rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-06-06
rok: 2012
data dokumentu: 2012-06-06
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1071/12
KIO 1071/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2012 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2012 r. przez
wykonawcę
Comarch S.A. Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków
w postępowaniu prowadzonym przez
Małopolski Instytut Kultury ul. Karmelicka 27, 31-131 Kraków
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2012 r. przez
wykonawcę
Comarch S.A. Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków
w postępowaniu prowadzonym przez
Małopolski Instytut Kultury ul. Karmelicka 27, 31-131 Kraków
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Małopolski Instytut Kultury ul. Karmelicka 27,
31-131 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Comarch
S.A. Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Małopolskiego Instytutu Kultury ul. Karmelicka 27, 31-131 Kraków
na rzecz Comarch S.A. Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………….…
Sygn. akt: KIO 1071/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Małopolski Instytut Kultury prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie systemu Wirtualne Muzea
Wielkopolski dla projektu „Wirtualne Muzea Małopolski” realizowanego w ramach
Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 26 listopada 2011 r. w Dzienniku
Urzędowym UE, a wartośćzamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
25 maja 2012 r. odwołujący – Comarch S.A. wniósł odwołanie od:
1. niezgodnej z przepisami ustawy czynności poprawienia przez zamawiającego na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych omyłki polegającej na
niezgodności treści oferty wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą
– Michała Stefańskiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąMobileMS
Michał Stefański z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, podczas gdy omyłka
ta powoduje istotnązmianętreści oferty, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty
Michała Stefańskiego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
z uwagi na niezgodnośćjej treści z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia
w zakresie terminu realizacji zamówienia; ewentualnie
2. w przypadku nieuwzględnienia odwołania w zakresie punktu 1. – od zaniechania
odrzucenia oferty Michała Stefańskiego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych i uznania zgody Michała Stefańskiego na poprawęomyłki za
skuteczną, pomimoże wycofał on zgodęna poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
3. czynności wezwania Michała Stefańskiego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych do wyjaśnienia treści oferty w zakresie określonego w ofercie terminu
realizacji zamówienia w sytuacji, gdy była to oczywista niezgodnośćtreści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a nie stan treści oferty, który mógłby budzić
wątpliwości zamawiającego,
4. zaniechania wykluczenia Michała Stefańskiego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych i uznania,że wyraził on zgodęna przedłużenie terminu
związania ofertą, podczas gdy zgoda taka nie została wyrażona oraz od zaniechania uznania
jego oferty za odrzuconą,
5. prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadęuczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności: wyboru oferty Michała Stefańskiego i unieważnienia czynności oceny ofert,
wezwania Michała Stefańskiego do udzielenia wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, poprawy omyłki w ofercie Michała Stefańskiego w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz wezwania go do wyrażenia zgody na jej
poprawnie i nakazanie odrzucenia oferty Michała Stefańskiego jako niezgodnej z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ewentualnie wobec nieuwzględnieniażądania
– unieważnienia czynności uznania za skutecznązgodęMichała Stefańskiego na
poprawienie ww. omyłki i nakazanie odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych i unieważnienia czynności uznania za skutecznązgodę
na przedłużenie terminu związania ofertąi nakazanie wykluczenia Michała Stefańskiego na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, dokonania ponownej
oceny ofert, nakazania dokonania wyboru oferty złożonej przez Comarch S.A. jako oferty
najkorzystniejszej.
W dalszej części odwołania odwołujący wskazał następujacy stan faktyczny.
Zamawiający w rozdziale 3. pkt 3.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia określił
następujące wymaganie w zakresie terminu wykonania zamówienia: 10 miesięcy od dnia
zawarcia umowy. W punkcie 6.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający
wskazał,że wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje będą
przekazywane pisemnie, faksem lub drogąelektroniczną, z zastrzeżeniem formy pisemnej
dla złożenia oferty wraz z załącznikami oraz uzupełnienia oferty, w tym oświadczeń
i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz
oświadczeńi dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowany przedmiot
zamówienia wymagańokreślonych przez zamawiającego, a także zmiany lub wycofania
oferty. W przypadku przekazywania oświadczeń, wniosków, zawiadomieńoraz informacji
faksem lub drogąelektroniczną, każda ze stron nażądanie drugiej niezwłocznie potwierdzi
fakt ich otrzymania. Dokument uważa sięza złożony w terminie, jeżeli jego treśćdotarła do
adresata przed upływem wyznaczonego terminu.
Michał Stefański w ofercie podał: „Przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany w terminie
do 1.01.2013 r.”
Zamawiający mailem z 19 kwietnia 2012 r. zwrócił siędo Michała Stefańskiego z prośbą
o przedłużenie terminu związania ofertąi ważności wadium, wyznaczając termin odpowiedzi
do 26 kwietnia 2012 r. godz. 16:00.
26 kwietnia 2012 r. o godz. 15:56 Michał Stefański wysłał na adres poczty elektronicznej
zamawiającego mail o treści: „przesyłam stosowne wyjaśnienia” wraz ze skanem pisma
o treści: „Wyrażam zgodęna przedłużenie ważności umowy oraz wadium”. W tym samym
dniu o godz. 17:11 Michał Stefański wysłał na adres poczty elektronicznej zamawiającego
e-mail o treści: „W odpowiedzi na prośbęo przedłużenie ważności oferty oraz wadium oraz
poprawępomyłki pisarskiej, informujemy iżNIE UDZIELAMY ZGODY na powyższe.
W załączniku skany pism z wyjaśnieniami, oryginały zostały właśnie wysłane pocztą”. Skany
załączonych pism zawierały oświadczanie: „nie wyrażamy zgody na poprawienie omyłki dot.
terminu realizacji zamówienia” oraz „Nie wyrażamy zgody na przedłużenie ważności oferty
oraz wadium” (data obydwu skanów 26 kwietnia 2012).
Zamawiający potwierdził odbiór e-maila z godz. 17:11 drogąelektroniczną27 kwietnia 2012
r., o godz. 10:24.
30 kwietnia 2012 r. zamawiający otrzymał oryginał pisma Michała Stefańskiego z 26 kwietnia
2012 r. „nie wyrażamy zgody na przedłużenie ważności oferty oraz wadium”.
E-mailem z 25 kwietnia 2012 r. zamawiający zawiadomił Michała Stefańskiego o dokonaniu
poprawy omyłki polegającej na niezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie terminu wykonania zamówienia z: „Przedmiot zamówienia
zostanie zrealizowany w terminie do 1.01.2013 r." na: „Termin wykonania zamówienia: 10
miesięcy od dnia zawarcia umowy” wyznaczając mu termin na wyrażenie zgody na poprawę
omyłki „do trzech dni licząc od dnia doręczenia niniejszego pisma”. Michał Stefański
potwierdził odbiór pisma 25 kwietnia 2012 r.
26 kwietnia 2012 r. o godz. 16:18 Michał Stefański wysłał na adres poczty elektronicznej
zamawiającego e-mail o treści: „W załączniku zgoda na poprawienie omyłki”. (Zamawiający
potwierdził odbiór ww. e-maila 27 kwietnia 2012r. o godz. 12:27.)
26 kwietnia 2012 r. o godz. 17:11 Michał Stefański wysłał na adres poczty elektronicznej
zamawiającego powyżej przywołany e-mail o treści: „W odpowiedzi na prośbęo przedłużenie
ważności oferty oraz wadium oraz poprawępomyłki pisarskiej, informujemy iżNIE
UDZIELAMY ZGODY na powyższe. W załączniku skany pism z wyjaśnieniami, oryginały
zostały właśnie wysłane pocztą". Skany załączonych pism zawierały oświadczanie: „nie
wyrażamy zgody na poprawienie omyłki dot. terminu realizacji zamówienia" oraz „nie
wyrażamy zgody na przedłużenie ważności oferty oraz wadium". Jak jużwskazano,
zamawiający potwierdził odbiór e-maila z godz. 17:11 26 kwietnia 2012 r. drogą
elektroniczną27 kwietnia 2012 r., o godz. 10:24.
30 kwietnia 2012 r. zamawiający otrzymał oryginał pisma Michała Stefańskiego z 26 kwietnia
2012 r.: „Wyrażamy zgodęna poprawienie omyłki dot. terminu realizacji zamówienia.”
16 maja 2012 r. zamawiający dokonał wyboru oferty Michała Stefańskiego.
W uzasadnieniu odwołujący przedstawił następujace stanowisko.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych odrzuceniu podlega
oferta, która zawiera omyłki inne niżoczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe, polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty, które zamawiający poprawił samodzielnie i co do których
wykonawca w ciągu trzech dni od zawiadomienia nie zgodził sięna ich poprawienie.
Określenie przez Michała Stefańskiego terminu wykonania zamówienia poprzez datę
kalendarzową, podczas gdy specyfikacja istotnych warunków zamówienia wymagała
wykonania zamówienia w terminie „10 miesięcy od zawarcia umowy” stanowi
o merytorycznej niezgodności oferty z treściąspecyfikacji pod względem sposobu wykonania
przedmiotu zamówienia. Poprawienie omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych nie może powodowaćistotnych zmian w treści oferty i musi być
omyłką. Tymczasem w niniejszym stanie faktycznym poprawa powoduje istotnązmianę
treści oferty, gdyżdotyczy terminu wykonania zamówienia, który należy do istotnych
elementów umowy. Tymczasem czynnośćpoprawienia omyłki nie może stanowić
zastąpienia wykonawcy przez zamawiającego w konstruowaniu jej istotnych elementów. Nie
jest to teżomyłka, gdyżMichał Stefański nie tylko podał w ofercie termin realizacji, lecz
określił ów termin w zupełnie inny sposób – podał sztywnądatękalendarzową, podczas gdy
zamawiający posłużył sięokreśleniem terminu poprzez określenie momentu początku
i końca jego biegu. Zamawiający mógłby poprawićów termin, gdyby zamiast wymaganego
terminu „10 miesięcy” podano np. 11 lub 9 miesięcy – taki błąd byłby niedokładnością
w tekście o charakterze drobnego niedopatrzenia czy opuszczenia, kwalifikującąsięjako
„inna omyłka”. Zamawiający nie dostrzegł,że ów błąd nie ma charakteru przeoczenia czy
opuszczenia, lecz wynika z istotnego błędu po stronie wykonawcy, który określając termin,
wyliczył go dokładnie od dnia składania ofert (29 lutego 2012 r.) Wykonawca podjął zatem
trud obliczenia tego terminu, bacząc by był dokładnie i bezbłędnie wyliczony, więc wpisanie
do oferty daty było zabiegiemświadomym, poprzedzonym kalkulacjąi obliczeniami, a nie
niedopatrzeniem.
Ponadto warunkiem zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych jest możliwośćsamodzielnego poprawienia przez zamawiającego owej omyłki,
co zachodzi wówczas, gdy nie istnieje inny sposób jej poprawy, bez konieczności uciekania
sięprzez zamawiającego do informacji spoza oferty wykonawcy. Tymczasem w realiach
niniejszej sprawy zamawiający posiłkował sięźródłem spoza oferty przepisując specyfikację
istotnych warunków zamówienia.
Michał Stefański w odpowiedzi na wyrażenie zgody na poprawęomyłki udzielił trzech
sprzecznych odpowiedzi: 1. wyraził zgodęna poprawęe-mailem z 26 kwietnia 2012 r.
wysłanym o godz. 16:18, 2. nie udzielił zgody na poprawęe-mailem z 26 kwietnia 2012 r.
wysłanym o godz. 17:11, 3. wyraził zgodęna poprawęna piśmie, data wpływu do
zamawiającego 30 kwietnia 2012 r. (Z uwagi na upływ 3-dniowego terminu określonego
w art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych ostatnie z pism jako złożone po
terminie nie wywołuje skutków prawnych i może zostaćpominięte.)
Istota problemu sprowadza siędo rozstrzygnięcia, czy doszło do skutecznego odwołania
zgody. Zagadnienie chwili złożenia oświadczenia woli reguluje art. 61 kodeksu cywilnego.
§ 1. stanowi,że oświadczenie woli, które ma byćzłożone innej osobie, jest złożone z chwilą,
gdy doszło do niej w taki sposób,że mogła zapoznaćsięz jego treścią. § 2 stanowi
natomiast,że oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone osobie
z chwilą, gdy wprowadzono je dośrodka komunikacji elektronicznej w taki sposób,żeby
osoba ta mogła zapoznaćsięz jego treścią. Z kolei kwestięodwołania oświadczenia woli
reguluje zdanie drugie § 1 – umożliwia ono odwołanie oświadczenia woli, jeżeli odwołanie
doszło do adresata jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. Zamawiający,
naruszając art. 61 § 1 zd. 2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Prawo zamówień
publicznych uznał, iżnie doszło do odwołania udzielonej zgody. Ustalenie takie nastąpiło
wbrew ewidentnym faktom, a mianowicie zamawiający potwierdził odbiór e-maila z godz.
17:11 w dniu następnym o godz. 10:24, natomiast potwierdzenie odbioru zgody na poprawę
e-maila z godz. 16:18 nastąpiło o godz. 12:27. Zatem oświadczenie o odwołaniu zgody
dotarto do zamawiającego przed oświadczeniem o zgodzie na poprawę. Powyższego
wniosku nie zmienia fakt, iżww. oświadczenia zostały złożone w formie elektronicznej,
a zatem ma do nich zastosowanie art. 61 § 2 kc. Jak potwierdza orzecznictwo Sądu
Najwyższego, z samej natury transmisji danych pocztąelektronicznąwynika,że chwila
wysłania wiadomości czasowo pokrywa sięniemal idealnie z chwiląpojawienia sięjej
w serwerze odbiorczym. Dlatego wprowadzenie oświadczenia woli należy uznaćza
dokonane z chwiląwpływu do serwera, z którego adresat może jeściągnąćdo swojego
komputera, nie wymaga sięwięc odebrania wiadomości (ściągnięcia do komputera
odbiorcy), wystarcza bowiem sama możliwośćzapoznania się. Internetowa skrzynka poczty
elektronicznej umożliwia, w przeciwieństwie do zwykłej skrzynki pocztowej, w sposób
nieprzerwany (ciągły) zarówno przyjmowanie, jak i odbiór wiadomości przesyłanych pocztą
elektroniczną, jest więc cały czas otwarta dla jej posiadacza. W postanowieniu z 10 grudnia
2003 r., V CZ 127/03 Sąd Najwyższy uznał,że chwilązłożenia oświadczenia woli w postaci
elektronicznej online jest prawidłowe przyjęcie oświadczenia przez serwer odbiorcy
i zarejestrowanie na nim odpowiednich danych. Te szczególne cechy poczty elektronicznej
sprawiają,że każdy użytkownik Internetu korzystający z poczty elektronicznej, w normalnym
toku rzeczy, może (i z reguły to czyni) codziennie kontrolowaćstan swojej skrzynki
odbiorczej.
Jednakże powyższe poglądy nie zmieniająfaktu,żeżaden z przepisów kodeksu cywilnego
nie stanowi,że odwołanie oświadczenia woli uregulowane w zd. 2 art. 61 § 1 kodeksu
cywilnego nie ma zastosowania dośrodków składanych w formie elektronicznej.
W komentarzu S. Dmowskiego i S. Rudnickiego „Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga
pierwsza. Częśćogólna.” Warszawa 2011 autorzy stwierdzają, iż„Pewnym dowodem,że
adresat oświadczenia mógł sięz nim zapoznać, jest potwierdzenie odbioru (i chwili odbioru)
wysłanej wiadomości. Programy poczty elektronicznej umożliwiająwysyłanie takiego
potwierdzenia do nadawcy na jegożądanie, automatycznie z chwiląwyświetlenia przesianej
wiadomości na komputerze odbiorcy. Jednakże odbiorca może zaniechaćwysłania
potwierdzenia, a wtedy wykazanie,że oświadczenie zostało złożone w taki sposób,że
adresat mógł zapoznaćsięz jego treścią, może byćwykazane w inny sposób albo też
okazaćsięniewykonalne”. W realiach niniejszej sprawy zamawiający nie zaniechał
potwierdzenia odbioru oświadczenia, dlatego nie występuje dowodowa niemożność
wykazania kolejności odbioru wysłanych wiadomości. Zamawiający nie wziął pod uwagę
kolejności potwierdzeńodbioru kolejnych oświadczeń, co winien był uczynić. Do tego należy
zwrócićuwagęna regulację: „W przypadku przekazywania oświadczeń, wniosków,
zawiadomieńoraz informacji faksem lub drogąelektroniczną, każda ze stron nażądanie
drugiej niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania”, którązamawiający nadał
potwierdzeniom otrzymania specjalnąrangę. Zatem zamawiający wbrew istniejącym
w postępowaniu dowodom na kolejnośćdotarcia kolejnych oświadczeń(potwierdzenia
odbioru) niesłusznie uznał, iżnie doszło do odwołania zgody na poprawienie omyłki.
Równieżw sprawie zgody na przedłużenie terminu związania ofertąMichał Stefański udzielił
sprzecznych odpowiedzi: 1. 26 kwietnia 2012 r. o godz. 15:56 „Wyrażam zgodęna
przedłużenie ważności umowy oraz wadium", 2. nie udzielił zgody e-mailem z 26 kwietnia
2012 r. wysłanym o godz. 17:11, 3. nie wyraził zgody na poprawęna piśmie, data wpływu do
zamawiającego 30 kwietnia 2012 r. Z uwagi na fakt, iżdwa ostatnie oświadczenia zostały
złożone po upływie zakreślonego przez zamawiającego terminu nie mogąbyćbrane pod
uwagę, gdyżsąnieskuteczne. Jedyne złożone w terminie oświadczenie wyraża jednak
zgodęnie na przedłużenie terminu związania ofertą, lecz na „przedłużenie ważności
umowy”. Zamawiający niesłusznie ocenił, iżpowyższa zgoda na „przedłużenie umowy” jest
tożsama ze zgodąna „przedłużenie terminu związania ofertą” – wyrażenie zgody na
przedłużenie umowy, która nie została jeszcze zawarta, jest bezprzedmiotowe
i bezskuteczne z punktu widzenia wyrażenia zgody wymaganej art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. Po ww. zgodzie „na przedłużenie umowy” nastąpiło kolejne
oświadczanie Michała Stefańskiego, iżnie wyraża zgody na „przedłużenie ważności oferty”.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
na podstawie oświadczeń i dokumentów złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Stan faktyczny zaprezentowany w odwołaniu nie jest sporny, w związku z powyższym
zbędne jest jego powtarzanie.
Co do zarzutu niezgodności oferty złożonej przez Michała Stefańskiego prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod nazwąMobileMS Michał Stefański ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia ze względu na wskazanie w ofercie terminu realizacji zamówienia
zamiast „10 miesięcy od dnia zawarcia umowy” terminu do 1 stycznia 2013 r. oraz
poprawienia tego wpisu przez zamawiającego w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych Izba stwierdziła co następuje.
Wykonawca rzeczywiście zadeklarował termin wykonania zamówienia w inny sposób niż
zamawiający wskazał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. nie jako 10 miesięcy
od dnia zawarcia umowy, lecz wskazując datęwykonania 1 stycznia 2013 r. Biorąc jednak
pod uwagę,że umowa ma dotyczyćnieświadczenia polegającego na działaniu przez
określony czas 10 miesięcy, lecz osiągnięciu rezultatu w postaci zaprojektowania, wykonania
i wdrożenia systemu „Wirtualne Muzea Małopolski”, oczywiste jest,że wykonawca może
osiągnąćten rezultat nie w dziesiątym miesiącu po zawarciu umowy, lecz równieżwcześniej.
Tym samym można uznać,że deklaracja w ofercie wcześniejszego wykonania umowy nie
jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego zawartymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Biorąc jednak pod uwagęwyjaśnienia wykonawcy z 13 kwietnia 2012 r., w których stwierdził
on,że „Podany w ofercie termin realizacji zamówienia datąkalendarzową01.01.2013 roku
rzeczywiście nie jest zgodny z SIWZ (10 miesięcznym terminem liczonym od dnia zawarcia
umowy). Wyjaśniamy, iżwystąpił po naszej stronie drobny błąd w szacowaniu czasu
realizacji i przygotowaniu oferty. Jednocześnie z ostrożności jesteśmy zmuszeni oświadczyć,
że uwzględniając okoliczności nie będziemy mogli wykonaćzamówienia w terminie
wskazanym w ofercie, jednakże w naszej ocenie sytuacja ta upoważnia Zamawiającego do
wezwania wykonawcy do uzupełnienia oferty w tym zakresie. Wykonanie przez wykonawcę
zamówienia w terminie zgodnym z SIWZ jest bowiem jak najbardziej możliwe." logiczne jest,że zamawiający zdecydował sięwprowadzićw ofercie poprawkędotyczącąterminu
wykonania zamówienia.
Ze względu na to,że wykonawca (Michał Stefański) nie kwestionował dokonanej poprawki
z powodów wskazanych we wcześniejszym akapicie, Izba w dalszej części odnosi siędo
zastanego stanu postępowania, tj. z uwzględnieniem czynności poprawienia deklarowanego
terminu wykonania zamówienia jako omyłki.
Izba uznała,że na gruncie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
dokonanie takiej poprawki było możliwe. Przede wszystkim odwołujący nieprawidłowo
utożsamia „omyłkępolegającąna niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia, niepowodującąistotnej zmiany w treści oferty” z omyłkąpisarską, omyłką
oczywistąi essentialia negotii umowy (pomijając fakt,że termin wykonania zamówienia do
essentialia negotii nie należy). Tymczasem omyłka ta nie musi miećcharakteru omyłki
pisarskiej, do tego oczywistej (tej dotyczy bowiem pkt 1) i może odnosićsiędo każdego
elementu oferty, a jedynie, zgodnie z dyspozycjąustawy, nie może powodowaćistotnych
zmian w treści oferty. Nie musi to byćomyłka pisarska (jak wskazuje odwołujący pomylenie
10 z 9 lub 11), lecz także w sferze faktów,świadomości czy zamiarów wykonawcy, tak jak
policzenie terminu od dnia złożenia oferty, a nie zawarcia umowy.
Poza tym nieprawidłowe jest stanowisko,że zamawiający nie może przy poprawianiu takiej
omyłki posiłkowaćsiętreściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia – w rzeczywistości
jest to wręcz konieczne, gdyżto przecieżniezgodnośćz treściąspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia jest oceniana i poprawiana, a poprawka ma doprowadzićdo
zgodności oferty z tąspecyfikacją– tym samym zamawiający wręcz musiał „przepisać” treść
specyfikacji. Poprawienie omyłki nie spowodowało teżzastapienia wykonawcy przez
zamawiającego w konstruowaniu istotnych elementów oferty, bo termin ten został już
ustalony odgórnie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wykonawca w tym
zakresie nie miał możliwości „konstruowania istotnych elementów oferty”.
Omyłka z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie musi byćtakże
„oczywista”, jak w punkcie 1 i 2 art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, więc
zamawiający przy jej poprawianiu może posiłkowaćsięróżnymi narzędziami, także
wyjaśnieniami wykonawcy.
Co zaśdo samych wyjaśnieńtreści oferty – art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie stawia tużadnych ograniczeńi zamawiający może zwrócićsiędo
wykonawcy w przypadku każdej wątpliwości, którąpoweźmie w stosunku do oferty. Tak więc
nawet jeśli w ofercie wystąpi „oczywista niezgodność” z treściąspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia, to zamawiający ma podstawy wyjaśnićswoje wątpliwości co do
przyczyn owej rozbieżności.
Konsekwencjąpoprawienia omyłki w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych jest koniecznośćpowiadomienia wykonawcy o tym fakcie, jak również
możliwośćsprzeciwienia sięprzez niego dokonanej korekcie, co z kolei, gdy wykonawca
w ciągu 3 dni od doręczenia tego zawiadomienia nie zgodził sięna poprawienie tej omyłki,
powoduje odrzucenie jego oferty.
W niniejszym postępowaniu istotny jest także art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wyklucza sięwykonawców, którzy nie wnieśli wadium na przedłużony okres związania ofertą
albo nie zgodzili sięna przedłużenie okresu związania ofertą.
W odniesieniu do obu kwestii wykonawca Michał Stefański początkowo przesłał
zamawiającemu oświadczenie o wyrażeniu zgody na poprawienie omyłki dotyczącej terminu
realizacji umowy, jak teżna przedłużenie terminu związania ofertąoraz przedłużenie
wadium, po czym zgodętęwycofał.
Na wstępie jednak należy rozstrzygnąćkwestię, czy pierwsze oświadczenie o wyrażeniu
zgody na „przedłużenie ważności umowy oraz wadium” zamiast „przedłużenia terminu
związania ofertą”, w ogóle zostało złożone poprawnie i skutecznie.
Zdaniem Izby, w oparciu o zasady interpretacji zawarte w § 1 art. 65 Kodeksu cywilnego
(„Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagająze względu na okoliczności,
w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.) oraz
okoliczności sprawy, można uznaćjednoznacznie,że wykonawca miał na myśli termin
związania ofertą– zwłaszcza w połączeniu tej informacji w jednym zdaniu z wadium (na
gruncie m.in. art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 85 ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz
pisma zamawiającego z 19 kwietnia 2012 r. z prośbąo przedłużenie terminu związania
ofertąi ważności wadium oraz potwierdzenia przez wykonawcęotrzymania „pisma
o przedłużenie terminu związania ofertąwraz z przedłużeniem ważności wadium”
z 20 kwietnia 2012 r., sąone nierozłącznąparą). Poza tym w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego i w tych okolicznościach, nie ma zwyczaju ani potrzeby składania
oświadczenia o przedłużeniu ważności umowy, trudno teżz założenia zarzucaćwykonawcy
działanie w złej wierze i celowe składanie błędnych oświadczeń. Natomiast owo odwołanie
siędo umowy z dużądoząprawdopodobieństwa mogło być„przejęzyczeniem” związanym
z niemal jednoczesnym sporządzaniem oświadczenia w kwestii terminu wykonania umowy,
który zamawiający poprawił jako omyłkę.
Do czynności złożenia oświadczeń, a następnie ich wycofania ma zastosowanie art. 61
Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym „§ 1. Oświadczenie woli, które ma byćzłożone innej
osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób,że mogła zapoznaćsięz jego
treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym
oświadczeniem lub wcześniej. § 2. Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest
złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je dośrodka komunikacji elektronicznej
w taki sposób,żeby osoba ta mogła zapoznaćsięz jego treścią.”
Wszystkie oświadczenia wykonawcy zostały złożone w postaci elektronicznej (e-maile),
zatem chwiląich złożenia, zgodnie z przyjętąw orzecznictwie i doktrynie zasadą, jest
dostarczenie wiadomości na serwer skrzynki odbiorczej zamawiającego. Ponieważ
wydruków przesłanych wiadomości dokonano ze skrzynki pocztowej zamawiającego, można
uznaćto za potwierdzenie faktu,że o wskazanych godzinach serwer zamawiającego przyjął
przedmiotowe wiadomości, a więc zostały one zamawiającemu w tych godzinach doręczone.
Tym samym maile zwrotne do Michała Stefańskiego potwierdzające odczytanie tych
wiadomości nie mająznaczenia, zwłaszcza na gruncie teorii doręczenia.
Izba ustaliła dodatkowo, na podstawie oświadczeńpełnomocników zamawiającego,że
godziny pracy zamawiającego kończąsięo 17:00, choćpracownikom zdarza siępracowaći
wysyłaćoraz odbieraćpocztępo tej godzinie. Pracownicy zamawiającego nie pamiętają,
kiedy dokładnie odczytali przedmiotowe wiadomości.
W doktrynie brak jest wyjaśnieńkwestii, w jaki sposób można odwołaćoświadczenie złożone
w postaci elektronicznej, na które strony lub Izba mogłyby siępowołaćpor. np. komentarze
do art. 61 w: „Kodeks cywilny. Komentarz” pod red. E. Gniewka z 2010 r., „Kodeks cywilny.
Komentarz do art. 1-449
10
. Tom I” pod red. K. Pietrzykowskiego z 2011 r., J. Grykiel,
M. Lemkowski „Czynności prawne. Art. 56-81 KC. Komentarz” z 2010 r., „System Prawa
Prywatnego. Tom 2. Prawo cywilne – częśćogólna” pod red. Z. Radwańskiego z 2008 r. str.
286-295, A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk „Prawo cywilne. Zarys części ogólnej”.
Tym samym Izba musi dokonaćwłasnych ustaleń.
Cechącharakterystycznąelektronicznychśrodków komunikacji jest to,że, przy ich
prawidłowym działaniu, przekazywane za ich pośrednictwem wiadomości docierajądo
adresata niemal w tym samym momencie, w którym zostały wysłane i w takiej kolejności,
w jakiej zostały wysłane. (Podobna sytuacja będzie zresztądotyczyła nie tylko wiadomości
e-mailowych, lecz także rozmowy bezpośredniej lub telefonicznej, wiadomości przesyłanych
faksem, smsem itd.).
Tym samym w ich przypadku wymóg art. 61 § 1 kodeksu cywilnego, aby odwołanie takiego
oświadczenia doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej, jest wręcz
niemożliwy do spełnienia. Niepodobna teżprzyjąć,że intencjąustawodawcy było, by
oświadczenia składane w innej formie niż„tradycyjna” pisemna, wysyłana za pomocąpoczty,
były nieodwoływalne (bo w rzeczywistości chyba tylko w takiej sytuacji oświadczenie wysłane
później, może dojśćdo adresata wcześniej lub jednocześnie).
Trudno oczekiwać, by składający oświadczenie wysyłał wiadomośćo odwołaniu
oświadczenia jeszcze przed jego złożeniem i tak samo określenia „jednocześnie” nie można
interpretowaćw sposób logiczny jako „dokładnie tej samej chwili”, „idealnie w tym samym
momencie”. Zresztązgodnie z definicjąsłownikową(np. słownik języka polskiego PWN
dostępny na stronie internetowej www.sjp.pwn.pl) określenie to nie ma ażtak zawężającego
ten okres znaczenia, jest tłumaczone bowiem jako „w tym samym czasie” – przy czym, jak
wynika z praktyki stosowania określeńjęzykowych, „ten sam czas”, w zależności od
okoliczności może odnosićsiędo okresów różnej długości. (Podobnie zresztąjak określenia
„niezwłocznie” nie tłumaczy sięjako „natychmiast”, lecz „bez zbędnej zwłoki”.)
Przykładowo na gruncie ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w jej brzmieniu sprzed
nowelizacji z 29 stycznia 2010 r., terminu „jednocześnie” tego użyto m.in. w następujących
okolicznościach „Zgłoszenie przystąpienia wnosi siędo zamawiającego, przekazując
jednocześnie jego kopięwykonawcy wnoszącemu protest.” (art. 181 ust. 5), „Odwołanie
wnosi siędo Prezesa Urzędu w terminie (…) jednocześnie przekazując kopiętreści
odwołania zamawiającemu.” (art. 184 ust. 2), przy czym, przy całej restrykcyjności, z jaką
dbano o przestrzeganie tych terminów, za „jednoczesność” uważano przekazanie pism
w tym samym dniu.
Zatem, kierując siępowyższymi przesłankami, Izba uznała,że różnicęczasu w przekazaniu
zgody i jej odwołania wynoszącąokoło godziny można uznaćza jednoczesność.
Należy teżzwrócićuwagę,że choćprzepis art. 61 Kodeksu cywilnego nie wspomina o takiej
możliwości, doktryna i orzecznictwo Sądu Najwyższego dopuszczajątakże odwołanie
oświadczenia woli równieżpo jego złożeniu – za zgodąadresata (por. publikacje jak
powyżej), co pokazuje, zdaniem Izby,że przepis ten nie jest w doktrynie i orzecznictwie
pojmowany tak restrykcyjnie, jak wynikałoby bezpośrednio z jego treści.
Wskazuje siętam także,że przepis art. 61 Kodeksu cywilnego o odwołaniu oświadczenia
woli przez składającego to oświadczenie zmierza wyłącznie do ochrony interesów adresata
(np. „System prawa prywatnego…” str. 295), zatem równieżta okolicznośćnie stoi na
przeszkodzie uznaniu wycofania oświadczeńza skuteczne. Choćbowiem zgodnie z teorią
doręczenia, którąustawodawca przyjął w art. 61 Kodeksu cywilnego, istotna jest możliwość
zapoznania sięz otrzymanym oświadczeniem, a sam fakt realnego zapoznania sięadresata
oświadczenia z tym oświadczeniem nie ma znaczenia, można uznać,że ma takie znaczenie
dla ochrony jego interesów – bowiem adresat, który z oświadczeniem o wyrażeniu zgody na
poprawienie omyłki, przedłużenie terminu związania ofertąi przedłużenie wadium zapoznał
siędopiero po odczytaniu oświadczenia o wycofaniu tej zgody, pomiędzy zapoznaniem się
z tymi oświadczeniami, nie doświadczyłżadnych skutków i nie podjąłżadnych działań
wywołanych oświadczeniami o wyrażeniu zgody. Prawdopodobieństwo takiej kolejności
odczytania wiadomości jest wysokie i nie wynika jedynie z samych godzin wysłania
informacji o otrzymaniu korespondencji, lecz także standardowego ułożenia informacji
w skrzynkach mailowych, w których najpóźniej otrzymane informacje znajdująsięna samym
początku listy i w takiej kolejności sąteżnajczęściej odczytywane przez adresatów.
Tym samym, zdaniem Izby, nie ma przeszkód prawnych, by uszanowaćwolęskładającego
oświadczenia wykonawcy i uznaćoświadczenia o wyrażeniu zgody za wycofane. Natomiast
oświadczenia, które zamawiający otrzymał 30 kwietnia 2012 r., oprócz tego,że zostały
przesłane mu po wyznaczonym terminie, z założenia nie sąodrębnymi oświadczeniami, lecz
pisemnymi potwierdzeniami, o których i zamawiający, i wykonawca informująw swoich
mailach.
Tym samym Izba uznała,że oferta Michała Stefańskiego prowadzącego działalność
gospodarcząpod nazwąMobileMS Michał Stefański, wobec braku zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą, wygasła po upływie pierwotnego terminu związania ofertą,
podobnie jak zabezpieczające jąwadium, które podlega zwrotowi wykonawcy.
Z proceduralnego zaśpunktu widzenia przewidzianego ustawąPrawo zamówień
publicznych, wykonawca ten powinien zostaćwykluczony z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (po upływie terminu związania ofertą).
Co zaśdo braku zgody na poprawienie omyłki – wobec przyjęcia przez zamawiającego,że
jest to omyłka, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
i braku negacji tej czynności przez wykonawcę(Michała Stefańskiego) – konsekwentnie
należy zastosowaćdyspozycjęart. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Małopolski Instytut Kultury ul. Karmelicka 27,
31-131 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Comarch
S.A. Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Małopolskiego Instytutu Kultury ul. Karmelicka 27, 31-131 Kraków
na rzecz Comarch S.A. Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………….…
Sygn. akt: KIO 1071/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Małopolski Instytut Kultury prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie systemu Wirtualne Muzea
Wielkopolski dla projektu „Wirtualne Muzea Małopolski” realizowanego w ramach
Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 26 listopada 2011 r. w Dzienniku
Urzędowym UE, a wartośćzamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
25 maja 2012 r. odwołujący – Comarch S.A. wniósł odwołanie od:
1. niezgodnej z przepisami ustawy czynności poprawienia przez zamawiającego na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych omyłki polegającej na
niezgodności treści oferty wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą
– Michała Stefańskiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąMobileMS
Michał Stefański z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, podczas gdy omyłka
ta powoduje istotnązmianętreści oferty, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty
Michała Stefańskiego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
z uwagi na niezgodnośćjej treści z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia
w zakresie terminu realizacji zamówienia; ewentualnie
2. w przypadku nieuwzględnienia odwołania w zakresie punktu 1. – od zaniechania
odrzucenia oferty Michała Stefańskiego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych i uznania zgody Michała Stefańskiego na poprawęomyłki za
skuteczną, pomimoże wycofał on zgodęna poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
3. czynności wezwania Michała Stefańskiego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych do wyjaśnienia treści oferty w zakresie określonego w ofercie terminu
realizacji zamówienia w sytuacji, gdy była to oczywista niezgodnośćtreści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a nie stan treści oferty, który mógłby budzić
wątpliwości zamawiającego,
4. zaniechania wykluczenia Michała Stefańskiego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych i uznania,że wyraził on zgodęna przedłużenie terminu
związania ofertą, podczas gdy zgoda taka nie została wyrażona oraz od zaniechania uznania
jego oferty za odrzuconą,
5. prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadęuczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności: wyboru oferty Michała Stefańskiego i unieważnienia czynności oceny ofert,
wezwania Michała Stefańskiego do udzielenia wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, poprawy omyłki w ofercie Michała Stefańskiego w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz wezwania go do wyrażenia zgody na jej
poprawnie i nakazanie odrzucenia oferty Michała Stefańskiego jako niezgodnej z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ewentualnie wobec nieuwzględnieniażądania
– unieważnienia czynności uznania za skutecznązgodęMichała Stefańskiego na
poprawienie ww. omyłki i nakazanie odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych i unieważnienia czynności uznania za skutecznązgodę
na przedłużenie terminu związania ofertąi nakazanie wykluczenia Michała Stefańskiego na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, dokonania ponownej
oceny ofert, nakazania dokonania wyboru oferty złożonej przez Comarch S.A. jako oferty
najkorzystniejszej.
W dalszej części odwołania odwołujący wskazał następujacy stan faktyczny.
Zamawiający w rozdziale 3. pkt 3.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia określił
następujące wymaganie w zakresie terminu wykonania zamówienia: 10 miesięcy od dnia
zawarcia umowy. W punkcie 6.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający
wskazał,że wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje będą
przekazywane pisemnie, faksem lub drogąelektroniczną, z zastrzeżeniem formy pisemnej
dla złożenia oferty wraz z załącznikami oraz uzupełnienia oferty, w tym oświadczeń
i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz
oświadczeńi dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowany przedmiot
zamówienia wymagańokreślonych przez zamawiającego, a także zmiany lub wycofania
oferty. W przypadku przekazywania oświadczeń, wniosków, zawiadomieńoraz informacji
faksem lub drogąelektroniczną, każda ze stron nażądanie drugiej niezwłocznie potwierdzi
fakt ich otrzymania. Dokument uważa sięza złożony w terminie, jeżeli jego treśćdotarła do
adresata przed upływem wyznaczonego terminu.
Michał Stefański w ofercie podał: „Przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany w terminie
do 1.01.2013 r.”
Zamawiający mailem z 19 kwietnia 2012 r. zwrócił siędo Michała Stefańskiego z prośbą
o przedłużenie terminu związania ofertąi ważności wadium, wyznaczając termin odpowiedzi
do 26 kwietnia 2012 r. godz. 16:00.
26 kwietnia 2012 r. o godz. 15:56 Michał Stefański wysłał na adres poczty elektronicznej
zamawiającego mail o treści: „przesyłam stosowne wyjaśnienia” wraz ze skanem pisma
o treści: „Wyrażam zgodęna przedłużenie ważności umowy oraz wadium”. W tym samym
dniu o godz. 17:11 Michał Stefański wysłał na adres poczty elektronicznej zamawiającego
e-mail o treści: „W odpowiedzi na prośbęo przedłużenie ważności oferty oraz wadium oraz
poprawępomyłki pisarskiej, informujemy iżNIE UDZIELAMY ZGODY na powyższe.
W załączniku skany pism z wyjaśnieniami, oryginały zostały właśnie wysłane pocztą”. Skany
załączonych pism zawierały oświadczanie: „nie wyrażamy zgody na poprawienie omyłki dot.
terminu realizacji zamówienia” oraz „Nie wyrażamy zgody na przedłużenie ważności oferty
oraz wadium” (data obydwu skanów 26 kwietnia 2012).
Zamawiający potwierdził odbiór e-maila z godz. 17:11 drogąelektroniczną27 kwietnia 2012
r., o godz. 10:24.
30 kwietnia 2012 r. zamawiający otrzymał oryginał pisma Michała Stefańskiego z 26 kwietnia
2012 r. „nie wyrażamy zgody na przedłużenie ważności oferty oraz wadium”.
E-mailem z 25 kwietnia 2012 r. zamawiający zawiadomił Michała Stefańskiego o dokonaniu
poprawy omyłki polegającej na niezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie terminu wykonania zamówienia z: „Przedmiot zamówienia
zostanie zrealizowany w terminie do 1.01.2013 r." na: „Termin wykonania zamówienia: 10
miesięcy od dnia zawarcia umowy” wyznaczając mu termin na wyrażenie zgody na poprawę
omyłki „do trzech dni licząc od dnia doręczenia niniejszego pisma”. Michał Stefański
potwierdził odbiór pisma 25 kwietnia 2012 r.
26 kwietnia 2012 r. o godz. 16:18 Michał Stefański wysłał na adres poczty elektronicznej
zamawiającego e-mail o treści: „W załączniku zgoda na poprawienie omyłki”. (Zamawiający
potwierdził odbiór ww. e-maila 27 kwietnia 2012r. o godz. 12:27.)
26 kwietnia 2012 r. o godz. 17:11 Michał Stefański wysłał na adres poczty elektronicznej
zamawiającego powyżej przywołany e-mail o treści: „W odpowiedzi na prośbęo przedłużenie
ważności oferty oraz wadium oraz poprawępomyłki pisarskiej, informujemy iżNIE
UDZIELAMY ZGODY na powyższe. W załączniku skany pism z wyjaśnieniami, oryginały
zostały właśnie wysłane pocztą". Skany załączonych pism zawierały oświadczanie: „nie
wyrażamy zgody na poprawienie omyłki dot. terminu realizacji zamówienia" oraz „nie
wyrażamy zgody na przedłużenie ważności oferty oraz wadium". Jak jużwskazano,
zamawiający potwierdził odbiór e-maila z godz. 17:11 26 kwietnia 2012 r. drogą
elektroniczną27 kwietnia 2012 r., o godz. 10:24.
30 kwietnia 2012 r. zamawiający otrzymał oryginał pisma Michała Stefańskiego z 26 kwietnia
2012 r.: „Wyrażamy zgodęna poprawienie omyłki dot. terminu realizacji zamówienia.”
16 maja 2012 r. zamawiający dokonał wyboru oferty Michała Stefańskiego.
W uzasadnieniu odwołujący przedstawił następujace stanowisko.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych odrzuceniu podlega
oferta, która zawiera omyłki inne niżoczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe, polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty, które zamawiający poprawił samodzielnie i co do których
wykonawca w ciągu trzech dni od zawiadomienia nie zgodził sięna ich poprawienie.
Określenie przez Michała Stefańskiego terminu wykonania zamówienia poprzez datę
kalendarzową, podczas gdy specyfikacja istotnych warunków zamówienia wymagała
wykonania zamówienia w terminie „10 miesięcy od zawarcia umowy” stanowi
o merytorycznej niezgodności oferty z treściąspecyfikacji pod względem sposobu wykonania
przedmiotu zamówienia. Poprawienie omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych nie może powodowaćistotnych zmian w treści oferty i musi być
omyłką. Tymczasem w niniejszym stanie faktycznym poprawa powoduje istotnązmianę
treści oferty, gdyżdotyczy terminu wykonania zamówienia, który należy do istotnych
elementów umowy. Tymczasem czynnośćpoprawienia omyłki nie może stanowić
zastąpienia wykonawcy przez zamawiającego w konstruowaniu jej istotnych elementów. Nie
jest to teżomyłka, gdyżMichał Stefański nie tylko podał w ofercie termin realizacji, lecz
określił ów termin w zupełnie inny sposób – podał sztywnądatękalendarzową, podczas gdy
zamawiający posłużył sięokreśleniem terminu poprzez określenie momentu początku
i końca jego biegu. Zamawiający mógłby poprawićów termin, gdyby zamiast wymaganego
terminu „10 miesięcy” podano np. 11 lub 9 miesięcy – taki błąd byłby niedokładnością
w tekście o charakterze drobnego niedopatrzenia czy opuszczenia, kwalifikującąsięjako
„inna omyłka”. Zamawiający nie dostrzegł,że ów błąd nie ma charakteru przeoczenia czy
opuszczenia, lecz wynika z istotnego błędu po stronie wykonawcy, który określając termin,
wyliczył go dokładnie od dnia składania ofert (29 lutego 2012 r.) Wykonawca podjął zatem
trud obliczenia tego terminu, bacząc by był dokładnie i bezbłędnie wyliczony, więc wpisanie
do oferty daty było zabiegiemświadomym, poprzedzonym kalkulacjąi obliczeniami, a nie
niedopatrzeniem.
Ponadto warunkiem zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych jest możliwośćsamodzielnego poprawienia przez zamawiającego owej omyłki,
co zachodzi wówczas, gdy nie istnieje inny sposób jej poprawy, bez konieczności uciekania
sięprzez zamawiającego do informacji spoza oferty wykonawcy. Tymczasem w realiach
niniejszej sprawy zamawiający posiłkował sięźródłem spoza oferty przepisując specyfikację
istotnych warunków zamówienia.
Michał Stefański w odpowiedzi na wyrażenie zgody na poprawęomyłki udzielił trzech
sprzecznych odpowiedzi: 1. wyraził zgodęna poprawęe-mailem z 26 kwietnia 2012 r.
wysłanym o godz. 16:18, 2. nie udzielił zgody na poprawęe-mailem z 26 kwietnia 2012 r.
wysłanym o godz. 17:11, 3. wyraził zgodęna poprawęna piśmie, data wpływu do
zamawiającego 30 kwietnia 2012 r. (Z uwagi na upływ 3-dniowego terminu określonego
w art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych ostatnie z pism jako złożone po
terminie nie wywołuje skutków prawnych i może zostaćpominięte.)
Istota problemu sprowadza siędo rozstrzygnięcia, czy doszło do skutecznego odwołania
zgody. Zagadnienie chwili złożenia oświadczenia woli reguluje art. 61 kodeksu cywilnego.
§ 1. stanowi,że oświadczenie woli, które ma byćzłożone innej osobie, jest złożone z chwilą,
gdy doszło do niej w taki sposób,że mogła zapoznaćsięz jego treścią. § 2 stanowi
natomiast,że oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone osobie
z chwilą, gdy wprowadzono je dośrodka komunikacji elektronicznej w taki sposób,żeby
osoba ta mogła zapoznaćsięz jego treścią. Z kolei kwestięodwołania oświadczenia woli
reguluje zdanie drugie § 1 – umożliwia ono odwołanie oświadczenia woli, jeżeli odwołanie
doszło do adresata jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. Zamawiający,
naruszając art. 61 § 1 zd. 2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Prawo zamówień
publicznych uznał, iżnie doszło do odwołania udzielonej zgody. Ustalenie takie nastąpiło
wbrew ewidentnym faktom, a mianowicie zamawiający potwierdził odbiór e-maila z godz.
17:11 w dniu następnym o godz. 10:24, natomiast potwierdzenie odbioru zgody na poprawę
e-maila z godz. 16:18 nastąpiło o godz. 12:27. Zatem oświadczenie o odwołaniu zgody
dotarto do zamawiającego przed oświadczeniem o zgodzie na poprawę. Powyższego
wniosku nie zmienia fakt, iżww. oświadczenia zostały złożone w formie elektronicznej,
a zatem ma do nich zastosowanie art. 61 § 2 kc. Jak potwierdza orzecznictwo Sądu
Najwyższego, z samej natury transmisji danych pocztąelektronicznąwynika,że chwila
wysłania wiadomości czasowo pokrywa sięniemal idealnie z chwiląpojawienia sięjej
w serwerze odbiorczym. Dlatego wprowadzenie oświadczenia woli należy uznaćza
dokonane z chwiląwpływu do serwera, z którego adresat może jeściągnąćdo swojego
komputera, nie wymaga sięwięc odebrania wiadomości (ściągnięcia do komputera
odbiorcy), wystarcza bowiem sama możliwośćzapoznania się. Internetowa skrzynka poczty
elektronicznej umożliwia, w przeciwieństwie do zwykłej skrzynki pocztowej, w sposób
nieprzerwany (ciągły) zarówno przyjmowanie, jak i odbiór wiadomości przesyłanych pocztą
elektroniczną, jest więc cały czas otwarta dla jej posiadacza. W postanowieniu z 10 grudnia
2003 r., V CZ 127/03 Sąd Najwyższy uznał,że chwilązłożenia oświadczenia woli w postaci
elektronicznej online jest prawidłowe przyjęcie oświadczenia przez serwer odbiorcy
i zarejestrowanie na nim odpowiednich danych. Te szczególne cechy poczty elektronicznej
sprawiają,że każdy użytkownik Internetu korzystający z poczty elektronicznej, w normalnym
toku rzeczy, może (i z reguły to czyni) codziennie kontrolowaćstan swojej skrzynki
odbiorczej.
Jednakże powyższe poglądy nie zmieniająfaktu,żeżaden z przepisów kodeksu cywilnego
nie stanowi,że odwołanie oświadczenia woli uregulowane w zd. 2 art. 61 § 1 kodeksu
cywilnego nie ma zastosowania dośrodków składanych w formie elektronicznej.
W komentarzu S. Dmowskiego i S. Rudnickiego „Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga
pierwsza. Częśćogólna.” Warszawa 2011 autorzy stwierdzają, iż„Pewnym dowodem,że
adresat oświadczenia mógł sięz nim zapoznać, jest potwierdzenie odbioru (i chwili odbioru)
wysłanej wiadomości. Programy poczty elektronicznej umożliwiająwysyłanie takiego
potwierdzenia do nadawcy na jegożądanie, automatycznie z chwiląwyświetlenia przesianej
wiadomości na komputerze odbiorcy. Jednakże odbiorca może zaniechaćwysłania
potwierdzenia, a wtedy wykazanie,że oświadczenie zostało złożone w taki sposób,że
adresat mógł zapoznaćsięz jego treścią, może byćwykazane w inny sposób albo też
okazaćsięniewykonalne”. W realiach niniejszej sprawy zamawiający nie zaniechał
potwierdzenia odbioru oświadczenia, dlatego nie występuje dowodowa niemożność
wykazania kolejności odbioru wysłanych wiadomości. Zamawiający nie wziął pod uwagę
kolejności potwierdzeńodbioru kolejnych oświadczeń, co winien był uczynić. Do tego należy
zwrócićuwagęna regulację: „W przypadku przekazywania oświadczeń, wniosków,
zawiadomieńoraz informacji faksem lub drogąelektroniczną, każda ze stron nażądanie
drugiej niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania”, którązamawiający nadał
potwierdzeniom otrzymania specjalnąrangę. Zatem zamawiający wbrew istniejącym
w postępowaniu dowodom na kolejnośćdotarcia kolejnych oświadczeń(potwierdzenia
odbioru) niesłusznie uznał, iżnie doszło do odwołania zgody na poprawienie omyłki.
Równieżw sprawie zgody na przedłużenie terminu związania ofertąMichał Stefański udzielił
sprzecznych odpowiedzi: 1. 26 kwietnia 2012 r. o godz. 15:56 „Wyrażam zgodęna
przedłużenie ważności umowy oraz wadium", 2. nie udzielił zgody e-mailem z 26 kwietnia
2012 r. wysłanym o godz. 17:11, 3. nie wyraził zgody na poprawęna piśmie, data wpływu do
zamawiającego 30 kwietnia 2012 r. Z uwagi na fakt, iżdwa ostatnie oświadczenia zostały
złożone po upływie zakreślonego przez zamawiającego terminu nie mogąbyćbrane pod
uwagę, gdyżsąnieskuteczne. Jedyne złożone w terminie oświadczenie wyraża jednak
zgodęnie na przedłużenie terminu związania ofertą, lecz na „przedłużenie ważności
umowy”. Zamawiający niesłusznie ocenił, iżpowyższa zgoda na „przedłużenie umowy” jest
tożsama ze zgodąna „przedłużenie terminu związania ofertą” – wyrażenie zgody na
przedłużenie umowy, która nie została jeszcze zawarta, jest bezprzedmiotowe
i bezskuteczne z punktu widzenia wyrażenia zgody wymaganej art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. Po ww. zgodzie „na przedłużenie umowy” nastąpiło kolejne
oświadczanie Michała Stefańskiego, iżnie wyraża zgody na „przedłużenie ważności oferty”.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
na podstawie oświadczeń i dokumentów złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Stan faktyczny zaprezentowany w odwołaniu nie jest sporny, w związku z powyższym
zbędne jest jego powtarzanie.
Co do zarzutu niezgodności oferty złożonej przez Michała Stefańskiego prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod nazwąMobileMS Michał Stefański ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia ze względu na wskazanie w ofercie terminu realizacji zamówienia
zamiast „10 miesięcy od dnia zawarcia umowy” terminu do 1 stycznia 2013 r. oraz
poprawienia tego wpisu przez zamawiającego w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych Izba stwierdziła co następuje.
Wykonawca rzeczywiście zadeklarował termin wykonania zamówienia w inny sposób niż
zamawiający wskazał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. nie jako 10 miesięcy
od dnia zawarcia umowy, lecz wskazując datęwykonania 1 stycznia 2013 r. Biorąc jednak
pod uwagę,że umowa ma dotyczyćnieświadczenia polegającego na działaniu przez
określony czas 10 miesięcy, lecz osiągnięciu rezultatu w postaci zaprojektowania, wykonania
i wdrożenia systemu „Wirtualne Muzea Małopolski”, oczywiste jest,że wykonawca może
osiągnąćten rezultat nie w dziesiątym miesiącu po zawarciu umowy, lecz równieżwcześniej.
Tym samym można uznać,że deklaracja w ofercie wcześniejszego wykonania umowy nie
jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego zawartymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Biorąc jednak pod uwagęwyjaśnienia wykonawcy z 13 kwietnia 2012 r., w których stwierdził
on,że „Podany w ofercie termin realizacji zamówienia datąkalendarzową01.01.2013 roku
rzeczywiście nie jest zgodny z SIWZ (10 miesięcznym terminem liczonym od dnia zawarcia
umowy). Wyjaśniamy, iżwystąpił po naszej stronie drobny błąd w szacowaniu czasu
realizacji i przygotowaniu oferty. Jednocześnie z ostrożności jesteśmy zmuszeni oświadczyć,
że uwzględniając okoliczności nie będziemy mogli wykonaćzamówienia w terminie
wskazanym w ofercie, jednakże w naszej ocenie sytuacja ta upoważnia Zamawiającego do
wezwania wykonawcy do uzupełnienia oferty w tym zakresie. Wykonanie przez wykonawcę
zamówienia w terminie zgodnym z SIWZ jest bowiem jak najbardziej możliwe." logiczne jest,że zamawiający zdecydował sięwprowadzićw ofercie poprawkędotyczącąterminu
wykonania zamówienia.
Ze względu na to,że wykonawca (Michał Stefański) nie kwestionował dokonanej poprawki
z powodów wskazanych we wcześniejszym akapicie, Izba w dalszej części odnosi siędo
zastanego stanu postępowania, tj. z uwzględnieniem czynności poprawienia deklarowanego
terminu wykonania zamówienia jako omyłki.
Izba uznała,że na gruncie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
dokonanie takiej poprawki było możliwe. Przede wszystkim odwołujący nieprawidłowo
utożsamia „omyłkępolegającąna niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia, niepowodującąistotnej zmiany w treści oferty” z omyłkąpisarską, omyłką
oczywistąi essentialia negotii umowy (pomijając fakt,że termin wykonania zamówienia do
essentialia negotii nie należy). Tymczasem omyłka ta nie musi miećcharakteru omyłki
pisarskiej, do tego oczywistej (tej dotyczy bowiem pkt 1) i może odnosićsiędo każdego
elementu oferty, a jedynie, zgodnie z dyspozycjąustawy, nie może powodowaćistotnych
zmian w treści oferty. Nie musi to byćomyłka pisarska (jak wskazuje odwołujący pomylenie
10 z 9 lub 11), lecz także w sferze faktów,świadomości czy zamiarów wykonawcy, tak jak
policzenie terminu od dnia złożenia oferty, a nie zawarcia umowy.
Poza tym nieprawidłowe jest stanowisko,że zamawiający nie może przy poprawianiu takiej
omyłki posiłkowaćsiętreściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia – w rzeczywistości
jest to wręcz konieczne, gdyżto przecieżniezgodnośćz treściąspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia jest oceniana i poprawiana, a poprawka ma doprowadzićdo
zgodności oferty z tąspecyfikacją– tym samym zamawiający wręcz musiał „przepisać” treść
specyfikacji. Poprawienie omyłki nie spowodowało teżzastapienia wykonawcy przez
zamawiającego w konstruowaniu istotnych elementów oferty, bo termin ten został już
ustalony odgórnie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wykonawca w tym
zakresie nie miał możliwości „konstruowania istotnych elementów oferty”.
Omyłka z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie musi byćtakże
„oczywista”, jak w punkcie 1 i 2 art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, więc
zamawiający przy jej poprawianiu może posiłkowaćsięróżnymi narzędziami, także
wyjaśnieniami wykonawcy.
Co zaśdo samych wyjaśnieńtreści oferty – art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie stawia tużadnych ograniczeńi zamawiający może zwrócićsiędo
wykonawcy w przypadku każdej wątpliwości, którąpoweźmie w stosunku do oferty. Tak więc
nawet jeśli w ofercie wystąpi „oczywista niezgodność” z treściąspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia, to zamawiający ma podstawy wyjaśnićswoje wątpliwości co do
przyczyn owej rozbieżności.
Konsekwencjąpoprawienia omyłki w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych jest koniecznośćpowiadomienia wykonawcy o tym fakcie, jak również
możliwośćsprzeciwienia sięprzez niego dokonanej korekcie, co z kolei, gdy wykonawca
w ciągu 3 dni od doręczenia tego zawiadomienia nie zgodził sięna poprawienie tej omyłki,
powoduje odrzucenie jego oferty.
W niniejszym postępowaniu istotny jest także art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wyklucza sięwykonawców, którzy nie wnieśli wadium na przedłużony okres związania ofertą
albo nie zgodzili sięna przedłużenie okresu związania ofertą.
W odniesieniu do obu kwestii wykonawca Michał Stefański początkowo przesłał
zamawiającemu oświadczenie o wyrażeniu zgody na poprawienie omyłki dotyczącej terminu
realizacji umowy, jak teżna przedłużenie terminu związania ofertąoraz przedłużenie
wadium, po czym zgodętęwycofał.
Na wstępie jednak należy rozstrzygnąćkwestię, czy pierwsze oświadczenie o wyrażeniu
zgody na „przedłużenie ważności umowy oraz wadium” zamiast „przedłużenia terminu
związania ofertą”, w ogóle zostało złożone poprawnie i skutecznie.
Zdaniem Izby, w oparciu o zasady interpretacji zawarte w § 1 art. 65 Kodeksu cywilnego
(„Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagająze względu na okoliczności,
w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.) oraz
okoliczności sprawy, można uznaćjednoznacznie,że wykonawca miał na myśli termin
związania ofertą– zwłaszcza w połączeniu tej informacji w jednym zdaniu z wadium (na
gruncie m.in. art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 85 ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz
pisma zamawiającego z 19 kwietnia 2012 r. z prośbąo przedłużenie terminu związania
ofertąi ważności wadium oraz potwierdzenia przez wykonawcęotrzymania „pisma
o przedłużenie terminu związania ofertąwraz z przedłużeniem ważności wadium”
z 20 kwietnia 2012 r., sąone nierozłącznąparą). Poza tym w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego i w tych okolicznościach, nie ma zwyczaju ani potrzeby składania
oświadczenia o przedłużeniu ważności umowy, trudno teżz założenia zarzucaćwykonawcy
działanie w złej wierze i celowe składanie błędnych oświadczeń. Natomiast owo odwołanie
siędo umowy z dużądoząprawdopodobieństwa mogło być„przejęzyczeniem” związanym
z niemal jednoczesnym sporządzaniem oświadczenia w kwestii terminu wykonania umowy,
który zamawiający poprawił jako omyłkę.
Do czynności złożenia oświadczeń, a następnie ich wycofania ma zastosowanie art. 61
Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym „§ 1. Oświadczenie woli, które ma byćzłożone innej
osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób,że mogła zapoznaćsięz jego
treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym
oświadczeniem lub wcześniej. § 2. Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest
złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je dośrodka komunikacji elektronicznej
w taki sposób,żeby osoba ta mogła zapoznaćsięz jego treścią.”
Wszystkie oświadczenia wykonawcy zostały złożone w postaci elektronicznej (e-maile),
zatem chwiląich złożenia, zgodnie z przyjętąw orzecznictwie i doktrynie zasadą, jest
dostarczenie wiadomości na serwer skrzynki odbiorczej zamawiającego. Ponieważ
wydruków przesłanych wiadomości dokonano ze skrzynki pocztowej zamawiającego, można
uznaćto za potwierdzenie faktu,że o wskazanych godzinach serwer zamawiającego przyjął
przedmiotowe wiadomości, a więc zostały one zamawiającemu w tych godzinach doręczone.
Tym samym maile zwrotne do Michała Stefańskiego potwierdzające odczytanie tych
wiadomości nie mająznaczenia, zwłaszcza na gruncie teorii doręczenia.
Izba ustaliła dodatkowo, na podstawie oświadczeńpełnomocników zamawiającego,że
godziny pracy zamawiającego kończąsięo 17:00, choćpracownikom zdarza siępracowaći
wysyłaćoraz odbieraćpocztępo tej godzinie. Pracownicy zamawiającego nie pamiętają,
kiedy dokładnie odczytali przedmiotowe wiadomości.
W doktrynie brak jest wyjaśnieńkwestii, w jaki sposób można odwołaćoświadczenie złożone
w postaci elektronicznej, na które strony lub Izba mogłyby siępowołaćpor. np. komentarze
do art. 61 w: „Kodeks cywilny. Komentarz” pod red. E. Gniewka z 2010 r., „Kodeks cywilny.
Komentarz do art. 1-449
10
. Tom I” pod red. K. Pietrzykowskiego z 2011 r., J. Grykiel,
M. Lemkowski „Czynności prawne. Art. 56-81 KC. Komentarz” z 2010 r., „System Prawa
Prywatnego. Tom 2. Prawo cywilne – częśćogólna” pod red. Z. Radwańskiego z 2008 r. str.
286-295, A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk „Prawo cywilne. Zarys części ogólnej”.
Tym samym Izba musi dokonaćwłasnych ustaleń.
Cechącharakterystycznąelektronicznychśrodków komunikacji jest to,że, przy ich
prawidłowym działaniu, przekazywane za ich pośrednictwem wiadomości docierajądo
adresata niemal w tym samym momencie, w którym zostały wysłane i w takiej kolejności,
w jakiej zostały wysłane. (Podobna sytuacja będzie zresztądotyczyła nie tylko wiadomości
e-mailowych, lecz także rozmowy bezpośredniej lub telefonicznej, wiadomości przesyłanych
faksem, smsem itd.).
Tym samym w ich przypadku wymóg art. 61 § 1 kodeksu cywilnego, aby odwołanie takiego
oświadczenia doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej, jest wręcz
niemożliwy do spełnienia. Niepodobna teżprzyjąć,że intencjąustawodawcy było, by
oświadczenia składane w innej formie niż„tradycyjna” pisemna, wysyłana za pomocąpoczty,
były nieodwoływalne (bo w rzeczywistości chyba tylko w takiej sytuacji oświadczenie wysłane
później, może dojśćdo adresata wcześniej lub jednocześnie).
Trudno oczekiwać, by składający oświadczenie wysyłał wiadomośćo odwołaniu
oświadczenia jeszcze przed jego złożeniem i tak samo określenia „jednocześnie” nie można
interpretowaćw sposób logiczny jako „dokładnie tej samej chwili”, „idealnie w tym samym
momencie”. Zresztązgodnie z definicjąsłownikową(np. słownik języka polskiego PWN
dostępny na stronie internetowej www.sjp.pwn.pl) określenie to nie ma ażtak zawężającego
ten okres znaczenia, jest tłumaczone bowiem jako „w tym samym czasie” – przy czym, jak
wynika z praktyki stosowania określeńjęzykowych, „ten sam czas”, w zależności od
okoliczności może odnosićsiędo okresów różnej długości. (Podobnie zresztąjak określenia
„niezwłocznie” nie tłumaczy sięjako „natychmiast”, lecz „bez zbędnej zwłoki”.)
Przykładowo na gruncie ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w jej brzmieniu sprzed
nowelizacji z 29 stycznia 2010 r., terminu „jednocześnie” tego użyto m.in. w następujących
okolicznościach „Zgłoszenie przystąpienia wnosi siędo zamawiającego, przekazując
jednocześnie jego kopięwykonawcy wnoszącemu protest.” (art. 181 ust. 5), „Odwołanie
wnosi siędo Prezesa Urzędu w terminie (…) jednocześnie przekazując kopiętreści
odwołania zamawiającemu.” (art. 184 ust. 2), przy czym, przy całej restrykcyjności, z jaką
dbano o przestrzeganie tych terminów, za „jednoczesność” uważano przekazanie pism
w tym samym dniu.
Zatem, kierując siępowyższymi przesłankami, Izba uznała,że różnicęczasu w przekazaniu
zgody i jej odwołania wynoszącąokoło godziny można uznaćza jednoczesność.
Należy teżzwrócićuwagę,że choćprzepis art. 61 Kodeksu cywilnego nie wspomina o takiej
możliwości, doktryna i orzecznictwo Sądu Najwyższego dopuszczajątakże odwołanie
oświadczenia woli równieżpo jego złożeniu – za zgodąadresata (por. publikacje jak
powyżej), co pokazuje, zdaniem Izby,że przepis ten nie jest w doktrynie i orzecznictwie
pojmowany tak restrykcyjnie, jak wynikałoby bezpośrednio z jego treści.
Wskazuje siętam także,że przepis art. 61 Kodeksu cywilnego o odwołaniu oświadczenia
woli przez składającego to oświadczenie zmierza wyłącznie do ochrony interesów adresata
(np. „System prawa prywatnego…” str. 295), zatem równieżta okolicznośćnie stoi na
przeszkodzie uznaniu wycofania oświadczeńza skuteczne. Choćbowiem zgodnie z teorią
doręczenia, którąustawodawca przyjął w art. 61 Kodeksu cywilnego, istotna jest możliwość
zapoznania sięz otrzymanym oświadczeniem, a sam fakt realnego zapoznania sięadresata
oświadczenia z tym oświadczeniem nie ma znaczenia, można uznać,że ma takie znaczenie
dla ochrony jego interesów – bowiem adresat, który z oświadczeniem o wyrażeniu zgody na
poprawienie omyłki, przedłużenie terminu związania ofertąi przedłużenie wadium zapoznał
siędopiero po odczytaniu oświadczenia o wycofaniu tej zgody, pomiędzy zapoznaniem się
z tymi oświadczeniami, nie doświadczyłżadnych skutków i nie podjąłżadnych działań
wywołanych oświadczeniami o wyrażeniu zgody. Prawdopodobieństwo takiej kolejności
odczytania wiadomości jest wysokie i nie wynika jedynie z samych godzin wysłania
informacji o otrzymaniu korespondencji, lecz także standardowego ułożenia informacji
w skrzynkach mailowych, w których najpóźniej otrzymane informacje znajdująsięna samym
początku listy i w takiej kolejności sąteżnajczęściej odczytywane przez adresatów.
Tym samym, zdaniem Izby, nie ma przeszkód prawnych, by uszanowaćwolęskładającego
oświadczenia wykonawcy i uznaćoświadczenia o wyrażeniu zgody za wycofane. Natomiast
oświadczenia, które zamawiający otrzymał 30 kwietnia 2012 r., oprócz tego,że zostały
przesłane mu po wyznaczonym terminie, z założenia nie sąodrębnymi oświadczeniami, lecz
pisemnymi potwierdzeniami, o których i zamawiający, i wykonawca informująw swoich
mailach.
Tym samym Izba uznała,że oferta Michała Stefańskiego prowadzącego działalność
gospodarcząpod nazwąMobileMS Michał Stefański, wobec braku zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą, wygasła po upływie pierwotnego terminu związania ofertą,
podobnie jak zabezpieczające jąwadium, które podlega zwrotowi wykonawcy.
Z proceduralnego zaśpunktu widzenia przewidzianego ustawąPrawo zamówień
publicznych, wykonawca ten powinien zostaćwykluczony z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (po upływie terminu związania ofertą).
Co zaśdo braku zgody na poprawienie omyłki – wobec przyjęcia przez zamawiającego,że
jest to omyłka, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
i braku negacji tej czynności przez wykonawcę(Michała Stefańskiego) – konsekwentnie
należy zastosowaćdyspozycjęart. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
