brania udziału Doroty Nerc w przygotowaniu opisu przedmiotu
zamówienia. W ocenie Odwołujących w celu dokładnego sprecyzowania potrzeb
Zamawiającego, jak równieżw celu usprawnienia dotychczasowej współpracy w wybranym
wykonawcąkonieczne byty konsultacje z DorotąNerc, która bezpośrednio nadzorowała i
kontrolowała poprzedniego wykonawcę. Zatem wobec powyższego, zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp jest w pełni uzasadniony a Zamawiający nie
wykluczając Doorty Nerc z postępowania dokonał naruszenie przepisów ustawy Pzp.
W dniu 18 maja 2012 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty – oferty wykonawcy Doroty Nerc prowadzącej działalność
gospodarcząpod nawąFirma Handlowo Usługowa „DoWo”, ul. Kołłątaja 42/2, 81-33 Gdynia
(w zakresie zadania od 4 do 12).
Powyższe czynności Zamawiającego stały sięprzedmiotem odwołań, wniesionych
przez wykonawców: Kolejowe Zakłady Usługowe Sp. z o.o., ul. Marynarki Polskiej 80, 80-
557 Gdańsk oraz Zakłady Wielobranżowe „Renoma" sp. z o.o., ul. 3-go Maja 67, 81-850
Sopot.
Ponadto wykonawca Zakłady Wielobranżowe „Renoma" sp. z o.o., ul. 3-go Maja 67,
81-850 Sopot pismem z dnia 29 maja 2012 r. sprostował odwołanie (sygn. akt KIO 1101/12),
wskazując iżdotyczy ono wyłącznie części/zadańod 7 do 11.
Następnie Izba ustaliła,że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca: Dorota Nerc prowadząca działalnośćgospodarcząpod
nawąFirma Handlowo Usługowa „DoWo”, ul. Kołłątaja 42/2, 81-33 Gdynia.
Ponadto Izba ustaliła,że do niniejszego postępowania po stronie Odwołujących (w
zakresie zadańod 4 do 12) zgłosili przystąpienie wykonawcy: P.H. U. „VIP” s.c., ul.
Wojewódzka 8, 81-437 Gdynia oraz wykonawca P.H. U. „GEM” s.c. ul. Wojewódzka 8, 81-
437 Gdynia.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy - Doroty Nerc prowadzącej działalność
gospodarczą pod nawą Firma Handlowo Usługowa „DoWo”, ul. Kołłątaja 42/2, 81-33
Gdynia - jak również oświadczenia i stanowiska stron postępowania złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołania, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołujących wpisu, podlegająrozpoznaniu. Ze
względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła
rozprawęmerytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła,że Odwołujący legitymująsięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp –
wykonawca Kolejowe Zakłady Usługowe Sp. z o.o., ul. Marynarki Polskiej 80, 80-557
Gdańsk w części 12, zaśwykonawca Zakłady Wielobranżowe „Renoma" sp. z o.o., ul. 3-go
Maja 67, 81-850 Sopot w częściach od 7 do 11.
Izba ustaliła również,że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce odpowiednio w dniu (w przypadku pani Doroty Nerc 30 maja 2012 r., zaśw
przypadku wykonawców P.H. U. „VIP” s.c. oraz P.H. U. „GEM” s.c. 29 maja 2012 r.).
Następnie Izba ustaliła,że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 4 czerwca 2012 r. zgłosił przystąpienie wykonawca: Dorota Nerc prowadząca
działalnośćgospodarcząpod nawąFirma Handlowo Usługowa „DoWo”, ul. Kołłątaja 42/2,
81-33 Gdynia.
Na podstawie art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, iżprzystąpienie
wykonawcy - Doroty Nerc prowadzącej działalnośćgospodarcząpod nawąFirma Handlowo
Usługowa „DoWo”, ul. Kołłątaja 42/2, 81-33 Gdynia - po stronie Zamawiającego jest
nieskuteczne, gdyżzgłosił on przystąpienie w dniu 4 czerwca 2012 r. (data wpływu pisma do
Prezesa Izby), tj. w 5- dniu od daty otrzymania od Zamawiającego kopii odwołania wraz
z wezwaniem do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym, co miało miejsce w dniu 30
maja 2012 r.
Zatem, wobec powyższego Izba nie potwierdziła skuteczności przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy Doroty Nerc
prowadzącej działalnośćgospodarcząpod nawąFirma Handlowo Usługowa „DoWo”, ul.
Kołłątaja 42/2, 81-33 Gdynia.
Ponadto Izba uwzględniła opozycjęZamawiającego przeciw przystąpieniu
wykonawców: P.H. U. „VIP” s.c. oraz P.H. U. „GEM” s.c. Izba uznała,że Zamawiający
uprawdopodobnił,że ww. wykonawcy nie mająinteresu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyśćstrony do której przystąpili.
Izba przypomina,że interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćstrony, do której
sięprzystępuje, winien byćzwiązany z sytuacjązgłaszającego przystąpienie w ramach
konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zaśrozstrzygnięcie na
korzyśćstrony do której wykonawca przystępuje wpływaćna pozycjętegożwykonawcy w
postępowaniu. Izba zwróciła uwagę, iżwykonawcy P.H. U. „VIP” s.c. oraz P.H. U. „GEM”
s.c. złożyli oferty jedynie w częściach: 2, 3, 4, 5, 6, 15, biorąc jednocześnie pod uwagę
okoliczność,że Odwołujący Renoma wycofał sięz zarzutów w zakresie zadania od 4 do 6,
zatem oba odwołania dotyczyły łącznie części od 7 do 12. Nie ulega równieżwątpliwości,że
zgłaszający przystąpienie na posiedzeniu z udziałem stron w istocie nie wskazali, na czym
polega ich interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćOdwołujących KZU oraz Renoma
poprzestając jedynie na ogólnikowym stwierdzeniu, iżmająinteres w ubieganiu sięo
udzielenie zamówienia. Wżaden sposób nie odwołali siędo sytuacji faktycznej niniejszego
postępowania, pozycji złożonych przez siebie ofert ani zakresu zaskarżenia obu odwołań.
Zatem, w ocenie Izby obaj wykonawcy nie wykazali na czym miałby polegaćich interes w
ubieganiu sięo udzielenie zamówienia w niniejszym postępowaniu, skoro w zakresie zadań
o nr od 7 do 12 nie złożyli ofert a za ofertęnajkorzystniejszązostała uznana oferta
wykonawcy Doroty Nerc prowadzącej działalnośćgospodarcząpod nawąFirma Handlowo
Usługowa „DoWo”, ul. Kołłątaja 42/2, 81-33 Gdynia.
Reasumując, zatem Izba nie potwierdziła równieżskuteczności przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołujących wykonawców: P.H. U. „VIP” s.c. oraz
P.H. U. „GEM” s.c. z uwagi na brak interesu w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania
odwoławczego.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron jak równieżzeznaniaświadka złożone podczas rozprawy, Izba uznała, iż
oba odwołania należy uznaćjako bezzasadne i nie zasługujące na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba rozpatrzyła zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) w niniejszym
postępowaniu.
Okolicznościąbezspornąstanowi, faktże Pani Dorota Nerc prowadzi działalność
gospodarcząpod nazwąFirma Handlowo Usługowa „DoWo”, złożyła ofertęw niniejszym
postępowaniu, jak równieżw dniu składania ofert była pracownikiem Zamawiającego na
stanowisku kontrolera sprzedaży biletów z kas fiskalnych.
Obaj Odwołujący (Odwołujący KZU oraz Renoma) próbowali wykazać, iżskładając
ofertęw niniejszym postępowaniu dopuściła sięona czynu nieuczciwej konkurencji w oparciu
o art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W ocenie składu orzekającego Izby powyższy zarzut nie zasługuje na uznanie.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Czynami nieuczciwej konkurencji sąw szczególności: wprowadzenie w błąd
oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia
geograficznego towarów lub usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług,
naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania
umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lu nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie
dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcjępubliczną, a także nieuczciwa lub
zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub
organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym (ust. 2 art. 3 ww. ustawy).
Zatem, wobec powyższego, w art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
ustawodawca zawarł ogólnądefinicjęczynu nieuczciwej konkurencji, zaśust. 2 ww. przepisu
zawiera przykładowe wyliczenia zachowaństanowiących czyny nieuczciwej konkurencji,
których konkretyzacjęmożna odnaleźćw dalszych przepisach niniejszej ustawy.
W ocenie składu orzekającego Izby nie zostały wypełnione przesłanki przywołanego
powyżej przepisu, co w konsekwencji oznacza,że Zamawiający nie miał dostatecznych
podstaw do odrzucania oferty wykonawcy Firmy Handlowo Usługowej „DoWo” w oparciu art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
W ocenie Izby – nie zgadzając sięz prezentowanym przez Odwołujących KZU oraz
Renoma poglądem wyrażonym w odwołaniach - nie można utożsamiaćrywalizacji
przedsiębiorców - działających w celu uzyskania lepszej pozycji na rynku – z czynem
nieuczciwej konkurencji. W takim wypadku każda próba „wejścia” na rynek i zaproponowania
korzystniejszych warunków handlowych byłaby odczytywana jako czyn nieuczciwej
konkurencji, co w ocenie Izby jest niedopuszczalne.
Zasadnym w tym miejscu wydaje sięprzywołanie wyroku Sądu Okręgowego w
Poznaniu, Wydział X Gospodarczy Odwoławczy z dnia 16 lutego 2012 r., zgodnie z którym
„Współzawodnictwo gospodarcze polega przede wszystkim na tym, że przedsiębiorca stara
się uzyskać jak największą korzyść gospodarczą, zajmując możliwie największą część rynku
oraz zwiększając swoją efektywność w tym obszarze, co odbywa się zawsze kosztem
konkurentów i stanowi dla nich właśnie utrudnienie wykonywania działalności na tym rynku”.
Przechodząc na grunt niniejszej sprawy Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że nie
można – jak twierdząobaj Odwołujący – poprzez „naśladownictwo” (w rozumieniu przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) rozumiećzałożenia i prowadzenia działalności
gospodarczej o tożsamym zakresie działalności, czy teżchociażby zaproponowanie przez
wykonawcęw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego korzystniejszych
warunków realizacji, w tym np. proponowanych prowizji. Wykonawca, przystępując do
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, musi jednocześnie liczyćsięz
mechanizmami rynku, w tym działaniami swojej konkurencji zmierzającej różnymi
sposobami do zajęcie części rynku a następnie ugruntowania na nim swojej pozycji, co
należy odczytywaćjako współzawodnictwo gospodarcze nie zaśjako dopuszczenie się
przez wykonawcęczynu nieuczciwej konkurencji.
Izba uznała za stosowne przywołanie treści wyroku Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z
dnia 22 kwietnia 2008 r., (sygn. akt I ACa 1467/07, LEX nr 516511), mającego odpowiednie
zastosowanie na gruncie niniejszej sprawy, wedle którego: „Wykorzystanie własnych
pomysłów, a także doświadczeń zawodowych lub kontaktów towarzyskich w celu pozyskania
klienteli, nie przesądza ipso iure o łamaniu klauzul generalnych, których powinien
przestrzegać uczciwy kupiec. Wykorzystywanie przez pracownika we własnej działalności
gospodarczej informacji, co do których pracodawca nie podjął działań niezbędnych w celu
zachowania ich poufności, należy traktować jako wykorzystywanie wiedzy powszechnej, co
do której przedsiębiorca nie ma żadnych ustawowych uprawnień”.
Ponadto - nie ulega wątpliwości,że – informacje dotyczące obrotów i prowizji
wykonawcy realizującego tożsame zamówienie w poprzednich latach nie stanowią
informacji, co do których Zamawiający podejmował działania niezbędne w celu zachowania
ich poufności, zatem powyższe informacje były – w ocenie Izby - informacjami powszechnie
dostępnymi, które można było uzyskaćpoprzez wgląd w dokumentacjępostępowania i jego
późniejszej realizacji, czy chociażby poprzez weryfikacjędokumentów dotyczących zdolności
finansowej takiego wykonawcy (np. sprawozdańfinansowych).
Należy pamiętać,że wykonawca, przystępując do postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego powinien liczyćsięze wszystkimi jego konsekwencjami, t.j.
chociażby,że częśćz informacji – istotnych dla niego z subiektywnego punktu widzenia – ze
względu na zasadęjawności zostanie udostępnionych innym osobom, podmiotom biorącym
udział w prowadzeniu postępowania i późniejszej kontroli realizacji takiego zamówienia, co
miało miejsce w niniejszym stanie faktycznym, gdyżPani Dorota Nerc pracując u
Zamawiającego zajmowała siękontroląsprzedaży biletów.
Niewystarczające jest, wobec braku dowodów przeciwnych – subiektywne
przekonanie Odwołujących –że powyższych informacji nie można było uzyskać
powszechnie dostępnądrogą, a zachowanie Pani Doroty Nerc – polegające na złożeniu
korzystniejszej oferty z niższąprowizją– można jedynie zakwalifikowaćjako wykorzystanie
zdobytego doświadczenia w celu uzyskania i ugruntowania swojej pozycji na rynku
obejmującym swoim zakresem sprzedażbiletów.
Niewystarczającym równieżdowodem – w ocenie Izby – na poparcie stanowiska, iżw
niniejszym postępowaniu dopuszczono sięczynu nieuczciwej konkurencji sązestawienia
biletów kartkowych, złożone przez Odwołującego KZU, potwierdzające jedynie,że kontrolę
biletów u Zamawiającego przeprowadzała Pani Dorota Nerc, co w niniejszej sprawie jest
bezsporne.
Dodatkowo, na marginesie, Izba zauważa,że Zamawiający zobowiązany jest
odrzucićofertęwykonawcy, gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, nie zaśw
oparciu o ewentualne działania mające miejsce po jej złożeniu – na co równieżpowoływali
sięobaj Odwołujący.
Skoro Odwołujący wywodzą,że „przejęcie” ich pracowników miało miejsce jeszcze
przed składaniem ofert w niniejszym postępowaniu, to powinni powyższe wykazaćw toku
postępowania odwoławczego. Ciężar dowodu spoczywa na osobie, która z faktu tego
wywodzi skutki prawne, zaśpostępowanie przed KrajowąIzbąOdwoławczątoczy sięz
uwzględnieniem zasad kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane sąprzedstawiać
dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron
w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok
Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08 ).
Izba dopuściła jako dowód w postaci zeznańświadka Pani Ewy Krawczykiewicz na
okolicznośćsposobu wykonywania czynności przez agentów oraz rodzaju czynności
wykonywanych przez kontrolerów kasowych.
Odnosząc siędo złożonych zeznań, Izba uznała,że były one jasne i spójne, Izba
uznała za wykazane zeznaniamiświadka,że Pani Dorota Nerc była kontrolerem kasowym,
jak równieżfakt,że miała ona kontakt służbowy z pracownikami Wydziału Sprzedaży u
Zamawiającego. Wykazane równieżzostało,że Pani Dorota Nerc prowadzi własną
działalnośćgospodarcząorazże złożyła ofertęw przedmiotowym postępowaniu bez wiedzy
Zamawiającego. W ocenie Izby za pomocątego dowodu Zamawiający wykazał także, iż
badał złożonąofertęw zakresie aspektu etyczności jej złożenia, w sytuacji gdy oferent jest
jednocześnie pracownikiem Zamawiającego. Zeznaniaświadkaświadcząo tym,że
Zamawiający analizował zaistnienie w przedmiotowej sprawie przesłanki art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp, gdyżwświetle definicji przedstawionej przez Odwołujących analizował czy
złożenie oferty nie narusza „dobrych obyczajów” a ewentualne wątpliwości Zamawiającego
czy dopuszczono sięw niniejszym postępowaniu naruszenia zasad uczciwej konkurencji, nie
mogąprzesądzać– będąc wyłącznąpodstawą– o odrzuceniu oferty wykonawcy Pani Doroty
Nerc prowadzącej działalnośćgospodarcząpod nazwąFirma Handlowo Usługowa „DoWo”
w oparciu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Należy równieżpamiętać,że w związku z przyjętąregułąw ustawie Pzp, przesłanek
do odrzucenia oferty, zawartych w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp nie można interpretować
rozszerzająco, a Zamawiający nie może – odrzucając ofertę– opieraćsięna swoich
przypuszczeniach, gdyżto na nim – w przypadku podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty –
spoczywa obowiązek wykazania okoliczności, z których wywodzi skutki prawne w postaci
pozbawienia wykonawcy możliwości uzyskania i realizacji w przyszłości zamówienia
publicznego. Ponadto ewentualne wątpliwości dotyczące kontroli realizacji przedmiotowego
zamówienia nie mogąrównieżprzesądzająo popełnieniu w niniejszym postępowaniu przez
wykonawcę– PaniąDorotęNerc – czynu nieuczciwej konkurencji, tym bardziejże z zeznańświadka wynika, iżw takim wypadku Pani Dorota Nerc realizując przedmiotowe zamówienie
nie będzie mogła go później kontrolować.
Reasumując, w ocenie składu orzekającego Izby, popełnienie czynu nieuczciwej
konkurencji nie zostało udowodnione, a zgodnie z art. 6 k.c. ciężar dowodu spoczywa na
osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne, a Odwołujący w opinii Izby takich
dowodów w niniejszej sprawie nie przedstawili. Przypomnienia wymaga, analogicznie jak to
jest w procesie cywilnym, iżów ciężar dowodu rozumiećnależy z jednej strony jako
obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby
Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami
poniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaśtąkonsekwencjąjest
zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7
listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07).
W zakresie zarzutu Odwołujących, iżZamawiający zaniechał wykluczenia Pani Doroty
Nerc z niniejszego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, z uwagi, iż
wykonywała ona bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego
postępowania, Izba uznała iżpowyższy zarzut równieżnie potwierdził sięw zebranym
materiale dowodowym.
Izba przywołuje w tym zakresie treśćart. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy wykonywali
bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub
posługiwali sięw celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych
czynności, chybaże udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej
konkurencji.
Z przepisu tego wynika zatem, iżaby wykluczyćwykonawcęz prowadzonego
postępowania Zamawiający musi dokonaćanalizy czy zostały spełnione łącznie następujące
przesłanki: po pierwsze – stwierdzićzaistnienie bezpośredniego wykonywania czynności
związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwania sięw celu
sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonaniu tych czynności, po drugie –
ustalić, czy ten udział utrudnia uczciwąkonkurencję.
Jednocześnie przypomnienia wymaga, iżcelem ww. przepisu jest wyeliminowanie z
postępowania podmiotów, które nabyły w trakcie uczestnictwa w przygotowaniu
postępowania wiedzę, która może je stawiaćw lepszej sytuacji w stosunku do pozostałych
wykonawców biorących udział w postępowaniu.
W okolicznościach niniejszej sprawy Izba ustaliła,że Pani Dorota Nerc nie
wykonywałażadnych czynności bezpośrednio związanych z przygotowaniem niniejszego
postępowania (nie sporządzała specyfikacji, czy teżinnych dokumentów dotyczących
przygotowania
niniejszego
postępowania)
a
ewentualna
jej
wiedza
dotycząca
proponowanych w latach ubiegłych prowizji, nie stawiała jej w lepszej, uprzywilejowanej
pozycji, gdyżtrudno przewidziećczy inni wykonawcy (w tym równieżOdwołujący KZU,
realizujący wcześniej tożsame zamówienie) będąw stanie zaproponowaćkorzystniejszą
prowizję, a jeśli tak to o ile będzie ona korzystniejsza w stosunku do lat ubiegłych. Należy
zauważyć,że równieżOdwołujący KZU mógł w niniejszym postępowaniu zaproponować
korzystniejsząprowizjęw porównaniu do lat ubiegłych, gdyżświadczył przedmiotowe
zamówienie, a rozumując analogicznie jak Odwołujący – miał wiedzędotyczącą
proponowanych prowizji, - co mogło stawiaćgo w uprzywilejowanej sytuacji.
Ponadto Izba zauważa,że zarówno w piśmiennictwie jak i orzecznictwie podnosi się
również,że ewentualny fakt udziału w przygotowaniu postępowania nie może stanowić
podstawy wykluczenia wykonawcy, niezbędnąprzesłankąwykluczenia jest wpływ na
konkurencyjnośćpostępowania, co w niniejszym postępowaniu równieżnie zostało
wykazane. W takich sytuacjach Zamawiający zobowiązany jest do ustalenia okoliczności,
czy udział takiego wykonawcy w postępowaniu w sprawie udzielenia wskazanego
zamówienia stanowi utrudnienie uczciwej konkurencji (orzeczenie ETS C-21/03 C-34/03, w
sprawie Fabricom S. A. przeciwko Belgii).
Zatem - odnosząc siędo niniejszego stanu faktycznego - znajomośćzaproponowanej
w latach ubiegłych prowizji nie jest okolicznością, która zapewniła Pani Dorocie Nerc
przewagęnad pozostałymi uczestnikami postępowania, w postaci chociażby możliwości
szybszego i precyzyjniejszego przygotowania oferty.
Równocześnie Izba podkreśla, iżzgodnie z ugruntowanym orzecznictwem oraz w
oparciu o art. 190 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie przed Izbąjest postępowaniem
kontradyktoryjnym, a zatem strony sązobowiązane do przedstawiania dowodów na poparcie
twierdzeń, z których wywodząskutki prawne.
W następnej kolejności Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Doroty Nerc prowadzącej działalność
gospodarcząpod nawąFirma Handlowo Usługowa „DoWo” z powodu złożenia
nieprawdziwych informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba
uznałaże powyższy zarzut równieżnie potwierdził się.
Krajowa Izba Odwoławcza zauważa, iżkatalog przesłanek wskazanych w art. 24
ustawy Pzp skutkujących wykluczeniem wykonawcy z postępowania jest zamknięty i nie
może byćinterpretowany rozszerzająco. Wystąpienie którejkolwiek z przesłanek obliguje
Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Jednąz przesłanek,
mieszczącąsięw powyższym katalogu, skutkującąwykluczeniem wykonawcy z
postępowania jest złożenie nieprawdziwych informacji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Izba przywołuje w tym zakresie treśćart. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców,
którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Z przepisu tego wynika zatem, iżaby wykluczyćwykonawcę
z prowadzonego postępowania Zamawiający musi dokonaćanalizy czy zostały spełnionełą
cznie następujące elementy: po pierwsze – stwierdzićzaistnienie faktu złożenia przez
wykonawcęw toku prowadzonego postępowania nieprawdziwych informacji, po drugie –
ustalić, czy te nieprawdziwe informacje mająlub mogąmiećwpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
Izba przypomina, ze złożenie nieprawdziwych informacji, mających lub mogących
miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania powinno byćudowodnione w sposób nie
budzący wątpliwości, w innych wypadkach wykluczenie wykonawcy z postępowania na tej
podstawie może doprowadzićdo złamania podstawowych zasad zamówieńpublicznych; t.j.
zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji, wynikających z
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia
15 stycznia 2010 r. (sygn. akt XII Ga 420/09), wskazujący,że wykluczenie wykonawcy na
podstawie omawianego przepisu (aktualnie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) wymaga
ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, iżwykonawca złożył nieprawdziwe informacje
oraz wykazania,że ich złożenie miało wpływ (aktualnie – także mogło miećwpływ) na wynik
postępowania.
Dodatkowo odnosząc siędo powyższego zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp należy zauważyć, iżsamo powołanie sięw treści odwołania na artykuł ustawy
Prawo zamówieńpublicznych – co miało miejsce w odwołaniu złożonym przez
Odwołującego Renoma - nie tworzy zarzutu. Zarzut to określona okolicznośćna którą
powołujęsięwykonawca w związku z zachowaniem sięZamawiającego, które zdaniem
wnoszącego odwołanie prowadzićmoże do naruszenia konkretnych przepisów ustawy
Zarzut powinien zostaćzmaterializowany, t.j. dookreślony w konkretnym stanie faktycznym.
Tym samym Odwołujący Renoma powinien wskazaćw jaki sposób jego interes został
naruszony (w wyniku jakiego zachowania-działania bądźzaniechania Zamawiającego) w
jakich okolicznościach i jaki przepis ustawy w związku z powyższym został przez
Zamawiającego naruszony. Powyższe okoliczności powinny zostaćprzez Odwołującego w
skazane w odwołaniu.
Uwzględniając przedstawionąpowyżej argumentacjęfaktycznąi prawną, Izba uznała,
iżnie zostało udowodnione naruszenie wskazanych przez Odwołujących przepisów ustawy
Pzp., w tym w szczególności przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia zasady bezstronności w niniejszym
postępowaniu, Krajowa Izba Odwoławcza uznała,że powyższy zarzut nie został przez
Odwołujących postawiony w złożonych w dniu 28 maja 2012 r. odwołaniach w niniejszej
sprawie, a dopiero na rozprawie.
Odwołujący - uzasadniając naruszenie braku bezstronności członków komisji
przetargowej – powołali sięna generalnąklauzulęzawartąw art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
odnoszącąsiędo zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, co jest w ocenie Izby niewystarczające. Jak wskazano powyższej zarzut to
określona okolicznośćna którąpowołuje sięwykonawca w związku z zachowaniem się
Zamawiającego, co w odwołaniach nie zostało wżaden sposób doprecyzowane. Odwołujący
nie powołali sięna podstawęprawnązawartąw art. 7 ust. 2 oraz art. 17 ustawy Pzp nie
wskazując jednocześnie uzasadnienia faktycznego – poprzez wskazanie, poszczególnych
osób, które w ocenie Odwołujących swoim zachowaniem mogły dopuścićsięnaruszenia
zasady bezstronności i obiektywizmu.
Przypomnienia wymaga również,że co do zarzutów sformułowanych przez
Odwołujących dopiero na rozprawie, nie mogąbyćone przedmiotem niniejszego
rozpoznania, wobec związania Izby granicami zarzutów odwołań. Zgodnie z art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie zostały zawarte w odwołaniu.
Reasumując, Izba nie znalazła podstaw do przypisania Zamawiającemu naruszenia
dyspozycji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji uznała,że postawiony przez
Odwołujących zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest zarzutem chybionym.
Konkludując Izba stwierdziła,że zarzuty podniesione przez Odwołujących nie
znajdująuzasadnienia w przedstawionym Izbie materiale dowodowym i biorąc pod rozwagę
całokształt okoliczności niniejszej sprawy Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
zarówno odwołania o sygn. akt KIO 1094/12 jak równieżodwołania o sygn. akt KIO 1101/12.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 3 pkt 2 b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
…………………….
…………………….
………………….....
1. Oddala oba odwołania;
2. Kosztami postępowania obciąża Kolejowe Zakłady Usługowe Sp. z o.o., ul. Marynarki
Polskiej 80, 80-557 Gdańsk oraz Zakłady Wielobranżowe „Renoma” Sp. z o.o., ul. 3-
maja 67, 81-850 Sopot i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez Odwołujących
siętytułem wpisów od odwołań, w tym:
A) kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez Kolejowe Zakłady Usługowe Sp. z o.o., ul. Marynarki Polskiej 80, 80-557
Gdańsk tytułem wpisu od odwołania;
B) kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez Zakłady Wielobranżowe „Renoma” Sp. z o.o., ul. 3-maja 67, 81-850 Sopot
tytułem wpisu od odwołania;
2) zasądza od Odwołujących siękwotę7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
dwieście złotych zero groszy) na rzecz PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście
Sp. z o.o., ul. Morska 350 A, 81-002 Gdynia stanowiącąuzasadnione koszty
strony, w tym:
A) kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz
PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o., ul. Morska 350 A, 81-002 Gdynia
stanowiącąuzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika;
B)
kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz
PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o., ul. Morska 350 A, 81-002 Gdynia
stanowiącąuzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
……………………
…………………….
………………….....
Sygn. akt: KIO 1094/12
Sygn. akt: KIO 1101/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o., ul. Morska 350A ,
81-002 Gdynia prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również„ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia na: „Sprzedażbiletów dla PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o ".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 8 kwietnia 2012 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 kwietnia 2012 r. pod numerem 2012/S 70-116813.
Kolejowe Zakłady Usługowe Sp. z o.o., ul. Marynarki Polskiej 80, 80-557 Gdańsk
oraz Zakłady Wielobranżowe „Renoma" sp. z o.o., ul. 3-go Maja 67, 81-850 Sopot (zwani
dalej: „Odwołującymi” bądźodpowiednio „Odwołującym KZU” czy też„Odwołującym
Renoma”) w dniu 28 maja 2012 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej)
złożyli odwołania na czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty (w zakresie zadańod 4 do
12) – oferty wykonawcy Doroty Nerc prowadzącej działalnośćgospodarcząpod nawąFirma
Handlowo Usługowa „DoWo”, ul. Kołłątaja 42/2, 81-33 Gdynia.
Odwołujący zarzucili Zamawiającemu w obu odwołaniach naruszenie następujących
przepisów ustawy:
1) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Doroty Nerc, mimo,że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji wświetle art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503
z późn. zm.; „ustawa ZNK"),
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Doroty Nerc, mimo,że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji wświetle art. 3 ust. 2 ustawy ZNK,
3) art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Doroty Nerc, mimo,że
Dorota Nerc wykonywała bezpośrednie czynności związane z przygotowaniem
postępowania, co spowodowało naruszenie zasady uczciwej konkurencji,
4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadęzachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
5) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Doroty Nerc z udziału w
postępowaniu, pomimo złożenia nieprawdziwego oświadczenia o dysponowaniu przez nią
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
W związku z powyższym, Odwołujący wnieśli o:
1) uwzględnienie obu odwołań,
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert i w konsekwencji odrzucenia oferty Doroty Nerc
oraz dokonania wyboru oferty Odwołujących jako najkorzystniejszej odpowiednio w
poszczególnych zadaniach.
Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko w odwołaniach, wskazali m. in. na
następujące okoliczności:
Odwołujący przywołali treśćart. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji wświetle ustawy o Zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwana dalej: „Ustawą ZNK”). Ustawa
Pzp nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji, lecz odsyła do przepisów ustawy ZNK. Z
kolei, w ocenie Odwołujących w ustawie ZNK katalog czynów zakwalifikowanych jako czyny
nieuczciwej konkurencji zdefiniowano w art. 3-15 ustawy ZNK. Jako pierwszy czyn
nieuczciwej konkurencji wskazano „działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta'' (art. 3 ust. 1 ustawy
ZNK). Uznanie określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga łącznego
(kumulatywnego) spełnienia przesłanek wskazanych w przepisie art. 3 ust. 1 ustawy ZKN, tj.:
1.
działania podjętego w związku z działalnościągospodarczą(co wynika z art. 1 ustawy
ZNK),
2.
sprzecznośćz prawem lub dobrymi obyczajami,
3.
zagrożenie lub naruszenie interesu innego przedsiębiorcy lub klienta.
Odwołujący odnosząc siędo pierwszej przesłanki wskazali, iżzgodnie z art. 2 ustawy
ZNK przedsiębiorcami, w rozumieniu ustawy ZNK, sąosoby fizyczne, osoby prawne oraz
jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, które prowadząc, chociażby
ubocznie, działalnośćzarobkowąlub zawodowąuczestnicząw działalności gospodarczej. W
ocenie Odwołujących nie budzi wątpliwości fakt, iżdziałania dotyczące zarzucanego czynu
nieuczciwej konkurencji Doroty Nerc sązwiązane z prowadzonąprzez niądziałalnością
gospodarcząa także działalnościągospodarcząOdwołujących i Zamawiającego. W związku
z czym, pierwsza przesłanka pozwalająca uznać, iżDorota Nerc składając ofertęw
postępowaniu naruszyła zasadęuczciwej konkurencji została spełniona.
Co do drugiej przesłanki (sprzecznośćz dobrymi obyczajami) Odwołujący wskazali,że:
1. Dorota Nerc nie naruszyła prawa lecz dobre obyczaje;
2. zaśtermin "dobre obyczaje" jest pojęciem niedookreślonym. Nie jest to tym samym
pojęcie, które posiada jasno określone ustawowe znaczenie prawne. Ocena zgodności
działańkonkurencyjnych z dobrymi obyczajami może byćzmienna i zachowuje w tym
zakresie mniejsząlub większądynamikę. Ponadto, klauzula dobrych obyczajów jest
wystarczającąprzesłankądo zakwalifikowania działania przedsiębiorcy Jako czynu
nieuczciwej konkurencji, dlatego też, termin "dobre obyczaje" wymaga ustalenia kryteriów,
jakimi powinien kierowaćsięZamawiający przy dokonywaniu oceny ofert i oceny czy doszło
do naruszenia dobrych obyczajów;
3. przez pojęcie „dobre obyczaje" rozumie sięszczególnąumiejętność, staranność
zawodową, uczciwośćdziałania oraz dobrąwiarę. Dobre obyczaje to swego rodzaju
wskazówki
postępowania,
które
obiektywnie
istnieją
w
przekonaniu
etycznym
społeczeństwa, a "za miarę tych wymagań etycznych bierze się przeciętny poziom moralny
właściwy godziwemu życiu zarobkowemu i gospodarczemu" (vide: A. Krauss, F. Zoli, Polska
ustawa..., s. 171). Dobre obyczaje to swoistego rodzaju normy moralne i zwyczajowe mające
zastosowanie m.in. w działalności gospodarczej, do których prawo odsyła, a które przez to
nie mieszcząsięw ramach systemu prawa. Przez starannośćzawodową(profesjonalność)
rozumie sięstarannośći fachowość, jakiej oczekuje sięod porządnego kupca, która znajduje
swojeźródło nie tylko w regulacjach prawnych, lecz równieżw zwyczajach handlowych oraz
kodeksach postępowania. Jako kryterium staranności zawodowej przyjmuje sięuczciwość
obrotu a starannośćzawodowąnależy niewątpliwie wiązaćz działalnościągospodarczą
wykonywanąprzez przedsiębiorcę. Działalnośćgospodarcza jest przecieżdziałalnością,
którąpowinien charakteryzowaćprofesjonalizm w zakresie podejmowanych czynności,
zawodowość, fachowość, a także uczciwośćw sferze jej wykonywania. Należytąstaranność
dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa sięprzy
uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Przedsiębiorca, czyli podmiot
wykonujący działalnośćgospodarczą, jako zobowiązany do profesjonalnych zachowańjest
także zobowiązany do przestrzegania reguł uczciwego obrotu. W ocenie Odwołujących nie
ulega wątpliwości, iżw niniejszej sprawie doszło do naruszenie uczciwości obrotu oraz
uczciwości w sferze wykonywania działalności gospodarczej przez DorotęNerc. Bycie
pracownikiem Zamawiającego i pełnienie funkcji koordynatora sprzedaży w kasach
biletowych, a następnie złożenie oferty na wykonywanie sprzedaży w tych samym kasach
stoi w sprzeczności z wyżej wskazanymi zasadami, tym bardziej rażący jest fakt, iżDorota
Nerc posiadała pełnąwiedzęna temat ilości sprzedawanych biletów. Według Odwołujących
Dorota Nerc posiadała pełnąwiedzęna temat wysokości prowizji jakąstosowali inni
wykonawcy, poprzednio realizujący zamówienie. W niniejszym postępowaniu zaoferowała
zbliżonąprowizję, do prowizji którąod lata stosował Odwołujący KZU (tj. Dorota Nerc
zaoferowała prowizję7%, a Odwołujący KZU zaoferował prowizję7,5%). Ponadto Pani
Dorota Nerc nadzorowała Odwołującego KZU, posiadała wiedzęm.in. na temat jego prowizji,
czy teżznała jego obroty. Odwołujący podkreślali,że wpływ na naruszenie uczciwej
konkurencji miało równieżnaganne zachowanie Doroty Nerc poprzez naśladownictwo w
prowadzonej działalności gospodarczej (w zakresie sprzedaży biletów). Dorota Nerc miała
bowiem przez okres ponad 5 lat posiadała możliwośćzapoznania sięz tym systemem pracy
(tj. pracązmianową, koniecznym nakładem pracy, wykształceniem i doświadczeniem osób
zajmujących stanowisko sprzedawców, prowizjami, obrotami itd.). Ponadto, będąc
pracownikiem Zamawiającego - a zwłaszcza,że pełnienie funkcji bezpośredniego kontrolera
- spowodowało dostęp do wielu informacji równieżtych dotyczących sposobu realizacji
poprzednich zamówieńZamawiającego. W ocenie odwołujących taka postawa Doroty Nerc
bezsprzecznie posiadała znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Mając na uwadze
powyższe uznaćnależy, iżDorota Nerc składając ofertęw postępowaniu dokonała działania
sprzecznego z dobrymi obyczajami. W zakresie przesłanki trzeciej Odwołujący zaznaczali,że dla postawienia zarzutu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarczające staje
sięjużsamo zagrożenie interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. Tym samym fakt, iż
oferta Doroty Nerc została wybrana jako oferta najkorzystniejsza spowodowało zagrożenie
naruszenia interesów innych wykonawców, którzy utracili szansęrealizacji zamówienia. Z
uwagi na fakt, iżDorota Nerc składając ofertęw postępowaniu dokonała działania
sprzecznego z dobrymi obyczajami, które jeżeli zagroziło - a w konsekwencji może naruszyć
- interes Odwołujących lub innych przedsiębiorców, a także z uwagi na fakt, iżart. 89 ust. 1
ma charakter obligatoryjny, co oznacza,że zaistnienie chociażby jednej z wymienionych w
przepisie przesłanek musi skutkować, w ocenie Odwołujących odrzuceniem oferty – zatem
Zamawiający był zobowiązany odrzucićofertęDoroty Nerc.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3
ust. 2 ustawy ZNK Odwołujący odnieśli siędo art. 3 ust. 2 ustawy ZNK, z którego wynika,że
„Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie
przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego
towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie
tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy,
naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do
rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana
reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub organizowanie
działalności w systemie konsorcyjnym". Zatem Pani Dorota Nerc dokonując od ponad 5 lat
kontroli Odwołującego KZU dokładnie zapoznała sięz systemem funkcjonowania jego
przedsiębiorstwa. Mogła zatem, bez angażowania większego nakładu zorganizować
przedsiębiorstwo działające na podobnych zasadach. Co w konsekwencji spowodowało
naruszenie uczciwej konkurencji.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp Odwołujący powołali się
na treśćww. przepisu, zgodnie z którym wykluczenie wykonawcy z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego następuje w przypadku:
1.
wykonywania
(przez
wykonawcę)
bezpośrednio
czynności
związanych
z
przygotowaniem prowadzonego postępowania lub
2.
posługiwania sięw celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w
dokonywaniu czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania.
Argumentacja Odwołujących odnosiła siędo przesłanki określonej w pkt 1.
Zatem w ocenie Odwołujących, bezpośrednie wykonywanie czynności dotyczy do
sytuacji, gdy rezultat prac przygotowawczych będzie bezpośrednio wykorzystany w tym
postępowaniu oraz charakter czynności będzie mógł miećwpływ na wynik postępowania (np.
sporządzenie lub pomoc przy sporządzaniu dokumentacji projektowej oraz kosztorysu
inwestorskiego będzie niewątpliwie faworyzował jego wykonawcę, bowiem inni wykonawcy
nie będąposiadali wiedzy o np. ustalonej wartości zamówienia, co ma wpływ na wynik
postępowania. Ponadto wykluczeniu podlegajątylko wykonawcy (lub teżosoby, którymi
posługiwali sięw celu sporządzenia oferty), którzy brali udział w przygotowaniu
postępowania. Przez „przygotowanie postępowania" rozumie czynności wymienione w
Rozdziale II "Przygotowanie postępowania", art. 29 - 38 ustawy Pzp. Zaliczyćdo nich należy:
-
opis przedmiotu zamówienia, w przypadku robót budowlanych - sporządzenie
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych,
programu funkcjonalno-użytkowego,
-
oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia, w przypadku robót budowlanych
poprzez sporządzenie kosztorysu inwestorskiego,
-
przygotowanie specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący zaznaczyli,że przez "przygotowanie postępowania" należy rozumieć
czynności podejmowane przez zamawiającego - jego pracowników, jednostki organizacyjne
lub osoby trzecie, którym na podstawie art. 15 ust. 2 ustawy Pzp może on powierzyć
przygotowanie postępowania. Wykonawcy którzy brali udział we wskazanych wyżej
czynnościach powinni zostaćwykluczenie z postępowania. Ziszczenie siętrzeciej przesłanki
pozytywnej jest związane z powstaniem bezpośredniego związku pomiędzy rezultatem pracy
podmiotu uczestniczącego w postępowaniu przygotowawczym a jego wykorzystaniem przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku
niniejszego postępowania rezultatem była zarówno dokumentacja tego postępowania jak i
wybór oferty Doroty Nerc jako oferty najkorzystniejszej.
Wskazano również,że do ziszczenia sięprzesłanki negatywnej dochodzi, gdy udział
wykonawcy w przygotowywaniu postępowania nie utrudnił uczciwej konkurencji. Udział
Doroty Nerc w czynnościach przygotowawczych spowodował, iżjest ona w pozycji
uprzywilejowanej względem konkurentów (pozostałych wykonawców). Dorota Nerc posiadała
szerokąwiedzęo zamówieniu, o jego realizacji, a zatem nie można równieżwykluczyć,że
posiadała wiedzęo zdolnościach Zamawiającego do wydatkowaniaśrodków.
W ocenie Odwołujących Pani Dorota Nerc była w posiadaniu wiedzy niedostępnej dla
pozostałych uczestników postępowania - głównie z uwagi na fakt koordynacji poprzednich
projektów. Znała ona dokładne specyfikęzamówienia, zakres obowiązków jak równieżbrała
udział w szacowaniu wartości zamówienia. Ponadto, Odwołujący wskazali na uzasadnione
wątpliwości dotyczące brania udziału Doroty Nerc w przygotowaniu opisu przedmiotu
zamówienia. W ocenie Odwołujących w celu dokładnego sprecyzowania potrzeb
Zamawiającego, jak równieżw celu usprawnienia dotychczasowej współpracy w wybranym
wykonawcąkonieczne byty konsultacje z DorotąNerc, która bezpośrednio nadzorowała i
kontrolowała poprzedniego wykonawcę. Zatem wobec powyższego, zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp jest w pełni uzasadniony a Zamawiający nie
wykluczając Doorty Nerc z postępowania dokonał naruszenie przepisów ustawy Pzp.
W dniu 18 maja 2012 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty – oferty wykonawcy Doroty Nerc prowadzącej działalność
gospodarcząpod nawąFirma Handlowo Usługowa „DoWo”, ul. Kołłątaja 42/2, 81-33 Gdynia
(w zakresie zadania od 4 do 12).
Powyższe czynności Zamawiającego stały sięprzedmiotem odwołań, wniesionych
przez wykonawców: Kolejowe Zakłady Usługowe Sp. z o.o., ul. Marynarki Polskiej 80, 80-
557 Gdańsk oraz Zakłady Wielobranżowe „Renoma" sp. z o.o., ul. 3-go Maja 67, 81-850
Sopot.
Ponadto wykonawca Zakłady Wielobranżowe „Renoma" sp. z o.o., ul. 3-go Maja 67,
81-850 Sopot pismem z dnia 29 maja 2012 r. sprostował odwołanie (sygn. akt KIO 1101/12),
wskazując iżdotyczy ono wyłącznie części/zadańod 7 do 11.
Następnie Izba ustaliła,że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca: Dorota Nerc prowadząca działalnośćgospodarcząpod
nawąFirma Handlowo Usługowa „DoWo”, ul. Kołłątaja 42/2, 81-33 Gdynia.
Ponadto Izba ustaliła,że do niniejszego postępowania po stronie Odwołujących (w
zakresie zadańod 4 do 12) zgłosili przystąpienie wykonawcy: P.H. U. „VIP” s.c., ul.
Wojewódzka 8, 81-437 Gdynia oraz wykonawca P.H. U. „GEM” s.c. ul. Wojewódzka 8, 81-
437 Gdynia.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy - Doroty Nerc prowadzącej działalność
gospodarczą pod nawą Firma Handlowo Usługowa „DoWo”, ul. Kołłątaja 42/2, 81-33
Gdynia - jak również oświadczenia i stanowiska stron postępowania złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołania, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołujących wpisu, podlegająrozpoznaniu. Ze
względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła
rozprawęmerytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła,że Odwołujący legitymująsięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp –
wykonawca Kolejowe Zakłady Usługowe Sp. z o.o., ul. Marynarki Polskiej 80, 80-557
Gdańsk w części 12, zaśwykonawca Zakłady Wielobranżowe „Renoma" sp. z o.o., ul. 3-go
Maja 67, 81-850 Sopot w częściach od 7 do 11.
Izba ustaliła również,że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce odpowiednio w dniu (w przypadku pani Doroty Nerc 30 maja 2012 r., zaśw
przypadku wykonawców P.H. U. „VIP” s.c. oraz P.H. U. „GEM” s.c. 29 maja 2012 r.).
Następnie Izba ustaliła,że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 4 czerwca 2012 r. zgłosił przystąpienie wykonawca: Dorota Nerc prowadząca
działalnośćgospodarcząpod nawąFirma Handlowo Usługowa „DoWo”, ul. Kołłątaja 42/2,
81-33 Gdynia.
Na podstawie art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, iżprzystąpienie
wykonawcy - Doroty Nerc prowadzącej działalnośćgospodarcząpod nawąFirma Handlowo
Usługowa „DoWo”, ul. Kołłątaja 42/2, 81-33 Gdynia - po stronie Zamawiającego jest
nieskuteczne, gdyżzgłosił on przystąpienie w dniu 4 czerwca 2012 r. (data wpływu pisma do
Prezesa Izby), tj. w 5- dniu od daty otrzymania od Zamawiającego kopii odwołania wraz
z wezwaniem do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym, co miało miejsce w dniu 30
maja 2012 r.
Zatem, wobec powyższego Izba nie potwierdziła skuteczności przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy Doroty Nerc
prowadzącej działalnośćgospodarcząpod nawąFirma Handlowo Usługowa „DoWo”, ul.
Kołłątaja 42/2, 81-33 Gdynia.
Ponadto Izba uwzględniła opozycjęZamawiającego przeciw przystąpieniu
wykonawców: P.H. U. „VIP” s.c. oraz P.H. U. „GEM” s.c. Izba uznała,że Zamawiający
uprawdopodobnił,że ww. wykonawcy nie mająinteresu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyśćstrony do której przystąpili.
Izba przypomina,że interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćstrony, do której
sięprzystępuje, winien byćzwiązany z sytuacjązgłaszającego przystąpienie w ramach
konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zaśrozstrzygnięcie na
korzyśćstrony do której wykonawca przystępuje wpływaćna pozycjętegożwykonawcy w
postępowaniu. Izba zwróciła uwagę, iżwykonawcy P.H. U. „VIP” s.c. oraz P.H. U. „GEM”
s.c. złożyli oferty jedynie w częściach: 2, 3, 4, 5, 6, 15, biorąc jednocześnie pod uwagę
okoliczność,że Odwołujący Renoma wycofał sięz zarzutów w zakresie zadania od 4 do 6,
zatem oba odwołania dotyczyły łącznie części od 7 do 12. Nie ulega równieżwątpliwości,że
zgłaszający przystąpienie na posiedzeniu z udziałem stron w istocie nie wskazali, na czym
polega ich interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćOdwołujących KZU oraz Renoma
poprzestając jedynie na ogólnikowym stwierdzeniu, iżmająinteres w ubieganiu sięo
udzielenie zamówienia. Wżaden sposób nie odwołali siędo sytuacji faktycznej niniejszego
postępowania, pozycji złożonych przez siebie ofert ani zakresu zaskarżenia obu odwołań.
Zatem, w ocenie Izby obaj wykonawcy nie wykazali na czym miałby polegaćich interes w
ubieganiu sięo udzielenie zamówienia w niniejszym postępowaniu, skoro w zakresie zadań
o nr od 7 do 12 nie złożyli ofert a za ofertęnajkorzystniejszązostała uznana oferta
wykonawcy Doroty Nerc prowadzącej działalnośćgospodarcząpod nawąFirma Handlowo
Usługowa „DoWo”, ul. Kołłątaja 42/2, 81-33 Gdynia.
Reasumując, zatem Izba nie potwierdziła równieżskuteczności przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołujących wykonawców: P.H. U. „VIP” s.c. oraz
P.H. U. „GEM” s.c. z uwagi na brak interesu w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania
odwoławczego.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron jak równieżzeznaniaświadka złożone podczas rozprawy, Izba uznała, iż
oba odwołania należy uznaćjako bezzasadne i nie zasługujące na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba rozpatrzyła zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) w niniejszym
postępowaniu.
Okolicznościąbezspornąstanowi, faktże Pani Dorota Nerc prowadzi działalność
gospodarcząpod nazwąFirma Handlowo Usługowa „DoWo”, złożyła ofertęw niniejszym
postępowaniu, jak równieżw dniu składania ofert była pracownikiem Zamawiającego na
stanowisku kontrolera sprzedaży biletów z kas fiskalnych.
Obaj Odwołujący (Odwołujący KZU oraz Renoma) próbowali wykazać, iżskładając
ofertęw niniejszym postępowaniu dopuściła sięona czynu nieuczciwej konkurencji w oparciu
o art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W ocenie składu orzekającego Izby powyższy zarzut nie zasługuje na uznanie.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Czynami nieuczciwej konkurencji sąw szczególności: wprowadzenie w błąd
oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia
geograficznego towarów lub usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług,
naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania
umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lu nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie
dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcjępubliczną, a także nieuczciwa lub
zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub
organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym (ust. 2 art. 3 ww. ustawy).
Zatem, wobec powyższego, w art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
ustawodawca zawarł ogólnądefinicjęczynu nieuczciwej konkurencji, zaśust. 2 ww. przepisu
zawiera przykładowe wyliczenia zachowaństanowiących czyny nieuczciwej konkurencji,
których konkretyzacjęmożna odnaleźćw dalszych przepisach niniejszej ustawy.
W ocenie składu orzekającego Izby nie zostały wypełnione przesłanki przywołanego
powyżej przepisu, co w konsekwencji oznacza,że Zamawiający nie miał dostatecznych
podstaw do odrzucania oferty wykonawcy Firmy Handlowo Usługowej „DoWo” w oparciu art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
W ocenie Izby – nie zgadzając sięz prezentowanym przez Odwołujących KZU oraz
Renoma poglądem wyrażonym w odwołaniach - nie można utożsamiaćrywalizacji
przedsiębiorców - działających w celu uzyskania lepszej pozycji na rynku – z czynem
nieuczciwej konkurencji. W takim wypadku każda próba „wejścia” na rynek i zaproponowania
korzystniejszych warunków handlowych byłaby odczytywana jako czyn nieuczciwej
konkurencji, co w ocenie Izby jest niedopuszczalne.
Zasadnym w tym miejscu wydaje sięprzywołanie wyroku Sądu Okręgowego w
Poznaniu, Wydział X Gospodarczy Odwoławczy z dnia 16 lutego 2012 r., zgodnie z którym
„Współzawodnictwo gospodarcze polega przede wszystkim na tym, że przedsiębiorca stara
się uzyskać jak największą korzyść gospodarczą, zajmując możliwie największą część rynku
oraz zwiększając swoją efektywność w tym obszarze, co odbywa się zawsze kosztem
konkurentów i stanowi dla nich właśnie utrudnienie wykonywania działalności na tym rynku”.
Przechodząc na grunt niniejszej sprawy Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że nie
można – jak twierdząobaj Odwołujący – poprzez „naśladownictwo” (w rozumieniu przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) rozumiećzałożenia i prowadzenia działalności
gospodarczej o tożsamym zakresie działalności, czy teżchociażby zaproponowanie przez
wykonawcęw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego korzystniejszych
warunków realizacji, w tym np. proponowanych prowizji. Wykonawca, przystępując do
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, musi jednocześnie liczyćsięz
mechanizmami rynku, w tym działaniami swojej konkurencji zmierzającej różnymi
sposobami do zajęcie części rynku a następnie ugruntowania na nim swojej pozycji, co
należy odczytywaćjako współzawodnictwo gospodarcze nie zaśjako dopuszczenie się
przez wykonawcęczynu nieuczciwej konkurencji.
Izba uznała za stosowne przywołanie treści wyroku Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z
dnia 22 kwietnia 2008 r., (sygn. akt I ACa 1467/07, LEX nr 516511), mającego odpowiednie
zastosowanie na gruncie niniejszej sprawy, wedle którego: „Wykorzystanie własnych
pomysłów, a także doświadczeń zawodowych lub kontaktów towarzyskich w celu pozyskania
klienteli, nie przesądza ipso iure o łamaniu klauzul generalnych, których powinien
przestrzegać uczciwy kupiec. Wykorzystywanie przez pracownika we własnej działalności
gospodarczej informacji, co do których pracodawca nie podjął działań niezbędnych w celu
zachowania ich poufności, należy traktować jako wykorzystywanie wiedzy powszechnej, co
do której przedsiębiorca nie ma żadnych ustawowych uprawnień”.
Ponadto - nie ulega wątpliwości,że – informacje dotyczące obrotów i prowizji
wykonawcy realizującego tożsame zamówienie w poprzednich latach nie stanowią
informacji, co do których Zamawiający podejmował działania niezbędne w celu zachowania
ich poufności, zatem powyższe informacje były – w ocenie Izby - informacjami powszechnie
dostępnymi, które można było uzyskaćpoprzez wgląd w dokumentacjępostępowania i jego
późniejszej realizacji, czy chociażby poprzez weryfikacjędokumentów dotyczących zdolności
finansowej takiego wykonawcy (np. sprawozdańfinansowych).
Należy pamiętać,że wykonawca, przystępując do postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego powinien liczyćsięze wszystkimi jego konsekwencjami, t.j.
chociażby,że częśćz informacji – istotnych dla niego z subiektywnego punktu widzenia – ze
względu na zasadęjawności zostanie udostępnionych innym osobom, podmiotom biorącym
udział w prowadzeniu postępowania i późniejszej kontroli realizacji takiego zamówienia, co
miało miejsce w niniejszym stanie faktycznym, gdyżPani Dorota Nerc pracując u
Zamawiającego zajmowała siękontroląsprzedaży biletów.
Niewystarczające jest, wobec braku dowodów przeciwnych – subiektywne
przekonanie Odwołujących –że powyższych informacji nie można było uzyskać
powszechnie dostępnądrogą, a zachowanie Pani Doroty Nerc – polegające na złożeniu
korzystniejszej oferty z niższąprowizją– można jedynie zakwalifikowaćjako wykorzystanie
zdobytego doświadczenia w celu uzyskania i ugruntowania swojej pozycji na rynku
obejmującym swoim zakresem sprzedażbiletów.
Niewystarczającym równieżdowodem – w ocenie Izby – na poparcie stanowiska, iżw
niniejszym postępowaniu dopuszczono sięczynu nieuczciwej konkurencji sązestawienia
biletów kartkowych, złożone przez Odwołującego KZU, potwierdzające jedynie,że kontrolę
biletów u Zamawiającego przeprowadzała Pani Dorota Nerc, co w niniejszej sprawie jest
bezsporne.
Dodatkowo, na marginesie, Izba zauważa,że Zamawiający zobowiązany jest
odrzucićofertęwykonawcy, gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, nie zaśw
oparciu o ewentualne działania mające miejsce po jej złożeniu – na co równieżpowoływali
sięobaj Odwołujący.
Skoro Odwołujący wywodzą,że „przejęcie” ich pracowników miało miejsce jeszcze
przed składaniem ofert w niniejszym postępowaniu, to powinni powyższe wykazaćw toku
postępowania odwoławczego. Ciężar dowodu spoczywa na osobie, która z faktu tego
wywodzi skutki prawne, zaśpostępowanie przed KrajowąIzbąOdwoławczątoczy sięz
uwzględnieniem zasad kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane sąprzedstawiać
dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron
w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok
Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08 ).
Izba dopuściła jako dowód w postaci zeznańświadka Pani Ewy Krawczykiewicz na
okolicznośćsposobu wykonywania czynności przez agentów oraz rodzaju czynności
wykonywanych przez kontrolerów kasowych.
Odnosząc siędo złożonych zeznań, Izba uznała,że były one jasne i spójne, Izba
uznała za wykazane zeznaniamiświadka,że Pani Dorota Nerc była kontrolerem kasowym,
jak równieżfakt,że miała ona kontakt służbowy z pracownikami Wydziału Sprzedaży u
Zamawiającego. Wykazane równieżzostało,że Pani Dorota Nerc prowadzi własną
działalnośćgospodarcząorazże złożyła ofertęw przedmiotowym postępowaniu bez wiedzy
Zamawiającego. W ocenie Izby za pomocątego dowodu Zamawiający wykazał także, iż
badał złożonąofertęw zakresie aspektu etyczności jej złożenia, w sytuacji gdy oferent jest
jednocześnie pracownikiem Zamawiającego. Zeznaniaświadkaświadcząo tym,że
Zamawiający analizował zaistnienie w przedmiotowej sprawie przesłanki art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp, gdyżwświetle definicji przedstawionej przez Odwołujących analizował czy
złożenie oferty nie narusza „dobrych obyczajów” a ewentualne wątpliwości Zamawiającego
czy dopuszczono sięw niniejszym postępowaniu naruszenia zasad uczciwej konkurencji, nie
mogąprzesądzać– będąc wyłącznąpodstawą– o odrzuceniu oferty wykonawcy Pani Doroty
Nerc prowadzącej działalnośćgospodarcząpod nazwąFirma Handlowo Usługowa „DoWo”
w oparciu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Należy równieżpamiętać,że w związku z przyjętąregułąw ustawie Pzp, przesłanek
do odrzucenia oferty, zawartych w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp nie można interpretować
rozszerzająco, a Zamawiający nie może – odrzucając ofertę– opieraćsięna swoich
przypuszczeniach, gdyżto na nim – w przypadku podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty –
spoczywa obowiązek wykazania okoliczności, z których wywodzi skutki prawne w postaci
pozbawienia wykonawcy możliwości uzyskania i realizacji w przyszłości zamówienia
publicznego. Ponadto ewentualne wątpliwości dotyczące kontroli realizacji przedmiotowego
zamówienia nie mogąrównieżprzesądzająo popełnieniu w niniejszym postępowaniu przez
wykonawcę– PaniąDorotęNerc – czynu nieuczciwej konkurencji, tym bardziejże z zeznańświadka wynika, iżw takim wypadku Pani Dorota Nerc realizując przedmiotowe zamówienie
nie będzie mogła go później kontrolować.
Reasumując, w ocenie składu orzekającego Izby, popełnienie czynu nieuczciwej
konkurencji nie zostało udowodnione, a zgodnie z art. 6 k.c. ciężar dowodu spoczywa na
osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne, a Odwołujący w opinii Izby takich
dowodów w niniejszej sprawie nie przedstawili. Przypomnienia wymaga, analogicznie jak to
jest w procesie cywilnym, iżów ciężar dowodu rozumiećnależy z jednej strony jako
obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby
Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami
poniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaśtąkonsekwencjąjest
zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7
listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07).
W zakresie zarzutu Odwołujących, iżZamawiający zaniechał wykluczenia Pani Doroty
Nerc z niniejszego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, z uwagi, iż
wykonywała ona bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego
postępowania, Izba uznała iżpowyższy zarzut równieżnie potwierdził sięw zebranym
materiale dowodowym.
Izba przywołuje w tym zakresie treśćart. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy wykonywali
bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub
posługiwali sięw celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych
czynności, chybaże udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej
konkurencji.
Z przepisu tego wynika zatem, iżaby wykluczyćwykonawcęz prowadzonego
postępowania Zamawiający musi dokonaćanalizy czy zostały spełnione łącznie następujące
przesłanki: po pierwsze – stwierdzićzaistnienie bezpośredniego wykonywania czynności
związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwania sięw celu
sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonaniu tych czynności, po drugie –
ustalić, czy ten udział utrudnia uczciwąkonkurencję.
Jednocześnie przypomnienia wymaga, iżcelem ww. przepisu jest wyeliminowanie z
postępowania podmiotów, które nabyły w trakcie uczestnictwa w przygotowaniu
postępowania wiedzę, która może je stawiaćw lepszej sytuacji w stosunku do pozostałych
wykonawców biorących udział w postępowaniu.
W okolicznościach niniejszej sprawy Izba ustaliła,że Pani Dorota Nerc nie
wykonywałażadnych czynności bezpośrednio związanych z przygotowaniem niniejszego
postępowania (nie sporządzała specyfikacji, czy teżinnych dokumentów dotyczących
przygotowania
niniejszego
postępowania)
a
ewentualna
jej
wiedza
dotycząca
proponowanych w latach ubiegłych prowizji, nie stawiała jej w lepszej, uprzywilejowanej
pozycji, gdyżtrudno przewidziećczy inni wykonawcy (w tym równieżOdwołujący KZU,
realizujący wcześniej tożsame zamówienie) będąw stanie zaproponowaćkorzystniejszą
prowizję, a jeśli tak to o ile będzie ona korzystniejsza w stosunku do lat ubiegłych. Należy
zauważyć,że równieżOdwołujący KZU mógł w niniejszym postępowaniu zaproponować
korzystniejsząprowizjęw porównaniu do lat ubiegłych, gdyżświadczył przedmiotowe
zamówienie, a rozumując analogicznie jak Odwołujący – miał wiedzędotyczącą
proponowanych prowizji, - co mogło stawiaćgo w uprzywilejowanej sytuacji.
Ponadto Izba zauważa,że zarówno w piśmiennictwie jak i orzecznictwie podnosi się
również,że ewentualny fakt udziału w przygotowaniu postępowania nie może stanowić
podstawy wykluczenia wykonawcy, niezbędnąprzesłankąwykluczenia jest wpływ na
konkurencyjnośćpostępowania, co w niniejszym postępowaniu równieżnie zostało
wykazane. W takich sytuacjach Zamawiający zobowiązany jest do ustalenia okoliczności,
czy udział takiego wykonawcy w postępowaniu w sprawie udzielenia wskazanego
zamówienia stanowi utrudnienie uczciwej konkurencji (orzeczenie ETS C-21/03 C-34/03, w
sprawie Fabricom S. A. przeciwko Belgii).
Zatem - odnosząc siędo niniejszego stanu faktycznego - znajomośćzaproponowanej
w latach ubiegłych prowizji nie jest okolicznością, która zapewniła Pani Dorocie Nerc
przewagęnad pozostałymi uczestnikami postępowania, w postaci chociażby możliwości
szybszego i precyzyjniejszego przygotowania oferty.
Równocześnie Izba podkreśla, iżzgodnie z ugruntowanym orzecznictwem oraz w
oparciu o art. 190 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie przed Izbąjest postępowaniem
kontradyktoryjnym, a zatem strony sązobowiązane do przedstawiania dowodów na poparcie
twierdzeń, z których wywodząskutki prawne.
W następnej kolejności Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Doroty Nerc prowadzącej działalność
gospodarcząpod nawąFirma Handlowo Usługowa „DoWo” z powodu złożenia
nieprawdziwych informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba
uznałaże powyższy zarzut równieżnie potwierdził się.
Krajowa Izba Odwoławcza zauważa, iżkatalog przesłanek wskazanych w art. 24
ustawy Pzp skutkujących wykluczeniem wykonawcy z postępowania jest zamknięty i nie
może byćinterpretowany rozszerzająco. Wystąpienie którejkolwiek z przesłanek obliguje
Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Jednąz przesłanek,
mieszczącąsięw powyższym katalogu, skutkującąwykluczeniem wykonawcy z
postępowania jest złożenie nieprawdziwych informacji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Izba przywołuje w tym zakresie treśćart. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców,
którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Z przepisu tego wynika zatem, iżaby wykluczyćwykonawcę
z prowadzonego postępowania Zamawiający musi dokonaćanalizy czy zostały spełnionełą
cznie następujące elementy: po pierwsze – stwierdzićzaistnienie faktu złożenia przez
wykonawcęw toku prowadzonego postępowania nieprawdziwych informacji, po drugie –
ustalić, czy te nieprawdziwe informacje mająlub mogąmiećwpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
Izba przypomina, ze złożenie nieprawdziwych informacji, mających lub mogących
miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania powinno byćudowodnione w sposób nie
budzący wątpliwości, w innych wypadkach wykluczenie wykonawcy z postępowania na tej
podstawie może doprowadzićdo złamania podstawowych zasad zamówieńpublicznych; t.j.
zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji, wynikających z
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia
15 stycznia 2010 r. (sygn. akt XII Ga 420/09), wskazujący,że wykluczenie wykonawcy na
podstawie omawianego przepisu (aktualnie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) wymaga
ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, iżwykonawca złożył nieprawdziwe informacje
oraz wykazania,że ich złożenie miało wpływ (aktualnie – także mogło miećwpływ) na wynik
postępowania.
Dodatkowo odnosząc siędo powyższego zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp należy zauważyć, iżsamo powołanie sięw treści odwołania na artykuł ustawy
Prawo zamówieńpublicznych – co miało miejsce w odwołaniu złożonym przez
Odwołującego Renoma - nie tworzy zarzutu. Zarzut to określona okolicznośćna którą
powołujęsięwykonawca w związku z zachowaniem sięZamawiającego, które zdaniem
wnoszącego odwołanie prowadzićmoże do naruszenia konkretnych przepisów ustawy
Zarzut powinien zostaćzmaterializowany, t.j. dookreślony w konkretnym stanie faktycznym.
Tym samym Odwołujący Renoma powinien wskazaćw jaki sposób jego interes został
naruszony (w wyniku jakiego zachowania-działania bądźzaniechania Zamawiającego) w
jakich okolicznościach i jaki przepis ustawy w związku z powyższym został przez
Zamawiającego naruszony. Powyższe okoliczności powinny zostaćprzez Odwołującego w
skazane w odwołaniu.
Uwzględniając przedstawionąpowyżej argumentacjęfaktycznąi prawną, Izba uznała,
iżnie zostało udowodnione naruszenie wskazanych przez Odwołujących przepisów ustawy
Pzp., w tym w szczególności przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia zasady bezstronności w niniejszym
postępowaniu, Krajowa Izba Odwoławcza uznała,że powyższy zarzut nie został przez
Odwołujących postawiony w złożonych w dniu 28 maja 2012 r. odwołaniach w niniejszej
sprawie, a dopiero na rozprawie.
Odwołujący - uzasadniając naruszenie braku bezstronności członków komisji
przetargowej – powołali sięna generalnąklauzulęzawartąw art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
odnoszącąsiędo zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, co jest w ocenie Izby niewystarczające. Jak wskazano powyższej zarzut to
określona okolicznośćna którąpowołuje sięwykonawca w związku z zachowaniem się
Zamawiającego, co w odwołaniach nie zostało wżaden sposób doprecyzowane. Odwołujący
nie powołali sięna podstawęprawnązawartąw art. 7 ust. 2 oraz art. 17 ustawy Pzp nie
wskazując jednocześnie uzasadnienia faktycznego – poprzez wskazanie, poszczególnych
osób, które w ocenie Odwołujących swoim zachowaniem mogły dopuścićsięnaruszenia
zasady bezstronności i obiektywizmu.
Przypomnienia wymaga również,że co do zarzutów sformułowanych przez
Odwołujących dopiero na rozprawie, nie mogąbyćone przedmiotem niniejszego
rozpoznania, wobec związania Izby granicami zarzutów odwołań. Zgodnie z art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie zostały zawarte w odwołaniu.
Reasumując, Izba nie znalazła podstaw do przypisania Zamawiającemu naruszenia
dyspozycji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji uznała,że postawiony przez
Odwołujących zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest zarzutem chybionym.
Konkludując Izba stwierdziła,że zarzuty podniesione przez Odwołujących nie
znajdująuzasadnienia w przedstawionym Izbie materiale dowodowym i biorąc pod rozwagę
całokształt okoliczności niniejszej sprawy Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
zarówno odwołania o sygn. akt KIO 1094/12 jak równieżodwołania o sygn. akt KIO 1101/12.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 3 pkt 2 b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
…………………….
…………………….
………………….....
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
