rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-06-06
rok: 2012
data dokumentu: 2012-06-06
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1078/12
KIO 1078/12
KIO 1081/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2012 roku w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 25 maja 2012 roku przez Konsorcjum firm: ZUE Spółka Akcyjna w Krakowie,
Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna w Warszawie
B. w dniu 25 maja 2012 roku przez Budimex Spółkę Akcyjną w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Gmina Miejska Kraków -
Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie
przy udziale wykonawcy Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Pruszkowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
KIO 1078/12 i KIO 1081/12 po stronie zamawiającego
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 25 maja 2012 roku przez Konsorcjum firm: ZUE Spółka Akcyjna w Krakowie,
Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna w Warszawie
B. w dniu 25 maja 2012 roku przez Budimex Spółkę Akcyjną w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Gmina Miejska Kraków -
Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie
przy udziale wykonawcy Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Pruszkowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
KIO 1078/12 i KIO 1081/12 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia obydwa odwołania i nakazuje zamawiającemu – Gminie Miejskiej
Kraków – Zarządowi Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy
Strabag
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
w
Pruszkowie,
unieważnienie czynności z dnia 28 maja 2012 roku wezwania wykonawcy
Budimex Spółka Akcyjna w Warszawie do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia,
czy jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, dokonanie ponownego wezwania wykonawcy Budimex Spółka
Akcyjna w Warszawie do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
dokonanie ponownej oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Kraków – Zarząd Infrastruktury
Komunalnej i Transportu w Krakowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez
Konsorcjum firm: ZUE Spółka Akcyjna w Krakowie, Mostostal Warszawa
Spółka Akcyjna w Warszawie (20 000 zł 00 gr) oraz Budimex Spółkę
Akcyjną w Warszawie (20 000 zł 00 gr) tytułem wpisów od odwołań.
2.2.
zasądza od zamawiającego – Gminy Miejskiej Kraków – Zarządu
Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie na rzecz Konsorcjum
firm: ZUE Spółka Akcyjna w Krakowie, Mostostal Warszawa Spółka
Akcyjna w Warszawie kwotę23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy
tysiące złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika
2.3.
zasądza od zamawiającego – Gminy Miejskiej Kraków – Zarządu
Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie na rzecz Budimex
Spółki Akcyjnej w Warszawie kwotę23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
trzy tysiące złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
………………………………
Sygn. akt:
KIO 1178/12
KIO 1081/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miejska Kraków – Zarząd Infrastruktury Komunalnej i
Transportu w Krakowie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
przebudowęlinii tramwajowej na odcinku Rondo Mogilskie – Al. Jana Pawła II – Plac
Centralny wraz z systemem kierowania ruchem w Krakowie.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. Nr 113, poz. 759 ze zmianami), zwanej
dalej ustawąPzp.
W dniu 25 maja 2012 roku Konsorcjum firm: ZUE SA w Krakowie i Mostostal
Warszawa w Warszawie wnieśli odwołanie wobec czynności zamawiającego dotyczącej
wyboru najkorzystniejszej oferty, podjętej w ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Przebudowęlinii
tramwajowej na odcinku Rondo Mogilskie - Al. Jana Pawła III - Plac Centralny wraz z systemem
sterowania ruchem w Krakowie" opublikowanego w dniu 17 lutego 2012 r. w Suplemencie do
Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej nr 2010/S 33-052096.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp przez bezprawne i bezzasadne uznanie, iż:
a.
oferta złożona przez firmęStrabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków nie
jest ofertąz rażąco niskąceną, a w rezultacie zaniechanie odrzucenia tej oferty i dokonanie jej
wyboru jako najkorzystniejszej, pomimoże oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia określonego przez Zamawiającego;
b.
oferta złożona przez firmęBudimex S.A. ul. Stawki 40 10, 01-040 Warszawa nie jest
ofertąz rażąco niskąceną, a w rezultacie zaniechanie odrzucenia tej oferty i pomimoże oferta
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia określonego przez
Zamawiającego;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (tekst jedn. Dz. U. z 2003 Nr 153 Poz. 1503] ,
poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Strabag Sp. z o.o. i Budimex S.A. pomimo, iżich złożenie
stanowiło czyny nieuczciwej konkurencji;
3)
art. 90 ust. 2 ustawy Pzp poprzez bezprawne, bezzasadne i błędne uznanie, iż
wyjaśnienia złożone przez Strabag Sp. z o.o. potwierdzają, iżcena oferty nie jest cena rażąco
niską;
4)
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak wezwania Budimex S.A. do złożenia wyjaśnieńw
zakresie rażąco niskiej ceny, pomimo, iżcena ta znacznie odbiega od szacunkowej wartości
zamówienia i powinna zostaćuznana rażąco niską;
5)
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego, która jest
najkorzystniejsząofertąspośród ofert, które nie podlegająodrzuceniu w niniejszym postępowaniu;
6)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty, która zawiera rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący sięwniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert i w konsekwencji odrzucenia oferty złożonej przez
Strabag Sp. z o.o. i oferty złożonej przez Budimex S.A. oraz dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący siępodniósł,że w pkt. 25.2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zamawiający określił,że jedynym kryterium oceny ofert będzie cena (100%).
Bezpośrednio przed otwarciem ofert (dnia 7 maja 2012 r.) zamawiający podał kwotęjaką
zamierza przeznaczyćna finansowanie zamówienia - 211 925 000,00 zł brutto. W dniu 7 maja
odwołujący złożył ofertęna wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę171 424 045,07 zł. brutto.
Dnia 16 maja 2012 roku odwołujący otrzymał od zamawiającego zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty. Za najkorzystniejszązostała uznana oferta złożona przez Strabag Sp. z
o.o. za cenę127 886 729,64 zł brutto. Szacunkowa wartośćzamówienia wskazana w pkt. II.2.1)
ogłoszenia o zamówieniu, powiększona o podatek VAT wynosi, po odliczeniu przewidzianych w
pkt 8 SIWZ zamówieńuzupełniających, ok. 208 860 345 zł. Ponadto zamawiający zamierza
przeznaczyćna realizacjęprzedmiotowego zamówienia ww. kwotę211 925 000,00 zł. Cena
zaproponowana przez Strabag Sp. z o.o. jest cenąrażąco niską, bowiem jak wynika z
powyższego, cena oferty najkorzystniejszej jest o ok. 39% niższa od szacunkowej wartości
zamówienia. Druga w kolejności pod względem ceny, oferta złożona przez Budimex S.A.,
zawierała cenę139 441 435,18 zł brutto tj. o 33% niższąod szacowanej wartości zamówienia i
jest to równieżcena rażąco niska.
W ocenie odwołującego sięceny ofert Strabag Sp. z o.o. i Budimex S. A. nie mieszcząsię
w przyjętej i dopuszczalnej granicy zróżnicowania cen ofert złożonych przez poszczególnych
wykonawców i jako takie stanowiąprzejaw niedopuszczalnego w dziedzinie zamówień
publicznych naruszenia uczciwej konkurencji. Porównanie cen ofert złożonych przez
wykonawców w niniejszym postępowaniu wskazuje, iżceny oferty najkorzystniejszej i oferty
drugiej odbiegająznacznie od cen pozostałych ofert, w szczególności należy zauważyć,że
różnica w stosunku do trzeciej w rankingu ceny oferty, tj. oferty Odwołującego wynosi:
-
w przypadku oferty Strabag Sp. z o.o. ok. 25 %, zaśw stosunku do czwartej - ok. 29 %;
-
w przypadku oferty Budimex S.A. ok. ok. 19 %, zaśw stosunku do czwartej - ok. 23 %
W ocenie odwołującego oferty Strabag Sp. z o.o. i Budimex S.A. sąofertami zawierającymi
rażąco niskącenę. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem rażąco niska cena to cena
niewiarygodna, nierealistyczna, niepozwalająca na zrealizowanie przedmiotu zamówienia w
sposób gwarantujący należyte wykonanie. Cena rażąco niska to cena, która nie pokrywa kosztów
realizacji przedmiotu zamówienia, przez co budzi wątpliwości, co do zgodności z zasadami
konkurencji oraz co do możliwości należytego wykonania zamówienia. W tym kontekście
wybranie przez zamawiającego oferty o około 25 % tańszej niżoferta odwołującego i ok. 40 %
tańszej w stosunku do przedmiotu zamówienia, pozwala na postawienie jej zarzutu rażąco niskiej
ceny. Równieżzaniechanie odrzucenia oferty firmy Budimex S.A., która jest o 34% niższa niż
wartośćprzedmiotu zamówienia, pozwala na postawienie zarzutu rażąco niskiej ceny
przedmiotowej ofercie.
Odwołujący podnosi,że ceny oferowane przez Strabag Sp. z o.o. i Budimex S.A. są
cenami niewiarygodnymi, odbiegającymi od cen ofertowych innych wykonawców i stanowią
podstawędo stwierdzenia,że realizacja przedmiotowego zamówienia, równieżw przypadku
gdyby oferta Budimex S.A. została wybrana jako najkorzystniejsza, będzie odbywała sięponiżej
kosztów wytworzenia roboty budowlanej i jest cenąnierzetelnie skalkulowaną, co nie daje
gwarancji należytego wykonania zamówienia. Stanowi to niezaprzeczalnąpodstawędo
stwierdzenia,że cena zaoferowana przez obu wykonawców jest cenąrażąco niską. Zgodnie z art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek odrzucićofertę, jeżeli zawiera ona rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z analizy samych kosztów bezpośrednich przeprowadzonej przez odwołującego się
wynika,że, ceny jakie zaoferowały 2 pierwsze firmy sąrażąco niskie i nie wystarczające na
wykonanie zakresu prac torowych, nawet przy założeniu zerowego zysku i braku konieczności
ponoszenia jakichkolwiek kosztów. Oznacza to, iżwykonawcy ci zaoferowali zrealizowanie
zamówienia poniżej cen jego wykonania (ze stratą). Działanie takie jest niezgodne z art. 15 ust. 1
pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i powinno skutkowaćodrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp.
Przy najbardziej korzystnych cenach na rynku, najlepszych umowach z dostawcami
Strabag Sp. z o.o. oraz Budimex S.A. nie sąw stanie wykonaćtych robót, przy takim poziomie
cen. Oznacza to,że kwestionowane oferty zawierającenęznacząco odbiegającąod cen
przyjętych, wskazującąna fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Powyższe
dowodzi,że Strabag Sp. z o.o. oraz Budimex S.A. nie dajągwarancji należytego, rzetelnego
wykonania przedmiotowego zamówienie zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego, a zatem
stanowi ewidentne zagrożenia dla prawidłowej realizacji zamówienia publicznego.
Odwołujący siępodniósł,że zamawiający wystąpił do Strabag Sp. z o.o. w trybie art. 90
ust. 1 Pzp o złożenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny. W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnieńw zakresie rażąco niskiej ceny wykonawca
Strabag Sp. z o.o. wyjaśnił jedynie, iżzaoferowana przez niego cena nie jest cenąrażąco niską.
Wykonawca wykazywał, iżposiada upusty na zakup materiałów budowlanych, posiada duże i
nowoczesne zaplecze sprzętowe oraz duże zaplecze laboratoryjno-projektowe. Wskazał ponadto,
iżtrudno jest mu sięodnieśćdo wyceny i wątpliwości zamawiającego. z uwagi na brak
szczegółowych informacji, co w ocenie zamawiającego w zakresie oferty może budzić
wątpliwości." Tym samym wykonawca sam przyznał w swoim piśmie, iżwyjaśnienia nie odnoszą
siękonkretnie do elementów ceny oferty. Same zaśwyjaśnienia sąjedynie ogólnymi
oświadczeniami wykonawcy, w szczególności nie obalajądomniemania rażąco niskiej ceny.
W związku z powyższym, biorąc pod uwagę, zgodnie z dyspozycjąart. 90 ust. 2 ustawy
Pzp, która uprawnia zamawiającego do uznania,że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny jedynie
w przypadku, gdy wykonawca w wyjaśnieniach wykaże obiektywne czynniki, w szczególności
oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu
wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów,
zamawiający nie miał podstaw do uznania,że wykonawca Strabag Sp. z o.o. złożył ofertę
niezawierającąrażąco niskiej ceny.
W przypadku ceny oferty firmy Budimex SA, Zamawiający w sposób nieuprawniony
zaniechał wezwania do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, pomimo, iżoferta
tego wykonawcy była jedynie o 9 % wyższa od oferty Strabag Sp. z o.o., który został wezwany do
wyjaśnieńw zakresie rażąco niskiej ceny oraz co istotniejsze w sposób rażący odbiega od
wartości szacunkowej zamówienia . Tym samym zamawiający naruszył art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Cena oferty Budimex S.A. równieżjest cenąrażąco niską, za którąniemożliwe jest właściwe
wykonanie zamówienia.
Ponadto Odwołujący podnosi, iżdokonane przez niego wyliczenia dotyczące
poszczególnych branżstanowiących elementy przedmiotu zamówienia jednoznacznie wskazują,że oferty złożone przez Strabag Sp. z o. i Budimex S.A. stanowiączyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z
przedmiotowym przepisem czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedażtowarów lub usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odprzedażponiżej kosztów zakupu w celu
eliminacji innych przedsiębiorców. Ceny ofert Strabag Sp. z o.o. i Budimex S.A. nie tylko są
znacznie niższe od wartości przedmiotu zamówienia oszacowanej przez zamawiającego i ofert
konkurencji, ale równieżcena ta w całości jak i jej pojedyncze elementy wskazane w Tabeli
Elementów Rozliczeniowych pozycji zostały określone poniżej rynkowych kosztów ich wykonania.
Artykuł 15 ust. 1 pkt 1 ma zastosowanie do zjawiska gospodarczego, którego istotąjest sprzedaż
poniżej kosztów własnych, tj. takie zaniżenie ceny, którego skutkiem jest powstanie po stronie
wytwórcy towaru lubświadczącego usługęalbo sprzedawcy straty (sprzedażze stratą).
Dokonane powyżej wyliczenia wskazująjednoznacznie, iżoferty wykonawców Strabag Sp. z o.o.
i Budimex S.A. zostały wycenione nie tylko bez uwzględnienia zysku i kosztów pobocznych, ale
poniżej wartości materiałów niezbędnych do wykonania zadania w danej pozycji.
W dniu 25 maja 2012 roku wykonawca Budimex SA w Warszawie wniósł odwołanie
od czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej z ofert
złożonych w niniejszym postępowaniu oferty złożonej przez STRABAG Sp. z o. o. w
Pruszkowie.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie:
-
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Strabag Sp. z o.o. pomimo, iż
oferta wykonawcy zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia,
-
art. 90 ust. 3 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy, chociażwykonawca na
wezwanie
zamawiającego
nie
złożył
wyjaśnień
wystarczających,
tj.
wyjaśnień
uzasadniających wysokośćzaoferowanej ceny i potwierdzających tym samym,że cena ta
nie jest cenąrażąco niską,
-
art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp, poprzez niewykluczenie wykonawcy, który posłużył sięw celu
sporządzenia oferty osobąwykonującączynności związane z przygotowaniem postępowania
(Sebastianem Biernackim),
-
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu i wybór
oferty podlegającej odrzuceniu, co narusza zasadęuczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący sięwniósł o:
-
nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz nakazanie zamawiającemu dokonanie ponownej oceny i badania oferty, wykluczenie
wykonawcy
z
postępowania,
odrzucenie
oferty
wykonawcy
oraz
wybór
jako
najkorzystniejszej oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący siępodniósł,że szacunkowa wartośćprzedmiotu
zamówienia, zgodnie z informacjąpodanąprzez zamawiającego w ogłoszeniu o
zamówieniu, wynosi 173 709 016,39 zł (brutto 211 925 000,00 zł).
Wykonawca Strabag za wykonanie opisanego powyżej przedmiotu zamówienia
zaoferował cenęnetto 103 972 950,93 zł, a więc cenęo 69 736 065,46 zł niższąod tej, jaką
przyjął zamawiający. Odwołujący, który zajął drugąpozycjęna liście rankingowej, za
wykonanie przedmiotu zamówienia zaoferował natomiast cenęnetto w wysokości 113 367
020,47 zł. Cena ofertowa netto wykonawcy sklasyfikowanego na trzeciej pozycji listy
rankingowej wynosiła 139 369 142,33 zł, natomiast sklasyfikowanego na czwartej pozycji -
146 837 966,19 zł.
Znacząca dysproporcja pomiędzy cenązaoferowanąprzez Strabag a szacunkową
wartościązamówienia, skłoniła zamawiającego do wdrożenia procedury w trybie art. 90 ust.
1 Pzp, i wezwania Strabag do. złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość/ceny.
W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Strabag pismem z dnia 20.09.2011r.
wyjaśnił, iżcyt.: „jako duży europejski koncern posiadamy (Strabag sp. z o.o.) duże upusty
na zakup materiałów budowlanych. Głównie materiały jak np, masa mineralno - bitumiczna,
beton wytwarzamy samodzielnie. Wszystko to pozwala nam zaoferowaćceny tych
produktów i materiałów, po konkurencyjnych na rynku budowlanym cenach. Posiadamy
bardzo duże i nowoczesne zaplecze sprzętowo - transportowe pozwalające nam osiągnąć
wydajności obniżające koszty wykonania robót i nie zmuszające nas do wynajmowania
sprzętu budowlanego na rynku, co podraża realizacjęzadania. Pozyskanie materiału,
sprzętu, a tym samym zaplecza kadrowego i technicznego w zakresie własnych struktur,
wpłynęło dodatkowo na możliwośćobniżenia elementów cenotwórczych cen tj. kosztów.
Koncern Strabag sp. z o.o. posiada duże zapiecze laboratoryjne - projektowe, co z uwagi na
kontrakt w systemie „zaprojektuj i wybuduj" pozwoliło nam zoptymalizowaćrozwiązania
konstrukcyjne na tyle, aby dodatkowo oferta była konkurencyjna i zmniejszała koszty
związane z koniecznościąpozyskania rozwiązańzeźródeł zewnętrznych."
Złożone przez Strabag wyjaśnienia, w ocenie zamawiającego, potwierdziły, iżcena
wykonawcy nie jest cena rażąco niską, co znalazło swój wyraz w wyborze oferty Strabag
jako najkorzystniejszej.
Odwołujący sięzaznaczył,że norma wyrażona w art. 90 ust. 1 Pzp nakłada na
zamawiającego obowiązek zwrócenia siędo wykonawcy o szczegółowe wyjaśnienie
powodów zaproponowania ceny, jeśli w trakcie oceny ofert dojdzie on do przekonania,że ma
do czynienia z ofertązawierającącenęodbiegającąw istotny sposób od wartości przedmiotu
zamówienia lub cen w innych ofertach.
Ustawodawca nie określił przesłanek, wedle których zamawiający powinien wdrożyć
proceduręo wyjaśnienie ceny oferty. Jednakże nie oznacza to, iżdysponuje on w tym
zakresie pełnąswobodą. Zainicjowanie przez zamawiającego procedury wyjaśnieńjest
możliwe „jedynie wówczas, gdy całokształt zaistniałych okoliczności: w tym znanych
zamawiającemu cen rynkowych podobnych zamówień, ceny innych złożonych ofert oraz
wartośćoszacowania, wskazują, iżcena najkorzystniejszej oferty, odbiega na tyle od realiów
rynkowych,że nie jest wręcz możliwe i realne wykonanie całości przedmiotu zamówienia za
oferowanącenęw sposób należyty oraz nieprzynoszący straty po stronie wykonawcy.
Skoro zamawiający w niniejszej sprawie wezwał wykonawcędo wyjaśnienia
powodów zaproponowania ceny, zamawiający bez wątpienia dokonał całościowej analizy
oferty wykonawcy. Wświetle całokształtu okoliczności, w tym cen rynkowych, cen innych
ofert, słusznie zamawiający powziął wątpliwości w stosunku do dokonanego przez
wykonawcęszacunku, tj. czy cena ofertowa wykonawcy pozwala realnie wykonaćcałości
przedmiotu zamówienia za oferowanącenęw sposób należyty oraz nieprzynoszący straty po
stronie wykonawcy. Skutkiem wezwania zamawiającego wykonawca powinien na zasadzie
art. 6 kodeksu cywilnego, wykazać,że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia
za zaproponowanąprzez siebie cenę.
W ocenie odwołującego siętreśćzłożonych przez Strabag wyjaśnieńwżaden sposób
nie uzasadnia zaoferowanej przez niego ceny. W znaczącej mierze odnosi sięIn abstracto
do zaplecza i ogólnego potencjału technicznego wykonawcy i koncernu, do którego należy,
nie ukazując w istocie, jaki ma to rzeczywisty, realny wpływ na cenęoferty. Co więcej,
wyjaśnienia te sąna tyle ogólnikowe i lakoniczne,że na ich podstawie zamawiający nie był w
stanie ocenić, czy cena wykonawcy nie jest rażąco niska. Mając powyższe na względzie
zamawiający zobowiązany był w trybie art. 90 ust. 3 Pzp uznać,że Strabag nie złożył
wyjaśnień, a w konsekwencji zamawiający winien ofertęwykonawcy odrzucić. W
wyjaśnieniach Strabag podkreśla,że w formule „zaprojektuj i wybuduj" mógł przy kalkulacji
oferty przyjąćoptymalne rozwiązania konstrukcyjne, umożliwiające zmniejszenie ceny.
Twierdzenie to nabiera szczególnego znaczenia wobec faktu, iżzamówienie będzie
realizowaćSpółka EKKOM Sp. z o.o. (co wynika z faktu złożenia przez tęspółkę
dokumentów podmiotowych w trybie § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający...). Zgodnie z dołączonym do oferty
wykonawcy zobowiązaniem z dnia 18.04.2012r. Spółka EKKOM sp. z o.o. z siedzibąw
Krakowie zobowiązała sięoddania do dyspozycji Spółki Strabag sp. z o.o., w trybie art. 26
ust. 2b Pzp, 8 osób (projektantów) na okres ich udziału w wykonywaniu zamówienia (str. 78
oferty Wykonawcy). Wiceprezesem Spółki EKKOM jest Sebastian Biernacki, będący
jednocześnie osobąwykonującączynności związane z przygotowaniem postępowania,
zgodnie z wpisem do protokołu postępowania (str. 2). Nie budzi wątpliwości, iżchodzi o tę
samąosobę, bowiem Sebastian Biernacki jest także Prokurentem Spółki BUNG Polska Sp. z
o.o. (obecna firma PDKOM Sp. z o.o.) wpisanej do protokołu, której to spółki jedynym
wspólnikiem jest właśnie EKKOM Sp. z o.o.
Odwołujący siępodniósł,że w tym przypadku zachodzi przesłanka z art. 24 ust. 2 pkt
1 Pzp. Strabag posłużył siębowiem w celu sporządzenia oferty Sebastianem Biernackim,
mającym wiedzęna temat planowanych kosztów prac projektowych i robót, co z kolei
pozwoliło wykonawcy na skalkulowanie oferty na poziomie dużo niższym niżkonkurenci. Z
ogólnikowych wyjaśnieńStrabag wynika,że konkurenci kalkulowali oferty mając te same
warunki, co Strabag. Strabag nie miałżadnych sprzyjających mu okoliczności, o których
mowa w art. 90 ust. 2 Pzp. Jedynąwięc okolicznościąumożliwiającąStrabag na obniżenie
ceny była znajomośćrealiów projektu, które to informacje Strabag pozyskał od Sebastiana
Biernackiego, mającego własny interes (jako potencjalny podwykonawca i jako podmiot
udostępniający potencjał kadrowy) w uzyskaniu zamówienia przez Strabag. Taki stan rzeczy
nie może byćutrzymany, jako naruszający zasadęuczciwej konkurencji wykonawców.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołania z dnia 4 czerwca 2012 roku wniósł o
oddalenie obydwu odwołań.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca Strabag Sp. z o.o. z siedzibąw Pruszkowie.
Izba ustaliła, co następuje:
Wartośćzamówienia, zgodnie z protokołem postępowania, ustalona została na kwotę
275.316.398,70 zł, co stanowi równowartość68.493.481,62 euro, w tym wartość
przewidywanych zamówieńuzupełniających została ustalona na kwotę91.772.132,90 zł, co
stanowi równowartość22.831.160,54 euro. Bezpośrednio przed otwarciem ofert
zamawiający podał kwotę, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia w
wysokości 211.925.000,00 zł brutto.
W postępowaniu złożono 4 oferty nie podlegające odrzuceniu:
1. BUDIMEX SA w Warszawie– cena: 139.441.435,10 zł brutto
2. Konsorcjum
Firm:
FCC
Construccion
SA
w
Barcelonie,
Katowickie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego BUDUS SA w Katowicach –
cena: 180.610.698,41 zł brutto
3. STRABAG Sp. z o.o. z Pruszkowie – cena: 127.886.729,64 zł brutto
4. Konsorcjum Firm: ZUE SA w Krakowie, Mostostal Warszawa w Warszawie –
cena: 171.424.045,07 zł brutto.
Zamawiający pismem z dnia 10 maja 2012 roku zwrócił siędo wykonawcy Strabag o
udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów ceny mających wpływ na wysokośćceny
ofertowej.
Pismem z dnia 14 maja 2012 roku wykonawca Strabag złożył wyjaśnienia w kwestii
elementów jego oferty.
Wyjaśnił,że jako duży europejski koncern posiada duże upusty na zakup materiałów
budowlanych. Głównie materiały jak np. masa mineralno - bitumiczna, beton wytwarza
samodzielnie. Wszystko to pozwala mu zaoferowaćceny tych produktów i materiałów, po
konkurencyjnych na rynku budowlanym cenach. Posiada bardzo duże i nowoczesne
zaplecze sprzętowo - transportowe pozwalające mu osiągnąćwydajności obniżające koszty
wykonania robót i nie zmuszające go do wynajmowania sprzętu budowlanego na rynku, co
podraża realizacjęzadania. Pozyskanie materiału, sprzętu, a tym samym zaplecza
kadrowego i technicznego w zakresie własnych struktur, wpłynęło dodatkowo na możliwość
obniżenia elementów cenotwórczych cen tj. kosztów. Koncern Strabag sp. z o.o. posiada
duże zapiecze laboratoryjne - projektowe, co z uwagi na kontrakt w systemie „zaprojektuj i
wybuduj" pozwoliło mu zoptymalizowaćrozwiązania konstrukcyjne na tyle, aby dodatkowo
oferta była konkurencyjna i zmniejszała koszty związane z koniecznościąpozyskania
rozwiązańzeźródeł zewnętrznych.
Ponadto wskazał,że z uwagi na to,że kontrakt jest w systemie „zaprojektuj i
wybuduj” trudno mu odnieśćsiędo wyceny i wątpliwości zamawiającego, z uwagi na brak
szczegółowych informacji, co w ocenie zamawiającego w zakresie oferty może budzić
wątpliwości. Stwierdził,że w tym stanie rzeczy nie ma możliwości odniesienia siędo
konkretów.
Wyjaśnił też,że zaoferowana przez niego cena za wykonanie przedmiotu zamówienia
nie jest cenąodbiegającąod jego rzeczywistej wartości i pozwala bez strat na finansowanie
wykonania zamówienia z wynagrodzenia umownego, za które to zamówienie należy
wykonać. Cena zaoferowana przez Strabag Sp. z o.o. jest realna, adekwatna do zakresu i
kosztów prac składających sięna dany przedmiot zamówienia. Jest cenąrynkowąmożliwą
do określenia na rynku, na którym ceny wyznaczane sąm.in. poprzez ogólnąsytuację
gospodarcząpanującąw danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-
organizacyjny oraz obecnośći funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie
na nim działających.
W dniu 25 maja 2012 roku wniesione zostały odwołania przez Konsorcjum firm: ZUE
Spółka Akcyjna w Krakowie, Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna w Warszawie oraz
Budimex SA w Warszawie.
Pismem z dnia 28 maja 2012 roku zamawiający zwrócił siędo wykonawcy Budimex
SA o udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny
ofertowej. Wykonawca Budimex złożył wyjaśnienia w dniu 1 czerwca 2012 roku.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołania sązasadne.
Izba stwierdziła,że odwołujący sięsąuprawnieni do wnoszeniaśrodków ochrony
prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy – Pzp zamawiający w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca sięw formie
pisemnej do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Analiza treści wskazanego przepisu
pozwala na wniosek, iżzamawiający jest obowiązanyżądaćod wykonawcy udzielenia
stosownych wyjaśnieńkażdorazowo, gdy tylko poweźmie wątpliwości co do zaoferowanej
ceny pod względem jej rażącego zaniżenia. Zamawiający obowiązany jest zbadać
zaoferowanącenęw odniesieniu do danych, którymi dysponuje. Izba stoi na stanowisku, iż
punktem odniesienia dla zamawiającego nie powinna byćwyłącznie ustalona przez niego
wartośćzamówienia, ale także ceny zaoferowane przez innych wykonawców, biorących
udział w postępowaniu.
A zatem, jeśli w trakcie oceny ofert zamawiający ma do czynienia z ofertą
zawierającącenęodbiegającąw istotny sposób od wartości przedmiotu zamówienia oraz
innych ofert, w celu ustalenia, czy oferta zawiera cenęrażąco niskąw stosunku do
przedmiotu zamówienia, obowiązany jest zwrócićsiędo wykonawcy o szczegółowe
wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej ceny.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający zwrócił sięo wyjaśnienia dotyczące
zaoferowanej ceny do wykonawcy Strabag Sp. z o.o. oraz do wykonawcy Budimex SA,
jednakże w przypadku drugiego ze wskazanych wykonawców zrobił to dopiero wówczas, gdy
jego decyzja została zaskarżona w drodze wniesionych odwołań. Na rozprawie podnosił, iż
do wykonawcy Strabag zwrócił sięjedynie dlatego, iżbyła to oferta najtańsza, natomiast do
wykonawcy Budimex - gdyżchciał zgromadzićmateriał w celu przedstawienia go Krajowej
Izbie Odwoławczej. Oświadczenia zamawiającego znajdująsięz protokole rozprawy z dnia 5
czerwca 2012 roku.
Ze stanowiska zamawiającego wynika, iżw jego ocenie brak było podstaw do
wszczęcia postępowania wyjaśniającego w kwestii rażąco niskiej ceny wobec wskazanych
wykonawców. Izba zbadała zatem przesłanki ewentualnego przeprowadzenia takiego
postępowania i skonstatowała, iżw przypadku cen zaoferowanych przez wykonawców
Strabag i Budimex istniały podstawy dożądania złożenia przez nich wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Zaoferowane ceny w sposób znaczny
odbiegajązarówno od wartości szacunkowej zamówienia, jak i cen pozostałych
wykonawców.
Izba wskazuje na brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp odnoszącego cenędo
wartości przedmiotu zamówienia – ma to być„cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia”. Tym samym, to realna, rynkowa wartośćdanego zamówienia jest punktem odniesienia
dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie
cenąodbiegającąod jego rzeczywistej wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona
obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania
zamówienia z innychźródeł niżwynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, cena
rażąco niska jest więc cenąnierealistyczną, nieadekwatnądo zakresu i kosztów prac składających się
na dany przedmiot zamówienia, zakładającąwykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych
kosztów i w takim sensie nie jest cenąrynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny
wyznaczane sąm.in. poprzez ogólnąsytuacjęgospodarcząpanującąw danej branży i jej otoczeniu
biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecnośći funkcjonowanie uczciwej
konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających… etc. Definicja tego typu została wypracowana
w orzecznictwie i nie występująw tym zakresie kontrowersje.
Dokonując analizy wyjaśnieńzłożonych przez Strabag Sp. z o.o. Izba stwierdziła, iż
wyjaśnienia te sązbyt ogólne, by uznaćje za wystarczające do uznania,że wykonawca ten
nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Wykonawca Strabag wskazał kilka okoliczności, które w
jego ocenie wpływająna obniżenie ceny, ale nie wykazał sposobu tego wpływu, nie podał
realnych wartości obniżających cenę, ponadto stwierdził,że z uwagi na to,że kontrakt jest w
systemie „projektuj i buduj” nie ma możliwości odniesienia siędo konkretów. Tymczasem dla
wyjaśnienia elementów ceny mających wpływ na jej wysokośćistotne sąwłaśnie konkretne
wartości i ich wpływ na cenę. Wykonawca podnosząc,że nie ma możliwości odniesienia się
do konkretów niejako przyznał,że jego wyjaśnienia nie mogązostaćpotraktowane jako
wystarczające do uznania,że jego cena nie jest rażąco zaniżona. Stanowisko takie budzi
uzasadnione wątpliwości, ponieważwykonawca ten skalkulował cenęoferty i winien
wiedzieć, na podstawie czego i w jaki sposób mógł obniżyćcenęoferty.
W myśl art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który nie
złożył wyjaśnieńlub jeżeli dokonana wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. W dyspozycji
tegożprzepisu znajduje sięrównieżsytuacja, kiedy wykonawca złożył wyjaśnienia, ale
wyjaśnienia te sązbyt ogólnikowe, by ocenić, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Zważyćnależy, iżnie chodzi tu bowiem o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich
wyjaśnień, które w sposób nie budzący wątpliwości pozwalająna ocenęoferty pod
względem zaoferowania rażąco niskiej ceny. Wskazówkądla wykonawcy składającego
wyjaśnienia winien byćprzepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, w którym jest mowa nie tylko o
złożonych wyjaśnieniach, ale równieżo dowodach na ich potwierdzenie. Oczywistym jest
zatem,że przedstawione wyjaśnienia winny byćnie tylko konkretne i przekonywujące, ale
równieżpoparte stosownymi dowodami.
Uznając,że wykonawca Strabag nie udowodnił, iżjego cena nie jest rażąco zaniżona
Izba nakazała odrzucenie jego oferty.
Odnosząc siędo oferty złożonej przez wykonawcy Budimex SA Izba uznała za
konieczne nakazanie zamawiającemu wezwanie tegożwykonawcy do złożenia wyjaśnieńw
celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba uznała za wadliwe działanie zamawiającego polegające nażądaniu takich wyjaśnieńod
tegożwykonawcy jużpo wyborze najkorzystniejszej oferty i po zawiadomieniu o tym
wykonawców biorących udział w postępowaniu. Izba nie zgadza sięw tym przypadku ze
stanowiskiem zamawiającego, iżustawa Pzp nie precyzuje, kiedy należy zwrócićsiędo
wykonawcy o złożenie takich wyjaśnień. Co prawda,żaden z przepisów ustawy nie wskazuje
expressis verbis, iżzamawiający zwraca siędo wykonawcy o udzielenie wyjaśnieńw kwestii
rażąco niskiej ceny przed wyborem najkorzystniejszej oferty, niemniej jednak wniosek taki
jest oczywisty wświetle przepisów ustawy dotyczących czynności zamawiającego
podejmowanych w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.Żądanie złożenia wyjaśnieńw kwestii rażąco niskiej ceny jest bowiem elementem badania i
oceny ofert. Złożenie przez wykonawcęwyjaśnieńdowodzących,że jego cena nie jest
rażąco zaniżona ma taki skutek,że oferta jest oceniana na podstawie kryteriów oceny ofert i
może zostaćuznana za najkorzystniejszą. Z kolei nie złożenie wyjaśnieńlub nie wykazanie
przez wykonawcę,że jego oferta nie jest rażąco niska skutkuje odrzuceniem oferty
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i 93 ust. 3 ustawy Pzp. Wszystkie te czynności
muszązostaćdokonane przed wyborem najkorzystniejszej oferty, ponieważwybór ten jest
dokonywany wyłącznie spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
Podsumowując powyższa Izba stwierdza,że zamawiający obowiązany był równieżżądaćwyjaśnieńw kwestii rażąco niskiej ceny od wykonawcy Budimex, ponieważcena
zaoferowana przez tego wykonawcęw sposób istotny odbiega od wartości zamówienia i
ofert
innych
wykonawców.
Czynności
tej
powinien
dokonać
przed
wyborem
najkorzystniejszej oferty. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcęBudimex w wyniku
wezwania z dnia 28 maja 2012 roku nie zostały przez Izbęocenione, ponieważzostały
złożone w wyniku wadliwego wezwania, które Izba nakazała unieważnić. Dlatego teżIzba
nakazała zamawiającemu dokonanie czynności ponownego wezwania wykonawcy Budimex
do złożenia niezbędnych wyjaśnień.
Izba nie uwzględniła zarzutu odwołującego sięBudimex SA naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 1 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie wykonawcy Strabag Sp. z o.o., który posłużył się
w celu sporządzenia oferty osobąwykonującączynności związane z przygotowaniem
postępowania, tj. Panem Sebastianem Biernackim. Odwołujący siępodniósł,że zamówienie
będzie realizowaćSpółka EKKOM Sp. z o.o., która zobowiązała siędo oddania do
dyspozycji Strabag w trybie art. 26 ust. 2 b 8 osób (projektantów) na okres ich udziału w
wykonywaniu zamówienia. Wiceprezesem EKKOM jest Sebastian Biernacki, będący
jednocześnie osobąwykonującączynności związane z przygotowaniem postępowania,
zgodnie z wpisem do protokołu postępowania.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza sięwykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane z
przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali sięw celu sporządzenia oferty
osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chybaże udział tych wykonawców
w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji.
Zgodnie z protokołem postępowania Pan Sebastian Biernacki brał udział w ustalaniu
wartości zamówienia. Z wyjaśnieńzamawiającego zawartych w odpowiedzi na odwołanie
wynika,że Pan Sebastian Biernacki opracował program funkcjonalno-użytkowy, obejmujący
opis zadania budowlanego.
Zdaniem Izby opracowanie programu funkcjonalno-użytkowego przez Pana
Biernackiego nie utrudnia uczciwej konkurencji. Program funkcjonalno-użytkowy jest
dokumentem jawnym i dostępnym dla wszystkich wykonawców. Z faktu uczestniczenia Pana
Biernackiego w opracowaniu programu nie wynika,że miał większąwiedzęniżinni
uczestnicy postępowania.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
1. Uwzględnia obydwa odwołania i nakazuje zamawiającemu – Gminie Miejskiej
Kraków – Zarządowi Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy
Strabag
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
w
Pruszkowie,
unieważnienie czynności z dnia 28 maja 2012 roku wezwania wykonawcy
Budimex Spółka Akcyjna w Warszawie do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia,
czy jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, dokonanie ponownego wezwania wykonawcy Budimex Spółka
Akcyjna w Warszawie do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
dokonanie ponownej oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Kraków – Zarząd Infrastruktury
Komunalnej i Transportu w Krakowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez
Konsorcjum firm: ZUE Spółka Akcyjna w Krakowie, Mostostal Warszawa
Spółka Akcyjna w Warszawie (20 000 zł 00 gr) oraz Budimex Spółkę
Akcyjną w Warszawie (20 000 zł 00 gr) tytułem wpisów od odwołań.
2.2.
zasądza od zamawiającego – Gminy Miejskiej Kraków – Zarządu
Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie na rzecz Konsorcjum
firm: ZUE Spółka Akcyjna w Krakowie, Mostostal Warszawa Spółka
Akcyjna w Warszawie kwotę23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy
tysiące złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika
2.3.
zasądza od zamawiającego – Gminy Miejskiej Kraków – Zarządu
Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie na rzecz Budimex
Spółki Akcyjnej w Warszawie kwotę23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
trzy tysiące złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
………………………………
Sygn. akt:
KIO 1178/12
KIO 1081/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miejska Kraków – Zarząd Infrastruktury Komunalnej i
Transportu w Krakowie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
przebudowęlinii tramwajowej na odcinku Rondo Mogilskie – Al. Jana Pawła II – Plac
Centralny wraz z systemem kierowania ruchem w Krakowie.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. Nr 113, poz. 759 ze zmianami), zwanej
dalej ustawąPzp.
W dniu 25 maja 2012 roku Konsorcjum firm: ZUE SA w Krakowie i Mostostal
Warszawa w Warszawie wnieśli odwołanie wobec czynności zamawiającego dotyczącej
wyboru najkorzystniejszej oferty, podjętej w ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Przebudowęlinii
tramwajowej na odcinku Rondo Mogilskie - Al. Jana Pawła III - Plac Centralny wraz z systemem
sterowania ruchem w Krakowie" opublikowanego w dniu 17 lutego 2012 r. w Suplemencie do
Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej nr 2010/S 33-052096.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp przez bezprawne i bezzasadne uznanie, iż:
a.
oferta złożona przez firmęStrabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków nie
jest ofertąz rażąco niskąceną, a w rezultacie zaniechanie odrzucenia tej oferty i dokonanie jej
wyboru jako najkorzystniejszej, pomimoże oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia określonego przez Zamawiającego;
b.
oferta złożona przez firmęBudimex S.A. ul. Stawki 40 10, 01-040 Warszawa nie jest
ofertąz rażąco niskąceną, a w rezultacie zaniechanie odrzucenia tej oferty i pomimoże oferta
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia określonego przez
Zamawiającego;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (tekst jedn. Dz. U. z 2003 Nr 153 Poz. 1503] ,
poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Strabag Sp. z o.o. i Budimex S.A. pomimo, iżich złożenie
stanowiło czyny nieuczciwej konkurencji;
3)
art. 90 ust. 2 ustawy Pzp poprzez bezprawne, bezzasadne i błędne uznanie, iż
wyjaśnienia złożone przez Strabag Sp. z o.o. potwierdzają, iżcena oferty nie jest cena rażąco
niską;
4)
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak wezwania Budimex S.A. do złożenia wyjaśnieńw
zakresie rażąco niskiej ceny, pomimo, iżcena ta znacznie odbiega od szacunkowej wartości
zamówienia i powinna zostaćuznana rażąco niską;
5)
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego, która jest
najkorzystniejsząofertąspośród ofert, które nie podlegająodrzuceniu w niniejszym postępowaniu;
6)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty, która zawiera rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący sięwniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert i w konsekwencji odrzucenia oferty złożonej przez
Strabag Sp. z o.o. i oferty złożonej przez Budimex S.A. oraz dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący siępodniósł,że w pkt. 25.2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zamawiający określił,że jedynym kryterium oceny ofert będzie cena (100%).
Bezpośrednio przed otwarciem ofert (dnia 7 maja 2012 r.) zamawiający podał kwotęjaką
zamierza przeznaczyćna finansowanie zamówienia - 211 925 000,00 zł brutto. W dniu 7 maja
odwołujący złożył ofertęna wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę171 424 045,07 zł. brutto.
Dnia 16 maja 2012 roku odwołujący otrzymał od zamawiającego zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty. Za najkorzystniejszązostała uznana oferta złożona przez Strabag Sp. z
o.o. za cenę127 886 729,64 zł brutto. Szacunkowa wartośćzamówienia wskazana w pkt. II.2.1)
ogłoszenia o zamówieniu, powiększona o podatek VAT wynosi, po odliczeniu przewidzianych w
pkt 8 SIWZ zamówieńuzupełniających, ok. 208 860 345 zł. Ponadto zamawiający zamierza
przeznaczyćna realizacjęprzedmiotowego zamówienia ww. kwotę211 925 000,00 zł. Cena
zaproponowana przez Strabag Sp. z o.o. jest cenąrażąco niską, bowiem jak wynika z
powyższego, cena oferty najkorzystniejszej jest o ok. 39% niższa od szacunkowej wartości
zamówienia. Druga w kolejności pod względem ceny, oferta złożona przez Budimex S.A.,
zawierała cenę139 441 435,18 zł brutto tj. o 33% niższąod szacowanej wartości zamówienia i
jest to równieżcena rażąco niska.
W ocenie odwołującego sięceny ofert Strabag Sp. z o.o. i Budimex S. A. nie mieszcząsię
w przyjętej i dopuszczalnej granicy zróżnicowania cen ofert złożonych przez poszczególnych
wykonawców i jako takie stanowiąprzejaw niedopuszczalnego w dziedzinie zamówień
publicznych naruszenia uczciwej konkurencji. Porównanie cen ofert złożonych przez
wykonawców w niniejszym postępowaniu wskazuje, iżceny oferty najkorzystniejszej i oferty
drugiej odbiegająznacznie od cen pozostałych ofert, w szczególności należy zauważyć,że
różnica w stosunku do trzeciej w rankingu ceny oferty, tj. oferty Odwołującego wynosi:
-
w przypadku oferty Strabag Sp. z o.o. ok. 25 %, zaśw stosunku do czwartej - ok. 29 %;
-
w przypadku oferty Budimex S.A. ok. ok. 19 %, zaśw stosunku do czwartej - ok. 23 %
W ocenie odwołującego oferty Strabag Sp. z o.o. i Budimex S.A. sąofertami zawierającymi
rażąco niskącenę. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem rażąco niska cena to cena
niewiarygodna, nierealistyczna, niepozwalająca na zrealizowanie przedmiotu zamówienia w
sposób gwarantujący należyte wykonanie. Cena rażąco niska to cena, która nie pokrywa kosztów
realizacji przedmiotu zamówienia, przez co budzi wątpliwości, co do zgodności z zasadami
konkurencji oraz co do możliwości należytego wykonania zamówienia. W tym kontekście
wybranie przez zamawiającego oferty o około 25 % tańszej niżoferta odwołującego i ok. 40 %
tańszej w stosunku do przedmiotu zamówienia, pozwala na postawienie jej zarzutu rażąco niskiej
ceny. Równieżzaniechanie odrzucenia oferty firmy Budimex S.A., która jest o 34% niższa niż
wartośćprzedmiotu zamówienia, pozwala na postawienie zarzutu rażąco niskiej ceny
przedmiotowej ofercie.
Odwołujący podnosi,że ceny oferowane przez Strabag Sp. z o.o. i Budimex S.A. są
cenami niewiarygodnymi, odbiegającymi od cen ofertowych innych wykonawców i stanowią
podstawędo stwierdzenia,że realizacja przedmiotowego zamówienia, równieżw przypadku
gdyby oferta Budimex S.A. została wybrana jako najkorzystniejsza, będzie odbywała sięponiżej
kosztów wytworzenia roboty budowlanej i jest cenąnierzetelnie skalkulowaną, co nie daje
gwarancji należytego wykonania zamówienia. Stanowi to niezaprzeczalnąpodstawędo
stwierdzenia,że cena zaoferowana przez obu wykonawców jest cenąrażąco niską. Zgodnie z art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek odrzucićofertę, jeżeli zawiera ona rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z analizy samych kosztów bezpośrednich przeprowadzonej przez odwołującego się
wynika,że, ceny jakie zaoferowały 2 pierwsze firmy sąrażąco niskie i nie wystarczające na
wykonanie zakresu prac torowych, nawet przy założeniu zerowego zysku i braku konieczności
ponoszenia jakichkolwiek kosztów. Oznacza to, iżwykonawcy ci zaoferowali zrealizowanie
zamówienia poniżej cen jego wykonania (ze stratą). Działanie takie jest niezgodne z art. 15 ust. 1
pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i powinno skutkowaćodrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp.
Przy najbardziej korzystnych cenach na rynku, najlepszych umowach z dostawcami
Strabag Sp. z o.o. oraz Budimex S.A. nie sąw stanie wykonaćtych robót, przy takim poziomie
cen. Oznacza to,że kwestionowane oferty zawierającenęznacząco odbiegającąod cen
przyjętych, wskazującąna fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Powyższe
dowodzi,że Strabag Sp. z o.o. oraz Budimex S.A. nie dajągwarancji należytego, rzetelnego
wykonania przedmiotowego zamówienie zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego, a zatem
stanowi ewidentne zagrożenia dla prawidłowej realizacji zamówienia publicznego.
Odwołujący siępodniósł,że zamawiający wystąpił do Strabag Sp. z o.o. w trybie art. 90
ust. 1 Pzp o złożenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny. W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnieńw zakresie rażąco niskiej ceny wykonawca
Strabag Sp. z o.o. wyjaśnił jedynie, iżzaoferowana przez niego cena nie jest cenąrażąco niską.
Wykonawca wykazywał, iżposiada upusty na zakup materiałów budowlanych, posiada duże i
nowoczesne zaplecze sprzętowe oraz duże zaplecze laboratoryjno-projektowe. Wskazał ponadto,
iżtrudno jest mu sięodnieśćdo wyceny i wątpliwości zamawiającego. z uwagi na brak
szczegółowych informacji, co w ocenie zamawiającego w zakresie oferty może budzić
wątpliwości." Tym samym wykonawca sam przyznał w swoim piśmie, iżwyjaśnienia nie odnoszą
siękonkretnie do elementów ceny oferty. Same zaśwyjaśnienia sąjedynie ogólnymi
oświadczeniami wykonawcy, w szczególności nie obalajądomniemania rażąco niskiej ceny.
W związku z powyższym, biorąc pod uwagę, zgodnie z dyspozycjąart. 90 ust. 2 ustawy
Pzp, która uprawnia zamawiającego do uznania,że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny jedynie
w przypadku, gdy wykonawca w wyjaśnieniach wykaże obiektywne czynniki, w szczególności
oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu
wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów,
zamawiający nie miał podstaw do uznania,że wykonawca Strabag Sp. z o.o. złożył ofertę
niezawierającąrażąco niskiej ceny.
W przypadku ceny oferty firmy Budimex SA, Zamawiający w sposób nieuprawniony
zaniechał wezwania do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, pomimo, iżoferta
tego wykonawcy była jedynie o 9 % wyższa od oferty Strabag Sp. z o.o., który został wezwany do
wyjaśnieńw zakresie rażąco niskiej ceny oraz co istotniejsze w sposób rażący odbiega od
wartości szacunkowej zamówienia . Tym samym zamawiający naruszył art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Cena oferty Budimex S.A. równieżjest cenąrażąco niską, za którąniemożliwe jest właściwe
wykonanie zamówienia.
Ponadto Odwołujący podnosi, iżdokonane przez niego wyliczenia dotyczące
poszczególnych branżstanowiących elementy przedmiotu zamówienia jednoznacznie wskazują,że oferty złożone przez Strabag Sp. z o. i Budimex S.A. stanowiączyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z
przedmiotowym przepisem czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedażtowarów lub usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odprzedażponiżej kosztów zakupu w celu
eliminacji innych przedsiębiorców. Ceny ofert Strabag Sp. z o.o. i Budimex S.A. nie tylko są
znacznie niższe od wartości przedmiotu zamówienia oszacowanej przez zamawiającego i ofert
konkurencji, ale równieżcena ta w całości jak i jej pojedyncze elementy wskazane w Tabeli
Elementów Rozliczeniowych pozycji zostały określone poniżej rynkowych kosztów ich wykonania.
Artykuł 15 ust. 1 pkt 1 ma zastosowanie do zjawiska gospodarczego, którego istotąjest sprzedaż
poniżej kosztów własnych, tj. takie zaniżenie ceny, którego skutkiem jest powstanie po stronie
wytwórcy towaru lubświadczącego usługęalbo sprzedawcy straty (sprzedażze stratą).
Dokonane powyżej wyliczenia wskazująjednoznacznie, iżoferty wykonawców Strabag Sp. z o.o.
i Budimex S.A. zostały wycenione nie tylko bez uwzględnienia zysku i kosztów pobocznych, ale
poniżej wartości materiałów niezbędnych do wykonania zadania w danej pozycji.
W dniu 25 maja 2012 roku wykonawca Budimex SA w Warszawie wniósł odwołanie
od czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej z ofert
złożonych w niniejszym postępowaniu oferty złożonej przez STRABAG Sp. z o. o. w
Pruszkowie.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie:
-
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Strabag Sp. z o.o. pomimo, iż
oferta wykonawcy zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia,
-
art. 90 ust. 3 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy, chociażwykonawca na
wezwanie
zamawiającego
nie
złożył
wyjaśnień
wystarczających,
tj.
wyjaśnień
uzasadniających wysokośćzaoferowanej ceny i potwierdzających tym samym,że cena ta
nie jest cenąrażąco niską,
-
art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp, poprzez niewykluczenie wykonawcy, który posłużył sięw celu
sporządzenia oferty osobąwykonującączynności związane z przygotowaniem postępowania
(Sebastianem Biernackim),
-
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu i wybór
oferty podlegającej odrzuceniu, co narusza zasadęuczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący sięwniósł o:
-
nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz nakazanie zamawiającemu dokonanie ponownej oceny i badania oferty, wykluczenie
wykonawcy
z
postępowania,
odrzucenie
oferty
wykonawcy
oraz
wybór
jako
najkorzystniejszej oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący siępodniósł,że szacunkowa wartośćprzedmiotu
zamówienia, zgodnie z informacjąpodanąprzez zamawiającego w ogłoszeniu o
zamówieniu, wynosi 173 709 016,39 zł (brutto 211 925 000,00 zł).
Wykonawca Strabag za wykonanie opisanego powyżej przedmiotu zamówienia
zaoferował cenęnetto 103 972 950,93 zł, a więc cenęo 69 736 065,46 zł niższąod tej, jaką
przyjął zamawiający. Odwołujący, który zajął drugąpozycjęna liście rankingowej, za
wykonanie przedmiotu zamówienia zaoferował natomiast cenęnetto w wysokości 113 367
020,47 zł. Cena ofertowa netto wykonawcy sklasyfikowanego na trzeciej pozycji listy
rankingowej wynosiła 139 369 142,33 zł, natomiast sklasyfikowanego na czwartej pozycji -
146 837 966,19 zł.
Znacząca dysproporcja pomiędzy cenązaoferowanąprzez Strabag a szacunkową
wartościązamówienia, skłoniła zamawiającego do wdrożenia procedury w trybie art. 90 ust.
1 Pzp, i wezwania Strabag do. złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość/ceny.
W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Strabag pismem z dnia 20.09.2011r.
wyjaśnił, iżcyt.: „jako duży europejski koncern posiadamy (Strabag sp. z o.o.) duże upusty
na zakup materiałów budowlanych. Głównie materiały jak np, masa mineralno - bitumiczna,
beton wytwarzamy samodzielnie. Wszystko to pozwala nam zaoferowaćceny tych
produktów i materiałów, po konkurencyjnych na rynku budowlanym cenach. Posiadamy
bardzo duże i nowoczesne zaplecze sprzętowo - transportowe pozwalające nam osiągnąć
wydajności obniżające koszty wykonania robót i nie zmuszające nas do wynajmowania
sprzętu budowlanego na rynku, co podraża realizacjęzadania. Pozyskanie materiału,
sprzętu, a tym samym zaplecza kadrowego i technicznego w zakresie własnych struktur,
wpłynęło dodatkowo na możliwośćobniżenia elementów cenotwórczych cen tj. kosztów.
Koncern Strabag sp. z o.o. posiada duże zapiecze laboratoryjne - projektowe, co z uwagi na
kontrakt w systemie „zaprojektuj i wybuduj" pozwoliło nam zoptymalizowaćrozwiązania
konstrukcyjne na tyle, aby dodatkowo oferta była konkurencyjna i zmniejszała koszty
związane z koniecznościąpozyskania rozwiązańzeźródeł zewnętrznych."
Złożone przez Strabag wyjaśnienia, w ocenie zamawiającego, potwierdziły, iżcena
wykonawcy nie jest cena rażąco niską, co znalazło swój wyraz w wyborze oferty Strabag
jako najkorzystniejszej.
Odwołujący sięzaznaczył,że norma wyrażona w art. 90 ust. 1 Pzp nakłada na
zamawiającego obowiązek zwrócenia siędo wykonawcy o szczegółowe wyjaśnienie
powodów zaproponowania ceny, jeśli w trakcie oceny ofert dojdzie on do przekonania,że ma
do czynienia z ofertązawierającącenęodbiegającąw istotny sposób od wartości przedmiotu
zamówienia lub cen w innych ofertach.
Ustawodawca nie określił przesłanek, wedle których zamawiający powinien wdrożyć
proceduręo wyjaśnienie ceny oferty. Jednakże nie oznacza to, iżdysponuje on w tym
zakresie pełnąswobodą. Zainicjowanie przez zamawiającego procedury wyjaśnieńjest
możliwe „jedynie wówczas, gdy całokształt zaistniałych okoliczności: w tym znanych
zamawiającemu cen rynkowych podobnych zamówień, ceny innych złożonych ofert oraz
wartośćoszacowania, wskazują, iżcena najkorzystniejszej oferty, odbiega na tyle od realiów
rynkowych,że nie jest wręcz możliwe i realne wykonanie całości przedmiotu zamówienia za
oferowanącenęw sposób należyty oraz nieprzynoszący straty po stronie wykonawcy.
Skoro zamawiający w niniejszej sprawie wezwał wykonawcędo wyjaśnienia
powodów zaproponowania ceny, zamawiający bez wątpienia dokonał całościowej analizy
oferty wykonawcy. Wświetle całokształtu okoliczności, w tym cen rynkowych, cen innych
ofert, słusznie zamawiający powziął wątpliwości w stosunku do dokonanego przez
wykonawcęszacunku, tj. czy cena ofertowa wykonawcy pozwala realnie wykonaćcałości
przedmiotu zamówienia za oferowanącenęw sposób należyty oraz nieprzynoszący straty po
stronie wykonawcy. Skutkiem wezwania zamawiającego wykonawca powinien na zasadzie
art. 6 kodeksu cywilnego, wykazać,że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia
za zaproponowanąprzez siebie cenę.
W ocenie odwołującego siętreśćzłożonych przez Strabag wyjaśnieńwżaden sposób
nie uzasadnia zaoferowanej przez niego ceny. W znaczącej mierze odnosi sięIn abstracto
do zaplecza i ogólnego potencjału technicznego wykonawcy i koncernu, do którego należy,
nie ukazując w istocie, jaki ma to rzeczywisty, realny wpływ na cenęoferty. Co więcej,
wyjaśnienia te sąna tyle ogólnikowe i lakoniczne,że na ich podstawie zamawiający nie był w
stanie ocenić, czy cena wykonawcy nie jest rażąco niska. Mając powyższe na względzie
zamawiający zobowiązany był w trybie art. 90 ust. 3 Pzp uznać,że Strabag nie złożył
wyjaśnień, a w konsekwencji zamawiający winien ofertęwykonawcy odrzucić. W
wyjaśnieniach Strabag podkreśla,że w formule „zaprojektuj i wybuduj" mógł przy kalkulacji
oferty przyjąćoptymalne rozwiązania konstrukcyjne, umożliwiające zmniejszenie ceny.
Twierdzenie to nabiera szczególnego znaczenia wobec faktu, iżzamówienie będzie
realizowaćSpółka EKKOM Sp. z o.o. (co wynika z faktu złożenia przez tęspółkę
dokumentów podmiotowych w trybie § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający...). Zgodnie z dołączonym do oferty
wykonawcy zobowiązaniem z dnia 18.04.2012r. Spółka EKKOM sp. z o.o. z siedzibąw
Krakowie zobowiązała sięoddania do dyspozycji Spółki Strabag sp. z o.o., w trybie art. 26
ust. 2b Pzp, 8 osób (projektantów) na okres ich udziału w wykonywaniu zamówienia (str. 78
oferty Wykonawcy). Wiceprezesem Spółki EKKOM jest Sebastian Biernacki, będący
jednocześnie osobąwykonującączynności związane z przygotowaniem postępowania,
zgodnie z wpisem do protokołu postępowania (str. 2). Nie budzi wątpliwości, iżchodzi o tę
samąosobę, bowiem Sebastian Biernacki jest także Prokurentem Spółki BUNG Polska Sp. z
o.o. (obecna firma PDKOM Sp. z o.o.) wpisanej do protokołu, której to spółki jedynym
wspólnikiem jest właśnie EKKOM Sp. z o.o.
Odwołujący siępodniósł,że w tym przypadku zachodzi przesłanka z art. 24 ust. 2 pkt
1 Pzp. Strabag posłużył siębowiem w celu sporządzenia oferty Sebastianem Biernackim,
mającym wiedzęna temat planowanych kosztów prac projektowych i robót, co z kolei
pozwoliło wykonawcy na skalkulowanie oferty na poziomie dużo niższym niżkonkurenci. Z
ogólnikowych wyjaśnieńStrabag wynika,że konkurenci kalkulowali oferty mając te same
warunki, co Strabag. Strabag nie miałżadnych sprzyjających mu okoliczności, o których
mowa w art. 90 ust. 2 Pzp. Jedynąwięc okolicznościąumożliwiającąStrabag na obniżenie
ceny była znajomośćrealiów projektu, które to informacje Strabag pozyskał od Sebastiana
Biernackiego, mającego własny interes (jako potencjalny podwykonawca i jako podmiot
udostępniający potencjał kadrowy) w uzyskaniu zamówienia przez Strabag. Taki stan rzeczy
nie może byćutrzymany, jako naruszający zasadęuczciwej konkurencji wykonawców.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołania z dnia 4 czerwca 2012 roku wniósł o
oddalenie obydwu odwołań.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca Strabag Sp. z o.o. z siedzibąw Pruszkowie.
Izba ustaliła, co następuje:
Wartośćzamówienia, zgodnie z protokołem postępowania, ustalona została na kwotę
275.316.398,70 zł, co stanowi równowartość68.493.481,62 euro, w tym wartość
przewidywanych zamówieńuzupełniających została ustalona na kwotę91.772.132,90 zł, co
stanowi równowartość22.831.160,54 euro. Bezpośrednio przed otwarciem ofert
zamawiający podał kwotę, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia w
wysokości 211.925.000,00 zł brutto.
W postępowaniu złożono 4 oferty nie podlegające odrzuceniu:
1. BUDIMEX SA w Warszawie– cena: 139.441.435,10 zł brutto
2. Konsorcjum
Firm:
FCC
Construccion
SA
w
Barcelonie,
Katowickie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego BUDUS SA w Katowicach –
cena: 180.610.698,41 zł brutto
3. STRABAG Sp. z o.o. z Pruszkowie – cena: 127.886.729,64 zł brutto
4. Konsorcjum Firm: ZUE SA w Krakowie, Mostostal Warszawa w Warszawie –
cena: 171.424.045,07 zł brutto.
Zamawiający pismem z dnia 10 maja 2012 roku zwrócił siędo wykonawcy Strabag o
udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów ceny mających wpływ na wysokośćceny
ofertowej.
Pismem z dnia 14 maja 2012 roku wykonawca Strabag złożył wyjaśnienia w kwestii
elementów jego oferty.
Wyjaśnił,że jako duży europejski koncern posiada duże upusty na zakup materiałów
budowlanych. Głównie materiały jak np. masa mineralno - bitumiczna, beton wytwarza
samodzielnie. Wszystko to pozwala mu zaoferowaćceny tych produktów i materiałów, po
konkurencyjnych na rynku budowlanym cenach. Posiada bardzo duże i nowoczesne
zaplecze sprzętowo - transportowe pozwalające mu osiągnąćwydajności obniżające koszty
wykonania robót i nie zmuszające go do wynajmowania sprzętu budowlanego na rynku, co
podraża realizacjęzadania. Pozyskanie materiału, sprzętu, a tym samym zaplecza
kadrowego i technicznego w zakresie własnych struktur, wpłynęło dodatkowo na możliwość
obniżenia elementów cenotwórczych cen tj. kosztów. Koncern Strabag sp. z o.o. posiada
duże zapiecze laboratoryjne - projektowe, co z uwagi na kontrakt w systemie „zaprojektuj i
wybuduj" pozwoliło mu zoptymalizowaćrozwiązania konstrukcyjne na tyle, aby dodatkowo
oferta była konkurencyjna i zmniejszała koszty związane z koniecznościąpozyskania
rozwiązańzeźródeł zewnętrznych.
Ponadto wskazał,że z uwagi na to,że kontrakt jest w systemie „zaprojektuj i
wybuduj” trudno mu odnieśćsiędo wyceny i wątpliwości zamawiającego, z uwagi na brak
szczegółowych informacji, co w ocenie zamawiającego w zakresie oferty może budzić
wątpliwości. Stwierdził,że w tym stanie rzeczy nie ma możliwości odniesienia siędo
konkretów.
Wyjaśnił też,że zaoferowana przez niego cena za wykonanie przedmiotu zamówienia
nie jest cenąodbiegającąod jego rzeczywistej wartości i pozwala bez strat na finansowanie
wykonania zamówienia z wynagrodzenia umownego, za które to zamówienie należy
wykonać. Cena zaoferowana przez Strabag Sp. z o.o. jest realna, adekwatna do zakresu i
kosztów prac składających sięna dany przedmiot zamówienia. Jest cenąrynkowąmożliwą
do określenia na rynku, na którym ceny wyznaczane sąm.in. poprzez ogólnąsytuację
gospodarcząpanującąw danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-
organizacyjny oraz obecnośći funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie
na nim działających.
W dniu 25 maja 2012 roku wniesione zostały odwołania przez Konsorcjum firm: ZUE
Spółka Akcyjna w Krakowie, Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna w Warszawie oraz
Budimex SA w Warszawie.
Pismem z dnia 28 maja 2012 roku zamawiający zwrócił siędo wykonawcy Budimex
SA o udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny
ofertowej. Wykonawca Budimex złożył wyjaśnienia w dniu 1 czerwca 2012 roku.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołania sązasadne.
Izba stwierdziła,że odwołujący sięsąuprawnieni do wnoszeniaśrodków ochrony
prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy – Pzp zamawiający w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca sięw formie
pisemnej do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Analiza treści wskazanego przepisu
pozwala na wniosek, iżzamawiający jest obowiązanyżądaćod wykonawcy udzielenia
stosownych wyjaśnieńkażdorazowo, gdy tylko poweźmie wątpliwości co do zaoferowanej
ceny pod względem jej rażącego zaniżenia. Zamawiający obowiązany jest zbadać
zaoferowanącenęw odniesieniu do danych, którymi dysponuje. Izba stoi na stanowisku, iż
punktem odniesienia dla zamawiającego nie powinna byćwyłącznie ustalona przez niego
wartośćzamówienia, ale także ceny zaoferowane przez innych wykonawców, biorących
udział w postępowaniu.
A zatem, jeśli w trakcie oceny ofert zamawiający ma do czynienia z ofertą
zawierającącenęodbiegającąw istotny sposób od wartości przedmiotu zamówienia oraz
innych ofert, w celu ustalenia, czy oferta zawiera cenęrażąco niskąw stosunku do
przedmiotu zamówienia, obowiązany jest zwrócićsiędo wykonawcy o szczegółowe
wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej ceny.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający zwrócił sięo wyjaśnienia dotyczące
zaoferowanej ceny do wykonawcy Strabag Sp. z o.o. oraz do wykonawcy Budimex SA,
jednakże w przypadku drugiego ze wskazanych wykonawców zrobił to dopiero wówczas, gdy
jego decyzja została zaskarżona w drodze wniesionych odwołań. Na rozprawie podnosił, iż
do wykonawcy Strabag zwrócił sięjedynie dlatego, iżbyła to oferta najtańsza, natomiast do
wykonawcy Budimex - gdyżchciał zgromadzićmateriał w celu przedstawienia go Krajowej
Izbie Odwoławczej. Oświadczenia zamawiającego znajdująsięz protokole rozprawy z dnia 5
czerwca 2012 roku.
Ze stanowiska zamawiającego wynika, iżw jego ocenie brak było podstaw do
wszczęcia postępowania wyjaśniającego w kwestii rażąco niskiej ceny wobec wskazanych
wykonawców. Izba zbadała zatem przesłanki ewentualnego przeprowadzenia takiego
postępowania i skonstatowała, iżw przypadku cen zaoferowanych przez wykonawców
Strabag i Budimex istniały podstawy dożądania złożenia przez nich wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Zaoferowane ceny w sposób znaczny
odbiegajązarówno od wartości szacunkowej zamówienia, jak i cen pozostałych
wykonawców.
Izba wskazuje na brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp odnoszącego cenędo
wartości przedmiotu zamówienia – ma to być„cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia”. Tym samym, to realna, rynkowa wartośćdanego zamówienia jest punktem odniesienia
dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie
cenąodbiegającąod jego rzeczywistej wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona
obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania
zamówienia z innychźródeł niżwynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, cena
rażąco niska jest więc cenąnierealistyczną, nieadekwatnądo zakresu i kosztów prac składających się
na dany przedmiot zamówienia, zakładającąwykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych
kosztów i w takim sensie nie jest cenąrynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny
wyznaczane sąm.in. poprzez ogólnąsytuacjęgospodarcząpanującąw danej branży i jej otoczeniu
biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecnośći funkcjonowanie uczciwej
konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających… etc. Definicja tego typu została wypracowana
w orzecznictwie i nie występująw tym zakresie kontrowersje.
Dokonując analizy wyjaśnieńzłożonych przez Strabag Sp. z o.o. Izba stwierdziła, iż
wyjaśnienia te sązbyt ogólne, by uznaćje za wystarczające do uznania,że wykonawca ten
nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Wykonawca Strabag wskazał kilka okoliczności, które w
jego ocenie wpływająna obniżenie ceny, ale nie wykazał sposobu tego wpływu, nie podał
realnych wartości obniżających cenę, ponadto stwierdził,że z uwagi na to,że kontrakt jest w
systemie „projektuj i buduj” nie ma możliwości odniesienia siędo konkretów. Tymczasem dla
wyjaśnienia elementów ceny mających wpływ na jej wysokośćistotne sąwłaśnie konkretne
wartości i ich wpływ na cenę. Wykonawca podnosząc,że nie ma możliwości odniesienia się
do konkretów niejako przyznał,że jego wyjaśnienia nie mogązostaćpotraktowane jako
wystarczające do uznania,że jego cena nie jest rażąco zaniżona. Stanowisko takie budzi
uzasadnione wątpliwości, ponieważwykonawca ten skalkulował cenęoferty i winien
wiedzieć, na podstawie czego i w jaki sposób mógł obniżyćcenęoferty.
W myśl art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który nie
złożył wyjaśnieńlub jeżeli dokonana wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. W dyspozycji
tegożprzepisu znajduje sięrównieżsytuacja, kiedy wykonawca złożył wyjaśnienia, ale
wyjaśnienia te sązbyt ogólnikowe, by ocenić, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Zważyćnależy, iżnie chodzi tu bowiem o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich
wyjaśnień, które w sposób nie budzący wątpliwości pozwalająna ocenęoferty pod
względem zaoferowania rażąco niskiej ceny. Wskazówkądla wykonawcy składającego
wyjaśnienia winien byćprzepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, w którym jest mowa nie tylko o
złożonych wyjaśnieniach, ale równieżo dowodach na ich potwierdzenie. Oczywistym jest
zatem,że przedstawione wyjaśnienia winny byćnie tylko konkretne i przekonywujące, ale
równieżpoparte stosownymi dowodami.
Uznając,że wykonawca Strabag nie udowodnił, iżjego cena nie jest rażąco zaniżona
Izba nakazała odrzucenie jego oferty.
Odnosząc siędo oferty złożonej przez wykonawcy Budimex SA Izba uznała za
konieczne nakazanie zamawiającemu wezwanie tegożwykonawcy do złożenia wyjaśnieńw
celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba uznała za wadliwe działanie zamawiającego polegające nażądaniu takich wyjaśnieńod
tegożwykonawcy jużpo wyborze najkorzystniejszej oferty i po zawiadomieniu o tym
wykonawców biorących udział w postępowaniu. Izba nie zgadza sięw tym przypadku ze
stanowiskiem zamawiającego, iżustawa Pzp nie precyzuje, kiedy należy zwrócićsiędo
wykonawcy o złożenie takich wyjaśnień. Co prawda,żaden z przepisów ustawy nie wskazuje
expressis verbis, iżzamawiający zwraca siędo wykonawcy o udzielenie wyjaśnieńw kwestii
rażąco niskiej ceny przed wyborem najkorzystniejszej oferty, niemniej jednak wniosek taki
jest oczywisty wświetle przepisów ustawy dotyczących czynności zamawiającego
podejmowanych w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.Żądanie złożenia wyjaśnieńw kwestii rażąco niskiej ceny jest bowiem elementem badania i
oceny ofert. Złożenie przez wykonawcęwyjaśnieńdowodzących,że jego cena nie jest
rażąco zaniżona ma taki skutek,że oferta jest oceniana na podstawie kryteriów oceny ofert i
może zostaćuznana za najkorzystniejszą. Z kolei nie złożenie wyjaśnieńlub nie wykazanie
przez wykonawcę,że jego oferta nie jest rażąco niska skutkuje odrzuceniem oferty
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i 93 ust. 3 ustawy Pzp. Wszystkie te czynności
muszązostaćdokonane przed wyborem najkorzystniejszej oferty, ponieważwybór ten jest
dokonywany wyłącznie spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
Podsumowując powyższa Izba stwierdza,że zamawiający obowiązany był równieżżądaćwyjaśnieńw kwestii rażąco niskiej ceny od wykonawcy Budimex, ponieważcena
zaoferowana przez tego wykonawcęw sposób istotny odbiega od wartości zamówienia i
ofert
innych
wykonawców.
Czynności
tej
powinien
dokonać
przed
wyborem
najkorzystniejszej oferty. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcęBudimex w wyniku
wezwania z dnia 28 maja 2012 roku nie zostały przez Izbęocenione, ponieważzostały
złożone w wyniku wadliwego wezwania, które Izba nakazała unieważnić. Dlatego teżIzba
nakazała zamawiającemu dokonanie czynności ponownego wezwania wykonawcy Budimex
do złożenia niezbędnych wyjaśnień.
Izba nie uwzględniła zarzutu odwołującego sięBudimex SA naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 1 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie wykonawcy Strabag Sp. z o.o., który posłużył się
w celu sporządzenia oferty osobąwykonującączynności związane z przygotowaniem
postępowania, tj. Panem Sebastianem Biernackim. Odwołujący siępodniósł,że zamówienie
będzie realizowaćSpółka EKKOM Sp. z o.o., która zobowiązała siędo oddania do
dyspozycji Strabag w trybie art. 26 ust. 2 b 8 osób (projektantów) na okres ich udziału w
wykonywaniu zamówienia. Wiceprezesem EKKOM jest Sebastian Biernacki, będący
jednocześnie osobąwykonującączynności związane z przygotowaniem postępowania,
zgodnie z wpisem do protokołu postępowania.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza sięwykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane z
przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali sięw celu sporządzenia oferty
osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chybaże udział tych wykonawców
w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji.
Zgodnie z protokołem postępowania Pan Sebastian Biernacki brał udział w ustalaniu
wartości zamówienia. Z wyjaśnieńzamawiającego zawartych w odpowiedzi na odwołanie
wynika,że Pan Sebastian Biernacki opracował program funkcjonalno-użytkowy, obejmujący
opis zadania budowlanego.
Zdaniem Izby opracowanie programu funkcjonalno-użytkowego przez Pana
Biernackiego nie utrudnia uczciwej konkurencji. Program funkcjonalno-użytkowy jest
dokumentem jawnym i dostępnym dla wszystkich wykonawców. Z faktu uczestniczenia Pana
Biernackiego w opracowaniu programu nie wynika,że miał większąwiedzęniżinni
uczestnicy postępowania.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
