rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-06-14
rok: 2012
data dokumentu: 2012-06-14
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1069/12
KIO 1069/12
KIO 1082/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Ewa Sikorska, Robert Skrzeszewski Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Ewa Sikorska, Robert Skrzeszewski Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołańwniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 25 maja 2012 r. przez wykonawcęZakład Urządzeń Radiolokacyjnych
"ZURAD" Sp. z o. o., 07 – 300 Ostrów Mazowiecka, ul. Stacyjna 14
B. w dniu 25 maja 2012 r. przez wykonawcęWASKO S.A., 44 – 100 Gliwice, ul.
Berbeckiego 6
w postępowaniu prowadzonym przez Główny Inspektorat Transportu Drogowego, 02 –
676 Warszawa, ul. Postępu 21
przy udziale wykonawcy WASKO S.A., 44 – 100 Gliwice, ul. Berbeckiego 6 zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1069/12 po stronie
odwołującego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 25 maja 2012 r. przez wykonawcęZakład Urządzeń Radiolokacyjnych
"ZURAD" Sp. z o. o., 07 – 300 Ostrów Mazowiecka, ul. Stacyjna 14
B. w dniu 25 maja 2012 r. przez wykonawcęWASKO S.A., 44 – 100 Gliwice, ul.
Berbeckiego 6
w postępowaniu prowadzonym przez Główny Inspektorat Transportu Drogowego, 02 –
676 Warszawa, ul. Postępu 21
przy udziale wykonawcy WASKO S.A., 44 – 100 Gliwice, ul. Berbeckiego 6 zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1069/12 po stronie
odwołującego
orzeka:
1. oddala odwołania.
2. kosztami postępowania obciąża Zakład UrządzeńRadiolokacyjnych "ZURAD" Sp. z o. o.
z siedzibąw Ostrowi Mazowieckiej i WASKO S.A. z siedzibąw Gliwicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Zakład Urządzeń
Radiolokacyjnych "ZURAD" Sp. z o. o. z siedzibąw Ostrowi Mazowieckiej i WASKO
S.A. z siedzibąw Gliwicach tytułem wpisów od odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
…………………….
…………….……….
Sygn. akt: KIO 1069/12
Sygn. akt: KIO 1082/12
Uzasadnienie
Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie (dalej: zamawiający) prowadzi
postępowanie na podstawie zawartej umowy ramowej na dostawęstacjonarnych urządzeń
reiestrująccych na wyposażenie GITD w ramach Systemu Automatycznego Nadzoru nad
Ruchem Drogowym.
Zamawiający w wyniku przeprowadzonego postępowania z odpowiednim zastosowaniem
przepisów o udzielaniu zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia
umowy ramowej dokonał wyboru czterech wykonawców, z którymi podpisał umowy ramowe.
Wykonawcy ci to:
1.
LIFOR sp. z o.o., w Bytomiu,
2.
WASKO S.A., w Gliwicach
3.
ZURAD sp. z o.o. w Ostrowi Mazowieckiej i
4. Konsorcjum firm: SAFEROAD CEE sp. z o.o.we Włocławku i Sensys Traffic AB,
Joenkoeping Szwecja.
W dniu 15 maja 2012 r. Zamawiający wysłał wykonawcom zaproszenia do złożenia
oferty służącej uzyskaniu zamówienia publicznego na dostawęurządzeńrejestrujących z
załączonąSpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia (siwz) obejmującą: Rozdział I
Istotne warunki zamówienia, Rozdział II Opis przedmiotu zamówienia cząstkowego. Rozdział
III Istotne postanowienia umowy cząstkowej (IPUC). Zamówienie podzielone zostało na 5
części opisane jako CzęśćI, CzęśćIIa, CzęśćIlb, CzęśćIIc oraz CzęśćIII.
Sygn akt KIO 1069/12
Zakład UrządzeńRadiolokacyjnych ZURAD Sp. z o.o. w Ostrowi Mazowieckiej (dalej:
odwołujący) wniósł dnia 25 maja 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz)
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasad udzielenia zamówieńpublicznych, a w
szczególności:
1. art. 7 ust. 1 ustawy pzp poprzez nieuprawnione ograniczenie uczciwej konkurencji
zamknięciem Wykonawcom dostępu do trzech z pięciu części zamówienia publicznego,
2. art. 29 ust. 1 i 2, Ustawy Pzp poprzez niewłaściwe, nieprecyzyjne, niewyczerpujące
opisanie przedmiotu zamówienia oraz nieuwzględnienie wszystkich wymagańi okoliczności
mających i mogących miećwpływ na sporządzenie oferty.
Uzasadniając zarzuty odwołujący wskazał, co następuje
Zamawiający w Rozdziale I „Istotne warunki zamówienia wraz z formularzami" pkt 1.1.1 str. 1
umożliwił każdemu z Wykonawców złożenie oferty do wybranej przez siebie dowolnie
spośród pięciu części, ale z zastrzeżeniem,że nie może byćich więcej niżtrzy.
Stwierdził,że ograniczenie Wykonawcom możliwości ubiegania sięo zamówienie w całości
jest niezrozumiałe i niecelowe z punktu widzenia dbałości o pozyskanie jak największej ilości
ofert do ich porównania, tym bardziej w przypadku, gdzie dopuszcza sięoferty złożone w
opcjach/wariantach.
Nadmienił,że ograniczenie udziału do 3/5 zamówienia publicznego narusza także interes
Zamawiającego. Mogąbowiem zaistniećokoliczności, w np. złożenie wszystkich ofert do
trzech tych samych części w wyniku czego na pozostałe 2 części nie wpłynieżadna oferta i
zamówienie nie zostanie udzielone albo np. złożenie do dwóch części pojedynczych ofert.
Zamawiający w takim przypadku dokona wyboru oferty ale pozbawi siętym samym szansy
uzyskania pewności,że wybiera ofertęfaktycznie najkorzystniejsząspośród mogących być
złożonymi do postępowania.
Odnośnie drugiego zarzutu odwołujący wskazał,że Rozdziale II „Opis przedmiotu
zamówienia cząstkowego" SIWZ na str. 5 pkt 8.6.a) jest zapis zobowiązujący Wykonawców
do oznakowania instalowanego urządzenia znakiem D-51 ustawionym zgodnie z
rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 3.07.2003 r. w sprawie szczegółowych
warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeńbezpieczeństwa
ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach.
W Rozdziale I SIWZ, w „sposobie obliczenia ceny oferty", w punkcie 5.3. wskazano,że cenę
oferty należy obliczyćjako sumęcen za elementy zamówienia wymienione w formularzu
OF.1. opisując w dalszej części Rozdziału I owe części. Jednąz nich jest cena urządzeń
rejestrujących, na obliczenie której składaćsięmusi min. koszt oznakowania urządzenia na
drodze, a także wszystkie koszty towarzyszące tym czynnościom. Wg SIWZ dotyczy to
wszystkich instalowanych urządzeńzawartych we wszystkich 5 częściach. Zamawiający
załączył do wszystkich części wskazanie lokalizacji zamawianych urządzeń. SIWZ
dopuszcza do części I, Ila, Ilb i lic złożenie ofert w wariantach wykorzystujących istniejące,
wbudowane maszty, które wariantowo można wykorzystaćw realizacji dostawy. Według
wiedzy Odwołującego, częśćlokalizacji ujętych w SIWZ posiada na dzieńzaproszenia do
składania ofert oznakowania znakiem D-51, a zatem w kalkulacji ceny ofertowej ujęcie
kosztów ich wbudowania i poprzedzających to uzgodnieńmoże byćzbędne.
Zamawiający nie wskazał w SIWZ tych lokalizacji, dla których niezbędne będzie
zainstalowanie oznakowania znakiem D-51, a dla których nie. Ponadto, specyfikacja nie
określa, w których lokalizacjach do urządzeńrejestrujących jest jużpodłączone zasilanie
230V AC, a w których nie.
Z uwzględnieniem powyższego wniósł o:
1. Umożliwienie złożenia ofert do wszystkich pięciu części zamówienia wszystkim
Wykonawcom, z którymi została podpisana umowa ramowa, poprzez wykreślenie z SIWZ
zapisów dopuszczających możliwośćzłożenia oferty na maksymalnie 3 części zamówienia
oraz zapisów informujących o tym,że w przypadku złożenia oferty na więcej niż3 części
zamówienia, oferta taka będzie podlegała odrzuceniu we wszystkich częściach,
2. wprowadzenie zmian w treści siwz prowadzących do precyzyjnego określenia przedmiotu
zamówienia z uwzględnieniem niniejszego odwołania,
3. przedłużenia terminu składania ofert o czas umożliwiający ich rzetelne przygotowanie.
Odwołującemu stwierdził,że uwzględnienie odwołania umożliwi mu rzetelne skalkulowanie
ceny, przygotowanie i złożenie oferty do wszystkich części przedmiototwego postępowania
bez narażenia go w przypadku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy na
poniesienie szkody, mogącej powstaćw wyniku pozostawienia SIWZ w niezmienionej treści.
Na rozprawie przed KrajowąIzba OdwoławcząOdwołujący oświadczył,że wobec dokonanej
przez zamawiającego w dniu 12 czerwca 2012 r. modyfikacji SIWZ cofa zarzut drugi
odwołania natomiast podtrzymuje zarzut pierwszy. Stwierdził, podtrzymując zarzut,że w
specyfikacji postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej przewidziano
opcje udzielenia zamówieńcząstkowych, jednakże nie formułowano ograniczeńco do
określania maksymalnej części zamówienia na które wykonawca może złożyćofertę. Takich
ograniczeńnie przewidująpostanowienia zawartej umowy ramowej. Odwołujący zakładał
możliwośćzawarcia umowy na całośćogłoszonego zamówienia cząstkowego. Stwierdził,że
treści pkt 1.9.1 opisu przedmiotu umowy ramowej wynika prawo do złożenia oferty
częściowej, a nie obowiązek ograniczenia zakresu oferty przez wykonawcę. Zauważył,że
wybór najkorzystniejszej oferty powinien następowaćw wyniku oceny ofert na podstawie
ustalonych kryteriów, a nie ograniczenia zakresu oferty w dookreślonych częściach.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zauważył,że odwołujący w toku rozprawy
argumentuje wskazując na naruszenie art. 101 ustawy Pzp, bowiem wskazuje na istotne
zmiany warunków zamówienia cząstkowego w stosunku do umowy ramowej, natomiast brak
takiego zarzutu w odwołaniu, gdzie wskazano art. 7 ust. 1 Pzp zarzucając ograniczenie
uczciwej konkurencji. Zamawiający wskazuje na treśćpkt 1.9.1 rozdz. I SIWZ dotyczącej
umowy ramowej, gdzie przewidział dopuszczenie składania ofert częściowych odpowiednio
do postanowieńspecyfikacji dotyczących danego zamówienia cząstkowego. W obecnie
realizowanym
zamówieniu
cząstkowym
przewidział
możliwość
składania
ofert
kwestionowana przez odwołującego. Stwierdza,że taki podział nie ogranicza uczciwej
konkurencji, a wręcz jązapewnia. Zamawiający zakłada,że realizowany system będzie
opierał sięna urządzeniach więcej niżjednego producenta.
Sygn. akt KIO 1082/12
WASKO S.A. w Gliwicach wniósł odwołanie wobec postanowieńspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ).
Postanowieniom SIWZ Odwołujący zarzucił naruszenie:
art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 101 ust. 2 ustawy poprzez dokonanie
istotnej zmiany warunków zamówienia w stosunku do określonych w umowie ramowej;
art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 101 ust. 2 ustawy poprzez dokonanie zmiany kryteriów
oceny ofert określonych w umowie ramowej i tym samym dokonanie istotnej zmiany
warunków zamówienia w stosunku do określonych w umowie ramowej;
art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 101 ust. 1 ustawy poprzez prowadzenie postępowania
na podstawie zawartej umowy ramowej w celu udzielenia zamówienia cząstkowego, którego
przedmiot w części nie jest objęty umowąramowąoraz innych przepisów wymienionych w
treści uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu, aby:
zmodyfikował SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania;
przedłużył termin składania ofert o niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w
ofertach i poinformował o tym wykonawców, którym przekazano SIWZ.
Odwołujący wskazał ponadto,że naruszenie wskazanych przepisów ustawy może
miećistotny wpływ na wynik postępowania, a zatem odwołanie powinno byćuwzględnione..
Uzasadniając zarzuty iżądania odwołujący stwierdził, co następuje.
1.
Odnośnie dokonania istotnej zmiany warunków zamówienia w stosunku do określonych w
umowie ramowej.
A.
Zgodnie z art. 101 ust. 2 ustawy udzielając zamówienia, którego przedmiot jest objęty
umowąramową, Zamawiający może dokonaćzmiany warunków zamówienia w stosunku do
określonych w umowie ramowej, jeżeli zmiana ta nie jest istotna. A contratio zatem
zakazane sątakie zmiany warunków zamówienia, które sąistotne. Powyższa regulacja
służy ochronie interesów wykonawców, którzy zgodnie z art. 101 ust. 3 ustawy sązwiązani
ofertami złożonymi w postępowaniu w celu zawarcia umowy ramowej w taki sposób,że
oferta składane przez nich w postępowaniu prowadzonym w celu udzielenia zamówienia
cząstkowego nie mogąbyćmniej korzystne od ofert złożonych w postępowaniu
prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej.
Odwołujący wskazuje,że zgodnie z zawartąz Zamawiającym w dniu 26 kwietnia
2012 r. z umowąramowąnr 164/2012 jednym z załączników do ww. umowy, stanowiącym
jej integralnączęść, sąIstotne Postanowienia Umowy Cząstkowej, zawarte w Rozdziale IV
SIWZ. W ww. załączniku zawarte zostały m.in. postanowienia dotyczące kar umownych (§ 8
SKUTKI NIEWYKONANIA LUB NIEWŁAŚCIWEGO WYKONANIA UMOWY), które miały
znaleźćsięw umowie dotyczącej zamówienia cząstkowego. W ww. postanowieniach
dokładnie określono w jakich przypadkach i w jakiej wysokości naliczane będąwykonawcy
kary umowne. Odwołujący, opierając sięna powyższych postanowieniach, podjął decyzjęo
ubiegania sięo zawarcie umowy ramowej oraz skalkulował cenęzaoferowanąw ofercie
złożonej w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej.
W prowadzonym obecnie postępowaniu Zamawiający w zasadniczy sposób
zmienił projektowane postanowienia umowy dotyczącej zamówienia cząstkowego,
bowiem wprowadził do nich nowe regulacje. W Rozdziale III SIWZ, w § 10 SKUTKI
NIEWYKONANIA LUB NIEWŁAŚCIWEGO WYKONANIA UMOWY, w ust. 7., lit. a),
przewidziana została kara umowna w wysokości 1.000.000 zł (słownie: milion
złotych), której to kary IPUC, stanowiące załącznik do umowy ramowej, nie
przewidywały.
W ocenie Odwołującego wprowadzenie kary umownej w tak znacznej wysokości
stanowi istotnązmianęwarunków zamówienia w stosunku do określonych w
umowie ramowej, tym bardziej,że w SIWZ przewidziano możliwośćwielokrotnego
nakładania ww. kary. Jeżeli Zamawiający chciał przewidziećkaręumownąw tak
znacznej wysokości, to powinien to uczynićw załączonych do umowy ramowej
Istotnych Postanowieniach Umowy Cząstkowej, a nie dopiero na etapie
prowadzonego obecnie postępowania.
Powyższa argumentacja stosuje sięrównieżdo kar umownych
przewidzianych po raz pierwszy w IPUC zawartych w Rozdziale III przekazanej
Odwołującemu SIWZ, tj. w:
a)
§ 4 WARUNKI WYKONANIA PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, ust. 8, gdzie przewidziano
możliwośćnaliczenia Wykonawcy kary umownej w wysokości 15.000 zł (piętnaście tysięcy
złotych) za każdy rozpoczęty dzieńopóźnienia w przypadku nie uzyskania w terminie
umowny pozytywnego wyniku testu integracyjnego urządzenia;
b)
§ 10 SKUTKI NIEWYKONANIA LUB NIEWŁAŚCIWEGO WYKONANIA UMOWY, w ust.
7., lit. b), gdzie przewidziano karęumownąw wysokości 100.000 zł (słownie: sto tysięcy
złotych) z możliwościąwielokrotnego jej nakładania na wykonawcę.
Odwołujący podkreśla,że IPUC, stanowiące załącznik do umowy ramowej, w ogólne
nie przewidywały nakładania ww. kar umownych. Nastąpiła zatem istotna zmiana warunków
zamówienia w stosunku do określonych w umowie ramowej.
Ze względu na to Odwołujący domaga sięnakazania zmodyfikowania SIWZ w taki sposób,
aby z Rozdziału III SIWZ usunięte zostały postanowienia dotyczące wszystkich wskazanych
powyżej kar umownych, w szczególności § 10, ust. 7., lit. a), § 10, ust. 7., lit. b) i § 4, ust. 8.
B.
Powyższąargumentacja odwołujący odnosi odpowiednio do jeszcze jednej zmiany
warunków zamówienia. Rozdziale I przekazanej Odwołującemu SIWZ, w pkt 1, ppkt
1.1., Zamawiający wskazał,że: w swojej ofercie Wykonawca może zaproponować tylko
jeden typ urządzenia, zgodnie z ofertą złożoną w postępowaniu prowadzonym w celu
zawarcia umowy ramowej. Wświetle powyższego postanowienia SIWZ nie budzi
wątpliwości,że obecnie wykonawca musi zaoferowaćto samo urządzenia, które
zaoferował w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej. Powyższe
jest sprzeczne z § 12, ust. 1, lit. c) umowy ramowej, który po spełnieniu określonych w
nim warunków przewiduje możliwośćzaoferowania Zamawiającemu innego urządzenia
niżurządzenie zaoferowane w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy
ramowej. Takąinterpretacjępostanowień§ 12, ust. 1, lit. c) Zamawiający potwierdził w
toku postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej, udzielająca
wyjaśnieńtreści SIWZ. W piśmie z dnia 23.12.2011 r. Zamawiający odpowiadając na
jedno z pytańdo treści SIWZ wskazał na treśćpytańi odpowiedzi zamawiającego w
tym zakresie.
Ubiegając sięo zawarcie umowy ramowej oraz składając ofertęw tym postępowaniu
Odwołujący działał w zaufaniu do powyższych wyjaśnieńi założył,że ubiegając sięo
udzielenie zamówienia cząstkowego, po spełnieniu wymagańokreślonych w § 12, ust.
1, lit. c) umowy ramowej, będzie mógł zaoferowaćinne urządzenie niżto, które zostało
zaoferowane na etapie zawierania umowy ramowej. Przekazana SIWZ takiej
możliwości nie przewiduje i wymaga, aby wykonawca zaoferował to samo urządzenia,
co w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej. W ocenie
Odwołującego stanowi to istotnązmianęwarunków zamówienia w stosunku do
określonych w umowie ramowej. Ze względu na powyższe Odwołujący domaga się
nakazania Zamawiającemu zmodyfikowania SIWZ w taki sposób, aby z Rozdziału I
SIWZ usunięte zostały postanowienia bezwzględnie nakazujące wykonawcy
zaoferowanie tego samego urządzenia, co w postępowaniu prowadzonym w celu
zawarcia umowy ramowej.
2.
Odnośnie zarzutu dokonania zmiany kryteriów oceny ofert określonych w
umowie ramowej i istotnej zmiany warunków zamówienia, odwołujący wskazał,że zgodnie z
art. 101 ust. 2 ustawy zamawiający nie może dokonaćzmiany kryteriów oceny ofert
określonych w umowie ramowej. Ustawa zakazuje zatem bezwzględnie dokonywania
jakichkolwiek w zmian w zakresie kryteriów oceny ofert, nie dopuszczając w tym zakresie
jakichkolwiek wyjątków. Zamawiający, udzielając zamówienia, winien zatem posłużyćsię
tylko i wyłącznie tymi kryteriami, które określone zostały w umowie ramowej, i nie może ich
wżaden sposób modyfikować.
Odwołujący wskazuje,że zgodnie z zawartąumowąramowąkryteriami oceny ofert dla
ZamówieńCząstkowych, tj. zamówieńpublicznych na DostawęPrzedmiotu Dostawy
udzielanych Wykonawcy na podstawie Umowy Cząstkowej, w okresie obowiązywania
Umowy Ramowej, miały być(§ 6 ust. 4 umowy ramowej):a/ cena - 65%,b/ jakość
oferowanych stacjonarnych urządzeńrejestrujących - 25%,c/termin realizacji zamówienia -
5%, d/ okres gwarancji jakości -5%.
Jednocześnie w § 6 ust. 5 umowy ramowej wskazano,że w ramach kryterium ceny
ocenie podlegaćbędzie w szczególności: cena urządzeńrejestrujących, cena usługi
utrzymania, tj. stawka dzienna pracy wykwalifikowanego pracownika serwisu, cena
wskazanych w SIWZ dla danego Zamówienia Cząstkowego szkoleńpracowników
Zamawiającego z zakresu montażu, obsługi i eksploatacji urządzeńoraz cena wykonania
przyłącza energetycznego (w przypadku gdy montażurządzeńrejestrujących będzie
wymagał wykonania przyłączy).
Wświetle postanowieńumowy ramowej w ramach kryterium ceny miała być
oceniania m.in. cena usługi utrzymania, tj. stawka dzienna pracy wykwalifikowanego
pracownika serwisu.
Wświetle powyższego dla Odwołującego było oczywiste,że w prowadzonym
obecnie postępowaniu przedmiotem oceny w ramach kryterium ceny będzie cena
usługi utrzymania, tj. stawka dzienna pracy wykwalifikowanego pracownika serwisu,
przy czym ze względu na przepis art. 101 ust. 3 ustawy oferowana obecnie ww.
stawka dzienna nie może byćmniej korzystna niżstawka zaoferowana w
postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej. Tymczasem jak
wynika z SIWZ w ramach kryterium ceny nie będzie oceniania cena usługi
utrzymania, tj. stawka dzienna pracy wykwalifikowanego pracownika serwisu, lecz
cena usługi utrzymania (tj. usługi naprawczej w rozumieniu §6 ust.3 lit.b Istotnych
postanowień umowy), liczona jako: Cun= (Sd + Cez) x (Lu x 0,3) x Gof gdzie: Cun -
cena usługi naprawczej w rozumieniu §6 ust.3 lit.b Istotnych postanowieńumowy Sd
- stawka dzienna (8h) pracy wykwalifikowanego pracownika serwisu Cez - cena
części zamiennych użytych do naprawy przyjmując, iżstanowi ona 10% zwartości
oferowanego przez Wykonawcęurządzenia rejestrującego, Lu - Liczba wszystkich
urządzeńw danej części zamówienia i - w przypadku części I, lla-llc zamówienia - w
danym wariancie, Gof- oferowana długośćokresu gwarancji jakości wyrażona w
latach. Jak wynika z postanowieńRozdziału I SIWZ, pkt 5., ppkt 5.3. 2), obecnie
Zamawiający nadał pojęciu cena usługi utrzymania zupełnie nowe znaczenie. Cena
usługi utrzymania nie stanowi jużstawki dziennej pracy wykwalifikowanego
pracownika serwisu, lecz jest wynikiem równania matematycznego, w którym
stawka dzienna stanowi tylko jeden z elementów. Pozostałe elementy ww. równania
będąróżne w każdej ofercie: element Cez, zależy od wartości oferowanego przez
Wykonawcęurządzenia rejestrującego (stanowi 10% jego wartości), a element Gof
czyli oferowana długośćokresu gwarancji jakości wyrażona w latach, będzie różna
w różnych ofertach.
W ocenie Odwołującego nadanie przez Zamawiającego zupełnie nowego
znaczenia pojęciu cena usługi utrzymania stanowi nie tylko niedopuszczalnązmianę
kryteriów oceny ofert określonych w umowie ramowej, lecz równieżistotnązmianę
warunków zamówienia w stosunku
do
określonych w
umowie ramowej. Obecnie,że względu
na przepis art. 101 ust. 3 ustawy, Odwołujący jest związany wysokościąstawki
zaoferowanej w postępowaniu w celu zawarcia umowy ramowej, nie może złożyćoferty
mniej korzystnej od oferty złożonej w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia
umowy ramowej.
A.
Odnośnie zarzutu prowadzenia postępowania w celu udzielenia zamówienia, którego
przedmiot w części nie jest objęty umowąramową, odwołujący wskazał,że zgodnie z
art. 101 ust. 1 ustawy Zamawiający udziela zamówienia na przedmiot objęty umową
ramową. A contrario zatem nie jest możliwe udzielenie zamówienia na podstawie
zawartej umowy ramowej, jeżeli przedmiot tego zamówienia nie jest objęty umową
ramową(w całości albo w części).
Odwołujący po zapoznaniu sięz SIWZ i po porównaniu opisanego w niej
przedmiotu zamówienia z zakresem objętym umowąramową, stwierdził,że obecnie
Zamawiający wykracza poza zakres objęty umowąramową. Wskazał na następujące
okoliczności.
W Rozdziale II SIWZ Opis przedmiotu zamówienia cząstkowego w pkt 8.3.
wskazano,że: Składając ofertę na część III zamówienia, Wykonawca musi przewidzieć
ryzyko konieczności zastosowania drogowych barier ochronnych lub osłon
energochłonnych, które to wynikać może z uzgodnień z właściwym zarządcą drogi.
Innymi słowy, w przypadku części III zamówienia, dotyczącej dostawy oraz instalacji
urządzeńrejestrujących wraz z obudowami oraz konstrukcjami wsporczymi w ilości 60
sztuk w lokalizacjach wskazanych w załączniku nr 1 do SIWZ, str. 5., przedmiot
zamówienia obejmuje równieżdrogowe bariery ochronne lub osłony energochłonne.
Tymczasem w umowie ramowej nr nie mażadnych postanowieńwskazujących,że
obejmuje ona równieżww. drogowe bariery ochronne lub osłony energochłonne. W § 3
umowy ramowej (PRZEDMIOT UMOWY) w ust. 1 wskazano,że: Na podstawie Umowy
Ramowej przewiduje sięudzielenie ZamówieńCząstkowych Wykonawcom na
realizacjęDostaw, który jest określony szczegółowo w Rozdziale I SIWZ. Analogicznie
w § 1 umowy ramowej (DEFINICJE) w pkt 3 wskazano,że użyte w umowie ramowej
pojęcie Przedmiot Dostawy oznacza:-fabrycznie nowe stacjonarne urządzenia
rejestrujące, przeznaczone do pracy na masztach wraz z urządzeniami integrującymi
oraz obudowami i masztami (dalej także „konstrukcjami wsporczymi"), określone
szczegółowo w Rozdziale I SIWZ, z zastrzeżeniem możliwości złożenia ofert
wariantowych zgodnie z § 6 ust. 7 Umowy Ramowej.
Wświetle powyższych postanowieńże przedmiot umowy ramowej określony został w
Rozdziale I SIWZ. Rozdział ten, podobnie jak umowa ramowa, nie zawiera jednakżadnych
informacji,że obowiązkiem wykonawcy będzie zastosowanie drogowych barier ochronnych
lub osłon energochłonnych, co miałoby wynikaćz uzgodnieńz właściwym zarządcądrogi.
Powyższe jest widoczne, przy porównaniu sięodpowiednie postanowienia R. I SIWZ
sporządzonej na potrzeby postępowania w celu zawarcia umowy ramowej z
postanowieniami R. II SIWZ sporządzonej na potrzeby udzielenia zamówienia. W Rozdziale
I SIWZ sporządzonej na potrzeby postępowania w celu zawarcia umowy ramowej
Zamawiający wskazał m.in.: Wymagania dotyczące montażu i instalacji urządzeń
rejestrujących w lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego: a/ realizując powyższy
zakres Wykonawca musi przestrzegaćprzepisów zawartych w Rozporządzeniu Ministra
Infrastruktury z dnia 17 czerwca 2011 w sprawie warunków lokalizacji, sposobu
oznakowania i dokonywania pomiarów przez urządzenia rejestrujące (Dz. U. z 2011, Nr 133,
poz. 770) oraz Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 w sprawie
szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń
bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach Dz. U. Nr 220,
poz. 2181 z. zm.). , b/ jeżeli montażurządzenia rejestrującego będzie wymagał wykonania
prac instalacyjnych nowego masztu lub jego elementów, Wykonawca zobowiązany jest do
wykonania wszystkich niezbędnych prac instalacyjnych, oraz uzyskania wszystkich
wymaganych polskim prawem zezwoleńna posadowienie konstrukcji masztów w pasie
drogowym i uzgodnieńoraz uzyskania pozwolenia na jego użytkowanie, c/ Wykonawca po
wykonaniu wszystkich prac montażowych zobowiązany jest dostarczyćdokumenty
zezwalające Zamawiającemu na użytkowanie obiektu, d/Montażurządzenia rejestrującego
oraz jego działanie nie może powodowaćingerencji w nawierzchnięjezdni.
Postanowienia nie zawierałyżadnych informacji na temat obowiązku zastosowania przez
wykonawcędrogowych barier ochronnych lub osłon energochłonnych. Takie wymaganie
pojawiło sięobecnie w R. II siwz: pkt 8.1 – 8.5: Wykonawca musi przestrzegaćprzepisów
zawartych w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 17 czerwca 2011 w sprawie
warunków lokalizacji, sposobu oznakowania i dokonywania pomiarów przez urządzenia
rejestrujące (Dz. U. z 2011, Nr 133, poz. 770) oraz Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z
dnia 3 lipca 2003 w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów
drogowych oraz urządzeńbezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania
na drogach (Dz. U. z 2003, Nr 220, poz. 2181 ze zm.).Jeżeli instalacja urządzenia
rejestrującego będzie wymagała wykonania prac związanych z posadowieniem konstrukcji
wsporczej lub jej elementów, Wykonawca zobowiązany jest do wykonania wszystkich
niezbędnych prac instalacyjnych (budowlanych), oraz uzyskania wszystkich wymaganych
polskim prawem uzgodnieńi zezwoleńna posadowienie konstrukcji wsporczych w pasie
drogowym oraz uzyskania pozwolenia na ich użytkowanie. Składając ofertęna cześćIII
zamówienia, Wykonawca musi przewidziećryzyko konieczności zastosowania drogowych
barier ochronnych lub osłon energochłonnych, które to wynikaćmoże z uzgodnieńz
właściwym zarządcądrogi. Po wykonaniu prac instalacyjnych (budowlanych) Wykonawca
przekaże Zamawiającemu wszelkie dokumenty związane z realizacjąprocesu budowlanego
w tym pozwoleńna budowęoraz innych dokumentów, do których uzyskania w imieniu i na
rzecz Zamawiającego był zobowiązany. Wykonawca po wykonaniu wszystkich prac
instalacyjnych zobowiązany jest dostarczyćdokumenty zezwalające Zamawiającemu na
użytkowanie obiektu. Instalacja rządzenia rejestrującego oraz jego działanie nie może
powodowaćingerencji w nawierzchnięjezdni. Ze względu na powyższe odwołujący
wnioskuje,że przedmiot zamówienia objęty umowąramował nie obejmował zastosowania
drogowych barier ochronnych lub osłon energochłonnych.
Odwołujący wskazał na zastosowanie przedstawionej argumentacji do jeszcze
jednego elementu przedmiotu zamówienia wprowadzonego dopiero na etapie obecnie
prowadzonego postępowania, a nieobjętego przedmiotem umowy ramowej.
W Rozdziale II pkt 10. SIWZ sporządzonej na potrzeby aktualnie prowadzonego
postępowania
wskazano,że w skład przedmiotu zamówienia wchodzątakże:
Usługi szkoleniowe.
Wykonawca zobowiązany jest do przeprowadzenia niezbędnych szkoleńz zakresu
montażu urządzenia w obudowie oraz obsługi i eksploatacji urządzeńrejestrujących wraz
z wszystkimi urządzeniami dodatkowymi oraz obsługi i eksploatacji konstrukcji
wsporczych (podkreślenie odwołującego). Osoby, które z ramienia Wykonawcy będą
prowadzićszkolenia musząbyćodpowiednio przygotowane i uprawnione do
prowadzenia szkoleń, co potwierdzaćbędzie dokument wydany przez producenta
oferowanych stacjonarnych urządzeńrejestrujących.
Zamawiający wymaga przeprowadzenia dwóch rodzajów szkoleń:
a/ Szkolenia na poziomie użytkowo-eksploatacyjnym z zakresu obsługi, montażu oraz
eksploatacji
urządzeń
rejestrujących
oraz
wszystkich
dodatkowych
urządzeń
współpracujących z urządzeniem rejestrującym.
b/ Szkolenia na poziomie trenerskim z zakresu obsługi, montażu urządzenia w obudowie
i eksploatacji urządzeńrejestrujących oraz wszystkich dodatkowych urządzeń
współpracujących z urządzeniem rejestrującym i konstrukcji wsporczych z jednoczesnym
nadaniem odpowiednich uprawnieńtrenerskich do wykonywania szkoleńwewnętrznych
z przedmiotowego zakresu.
Po zakończonym procesie szkolenia, Wykonawca zapewni wszystkim osobom biorącym
w nim udział odpowiedni dokument potwierdzający nabyte umiejętności oraz
uprawnienia.
Wświetle powyższych postanowieńSIWZ odwołujący zauważa,że ani umowa
ramowa, ani Rozdział I SIWZ sporządzonej na potrzeby postępowania w celu zawarcia
umowy ramowej, do którego to rozdziału umowa ramowa odsyła, nie wskazują,że
przedmiot umowy ramowej obejmuje także niezbędne szkolenia z zakresu obsługi i
eksploatacji konstrukcji wsporczych.
Usługi szkoleniowe objęte przedmiotem umowy ramowej dotyczątylko i wyłącznie urządzeń
rejestrujących oraz wszystkich dodatkowych urządzeńwspółpracujących z urządzeniem
rejestrującym, nie dotycząnatomiast obsługi i eksploatacji konstrukcji wsporczych.
Szkolenia z obsługi i eksploatacji konstrukcji wsporczych pojawiająsięjako element
przedmiotu zamówienia dopiero w obecnie prowadzonym postępowaniu. Odwołujący
stwierdzi,że wprowadzenie ww. elementu przedmiotu zamówienia dopiero na etapie
obecnie prowadzonego postępowania jest sprzeczne z przepisem art. 101 ust. 1 ustawy,
stanowi bowiem próbęwyjścia poza przedmiot zamówienia, który jest objęty umową
ramową.
Ze względu na powyższe Odwołujący domaga sięnakazania Zamawiającemu
zmodyfikowania SIWZ w taki sposób, aby z zakresu przedmiotu zamówienia cząstkowego
usunięte zostały szkolenia z obsługi i eksploatacji konstrukcji wsporczych.
Na rozprawie przed IzbąOdwołujący wobec dokonanej przez zamawiającego w dniu
12 czerwca 2012 r. modyfikacji postanowieńSIWZ zamówienia cząstkowego cofnął zarzut
opisany w pkt 1B oraz w pkt 2 odwołania), w pozostałym zakresie podtrzymał zarzuty iżądania odwołania. Wskazał na dokonanie przez zamawiającego zmiany przedmiotu
zamówienia w stosunku do określonego w umowie ramowej poprzez dodanie elementów nie
przewidzianych w umowie ramowej (dotyczących barier ochronnych lub osłon
energochłonnych oraz szkolenia w zakresie obsługi i eksploatacji konstrukcji wsporczych.
Stwierdził zamawiający dokonał istotnych czyli niedopuszczalnych zmian warunków
zamówienia dodając nowe postanowienia dotyczące kar umownych wskazane w
uzasadnieniu odwołania.
Zamawiający na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził,że nie doskonal zmiany
przedmiotu zamówienia w stosunku do umowy ramowej. Wskazał na rozdz. I pkt 3.4.a SIWZ
postępowania na umowęramową, gdzie określono obowiązujące przepisy zawierające
wymagania związane z montażem i instalacja urządzeńw tym dotyczącej wykonania osłon i
barier energochłonnych w szczególności zał. nr 4 pkt 14.6 do rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z 3.07.2003 r. Wskazał,że w części III zamówienia cząstkowego wobec
zamiaru lokalizacji urządzeńw nowych miejscach może wystąpićkoniecznośćwykonania
takich osłon lub barier. W rozdz. II obecnego SIWZ w pkt 8.3 zamawiający wskazał
koniecznośćprzewidzenia ryzyka konieczności zastosowania takich urządzeń.
Wskazał także na treśćrozdziału I pkt 1.1 opisu przedmiotu umowy ramowej oraz rozdz. II
pkt 1 opisu przedmiotu zamówienia cząstkowego w których zdefiniowano urządzenia
rejestrujące obejmujące także obudowy i konstrukcje wsporcze.
Odnośnie kar umownych wskazał,że obecnie pozostały dwie z trzech kwestionowanych kar,
co wynika z treści odpowiedzi na pytania 116, 117 i 118. Wskazał,że kara z § 10 ust. 7a
związana z tzw. kompromitacjąsystemu zabezpieczeńwymiany danych została obniżona do
200 tys. zł.
Zauważył,że w postępowaniu zmierzającym do zawarcia umowy ramowej nie kalkulowano
ceny za przedmiot zamówienia lecz wskazywano ceny w postaci stawki dziennej pracownika
serwisu. W takiej sytuacji nie było przesłanek kalkulowania w tej cenie ewentualnego ryzyka
kar umownych, natomiast możliwośćtakiej kalkulacji jest możliwa i aktualna na etapie
oferowania ceny za przedmiot zamówienia cząstkowego
Wskazał także,że w § 11 umowy ramowej stwierdzono, iżskutki niewykonania lub
niewłaściwego wykonania umowy ramowej dotyczące w szczególności kar umownych
zostanąszczegółowo określone w umowie cząstkowej i zauważył,że nie jest to odesłanie do
istotnych postanowieńumowy cząstkowej stanowiącej załącznik do umowy ramowej.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika, biorąc pod uwagęstan faktyczny sprawy wynikający z dokumentacji
postępowania oraz przedstawione stanowiska odwołujących i zamawiającego, zważyła, co
następuje.
Izba rozpatrzyła zarzuty odwołańw zakresie podtrzymanym przez odwołujących biorąc pod
uwagę,że częśćz nich – wskazana w wyżej przedstawionym opisie stanowisk
odwołujących - została wycofana w związku z dokonaniem przez zamawiającego w dniu 12
czerwca 2012 r. modyfikacji postanowieńumowy cząstkowej.
Sygn. akt 1069/12
Oceniając podniesiony przez odwołującego zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy pzp
poprzez nieuprawnione ograniczenie uczciwej konkurencji zamknięciem Wykonawcom
dostępu do trzech z pięciu części zamówienia publicznego Izba uznałaże postanowienia
Rozdziału I „Istotne warunki zamówienia wraz z formularzami" pkt 1.1. str. 1, w których
wskazano,że przedmiot zamówienia został podzielony na 5 części, a zamawiając dopuszcza
możliwośćzłożenia oferty na maksymalnie 3 części zamówienia, nie jest czynnością, której
skutkiem jest ograniczenie konkurencji wykonawców. Należy stwierdzić,że każdy z
wykonawców ma możliwośćzłożenia oferty do wybranych przez siebie części zamówienia,
natomiast zamawiający udzielając zamówienia w granicach przedmiotu zamówienia objętego
umowąramowąnie jest zobowiązany do określenia zakresu oferty na realizacjęzamówienia
cząstkowego obejmującego wszystkie części zamówienia. Izba wskazuje przy tym,że
kwestionowane postanowienie jest zgodne z pkt 1.9.1 rozdz. I SIWZ dotyczącej umowy
ramowej, w którym przewidziano dopuszczenie składania ofert częściowych odpowiednio do
postanowieńspecyfikacji dotyczących danego zamówienia cząstkowego stanowi
zapowiedziane w ten sposób sprecyzowanie warunków składania ofert częściowych w
specyfikacji realizowanego zamówienia cząstkowego.
Wświetle powyższego skład orzekający uznał,że zarzut ograniczenia konkurencji
wskazanymi postanowieniami istotnych warunków zamówienia zawartych w zaproszeniu do
złożenia oferty, nie potwierdził się.
Sygn. akt 1082/
Odnośnie zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy pzp w związku z art. 101 ust. 2 ustawy
poprzez dokonanie istotnej zmiany warunków zamówienia w stosunku do określonych w
umowie ramowej oraz z art. 101 ust. 1 ustawy poprzez prowadzenie postępowania na
podstawie zawartej umowy ramowej w celu udzielenia zamówienia cząstkowego, którego
przedmiot w części nie jest objęty umowąramową, skład orzekający uznał zarzuty za
nieuzasadnione. Izba, po dokonaniu analizy postanowieńumowy ramowej oraz treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia udostępnionej w zaproszeniu do złożenia oferty
stwierdziła,że w rozdziale I pkt 3.4.a SIWZ postępowania na umowęramowąwskazano m.
in. obowiązek wykonawcy przestrzegania przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z
dnia 3 lipca 2003 w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów
drogowych oraz urządzeńbezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania
na drogach (Dz. U. Nr 220, poz. 2181 z. zm.) określające także wymagania związane z
montażem i instalacjąurządzeńoraz w sytuacjach w tych przepisach określonych,
wykonania osłon i barier energochłonnych. W konsekwencji w części III zamówienia
cząstkowego wobec zamiaru lokalizacji urządzeńw nowych miejscach może wystąpić
koniecznośćwykonania takich osłon lub barier i wskazanie przez zamawiającego na
koniecznośćprzewidzenia ryzyka potrzeby zastosowania takich urządzeńjest jedynie
uszczegółowieniem opisu zamówienia cząstkowego i nie ma podstaw do twierdzenia o
rozszerzeniu zakresu zamówienia w stosunku do przedmiotu zamówienia opisanego w
umowie ramowej.
Równieżzarzut udzielenia zamówienia, którego przedmiot nie jest objęty umowąramową
wobec wskazania nowego elementu w postaci obowiązku szkolenia w zakresie obsługi i
eksploatacji konstrukcji wsporczych nie jest uzasadniony. Należy zauważyć,że zarówno w
rozdziale I pkt 1.1 opisu przedmiotu umowy ramowej jak i rozdz. II pkt 1 opisu przedmiotu
zamówienia cząstkowego zdefiniowano przedmiot zamówienia jako dostawęstacjonarnych
urządzeńrejestrujących przeznaczonych do pracy na masztach wraz z urządzeniami
integrującymi oraz obudowami i masztami, który to przedmiot w całości w dalszych
postanowieniach nazywany jest „urządzeniami rejestrującymi” lub „urządzeniami”.
obejmujące także obudowy i konstrukcje wsporcze. Tak więc uwzględniając powyższą
definicjęnależy stwierdzić,że opisany w siwz umowy ramowej w pkt 2.9. obowiązek
przeprowadzenia niezbędnych szkoleńz zakresu montażu i obsługi urządzeńrejestrujących
dotyczy tych urządzeńwraz z pozostałymi urządzeniami. Izba stwierdza przy tym,że
powołany pkt 2.9 używa wprost określenia „urządzeńrejestrujących wraz z wszystkimi
urządzeniami dodatkowymi”.
Odwołujący domaga sięnakazania zmodyfikowania SIWZ w taki sposób, aby z
Rozdziału III SIWZ udostępnionej w zaproszeniu do złożenia oferty usunięte zostały
postanowienia dotyczące kar umownych, w szczególności § 10, ust. 7., lit. a), § 10, ust. 7.,
lit. b) i § 4, ust. 8. stwierdzając,że IPUC, stanowiące załącznik do umowy ramowej, w
ogólne nie przewidywały nakładania takich kar umownych, a zatem nastąpiła istotna zmiana
warunków zamówienia w stosunku do określonych w umowie ramowej.
Zauważając,że w aktualnym stanie faktycznym ustalonym w toku postępowania
odwoławczego obecnie pozostały dwie z trzech kwestionowanych kar, co wynika z treści
odpowiedzi na pytania udzielonych wykonawcom 12 czerwca 2012 r., skład orzekający
stwierdza jednocześnie,że postanowienia dotyczące kar umownych sąco do zasady
istotnymi warunkami umowy zastrzeganymi przez strony, a ich dowolne modyfikowanie
przez zamawiającego może byćuznane za czynnośćdokonanąz naruszeniem art. 101 ust.
2 ustawy pzp. Należy jednak zauważyć,że strony w zawartej umowie ramowej zastrzegły i
zapowiedziały w § 11, iżskutki niewykonania lub niewłaściwego wykonania umowy
cząstkowej dotyczące w szczególności kar umownych zostanąszczegółowo określone w
umowie cząstkowej. Wykonanie wskazanego zapisu przez zamawiającego poprzez
przedstawienie szczegółowych postanowieńdotyczących kar umownych w zaproszeniu do
składania ofert nastąpiło zatem zgodnie z umowąramową.
Wświetle dokonanych ustaleńIzba uznała,że zamawiający nie naruszył przepisów ustawy
pzp wskazanych w odwołaniu i orzekła, jak w sentencji.
Izba zauważa jednocześnie,że zawarcie umowy o zamówienie, którego przedmiot jest
objęty umowąramowąjest wynikiem szczególnego postępowania ofertowego, którego
procedura nie jest ono odpowiednikiemżadnego trybu z ustawy pzp, co znacząco utrudnia
określenie praw i obowiązków stron takiej umowy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, zgodnie z
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych z uwzględnieniem rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..
……………………..
……………………..
1. oddala odwołania.
2. kosztami postępowania obciąża Zakład UrządzeńRadiolokacyjnych "ZURAD" Sp. z o. o.
z siedzibąw Ostrowi Mazowieckiej i WASKO S.A. z siedzibąw Gliwicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Zakład Urządzeń
Radiolokacyjnych "ZURAD" Sp. z o. o. z siedzibąw Ostrowi Mazowieckiej i WASKO
S.A. z siedzibąw Gliwicach tytułem wpisów od odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
…………………….
…………….……….
Sygn. akt: KIO 1069/12
Sygn. akt: KIO 1082/12
Uzasadnienie
Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie (dalej: zamawiający) prowadzi
postępowanie na podstawie zawartej umowy ramowej na dostawęstacjonarnych urządzeń
reiestrująccych na wyposażenie GITD w ramach Systemu Automatycznego Nadzoru nad
Ruchem Drogowym.
Zamawiający w wyniku przeprowadzonego postępowania z odpowiednim zastosowaniem
przepisów o udzielaniu zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia
umowy ramowej dokonał wyboru czterech wykonawców, z którymi podpisał umowy ramowe.
Wykonawcy ci to:
1.
LIFOR sp. z o.o., w Bytomiu,
2.
WASKO S.A., w Gliwicach
3.
ZURAD sp. z o.o. w Ostrowi Mazowieckiej i
4. Konsorcjum firm: SAFEROAD CEE sp. z o.o.we Włocławku i Sensys Traffic AB,
Joenkoeping Szwecja.
W dniu 15 maja 2012 r. Zamawiający wysłał wykonawcom zaproszenia do złożenia
oferty służącej uzyskaniu zamówienia publicznego na dostawęurządzeńrejestrujących z
załączonąSpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia (siwz) obejmującą: Rozdział I
Istotne warunki zamówienia, Rozdział II Opis przedmiotu zamówienia cząstkowego. Rozdział
III Istotne postanowienia umowy cząstkowej (IPUC). Zamówienie podzielone zostało na 5
części opisane jako CzęśćI, CzęśćIIa, CzęśćIlb, CzęśćIIc oraz CzęśćIII.
Sygn akt KIO 1069/12
Zakład UrządzeńRadiolokacyjnych ZURAD Sp. z o.o. w Ostrowi Mazowieckiej (dalej:
odwołujący) wniósł dnia 25 maja 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz)
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasad udzielenia zamówieńpublicznych, a w
szczególności:
1. art. 7 ust. 1 ustawy pzp poprzez nieuprawnione ograniczenie uczciwej konkurencji
zamknięciem Wykonawcom dostępu do trzech z pięciu części zamówienia publicznego,
2. art. 29 ust. 1 i 2, Ustawy Pzp poprzez niewłaściwe, nieprecyzyjne, niewyczerpujące
opisanie przedmiotu zamówienia oraz nieuwzględnienie wszystkich wymagańi okoliczności
mających i mogących miećwpływ na sporządzenie oferty.
Uzasadniając zarzuty odwołujący wskazał, co następuje
Zamawiający w Rozdziale I „Istotne warunki zamówienia wraz z formularzami" pkt 1.1.1 str. 1
umożliwił każdemu z Wykonawców złożenie oferty do wybranej przez siebie dowolnie
spośród pięciu części, ale z zastrzeżeniem,że nie może byćich więcej niżtrzy.
Stwierdził,że ograniczenie Wykonawcom możliwości ubiegania sięo zamówienie w całości
jest niezrozumiałe i niecelowe z punktu widzenia dbałości o pozyskanie jak największej ilości
ofert do ich porównania, tym bardziej w przypadku, gdzie dopuszcza sięoferty złożone w
opcjach/wariantach.
Nadmienił,że ograniczenie udziału do 3/5 zamówienia publicznego narusza także interes
Zamawiającego. Mogąbowiem zaistniećokoliczności, w np. złożenie wszystkich ofert do
trzech tych samych części w wyniku czego na pozostałe 2 części nie wpłynieżadna oferta i
zamówienie nie zostanie udzielone albo np. złożenie do dwóch części pojedynczych ofert.
Zamawiający w takim przypadku dokona wyboru oferty ale pozbawi siętym samym szansy
uzyskania pewności,że wybiera ofertęfaktycznie najkorzystniejsząspośród mogących być
złożonymi do postępowania.
Odnośnie drugiego zarzutu odwołujący wskazał,że Rozdziale II „Opis przedmiotu
zamówienia cząstkowego" SIWZ na str. 5 pkt 8.6.a) jest zapis zobowiązujący Wykonawców
do oznakowania instalowanego urządzenia znakiem D-51 ustawionym zgodnie z
rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 3.07.2003 r. w sprawie szczegółowych
warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeńbezpieczeństwa
ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach.
W Rozdziale I SIWZ, w „sposobie obliczenia ceny oferty", w punkcie 5.3. wskazano,że cenę
oferty należy obliczyćjako sumęcen za elementy zamówienia wymienione w formularzu
OF.1. opisując w dalszej części Rozdziału I owe części. Jednąz nich jest cena urządzeń
rejestrujących, na obliczenie której składaćsięmusi min. koszt oznakowania urządzenia na
drodze, a także wszystkie koszty towarzyszące tym czynnościom. Wg SIWZ dotyczy to
wszystkich instalowanych urządzeńzawartych we wszystkich 5 częściach. Zamawiający
załączył do wszystkich części wskazanie lokalizacji zamawianych urządzeń. SIWZ
dopuszcza do części I, Ila, Ilb i lic złożenie ofert w wariantach wykorzystujących istniejące,
wbudowane maszty, które wariantowo można wykorzystaćw realizacji dostawy. Według
wiedzy Odwołującego, częśćlokalizacji ujętych w SIWZ posiada na dzieńzaproszenia do
składania ofert oznakowania znakiem D-51, a zatem w kalkulacji ceny ofertowej ujęcie
kosztów ich wbudowania i poprzedzających to uzgodnieńmoże byćzbędne.
Zamawiający nie wskazał w SIWZ tych lokalizacji, dla których niezbędne będzie
zainstalowanie oznakowania znakiem D-51, a dla których nie. Ponadto, specyfikacja nie
określa, w których lokalizacjach do urządzeńrejestrujących jest jużpodłączone zasilanie
230V AC, a w których nie.
Z uwzględnieniem powyższego wniósł o:
1. Umożliwienie złożenia ofert do wszystkich pięciu części zamówienia wszystkim
Wykonawcom, z którymi została podpisana umowa ramowa, poprzez wykreślenie z SIWZ
zapisów dopuszczających możliwośćzłożenia oferty na maksymalnie 3 części zamówienia
oraz zapisów informujących o tym,że w przypadku złożenia oferty na więcej niż3 części
zamówienia, oferta taka będzie podlegała odrzuceniu we wszystkich częściach,
2. wprowadzenie zmian w treści siwz prowadzących do precyzyjnego określenia przedmiotu
zamówienia z uwzględnieniem niniejszego odwołania,
3. przedłużenia terminu składania ofert o czas umożliwiający ich rzetelne przygotowanie.
Odwołującemu stwierdził,że uwzględnienie odwołania umożliwi mu rzetelne skalkulowanie
ceny, przygotowanie i złożenie oferty do wszystkich części przedmiototwego postępowania
bez narażenia go w przypadku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy na
poniesienie szkody, mogącej powstaćw wyniku pozostawienia SIWZ w niezmienionej treści.
Na rozprawie przed KrajowąIzba OdwoławcząOdwołujący oświadczył,że wobec dokonanej
przez zamawiającego w dniu 12 czerwca 2012 r. modyfikacji SIWZ cofa zarzut drugi
odwołania natomiast podtrzymuje zarzut pierwszy. Stwierdził, podtrzymując zarzut,że w
specyfikacji postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej przewidziano
opcje udzielenia zamówieńcząstkowych, jednakże nie formułowano ograniczeńco do
określania maksymalnej części zamówienia na które wykonawca może złożyćofertę. Takich
ograniczeńnie przewidująpostanowienia zawartej umowy ramowej. Odwołujący zakładał
możliwośćzawarcia umowy na całośćogłoszonego zamówienia cząstkowego. Stwierdził,że
treści pkt 1.9.1 opisu przedmiotu umowy ramowej wynika prawo do złożenia oferty
częściowej, a nie obowiązek ograniczenia zakresu oferty przez wykonawcę. Zauważył,że
wybór najkorzystniejszej oferty powinien następowaćw wyniku oceny ofert na podstawie
ustalonych kryteriów, a nie ograniczenia zakresu oferty w dookreślonych częściach.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zauważył,że odwołujący w toku rozprawy
argumentuje wskazując na naruszenie art. 101 ustawy Pzp, bowiem wskazuje na istotne
zmiany warunków zamówienia cząstkowego w stosunku do umowy ramowej, natomiast brak
takiego zarzutu w odwołaniu, gdzie wskazano art. 7 ust. 1 Pzp zarzucając ograniczenie
uczciwej konkurencji. Zamawiający wskazuje na treśćpkt 1.9.1 rozdz. I SIWZ dotyczącej
umowy ramowej, gdzie przewidział dopuszczenie składania ofert częściowych odpowiednio
do postanowieńspecyfikacji dotyczących danego zamówienia cząstkowego. W obecnie
realizowanym
zamówieniu
cząstkowym
przewidział
możliwość
składania
ofert
kwestionowana przez odwołującego. Stwierdza,że taki podział nie ogranicza uczciwej
konkurencji, a wręcz jązapewnia. Zamawiający zakłada,że realizowany system będzie
opierał sięna urządzeniach więcej niżjednego producenta.
Sygn. akt KIO 1082/12
WASKO S.A. w Gliwicach wniósł odwołanie wobec postanowieńspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ).
Postanowieniom SIWZ Odwołujący zarzucił naruszenie:
art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 101 ust. 2 ustawy poprzez dokonanie
istotnej zmiany warunków zamówienia w stosunku do określonych w umowie ramowej;
art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 101 ust. 2 ustawy poprzez dokonanie zmiany kryteriów
oceny ofert określonych w umowie ramowej i tym samym dokonanie istotnej zmiany
warunków zamówienia w stosunku do określonych w umowie ramowej;
art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 101 ust. 1 ustawy poprzez prowadzenie postępowania
na podstawie zawartej umowy ramowej w celu udzielenia zamówienia cząstkowego, którego
przedmiot w części nie jest objęty umowąramowąoraz innych przepisów wymienionych w
treści uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu, aby:
zmodyfikował SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania;
przedłużył termin składania ofert o niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w
ofertach i poinformował o tym wykonawców, którym przekazano SIWZ.
Odwołujący wskazał ponadto,że naruszenie wskazanych przepisów ustawy może
miećistotny wpływ na wynik postępowania, a zatem odwołanie powinno byćuwzględnione..
Uzasadniając zarzuty iżądania odwołujący stwierdził, co następuje.
1.
Odnośnie dokonania istotnej zmiany warunków zamówienia w stosunku do określonych w
umowie ramowej.
A.
Zgodnie z art. 101 ust. 2 ustawy udzielając zamówienia, którego przedmiot jest objęty
umowąramową, Zamawiający może dokonaćzmiany warunków zamówienia w stosunku do
określonych w umowie ramowej, jeżeli zmiana ta nie jest istotna. A contratio zatem
zakazane sątakie zmiany warunków zamówienia, które sąistotne. Powyższa regulacja
służy ochronie interesów wykonawców, którzy zgodnie z art. 101 ust. 3 ustawy sązwiązani
ofertami złożonymi w postępowaniu w celu zawarcia umowy ramowej w taki sposób,że
oferta składane przez nich w postępowaniu prowadzonym w celu udzielenia zamówienia
cząstkowego nie mogąbyćmniej korzystne od ofert złożonych w postępowaniu
prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej.
Odwołujący wskazuje,że zgodnie z zawartąz Zamawiającym w dniu 26 kwietnia
2012 r. z umowąramowąnr 164/2012 jednym z załączników do ww. umowy, stanowiącym
jej integralnączęść, sąIstotne Postanowienia Umowy Cząstkowej, zawarte w Rozdziale IV
SIWZ. W ww. załączniku zawarte zostały m.in. postanowienia dotyczące kar umownych (§ 8
SKUTKI NIEWYKONANIA LUB NIEWŁAŚCIWEGO WYKONANIA UMOWY), które miały
znaleźćsięw umowie dotyczącej zamówienia cząstkowego. W ww. postanowieniach
dokładnie określono w jakich przypadkach i w jakiej wysokości naliczane będąwykonawcy
kary umowne. Odwołujący, opierając sięna powyższych postanowieniach, podjął decyzjęo
ubiegania sięo zawarcie umowy ramowej oraz skalkulował cenęzaoferowanąw ofercie
złożonej w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej.
W prowadzonym obecnie postępowaniu Zamawiający w zasadniczy sposób
zmienił projektowane postanowienia umowy dotyczącej zamówienia cząstkowego,
bowiem wprowadził do nich nowe regulacje. W Rozdziale III SIWZ, w § 10 SKUTKI
NIEWYKONANIA LUB NIEWŁAŚCIWEGO WYKONANIA UMOWY, w ust. 7., lit. a),
przewidziana została kara umowna w wysokości 1.000.000 zł (słownie: milion
złotych), której to kary IPUC, stanowiące załącznik do umowy ramowej, nie
przewidywały.
W ocenie Odwołującego wprowadzenie kary umownej w tak znacznej wysokości
stanowi istotnązmianęwarunków zamówienia w stosunku do określonych w
umowie ramowej, tym bardziej,że w SIWZ przewidziano możliwośćwielokrotnego
nakładania ww. kary. Jeżeli Zamawiający chciał przewidziećkaręumownąw tak
znacznej wysokości, to powinien to uczynićw załączonych do umowy ramowej
Istotnych Postanowieniach Umowy Cząstkowej, a nie dopiero na etapie
prowadzonego obecnie postępowania.
Powyższa argumentacja stosuje sięrównieżdo kar umownych
przewidzianych po raz pierwszy w IPUC zawartych w Rozdziale III przekazanej
Odwołującemu SIWZ, tj. w:
a)
§ 4 WARUNKI WYKONANIA PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, ust. 8, gdzie przewidziano
możliwośćnaliczenia Wykonawcy kary umownej w wysokości 15.000 zł (piętnaście tysięcy
złotych) za każdy rozpoczęty dzieńopóźnienia w przypadku nie uzyskania w terminie
umowny pozytywnego wyniku testu integracyjnego urządzenia;
b)
§ 10 SKUTKI NIEWYKONANIA LUB NIEWŁAŚCIWEGO WYKONANIA UMOWY, w ust.
7., lit. b), gdzie przewidziano karęumownąw wysokości 100.000 zł (słownie: sto tysięcy
złotych) z możliwościąwielokrotnego jej nakładania na wykonawcę.
Odwołujący podkreśla,że IPUC, stanowiące załącznik do umowy ramowej, w ogólne
nie przewidywały nakładania ww. kar umownych. Nastąpiła zatem istotna zmiana warunków
zamówienia w stosunku do określonych w umowie ramowej.
Ze względu na to Odwołujący domaga sięnakazania zmodyfikowania SIWZ w taki sposób,
aby z Rozdziału III SIWZ usunięte zostały postanowienia dotyczące wszystkich wskazanych
powyżej kar umownych, w szczególności § 10, ust. 7., lit. a), § 10, ust. 7., lit. b) i § 4, ust. 8.
B.
Powyższąargumentacja odwołujący odnosi odpowiednio do jeszcze jednej zmiany
warunków zamówienia. Rozdziale I przekazanej Odwołującemu SIWZ, w pkt 1, ppkt
1.1., Zamawiający wskazał,że: w swojej ofercie Wykonawca może zaproponować tylko
jeden typ urządzenia, zgodnie z ofertą złożoną w postępowaniu prowadzonym w celu
zawarcia umowy ramowej. Wświetle powyższego postanowienia SIWZ nie budzi
wątpliwości,że obecnie wykonawca musi zaoferowaćto samo urządzenia, które
zaoferował w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej. Powyższe
jest sprzeczne z § 12, ust. 1, lit. c) umowy ramowej, który po spełnieniu określonych w
nim warunków przewiduje możliwośćzaoferowania Zamawiającemu innego urządzenia
niżurządzenie zaoferowane w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy
ramowej. Takąinterpretacjępostanowień§ 12, ust. 1, lit. c) Zamawiający potwierdził w
toku postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej, udzielająca
wyjaśnieńtreści SIWZ. W piśmie z dnia 23.12.2011 r. Zamawiający odpowiadając na
jedno z pytańdo treści SIWZ wskazał na treśćpytańi odpowiedzi zamawiającego w
tym zakresie.
Ubiegając sięo zawarcie umowy ramowej oraz składając ofertęw tym postępowaniu
Odwołujący działał w zaufaniu do powyższych wyjaśnieńi założył,że ubiegając sięo
udzielenie zamówienia cząstkowego, po spełnieniu wymagańokreślonych w § 12, ust.
1, lit. c) umowy ramowej, będzie mógł zaoferowaćinne urządzenie niżto, które zostało
zaoferowane na etapie zawierania umowy ramowej. Przekazana SIWZ takiej
możliwości nie przewiduje i wymaga, aby wykonawca zaoferował to samo urządzenia,
co w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej. W ocenie
Odwołującego stanowi to istotnązmianęwarunków zamówienia w stosunku do
określonych w umowie ramowej. Ze względu na powyższe Odwołujący domaga się
nakazania Zamawiającemu zmodyfikowania SIWZ w taki sposób, aby z Rozdziału I
SIWZ usunięte zostały postanowienia bezwzględnie nakazujące wykonawcy
zaoferowanie tego samego urządzenia, co w postępowaniu prowadzonym w celu
zawarcia umowy ramowej.
2.
Odnośnie zarzutu dokonania zmiany kryteriów oceny ofert określonych w
umowie ramowej i istotnej zmiany warunków zamówienia, odwołujący wskazał,że zgodnie z
art. 101 ust. 2 ustawy zamawiający nie może dokonaćzmiany kryteriów oceny ofert
określonych w umowie ramowej. Ustawa zakazuje zatem bezwzględnie dokonywania
jakichkolwiek w zmian w zakresie kryteriów oceny ofert, nie dopuszczając w tym zakresie
jakichkolwiek wyjątków. Zamawiający, udzielając zamówienia, winien zatem posłużyćsię
tylko i wyłącznie tymi kryteriami, które określone zostały w umowie ramowej, i nie może ich
wżaden sposób modyfikować.
Odwołujący wskazuje,że zgodnie z zawartąumowąramowąkryteriami oceny ofert dla
ZamówieńCząstkowych, tj. zamówieńpublicznych na DostawęPrzedmiotu Dostawy
udzielanych Wykonawcy na podstawie Umowy Cząstkowej, w okresie obowiązywania
Umowy Ramowej, miały być(§ 6 ust. 4 umowy ramowej):a/ cena - 65%,b/ jakość
oferowanych stacjonarnych urządzeńrejestrujących - 25%,c/termin realizacji zamówienia -
5%, d/ okres gwarancji jakości -5%.
Jednocześnie w § 6 ust. 5 umowy ramowej wskazano,że w ramach kryterium ceny
ocenie podlegaćbędzie w szczególności: cena urządzeńrejestrujących, cena usługi
utrzymania, tj. stawka dzienna pracy wykwalifikowanego pracownika serwisu, cena
wskazanych w SIWZ dla danego Zamówienia Cząstkowego szkoleńpracowników
Zamawiającego z zakresu montażu, obsługi i eksploatacji urządzeńoraz cena wykonania
przyłącza energetycznego (w przypadku gdy montażurządzeńrejestrujących będzie
wymagał wykonania przyłączy).
Wświetle postanowieńumowy ramowej w ramach kryterium ceny miała być
oceniania m.in. cena usługi utrzymania, tj. stawka dzienna pracy wykwalifikowanego
pracownika serwisu.
Wświetle powyższego dla Odwołującego było oczywiste,że w prowadzonym
obecnie postępowaniu przedmiotem oceny w ramach kryterium ceny będzie cena
usługi utrzymania, tj. stawka dzienna pracy wykwalifikowanego pracownika serwisu,
przy czym ze względu na przepis art. 101 ust. 3 ustawy oferowana obecnie ww.
stawka dzienna nie może byćmniej korzystna niżstawka zaoferowana w
postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej. Tymczasem jak
wynika z SIWZ w ramach kryterium ceny nie będzie oceniania cena usługi
utrzymania, tj. stawka dzienna pracy wykwalifikowanego pracownika serwisu, lecz
cena usługi utrzymania (tj. usługi naprawczej w rozumieniu §6 ust.3 lit.b Istotnych
postanowień umowy), liczona jako: Cun= (Sd + Cez) x (Lu x 0,3) x Gof gdzie: Cun -
cena usługi naprawczej w rozumieniu §6 ust.3 lit.b Istotnych postanowieńumowy Sd
- stawka dzienna (8h) pracy wykwalifikowanego pracownika serwisu Cez - cena
części zamiennych użytych do naprawy przyjmując, iżstanowi ona 10% zwartości
oferowanego przez Wykonawcęurządzenia rejestrującego, Lu - Liczba wszystkich
urządzeńw danej części zamówienia i - w przypadku części I, lla-llc zamówienia - w
danym wariancie, Gof- oferowana długośćokresu gwarancji jakości wyrażona w
latach. Jak wynika z postanowieńRozdziału I SIWZ, pkt 5., ppkt 5.3. 2), obecnie
Zamawiający nadał pojęciu cena usługi utrzymania zupełnie nowe znaczenie. Cena
usługi utrzymania nie stanowi jużstawki dziennej pracy wykwalifikowanego
pracownika serwisu, lecz jest wynikiem równania matematycznego, w którym
stawka dzienna stanowi tylko jeden z elementów. Pozostałe elementy ww. równania
będąróżne w każdej ofercie: element Cez, zależy od wartości oferowanego przez
Wykonawcęurządzenia rejestrującego (stanowi 10% jego wartości), a element Gof
czyli oferowana długośćokresu gwarancji jakości wyrażona w latach, będzie różna
w różnych ofertach.
W ocenie Odwołującego nadanie przez Zamawiającego zupełnie nowego
znaczenia pojęciu cena usługi utrzymania stanowi nie tylko niedopuszczalnązmianę
kryteriów oceny ofert określonych w umowie ramowej, lecz równieżistotnązmianę
warunków zamówienia w stosunku
do
określonych w
umowie ramowej. Obecnie,że względu
na przepis art. 101 ust. 3 ustawy, Odwołujący jest związany wysokościąstawki
zaoferowanej w postępowaniu w celu zawarcia umowy ramowej, nie może złożyćoferty
mniej korzystnej od oferty złożonej w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia
umowy ramowej.
A.
Odnośnie zarzutu prowadzenia postępowania w celu udzielenia zamówienia, którego
przedmiot w części nie jest objęty umowąramową, odwołujący wskazał,że zgodnie z
art. 101 ust. 1 ustawy Zamawiający udziela zamówienia na przedmiot objęty umową
ramową. A contrario zatem nie jest możliwe udzielenie zamówienia na podstawie
zawartej umowy ramowej, jeżeli przedmiot tego zamówienia nie jest objęty umową
ramową(w całości albo w części).
Odwołujący po zapoznaniu sięz SIWZ i po porównaniu opisanego w niej
przedmiotu zamówienia z zakresem objętym umowąramową, stwierdził,że obecnie
Zamawiający wykracza poza zakres objęty umowąramową. Wskazał na następujące
okoliczności.
W Rozdziale II SIWZ Opis przedmiotu zamówienia cząstkowego w pkt 8.3.
wskazano,że: Składając ofertę na część III zamówienia, Wykonawca musi przewidzieć
ryzyko konieczności zastosowania drogowych barier ochronnych lub osłon
energochłonnych, które to wynikać może z uzgodnień z właściwym zarządcą drogi.
Innymi słowy, w przypadku części III zamówienia, dotyczącej dostawy oraz instalacji
urządzeńrejestrujących wraz z obudowami oraz konstrukcjami wsporczymi w ilości 60
sztuk w lokalizacjach wskazanych w załączniku nr 1 do SIWZ, str. 5., przedmiot
zamówienia obejmuje równieżdrogowe bariery ochronne lub osłony energochłonne.
Tymczasem w umowie ramowej nr nie mażadnych postanowieńwskazujących,że
obejmuje ona równieżww. drogowe bariery ochronne lub osłony energochłonne. W § 3
umowy ramowej (PRZEDMIOT UMOWY) w ust. 1 wskazano,że: Na podstawie Umowy
Ramowej przewiduje sięudzielenie ZamówieńCząstkowych Wykonawcom na
realizacjęDostaw, który jest określony szczegółowo w Rozdziale I SIWZ. Analogicznie
w § 1 umowy ramowej (DEFINICJE) w pkt 3 wskazano,że użyte w umowie ramowej
pojęcie Przedmiot Dostawy oznacza:-fabrycznie nowe stacjonarne urządzenia
rejestrujące, przeznaczone do pracy na masztach wraz z urządzeniami integrującymi
oraz obudowami i masztami (dalej także „konstrukcjami wsporczymi"), określone
szczegółowo w Rozdziale I SIWZ, z zastrzeżeniem możliwości złożenia ofert
wariantowych zgodnie z § 6 ust. 7 Umowy Ramowej.
Wświetle powyższych postanowieńże przedmiot umowy ramowej określony został w
Rozdziale I SIWZ. Rozdział ten, podobnie jak umowa ramowa, nie zawiera jednakżadnych
informacji,że obowiązkiem wykonawcy będzie zastosowanie drogowych barier ochronnych
lub osłon energochłonnych, co miałoby wynikaćz uzgodnieńz właściwym zarządcądrogi.
Powyższe jest widoczne, przy porównaniu sięodpowiednie postanowienia R. I SIWZ
sporządzonej na potrzeby postępowania w celu zawarcia umowy ramowej z
postanowieniami R. II SIWZ sporządzonej na potrzeby udzielenia zamówienia. W Rozdziale
I SIWZ sporządzonej na potrzeby postępowania w celu zawarcia umowy ramowej
Zamawiający wskazał m.in.: Wymagania dotyczące montażu i instalacji urządzeń
rejestrujących w lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego: a/ realizując powyższy
zakres Wykonawca musi przestrzegaćprzepisów zawartych w Rozporządzeniu Ministra
Infrastruktury z dnia 17 czerwca 2011 w sprawie warunków lokalizacji, sposobu
oznakowania i dokonywania pomiarów przez urządzenia rejestrujące (Dz. U. z 2011, Nr 133,
poz. 770) oraz Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 w sprawie
szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń
bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach Dz. U. Nr 220,
poz. 2181 z. zm.). , b/ jeżeli montażurządzenia rejestrującego będzie wymagał wykonania
prac instalacyjnych nowego masztu lub jego elementów, Wykonawca zobowiązany jest do
wykonania wszystkich niezbędnych prac instalacyjnych, oraz uzyskania wszystkich
wymaganych polskim prawem zezwoleńna posadowienie konstrukcji masztów w pasie
drogowym i uzgodnieńoraz uzyskania pozwolenia na jego użytkowanie, c/ Wykonawca po
wykonaniu wszystkich prac montażowych zobowiązany jest dostarczyćdokumenty
zezwalające Zamawiającemu na użytkowanie obiektu, d/Montażurządzenia rejestrującego
oraz jego działanie nie może powodowaćingerencji w nawierzchnięjezdni.
Postanowienia nie zawierałyżadnych informacji na temat obowiązku zastosowania przez
wykonawcędrogowych barier ochronnych lub osłon energochłonnych. Takie wymaganie
pojawiło sięobecnie w R. II siwz: pkt 8.1 – 8.5: Wykonawca musi przestrzegaćprzepisów
zawartych w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 17 czerwca 2011 w sprawie
warunków lokalizacji, sposobu oznakowania i dokonywania pomiarów przez urządzenia
rejestrujące (Dz. U. z 2011, Nr 133, poz. 770) oraz Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z
dnia 3 lipca 2003 w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów
drogowych oraz urządzeńbezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania
na drogach (Dz. U. z 2003, Nr 220, poz. 2181 ze zm.).Jeżeli instalacja urządzenia
rejestrującego będzie wymagała wykonania prac związanych z posadowieniem konstrukcji
wsporczej lub jej elementów, Wykonawca zobowiązany jest do wykonania wszystkich
niezbędnych prac instalacyjnych (budowlanych), oraz uzyskania wszystkich wymaganych
polskim prawem uzgodnieńi zezwoleńna posadowienie konstrukcji wsporczych w pasie
drogowym oraz uzyskania pozwolenia na ich użytkowanie. Składając ofertęna cześćIII
zamówienia, Wykonawca musi przewidziećryzyko konieczności zastosowania drogowych
barier ochronnych lub osłon energochłonnych, które to wynikaćmoże z uzgodnieńz
właściwym zarządcądrogi. Po wykonaniu prac instalacyjnych (budowlanych) Wykonawca
przekaże Zamawiającemu wszelkie dokumenty związane z realizacjąprocesu budowlanego
w tym pozwoleńna budowęoraz innych dokumentów, do których uzyskania w imieniu i na
rzecz Zamawiającego był zobowiązany. Wykonawca po wykonaniu wszystkich prac
instalacyjnych zobowiązany jest dostarczyćdokumenty zezwalające Zamawiającemu na
użytkowanie obiektu. Instalacja rządzenia rejestrującego oraz jego działanie nie może
powodowaćingerencji w nawierzchnięjezdni. Ze względu na powyższe odwołujący
wnioskuje,że przedmiot zamówienia objęty umowąramował nie obejmował zastosowania
drogowych barier ochronnych lub osłon energochłonnych.
Odwołujący wskazał na zastosowanie przedstawionej argumentacji do jeszcze
jednego elementu przedmiotu zamówienia wprowadzonego dopiero na etapie obecnie
prowadzonego postępowania, a nieobjętego przedmiotem umowy ramowej.
W Rozdziale II pkt 10. SIWZ sporządzonej na potrzeby aktualnie prowadzonego
postępowania
wskazano,że w skład przedmiotu zamówienia wchodzątakże:
Usługi szkoleniowe.
Wykonawca zobowiązany jest do przeprowadzenia niezbędnych szkoleńz zakresu
montażu urządzenia w obudowie oraz obsługi i eksploatacji urządzeńrejestrujących wraz
z wszystkimi urządzeniami dodatkowymi oraz obsługi i eksploatacji konstrukcji
wsporczych (podkreślenie odwołującego). Osoby, które z ramienia Wykonawcy będą
prowadzićszkolenia musząbyćodpowiednio przygotowane i uprawnione do
prowadzenia szkoleń, co potwierdzaćbędzie dokument wydany przez producenta
oferowanych stacjonarnych urządzeńrejestrujących.
Zamawiający wymaga przeprowadzenia dwóch rodzajów szkoleń:
a/ Szkolenia na poziomie użytkowo-eksploatacyjnym z zakresu obsługi, montażu oraz
eksploatacji
urządzeń
rejestrujących
oraz
wszystkich
dodatkowych
urządzeń
współpracujących z urządzeniem rejestrującym.
b/ Szkolenia na poziomie trenerskim z zakresu obsługi, montażu urządzenia w obudowie
i eksploatacji urządzeńrejestrujących oraz wszystkich dodatkowych urządzeń
współpracujących z urządzeniem rejestrującym i konstrukcji wsporczych z jednoczesnym
nadaniem odpowiednich uprawnieńtrenerskich do wykonywania szkoleńwewnętrznych
z przedmiotowego zakresu.
Po zakończonym procesie szkolenia, Wykonawca zapewni wszystkim osobom biorącym
w nim udział odpowiedni dokument potwierdzający nabyte umiejętności oraz
uprawnienia.
Wświetle powyższych postanowieńSIWZ odwołujący zauważa,że ani umowa
ramowa, ani Rozdział I SIWZ sporządzonej na potrzeby postępowania w celu zawarcia
umowy ramowej, do którego to rozdziału umowa ramowa odsyła, nie wskazują,że
przedmiot umowy ramowej obejmuje także niezbędne szkolenia z zakresu obsługi i
eksploatacji konstrukcji wsporczych.
Usługi szkoleniowe objęte przedmiotem umowy ramowej dotyczątylko i wyłącznie urządzeń
rejestrujących oraz wszystkich dodatkowych urządzeńwspółpracujących z urządzeniem
rejestrującym, nie dotycząnatomiast obsługi i eksploatacji konstrukcji wsporczych.
Szkolenia z obsługi i eksploatacji konstrukcji wsporczych pojawiająsięjako element
przedmiotu zamówienia dopiero w obecnie prowadzonym postępowaniu. Odwołujący
stwierdzi,że wprowadzenie ww. elementu przedmiotu zamówienia dopiero na etapie
obecnie prowadzonego postępowania jest sprzeczne z przepisem art. 101 ust. 1 ustawy,
stanowi bowiem próbęwyjścia poza przedmiot zamówienia, który jest objęty umową
ramową.
Ze względu na powyższe Odwołujący domaga sięnakazania Zamawiającemu
zmodyfikowania SIWZ w taki sposób, aby z zakresu przedmiotu zamówienia cząstkowego
usunięte zostały szkolenia z obsługi i eksploatacji konstrukcji wsporczych.
Na rozprawie przed IzbąOdwołujący wobec dokonanej przez zamawiającego w dniu
12 czerwca 2012 r. modyfikacji postanowieńSIWZ zamówienia cząstkowego cofnął zarzut
opisany w pkt 1B oraz w pkt 2 odwołania), w pozostałym zakresie podtrzymał zarzuty iżądania odwołania. Wskazał na dokonanie przez zamawiającego zmiany przedmiotu
zamówienia w stosunku do określonego w umowie ramowej poprzez dodanie elementów nie
przewidzianych w umowie ramowej (dotyczących barier ochronnych lub osłon
energochłonnych oraz szkolenia w zakresie obsługi i eksploatacji konstrukcji wsporczych.
Stwierdził zamawiający dokonał istotnych czyli niedopuszczalnych zmian warunków
zamówienia dodając nowe postanowienia dotyczące kar umownych wskazane w
uzasadnieniu odwołania.
Zamawiający na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził,że nie doskonal zmiany
przedmiotu zamówienia w stosunku do umowy ramowej. Wskazał na rozdz. I pkt 3.4.a SIWZ
postępowania na umowęramową, gdzie określono obowiązujące przepisy zawierające
wymagania związane z montażem i instalacja urządzeńw tym dotyczącej wykonania osłon i
barier energochłonnych w szczególności zał. nr 4 pkt 14.6 do rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z 3.07.2003 r. Wskazał,że w części III zamówienia cząstkowego wobec
zamiaru lokalizacji urządzeńw nowych miejscach może wystąpićkoniecznośćwykonania
takich osłon lub barier. W rozdz. II obecnego SIWZ w pkt 8.3 zamawiający wskazał
koniecznośćprzewidzenia ryzyka konieczności zastosowania takich urządzeń.
Wskazał także na treśćrozdziału I pkt 1.1 opisu przedmiotu umowy ramowej oraz rozdz. II
pkt 1 opisu przedmiotu zamówienia cząstkowego w których zdefiniowano urządzenia
rejestrujące obejmujące także obudowy i konstrukcje wsporcze.
Odnośnie kar umownych wskazał,że obecnie pozostały dwie z trzech kwestionowanych kar,
co wynika z treści odpowiedzi na pytania 116, 117 i 118. Wskazał,że kara z § 10 ust. 7a
związana z tzw. kompromitacjąsystemu zabezpieczeńwymiany danych została obniżona do
200 tys. zł.
Zauważył,że w postępowaniu zmierzającym do zawarcia umowy ramowej nie kalkulowano
ceny za przedmiot zamówienia lecz wskazywano ceny w postaci stawki dziennej pracownika
serwisu. W takiej sytuacji nie było przesłanek kalkulowania w tej cenie ewentualnego ryzyka
kar umownych, natomiast możliwośćtakiej kalkulacji jest możliwa i aktualna na etapie
oferowania ceny za przedmiot zamówienia cząstkowego
Wskazał także,że w § 11 umowy ramowej stwierdzono, iżskutki niewykonania lub
niewłaściwego wykonania umowy ramowej dotyczące w szczególności kar umownych
zostanąszczegółowo określone w umowie cząstkowej i zauważył,że nie jest to odesłanie do
istotnych postanowieńumowy cząstkowej stanowiącej załącznik do umowy ramowej.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika, biorąc pod uwagęstan faktyczny sprawy wynikający z dokumentacji
postępowania oraz przedstawione stanowiska odwołujących i zamawiającego, zważyła, co
następuje.
Izba rozpatrzyła zarzuty odwołańw zakresie podtrzymanym przez odwołujących biorąc pod
uwagę,że częśćz nich – wskazana w wyżej przedstawionym opisie stanowisk
odwołujących - została wycofana w związku z dokonaniem przez zamawiającego w dniu 12
czerwca 2012 r. modyfikacji postanowieńumowy cząstkowej.
Sygn. akt 1069/12
Oceniając podniesiony przez odwołującego zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy pzp
poprzez nieuprawnione ograniczenie uczciwej konkurencji zamknięciem Wykonawcom
dostępu do trzech z pięciu części zamówienia publicznego Izba uznałaże postanowienia
Rozdziału I „Istotne warunki zamówienia wraz z formularzami" pkt 1.1. str. 1, w których
wskazano,że przedmiot zamówienia został podzielony na 5 części, a zamawiając dopuszcza
możliwośćzłożenia oferty na maksymalnie 3 części zamówienia, nie jest czynnością, której
skutkiem jest ograniczenie konkurencji wykonawców. Należy stwierdzić,że każdy z
wykonawców ma możliwośćzłożenia oferty do wybranych przez siebie części zamówienia,
natomiast zamawiający udzielając zamówienia w granicach przedmiotu zamówienia objętego
umowąramowąnie jest zobowiązany do określenia zakresu oferty na realizacjęzamówienia
cząstkowego obejmującego wszystkie części zamówienia. Izba wskazuje przy tym,że
kwestionowane postanowienie jest zgodne z pkt 1.9.1 rozdz. I SIWZ dotyczącej umowy
ramowej, w którym przewidziano dopuszczenie składania ofert częściowych odpowiednio do
postanowieńspecyfikacji dotyczących danego zamówienia cząstkowego stanowi
zapowiedziane w ten sposób sprecyzowanie warunków składania ofert częściowych w
specyfikacji realizowanego zamówienia cząstkowego.
Wświetle powyższego skład orzekający uznał,że zarzut ograniczenia konkurencji
wskazanymi postanowieniami istotnych warunków zamówienia zawartych w zaproszeniu do
złożenia oferty, nie potwierdził się.
Sygn. akt 1082/
Odnośnie zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy pzp w związku z art. 101 ust. 2 ustawy
poprzez dokonanie istotnej zmiany warunków zamówienia w stosunku do określonych w
umowie ramowej oraz z art. 101 ust. 1 ustawy poprzez prowadzenie postępowania na
podstawie zawartej umowy ramowej w celu udzielenia zamówienia cząstkowego, którego
przedmiot w części nie jest objęty umowąramową, skład orzekający uznał zarzuty za
nieuzasadnione. Izba, po dokonaniu analizy postanowieńumowy ramowej oraz treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia udostępnionej w zaproszeniu do złożenia oferty
stwierdziła,że w rozdziale I pkt 3.4.a SIWZ postępowania na umowęramowąwskazano m.
in. obowiązek wykonawcy przestrzegania przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z
dnia 3 lipca 2003 w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów
drogowych oraz urządzeńbezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania
na drogach (Dz. U. Nr 220, poz. 2181 z. zm.) określające także wymagania związane z
montażem i instalacjąurządzeńoraz w sytuacjach w tych przepisach określonych,
wykonania osłon i barier energochłonnych. W konsekwencji w części III zamówienia
cząstkowego wobec zamiaru lokalizacji urządzeńw nowych miejscach może wystąpić
koniecznośćwykonania takich osłon lub barier i wskazanie przez zamawiającego na
koniecznośćprzewidzenia ryzyka potrzeby zastosowania takich urządzeńjest jedynie
uszczegółowieniem opisu zamówienia cząstkowego i nie ma podstaw do twierdzenia o
rozszerzeniu zakresu zamówienia w stosunku do przedmiotu zamówienia opisanego w
umowie ramowej.
Równieżzarzut udzielenia zamówienia, którego przedmiot nie jest objęty umowąramową
wobec wskazania nowego elementu w postaci obowiązku szkolenia w zakresie obsługi i
eksploatacji konstrukcji wsporczych nie jest uzasadniony. Należy zauważyć,że zarówno w
rozdziale I pkt 1.1 opisu przedmiotu umowy ramowej jak i rozdz. II pkt 1 opisu przedmiotu
zamówienia cząstkowego zdefiniowano przedmiot zamówienia jako dostawęstacjonarnych
urządzeńrejestrujących przeznaczonych do pracy na masztach wraz z urządzeniami
integrującymi oraz obudowami i masztami, który to przedmiot w całości w dalszych
postanowieniach nazywany jest „urządzeniami rejestrującymi” lub „urządzeniami”.
obejmujące także obudowy i konstrukcje wsporcze. Tak więc uwzględniając powyższą
definicjęnależy stwierdzić,że opisany w siwz umowy ramowej w pkt 2.9. obowiązek
przeprowadzenia niezbędnych szkoleńz zakresu montażu i obsługi urządzeńrejestrujących
dotyczy tych urządzeńwraz z pozostałymi urządzeniami. Izba stwierdza przy tym,że
powołany pkt 2.9 używa wprost określenia „urządzeńrejestrujących wraz z wszystkimi
urządzeniami dodatkowymi”.
Odwołujący domaga sięnakazania zmodyfikowania SIWZ w taki sposób, aby z
Rozdziału III SIWZ udostępnionej w zaproszeniu do złożenia oferty usunięte zostały
postanowienia dotyczące kar umownych, w szczególności § 10, ust. 7., lit. a), § 10, ust. 7.,
lit. b) i § 4, ust. 8. stwierdzając,że IPUC, stanowiące załącznik do umowy ramowej, w
ogólne nie przewidywały nakładania takich kar umownych, a zatem nastąpiła istotna zmiana
warunków zamówienia w stosunku do określonych w umowie ramowej.
Zauważając,że w aktualnym stanie faktycznym ustalonym w toku postępowania
odwoławczego obecnie pozostały dwie z trzech kwestionowanych kar, co wynika z treści
odpowiedzi na pytania udzielonych wykonawcom 12 czerwca 2012 r., skład orzekający
stwierdza jednocześnie,że postanowienia dotyczące kar umownych sąco do zasady
istotnymi warunkami umowy zastrzeganymi przez strony, a ich dowolne modyfikowanie
przez zamawiającego może byćuznane za czynnośćdokonanąz naruszeniem art. 101 ust.
2 ustawy pzp. Należy jednak zauważyć,że strony w zawartej umowie ramowej zastrzegły i
zapowiedziały w § 11, iżskutki niewykonania lub niewłaściwego wykonania umowy
cząstkowej dotyczące w szczególności kar umownych zostanąszczegółowo określone w
umowie cząstkowej. Wykonanie wskazanego zapisu przez zamawiającego poprzez
przedstawienie szczegółowych postanowieńdotyczących kar umownych w zaproszeniu do
składania ofert nastąpiło zatem zgodnie z umowąramową.
Wświetle dokonanych ustaleńIzba uznała,że zamawiający nie naruszył przepisów ustawy
pzp wskazanych w odwołaniu i orzekła, jak w sentencji.
Izba zauważa jednocześnie,że zawarcie umowy o zamówienie, którego przedmiot jest
objęty umowąramowąjest wynikiem szczególnego postępowania ofertowego, którego
procedura nie jest ono odpowiednikiemżadnego trybu z ustawy pzp, co znacząco utrudnia
określenie praw i obowiązków stron takiej umowy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, zgodnie z
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych z uwzględnieniem rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..
……………………..
……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
