rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-06-08
rok: 2012
data dokumentu: 2012-06-08
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1063/12
KIO 1063/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2012 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo zamówienie: 1) Hydrobudowa Polska S.A. (pełnomocnik konsorcjum),
(2) Remaxbud Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: Wysogotowo, ul. Skórzewska 35,
62-081 Przeźmierowo w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto
Piotrków Trybunalski, ul. Pasaż Karola Rudowskiego 10, 97-300 Piotrków Trybunalski,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) Budimex S.A. (pełnomocnik konsorcjum), (2) Cadagua S.A., adres dla
pełnomocnika: ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1063/12 po stronie zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2012 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo zamówienie: 1) Hydrobudowa Polska S.A. (pełnomocnik konsorcjum),
(2) Remaxbud Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: Wysogotowo, ul. Skórzewska 35,
62-081 Przeźmierowo w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto
Piotrków Trybunalski, ul. Pasaż Karola Rudowskiego 10, 97-300 Piotrków Trybunalski,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) Budimex S.A. (pełnomocnik konsorcjum), (2) Cadagua S.A., adres dla
pełnomocnika: ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1063/12 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami
postępowania
obciąża
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
zamówienie:
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
zamówienie:
1) Hydrobudowa Polska S.A. (pełnomocnik konsorcjum), (2) Remaxbud Sp.
z o.o., adres dla pełnomocnika: Wysogotowo, ul. Skórzewska 35, 62-081
Przeźmierowo, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo zamówienie: 1) Hydrobudowa Polska S.A.
(pełnomocnik konsorcjum), (2) Remaxbud Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika: Wysogotowo, ul. Skórzewska 35, 62-081 Przeźmierowo
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza kwotę3 567 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem
złotych zero groszy) od wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie:
1) Hydrobudowa Polska S.A. (pełnomocnik konsorcjum), (2) Remaxbud Sp.
z o.o., adres dla pełnomocnika: Wysogotowo, ul. Skórzewska 35, 62-081
Przeźmierowo na rzecz zamawiającego: Miasto Piotrków Trybunalski,
ul. Pasaż Karola Rudowskiego 10, 97-300 Piotrków Trybunalski stanowiącą
koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: …………............…
Sygn. akt: KIO 1063/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miasto Piotrków Trybunalski prowadzi postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie robót
budowlanych i inżynieryjnych dla kontraktu „Modernizacja oczyszczalniścieków" - Kontrakt
nr I, w ramach projektu: Modernizacja i rozbudowa oczyszczalniścieków w Piotrkowie
Trybunalskim. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 4 stycznia 2012 r. pod nr 2012/S 1-001251.
Zamawiający poinformował wykonawców w tym odwołującego – Konsorcjum
w składzie: Hydrobudowa Polska S.A. Remaxbud Sp. z o. o. z siedzibąlidera
w Wysogotowie (dalej „Konsorcjum HBP”) o dokonaniu czynności oceny ofert, odrzuceniu
oferty odwołującego i wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 16 maja 2012 r. Zamawiający
odrzucił ofertęodwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.),
zwanej dalej „Pzp”. Wskazał,że wykonawca poza ogólnikowymi rozważaniami odniósł siędo
wyceny 25 elementów kosztorysowych, natomiast nie odniósł sięwżadnym stopniu do 42
elementów kosztorysowych, co do których zamawiający prosił o wyjaśnienia. W opinii
zamawiającego wykonawca nie wywiązał sięz obowiązku złożenia wyjaśnieńodnoszących
siędo wszystkich wątpliwości wyrażonych w wezwaniu. Zamawiający uznał,że wykonawca
w ogóle nie odniósł siędo pozycji: stacja odwadniania (37.7, 37.10), renowacja powierzchni
betonowych wewnętrznych ( 4.3, 8.3, 9.3), kanalizacja sanitarna i deszczowa ( 17.1., 17.2).
Konsorcjum HBP wniosło odwołanie wobec czynności:
1.
wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo zamówienie: Konsorcjum w składzie: Budimex S.A. Cadagua
S.A. (dalej „Konsorcjum Budimex”),
2.
oceny przez zamawiającego wyjaśnieńzłożonych przez odwołującego
oraz odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego,
3.
zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej
„Pzp” w zakresie:
1) art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp, poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców oraz dążenie do udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp,
2) art. 90 ust 2 Pzp, poprzez niewłaściwąocenęwyjaśnieńzłożonych przez
odwołującego i uznanie,że odwołujący nie złożył wyjaśnień,
3) art. 90 ust. 3 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez uznanie,że odwołujący nie
złożył wyjaśnieńdotyczących elementów mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny i bezpodstawne odrzucenie oferty.
Odwołujący zażądał unieważnienia czynności oceny ofert, unieważnienia czynności
odrzucenia oferty odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum
Budimex oraz nakazania zamawiającemu powtórzenia oceny ofert i wyboru oferty
Konsorcjum HBP jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wyjaśnił w uzasadnieniu, iżzamawiający pismem z dnia 12 kwietnia 2012
r. wezwał odwołującego do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny, wskazując 67 pozycji
kosztorysu ofertowego, które wzbudziły jego wątpliwości. W odpowiedzi na wezwanie,
w wyznaczonym terminie, pismem z dnia 20 kwietnia 2012 r. odwołujący wyjaśnił istotne
elementy oferty mające wpływ na wysokośćceny.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 Pzp.
Zdaniem odwołującego, zamawiający niewłaściwie ocenił złożone wyjaśnienia, czym
naruszył art. 90 ust. 2 i 3 Pzp i bezpodstawnie zastosował art. 90 ust. 3 Pzp i art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp odrzucając ofertę. Odwołujący podniósł,że w piśmie z dnia 20 kwietnia 2012 r.
udzielił spójnych i wyczerpujących wyjaśnieńdotyczących tych elementów oferty, które miały
wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny. Odwołujący wskazał, iżna cenęoferty wpłynęły
następujące czynniki:
-
dostęp do materiałów o relatywnie niskich cenach,
-
uzyskanie bardzo korzystnych ofert podwykonawców,
-
oparcie na rzetelnych odpowiadających faktycznym i rzeczywistym kosztom
materiałów, surowców i robocizny (wywiedzionych z bogatego doświadczenia),
-
właściwa organizacja pracy, know-how, znajomośćrynku dostawców, wykonawców,
-
indywidualne zaangażowanie każdego z uczestników konsorcjum (praca własna
w zakresie specjalistycznych robót),
-
wieloletnie doświadczenie wykonawcy w zakresie specjalistycznych prac objętych
zamówieniem, korzystna kalkulacja ryzyk, optymalizacja procesu utrzymania ciągłości
pracy oczyszczalni, współpraca z lokalnymi firmami,
-
sprzedażzdemontowanych elementów,
-
samodzielne oszacowanie niektórych elementów prac na niższym poziomie aniżeli
wykazywany w dokumentacji przetargowej.
Wyjaśnił, iżodniósł sięwprost do 25 pozycji kosztorysowych lecz pismo zawiera również
wyjaśnienia dotyczące wszystkich pozostałych 42 pozycji kosztorysowych. Zamawiający
oceniając złożone przez wykonawcęwyjaśnienia pominął fragmenty pisma, które odnoszą
siędo wszystkich pozycji kosztorysu budzących wątpliwości. Elementy kosztorysowe, które
w opinii zamawiającego nie zostały wyjaśnione, można podzielićna trzy grupy:
(1) dotyczące robót konstrukcyjno-budowlanych (15 pozycji kosztorysu: 3.4, 4.3, 4.6, 5.4,
8.3, 9.3, 9.5, 12.2, 13.5, 26.2, 30.7 37.7, 44.2, 45.3, 50.5),
(2) dotyczące dostaw urządzeńi armatury (13 pozycji kosztorysu 14.2, 25.11, 29.5,
33.9,34.8, 35.11, 36.5, 37.10, 38.6, 42.7, 44.4, 47.8, 47.10),
(3) dotyczące instalacji (14 pozycji kosztorysu: 12.7, 17.1, 17.2, 17.3, 17.4, 17.9, 17.12-
17.14, 17.5, 17.16, 17.17,39.6,40.6).
Odwołujący wyjaśnił, iżodniósł siędo elementów wpływających na cenęoferty
w zakresie robót konstrukcyjno-budowlanych przez wskazanie następujących okoliczności:
wieloletnie doświadczenie w branży związanej z budowąi rozbudowąoczyszczalniścieków,
korzystnąkalkulacjęryzyk, równoległąrealizacjęinnych oczyszczalniścieków oraz
posiadanie własnej bazy sprzętowej i zasobów ludzkich, a także stałe umowy na dostawę
betonu i stali.
Druga grupa elementów kosztorysowych, tj. dotyczących dostaw urządzeńi armatury
także została objęta wyjaśnieniami, w których wykonawca podnosił następujące czynniki
wpływające na ich cenę: struktura organizacyjna wykonawcy Hydrobudowa Polska S.A.,
która posiada wyodrębniony dział Logistyki Materiałowej, stałe umowy na dostawębetonu
i stali, negocjowanie stawek zaoferowanych przez dostawców.
Ponadto Konsorcjum HBP uzasadniło czynniki kalkulacji cen w obrębie instalacji,
w szczególności poprzez wskazanie na strukturęorganizacyjnąi dział Logistyki
Podwykonawstwa, negocjowanie cen zaoferowanych przez podwykonawców oraz
posiadanie własnej bazy sprzętowej i zasobów ludzkich.
Odwołujący w wyjaśnieniach odniósł sięwprost tylko do pozycji kosztorysowych
dotyczących mniej złożonych robót (roboty ziemne, demontaże, rozbiórki, branża
elektryczna), natomiast co do pozostałych pozycji podniósł argumentacjęwynikającąze
strategii ustalania cen, która w sposób zbiorczy uzasadniała czynniki kształtujące cenę
wybranych elementów. Okolicznośćta nie może byćinterpretowana jako nieudzielenie
wyjaśnieńczy teżjako udzielenie niepełnych wyjaśnień, które skutkuje uznaniem rażąco
niskiej ceny oferty.
Odwołujący podniósł,że ustawodawca nie ustaliłżadnych wymagańdotyczących
treści wyjaśnień. Wykonawcy pozostawiona została dowolnośćw tym zakresie. Istotne jest
jedynie, by były to wyjaśnienia odpowiednio umotywowane i przekonujące,że cena oferty nie
jest rażąco niska. Obowiązkiem zamawiającego jest ustalenie czy wskazane czynniki miały
charakter obiektywny, czy odpowiadały rzeczywistości i w jakim zakresie wpłynęły na cenę
oferty (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 kwietnia 2011 r., KIO 657/11, LEX nr
798088). W niniejszej sprawie zamawiający uznał wyjaśnienia za ogólnikowe, niepełne i nie
dokonał ich analizy, ani porównania do cen występujących na rynku usług budowlanych, ani
teżdo przedmiotu zamówienia. Uzasadnienie decyzji zamawiającego całkowicie pomija
kwestięrażąco niskiej ceny oferty i poprzestaje na stwierdzeniu braku wyjaśnieńjako
samodzielnej i wystarczającej przesłance odrzucenia oferty. Zdaniem odwołującego na
podstawie art. 90 ust. 3 Pzp możliwe jest odrzucenie oferty, gdy wyjaśnienia nie zostały
złożone lub gdy ocena tych wyjaśnieńpotwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenę.
Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje,że wyjaśnienia lakoniczne, ogólnikowe
są
utożsamiane
z
brakiem
złożenia
wyjaśnień.
Odwołujący
podniósł
jednak,że w orzecznictwie podkreśla siękoniecznośćustalenia, iżwświetle udzielonych niepełnych
wyjaśnieńmamy do czynienia z rażąco niskącenąoferty (wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2012
r. (KiO 2809/11.
Odwołujący podniósł także,że zamawiający nie jest uprawniony do zwracania się
o wyjaśnienie kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych oferty, zatem brak literalnego
wskazania poszczególnych pozycji kosztorysu nie powinien byćtraktowany jako brak
wyjaśnieńw ogóle. Wyjaśnienia złożone w niniejszej sprawie odnosząsiędo wszystkich
pozycji kosztorysu wskazanych przez zamawiającego.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp.
Odwołujący wyjaśnił, iżcena oferty odwołującego wynosi 110.556.422,10 zł. brutto
(89.883.270 zł. netto). Zamawiający zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia
kwotę133.381.077,00 zł. brutto (108.439.900,00 zł. netto). Zatem różnica pomiędzy ceną
odwołującego, a kwotąprzeznaczonąna sfinansowanie inwestycji wynosi ok. 17 %. Cena
odwołującego tylko nieznacznie odbiega od cen zaproponowanych przez pozostałych
wykonawców. Druga w kolejności oferta złożona przez Konsorcjum Budimex -
113.974.245,24 zł. brutto stanowi kwotęwyższątylko o 2 %. Trzecia oferta opiewa na kwotę
116.576.066,66 zł. brutto jest wyższa tylko o 5% od najniższej ceny.
Odwołujący podniósł, iżsam fakt,że cena zawarta w jego ofercie jest niższa od
wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego oraz od cen zaoferowanych przez
innych wykonawców, nie powoduje,że cena ta może byćuznana za cenęrażąco niską
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odnoszenie ceny Konsorcjum HBP wyłącznie do
wartości szacunkowej zamówienia nie jest wymierne dla ustaleńw zakresie rynkowego
charakteru ceny, ponieważwycena zamawiającego sporządzana jest na podstawie
powszechnie stosowanych publikacji, które nie uwzględniajązwykłej gry rynkowej
i zmieniających sięwarunków. Bardziej wymierne dla oceny i weryfikacji charakteru ceny
ofertowej sąkonkurencyjne oferty.
Ponadto, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO i ZA oraz poglądami doktryny,
o rażąco niskiej cenie można mówićwyłącznie w kontekście całej, łącznej ceny ofertowej,
a nie wyselekcjonowanych pozycji, które nie mająłącznie znaczącej wartości względemłą
cznej wartości przedmiotu zamówienia. Kalkulacja jednostkowych elementów oferty nie
możeświadczyćo rażąco niskiej cenie całej oferty, gdyżustalenia w tym zakresie zawsze
należy odnosićdo całości przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie jest uprawniony do
odrzucenia oferty oceniając tylko wybrane przez siebie elementy oferty, nawet jeżeli ich cena
jest niższa od cen obecnych na rynku, ponieważwykonawca jest uprawniony do własnej
kalkulacji i może koszty związane z realizacjąjednej pozycji kosztorysowej przenosićdo
innych pozycji według swego uznania. W niniejszej sprawie zamawiający wezwał
odwołującego do wyjaśnienia ceny 67 pozycji kosztorysu na 430, a ich wartośćwynosiła
12.845.360,45 zł. Jeszcze niższa jest wartośćpozycji, które zamawiający uznał za
niewyjaśnione (6,976.466,33 zł).
Zarzut naruszenia art.7 Pzp.
Zamawiający potraktował odmiennie wykonawców, którzy złożyli bardzo zbliżone
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał,że Konsorcjum Budimex
wprawdzie odnosiło sięliteralnie do wszystkich pozycji kosztorysu, o które pytał
zamawiający, jednak wyjaśnienia stanowiąwyłącznie powtórzenie stwierdzeńpodobnych do
użytych przez odwołującego. Niemalże każdy element kosztorysu został uzasadniony
uzyskaniem korzystnych ofert na rynku dostawców i podwykonawców. Zamawiający uznał
mimo to wyjaśnienia Konsorcjum Budimex za wystarczające. Jako oczywisty przykład
nierównego traktowania wykonawców odwołujący podał, iżw wykazie cen w poz. 37.10 ST-
05 Dostawa i montażStacji Odwadniającej oferty odwołującego zamawiający zanegował
kwotę1 722 573 zł, a zaakceptował niższa kwotę843 871,62 zł w ofercie Konsorcjum
Budimex.
Konsorcjum Budimex zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości
i zasądzenie kosztów postępowania od odwołującego na rzecz zamawiającego.
Zamawiający wyjaśnił, iżodwołujący w złożonych wyjaśnieniach odniósł siędo wyceny 25
elementów kosztorysowych natomiast nie odniósł sięwżadnym stopniu do 42 elementów, co
do których zamawiający prosił o wyjaśnienia. W tej sytuacji zamawiający przyjął,że odwołujący nie wywiązał sięz obowiązku złożenia wyjaśnieńodnoszących siędo
wszystkich wątpliwości wrażonych przez zamawiającego, a w związku z tym jego oferta
winna byćodrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. Zamawiający wskazał dodatkowo,że kwestie do których odwołujący w ogóle sięnie odniósł, to przykładowo wykazujące
milionowe różnice pozycje dotyczące: stacji odwadniania (suma z pozycji 37.7 i 37.10),
renowacji powierzchni betonowych wewnętrznych (pozycje 4.3, 8.3 i 9.3), kanalizacji
sanitarnej i deszczowej (pozycje 17.1 i 17.2). Zamawiający wyjaśnił również, iżnie odrzucił
oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny lecz z powodu nie złożenia wyjaśnień.
Podkreślił, iżw odwołaniu nie został podniesiony zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentacjępostępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iżodwołujący jest legitymowany do wniesienia odwołania.
W przypadku potwierdzenia sięzarzutów odwołania oferta odwołującego podlegałaby uznaniu
za najkorzystniejszą, a odwołujący miałby możliwośćuzyskania zamówienia, co czyni zadość
wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 Pzp.
Konsorcjum Budimex skutecznie przystąpiło do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego. Przystępujący zgłosił przystąpienie w ustawowym terminie
określonym w art. 185 ust. 2 Pzp oraz wykazał interes w przystąpieniu do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, jako wykonawca, którego oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w wyniku dokonanej
przez zamawiającego oceny wyjaśnieńzłożonych przez odwołującego oraz zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu zostało złożonych pięćofert opiewających na ceny:
147,525.501,31 zł, 127.634.316,25. zł, 116.576.066,66. zł, 113.974.245,24 zł i 110.556.422,10
zł. Cena oferty odwołującego jest najniższa i wynosi 110.556.422,10 zł. Zamawiający ustalił
wartośćzamówienia na kwotę114.819.738,00 zł (wartośćbez podatku VAT). Różnica
pomiędzy cenąodwołującego, a kwotąprzeznaczonąna sfinansowanie inwestycji wynosi ok.
17 %. Cena odwołującego tylko w niewielkim stopniu odbiega od cen zaproponowanych
przez pozostałych wykonawców. Druga w kolejności oferta złożona przez Konsorcjum
Budimex -113.974.245,24 zł. brutto stanowi kwotęwyższąo ok. 2 %. Trzecia oferta opiewa
na kwotę116.576.066,66 zł. brutto jest wyższa o ok. 5% od najniższej ceny.
Zamawiający wezwał czterech wykonawców, którzy zaoferowali cenęniższąwartości
zamówienia oszacowanej przez zamawiającego do wyjaśnienia okoliczności uzasadniających
poziom zaoferowanych cen. Pismem z dnia 12 kwietnia 2012 r. zamawiający wezwał m.in.
odwołującego do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny, wskazując 67 pozycji
kosztorysu ofertowego, które wzbudziły wątpliwości zamawiającego. Zamawiający wskazał
w wezwaniu, iżwykonawca jest zobowiązany do wyjaśnienia powodów zaoferowania danej
(tak niskie)j ceny oraz wskazania stanu faktycznego uwzględniającego np.: oszczędne
metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy,
wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający
wyznaczył datę23 kwietnia 2012 r. jako nieprzekraczalny termin do złożenia wyjaśnień.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w piśmie z dnia 20 kwietnia 2012 r.
odwołujący złożył wyjaśnienia. Odniósł sięwprost do wyceny 25 elementów kosztorysowych,
przedstawiając w przypadku tych pozycji uzasadnienie obniżenia cen wynikające
w szczególności z zaangażowania lokalnych firm w zakresie robót ziemnych, sprzedaży
zdemontowanych elementów w zakresie robót demontaży technologicznych, w branży
elektrycznej i AKPIA - wykonawca pozyskał kilka korzystnych ofert na realizacjęrobót.
W zakresie wyceny likwidacji poletek osadowych wykonawca przyjął mniejsząilośćosadu
niżwskazana w dokumentacji postępowania na podstawie samodzielnie dokonanego
oszacowania. Odwołujący zawarł ponadto we wstępnej części wyjaśnieńinformacje ogólne,
charakteryzujące działalnośćwykonawcy, które nie zostały przypisane do konkretnych
pozycji kosztorysowych wskazanych w wezwaniu. Odwołujący wskazał, iżcena oferty
została ustalona na odstawie analizy własnej oraz ofert otrzymanych od dostawców
materiałów budowlanych oraz podmiotów wykonujących roboty budowlane objęte
zamówieniem, z którymi wykonawca utrzymuje stałe kontakty biznesowe. Podkreślił
wieloletnie doświadczenie członków konsorcjum w branży budowlanej związanej
z inwestycjami w zakresie oczyszczalniścieków, posiadanie szerokiej bazy zaplecza
technicznego, właściwąorganizacjępracy, know-how, znajomośćrynku dostawców,
wykonawców oraz indywidualne zaangażowanie członków konsorcjum w realizację
zamówienia, co pozwala na znaczne oszczędności w zakresie kosztów realizacji
zamówienia. Wykonawca wskazał teżna możliwości uzyskania wysokich rabatów od stałych
dostawców materiałów i urządzeńoraz podwykonawców robót, a także na znajomość
sposobów oszczędnego wykonywania pewnych typów robót i utrzymania ciągłości pracy
oczyszczalni wraz z uzyskaniem efektu technologicznego, posiadanie własnej bazy
sprzętowej i zasobów ludzkich.
Biorąc pod uwagęustalony w sprawie stan faktyczny, Izba zważyła:
Przepis art. 90 ust. 1 Pzp wprowadza obowiązek zamawiającego dotyczący
wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnieńw celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Jeżeli zamawiający w sposób prawidłowy
i uzasadniony wzywa wykonawcędo wyjaśnienia na podstawie tego przepisu, to wykonawca
jest zobowiązany wykazać, iżzaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska.
Wykonawca może podważyćzasadnośćwezwania w trybie art. 90 ust.1 Pzp wnosząc
odwołanie wobec tej czynności. W przypadku jednak, gdy nie zaskarżając czynności
wezwania wykonawca je przyjmie do wykonania, to jest zobowiązany złożyćwszelkie
wyjaśnienia, zgodnie z treściąwezwania zamawiającego, które przekonajązamawiającego,
iżcena oferty nie jest rażąco niska. Wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnieńco do
wysokości zaoferowanej ceny ma zatem doniosłe znaczenie w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę
obiektywne czynniki, w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów. Wykonawca jest w związku z tym zobowiązany
udowodnić, iżwystąpiły wyjątkowe, obiektywne okoliczności nie dostępne w sposób
standardowy innym wykonawcom orazże okoliczności te mająwpływ na cenęw taki sposób,
iżich wystąpienie pozwoliło wykonawcy zaoferowaćo wiele niższąniższacowana przez
zamawiającego wartośćzamówienia i oferowana przez innych wykonawców cena. Ponadto,
zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp zamawiający ma obowiązek odrzucićofertę, jeżeli wykonawca nie
złożył wyjaśnieńlub jeżeli dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ustawa Pzp nie zawiera legalnej definicji rażąco niskiej ceny. Ocena, czy dana cena ofertowa
jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, została pozostawiona przez
ustawodawcęzamawiającemu, który powinien miećwiedzępozwalającązweryfikować
zaoferowane przez wykonawców ceny oraz złożone na podstawie art. 90 Pzp wyjaśnienia.
Zamawiający jest odpowiedzialny za prawidłowąrealizacjęzamówienia oraz efektywne
i celowe wydatkowanieśrodków publicznych. Jego obowiązkiem jest dołożenie najwyższej
staranności w celu wybrania wykonawcy, który będzie w stanie zrealizowaćdane zamówienie.
Instytucja rażąco niskiej ceny służy w szczególności temu,żeby wyeliminować
z postępowania niewiarygodnych i nierzetelnych wykonawców z uwagi na proponowane
przez nich nierealistyczne ceny. Powyższe stanowisko potwierdza także orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 kwietnia 2011 r.
sygn. akt 586/11 stwierdziła, iżrażąco niskącenąbędzie taka cena, która nie gwarantuje,
przy znanych wartościach składowych, jej elementach kalkulacyjnych realizacji zamówienia
w sposób bezpieczny i niezakłócony, która nie daje pewności,że zamówienie zostanie
wykonane należycie i w sposób założony przez zamawiającego, zaśprzedsięwzięcie nie tylko
zbilansuje sięw znaczeniu rachunkowym ale przyniesie także zysk wykonawcy.
W wyroku z dnia 2 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO 1515/10 Krajowa Izba Odwoławcza
wskazała, iżcenąrażąco niskąjest cena niepokrywająca wydatków wykonawcy związanych
z realizacjązamówienia, cena nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień,
cena niewiarygodna, oderwana od realiów rynkowych, za którąnależyte wykonanie
zamówienia nie jest możliwe.
Izba stwierdziła,że w przedmiotowym postępowaniu odwołujący nie wywiązał się
z obowiązku złożenia pełnych wyjaśnieńodnoszących siędo wszystkich wątpliwości
wyrażonych w wezwaniu zamawiającego. Odwołujący w wyjaśnieniach wskazał wprost
uzasadnienie do poziomu cen pozycji kosztorysowych dotyczących robót ziemnych,
demontażu, rozbiórek, branży elektrycznej, obejmujących jedynie 25 pozycji kosztorysowych.
Odwołujący nie odniósł sięnatomiast bezpośrednio do 42 elementów kosztorysowych, wśród
których znajdująsiępozycje o dużej wartości jak np.: stacja odwadniania (37.7, 37.10),
renowacja powierzchni betonowych wewnętrznych ( 4.3, 8.3, 9.3), kanalizacja sanitarna
i deszczowa ( 17.1., 17.2). Jak wskazywał sam odwołujący wykonawca składając
wyjaśnienia musi przekonaćzamawiającego co do rzetelności kalkulacji zaoferowanej ceny.
Nie można uznaćzatem,że ogólna charakterystyka wykonawcy pod względem posiadanego
doświadczenia, organizacyjnym i gospodarczym może zastąpićwyjaśnienia w zakresie ceny
w poszczególnych konkretnych pozycjach kosztorysowych, w szczególnościże stanowi
dowód, iżceny w poszczególnych pozycjach zostały skalkulowane w sposób rzetelny i ich
niski poziom nie ma wpływu na prawidłowąrealizacjęzamówienia za zaoferowanącenę.
Zamawiający, oceniając ogólne wyjaśnienia, nie miał możliwości przypisania ich do
konkretnych pozycji kosztorysowym. Odwołujący nie pogrupował pozycji kosztorysowych
według charakteru robót, tak jak uczynił to następnie w odwołaniu. Z treści wyjaśnieńnie
wynika,że podane przez odwołującego ogólnie informacje odnosząsięw określonym
zakresie do cen robót konstrukcyjno-budowlanych lub elementów w zakresie dostaw
urządzeńi armatury, a w innym zakresie np. do instalacji. Udzielenie wyjaśnieńjedynie
w części zakresu określonego w wezwaniu oznacza,że wyjaśnienia na wezwanie
zamawiającego nie zostały w części w ogóle złożone. Podkreślićnależy,że znaczenie w tym
kontekście ma równieżistotnośćelementów, które nie zostały wyjaśnione, co powinien
zamawiający wziąćpod uwagęprzy ocenie wyjaśnień.
Przepisy nie wskazujążadnych szczegółowych wymagańdotyczących treści
wyjaśnieńskładanych przez wykonawcę, a tym samym nie ograniczająwykonawcy co do
wyboru formy, stopnia szczegółowości lub rodzajuśrodków za pomocąktórych wykonawca
wyjaśni wysokośćceny oferty. Wykonawcy musząmiećbowiem możliwośćprzedstawienia
okoliczności, które wynikająz indywidualnej (niepowtarzalnej) sytuacji danego wykonawcy.
Najważniejsząkwestiąjest bowiem osiągnięcie celu w postaci obalenia domniemania,
powstałego na skutek wezwania,że cena oferty jest cenąrażąco niską. Jak zauważył sam
odwołujący wyjaśnienia powinny byćprzekonujące i odpowiednio umotywowane, tak aby
pozwalały zamawiającemu na dokonanie oceny czy wskazane przez wykonawcęczynniki
mającharakter obiektywny i odpowiadająrzeczywistości oraz w jakim zakresie wpływająna
cenęoferty.
Zauważyćnależy,że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający dokonał analizy
wyjaśnieńw stosunku do przedmiotu zamówienia. Wynikiem tej analizy jest stwierdzenie
przez zamawiającego,że wyjaśnienia nie odpowiadająna wszystkie wątpliwości wskazane
przez zamawiającego w wezwaniu. Ponadto zamawiający wziął pod uwagę, co
jednoznacznie wynika z treści informacji o odrzuceniu oferty,że częśćpozycji, które nie
zostały wyjaśnione wprost przez wykonawcęmająznacznąwartość, a tym samym
rzetelnośćich kalkulacji ma istotne znaczenie dla kalkulacji ceny oferty w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, gdy wyjaśnienia nie zostały
złożone lub gdy ocena tych wyjaśnieńpotwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenę.
W orzecznictwie uznaje się,że wyjaśnienia lakoniczne, ogólnikowe sąuznawane na równi
z brakiem złożenia wyjaśnień. W ten sam sposób powinny byćocenione wyjaśnienia złożone
jedynie części. Jednocześnie zarzut podniesiony w odwołaniu,że zamawiający nie jest
uprawniony dożądania wyjaśnienia kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych oferty
należało uznaćza spóźniony wobec czynności wezwania do złożenia wyjaśnień.
Zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnienia cen 67 pozycji kosztorysu na 430
pozycji ogółem zawartych w kosztorysie, a ich wartośćjak wskazywał odwołujący wynosiła
12.845.360,45 zł. Wartośćpozycji, które zamawiający uznał za niewyjaśnione wynosi
6,976.466,33 zł. W ocenie Izby jest to wartośćznaczna w stosunku do ceny oferty, która
może miećistotne znaczenie z punktu widzenia rzetelności kalkulacji kosztów realizacji
zamówienia i w tym zakresie zgodziła sięze stanowiskiem zamawiającego.
W przypadku, o którym mowa w art. 90 ust. 3 Pzp, podstawąodrzucenia oferty jest
przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, który ma zastosowanie w związku z art. 90 ust. 3,
tj. w związku z ustaleniem przez zamawiającego, iżwyjaśnienia co do ceny oferty nie zostały
złożone lub zawierajątreśćpotwierdzającą, iżcena oferty powinna byćuznana za rażąco
niską. Na marginesie jedynie Izba zauważa,że o rażąco niskiej cenie, stosownie do
brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp można mówićwyłącznie w odniesieniu do ceny za cały
przedmiot zamówienia, co jednak nie oznacza,że pełna analiza ceny oferty musi obejmować
poszczególne elementy oferty składające sięna przedmiot zamówienia w kontekście wpływu
wysokości cen składowych na wysokośćceny oferty, a w konsekwencji na realnąmożliwość
realizacji zamówienia za określonąkwotę
Izba stwierdziła,że czynnośćoceny złożonych przez wykonawców wyjaśnień
wykonana przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu nie narusza zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców tj. art. 7 ust. 1 Pzp.
Nie sposób uznać, ze wyjaśnienia złożone przez odwołującego i Konsorcjum
Budimex sąbardzo zbliżone, co twierdził odwołujący. Konsorcjum Budimex odnosiło siędo
wszystkich pozycji kosztorysu wskazanych w wezwaniu. Wyjaśnienia w pewnych pozycjach
mająpodobnąlub nawet identycznątreść, jednak pozwalająna ocenęprzez zamawiającego
wyjaśnieńw odniesieniu do konkretnych robót w porównaniu do realiów rynkowych. Brak
natomiast odniesienia sięprzez wykonawcędo większości pozycji wskazanych w wezwaniu
uniemożliwia takąanalizęw stosunku do oferty odwołującego. Podkreślićnależy,że zamawiający nie może według własnego uznania z bardzo ogólnych wyjaśnień
wnioskowaćco do konkretnych cen w poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego
odwołującego. W tym zakresie konieczne jest oświadczenie wykonawcy. Porównując
złożone przez obu wykonawców wyjaśnienia na przykładzie podany przez odwołującego:
cena pozycji 37.10 ST-05 Dostawa i montażStacji Odwadniającej została wyjaśniona przez
Konsorcjum Budimex i wyjaśnienie to zamawiający mógł ocenićjako wiarygodne, natomiast
brak wyjaśnienia ze strony odwołującego przypisanego do tej konkretnej pozycji (pomimo,że kwota w tej pozycji jest wyższa niżw ofercie Konsorcjum Budimex) powoduje,
iżzamawiający nie może dokonaćw ogóle oceny w analogicznym zakresie.
Biorąc pod uwagęstan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………...............……
1. oddala odwołanie,
2. kosztami
postępowania
obciąża
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
zamówienie:
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
zamówienie:
1) Hydrobudowa Polska S.A. (pełnomocnik konsorcjum), (2) Remaxbud Sp.
z o.o., adres dla pełnomocnika: Wysogotowo, ul. Skórzewska 35, 62-081
Przeźmierowo, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo zamówienie: 1) Hydrobudowa Polska S.A.
(pełnomocnik konsorcjum), (2) Remaxbud Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika: Wysogotowo, ul. Skórzewska 35, 62-081 Przeźmierowo
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza kwotę3 567 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem
złotych zero groszy) od wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie:
1) Hydrobudowa Polska S.A. (pełnomocnik konsorcjum), (2) Remaxbud Sp.
z o.o., adres dla pełnomocnika: Wysogotowo, ul. Skórzewska 35, 62-081
Przeźmierowo na rzecz zamawiającego: Miasto Piotrków Trybunalski,
ul. Pasaż Karola Rudowskiego 10, 97-300 Piotrków Trybunalski stanowiącą
koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: …………............…
Sygn. akt: KIO 1063/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miasto Piotrków Trybunalski prowadzi postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie robót
budowlanych i inżynieryjnych dla kontraktu „Modernizacja oczyszczalniścieków" - Kontrakt
nr I, w ramach projektu: Modernizacja i rozbudowa oczyszczalniścieków w Piotrkowie
Trybunalskim. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 4 stycznia 2012 r. pod nr 2012/S 1-001251.
Zamawiający poinformował wykonawców w tym odwołującego – Konsorcjum
w składzie: Hydrobudowa Polska S.A. Remaxbud Sp. z o. o. z siedzibąlidera
w Wysogotowie (dalej „Konsorcjum HBP”) o dokonaniu czynności oceny ofert, odrzuceniu
oferty odwołującego i wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 16 maja 2012 r. Zamawiający
odrzucił ofertęodwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.),
zwanej dalej „Pzp”. Wskazał,że wykonawca poza ogólnikowymi rozważaniami odniósł siędo
wyceny 25 elementów kosztorysowych, natomiast nie odniósł sięwżadnym stopniu do 42
elementów kosztorysowych, co do których zamawiający prosił o wyjaśnienia. W opinii
zamawiającego wykonawca nie wywiązał sięz obowiązku złożenia wyjaśnieńodnoszących
siędo wszystkich wątpliwości wyrażonych w wezwaniu. Zamawiający uznał,że wykonawca
w ogóle nie odniósł siędo pozycji: stacja odwadniania (37.7, 37.10), renowacja powierzchni
betonowych wewnętrznych ( 4.3, 8.3, 9.3), kanalizacja sanitarna i deszczowa ( 17.1., 17.2).
Konsorcjum HBP wniosło odwołanie wobec czynności:
1.
wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo zamówienie: Konsorcjum w składzie: Budimex S.A. Cadagua
S.A. (dalej „Konsorcjum Budimex”),
2.
oceny przez zamawiającego wyjaśnieńzłożonych przez odwołującego
oraz odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego,
3.
zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej
„Pzp” w zakresie:
1) art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp, poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców oraz dążenie do udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp,
2) art. 90 ust 2 Pzp, poprzez niewłaściwąocenęwyjaśnieńzłożonych przez
odwołującego i uznanie,że odwołujący nie złożył wyjaśnień,
3) art. 90 ust. 3 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez uznanie,że odwołujący nie
złożył wyjaśnieńdotyczących elementów mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny i bezpodstawne odrzucenie oferty.
Odwołujący zażądał unieważnienia czynności oceny ofert, unieważnienia czynności
odrzucenia oferty odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum
Budimex oraz nakazania zamawiającemu powtórzenia oceny ofert i wyboru oferty
Konsorcjum HBP jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wyjaśnił w uzasadnieniu, iżzamawiający pismem z dnia 12 kwietnia 2012
r. wezwał odwołującego do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny, wskazując 67 pozycji
kosztorysu ofertowego, które wzbudziły jego wątpliwości. W odpowiedzi na wezwanie,
w wyznaczonym terminie, pismem z dnia 20 kwietnia 2012 r. odwołujący wyjaśnił istotne
elementy oferty mające wpływ na wysokośćceny.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 Pzp.
Zdaniem odwołującego, zamawiający niewłaściwie ocenił złożone wyjaśnienia, czym
naruszył art. 90 ust. 2 i 3 Pzp i bezpodstawnie zastosował art. 90 ust. 3 Pzp i art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp odrzucając ofertę. Odwołujący podniósł,że w piśmie z dnia 20 kwietnia 2012 r.
udzielił spójnych i wyczerpujących wyjaśnieńdotyczących tych elementów oferty, które miały
wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny. Odwołujący wskazał, iżna cenęoferty wpłynęły
następujące czynniki:
-
dostęp do materiałów o relatywnie niskich cenach,
-
uzyskanie bardzo korzystnych ofert podwykonawców,
-
oparcie na rzetelnych odpowiadających faktycznym i rzeczywistym kosztom
materiałów, surowców i robocizny (wywiedzionych z bogatego doświadczenia),
-
właściwa organizacja pracy, know-how, znajomośćrynku dostawców, wykonawców,
-
indywidualne zaangażowanie każdego z uczestników konsorcjum (praca własna
w zakresie specjalistycznych robót),
-
wieloletnie doświadczenie wykonawcy w zakresie specjalistycznych prac objętych
zamówieniem, korzystna kalkulacja ryzyk, optymalizacja procesu utrzymania ciągłości
pracy oczyszczalni, współpraca z lokalnymi firmami,
-
sprzedażzdemontowanych elementów,
-
samodzielne oszacowanie niektórych elementów prac na niższym poziomie aniżeli
wykazywany w dokumentacji przetargowej.
Wyjaśnił, iżodniósł sięwprost do 25 pozycji kosztorysowych lecz pismo zawiera również
wyjaśnienia dotyczące wszystkich pozostałych 42 pozycji kosztorysowych. Zamawiający
oceniając złożone przez wykonawcęwyjaśnienia pominął fragmenty pisma, które odnoszą
siędo wszystkich pozycji kosztorysu budzących wątpliwości. Elementy kosztorysowe, które
w opinii zamawiającego nie zostały wyjaśnione, można podzielićna trzy grupy:
(1) dotyczące robót konstrukcyjno-budowlanych (15 pozycji kosztorysu: 3.4, 4.3, 4.6, 5.4,
8.3, 9.3, 9.5, 12.2, 13.5, 26.2, 30.7 37.7, 44.2, 45.3, 50.5),
(2) dotyczące dostaw urządzeńi armatury (13 pozycji kosztorysu 14.2, 25.11, 29.5,
33.9,34.8, 35.11, 36.5, 37.10, 38.6, 42.7, 44.4, 47.8, 47.10),
(3) dotyczące instalacji (14 pozycji kosztorysu: 12.7, 17.1, 17.2, 17.3, 17.4, 17.9, 17.12-
17.14, 17.5, 17.16, 17.17,39.6,40.6).
Odwołujący wyjaśnił, iżodniósł siędo elementów wpływających na cenęoferty
w zakresie robót konstrukcyjno-budowlanych przez wskazanie następujących okoliczności:
wieloletnie doświadczenie w branży związanej z budowąi rozbudowąoczyszczalniścieków,
korzystnąkalkulacjęryzyk, równoległąrealizacjęinnych oczyszczalniścieków oraz
posiadanie własnej bazy sprzętowej i zasobów ludzkich, a także stałe umowy na dostawę
betonu i stali.
Druga grupa elementów kosztorysowych, tj. dotyczących dostaw urządzeńi armatury
także została objęta wyjaśnieniami, w których wykonawca podnosił następujące czynniki
wpływające na ich cenę: struktura organizacyjna wykonawcy Hydrobudowa Polska S.A.,
która posiada wyodrębniony dział Logistyki Materiałowej, stałe umowy na dostawębetonu
i stali, negocjowanie stawek zaoferowanych przez dostawców.
Ponadto Konsorcjum HBP uzasadniło czynniki kalkulacji cen w obrębie instalacji,
w szczególności poprzez wskazanie na strukturęorganizacyjnąi dział Logistyki
Podwykonawstwa, negocjowanie cen zaoferowanych przez podwykonawców oraz
posiadanie własnej bazy sprzętowej i zasobów ludzkich.
Odwołujący w wyjaśnieniach odniósł sięwprost tylko do pozycji kosztorysowych
dotyczących mniej złożonych robót (roboty ziemne, demontaże, rozbiórki, branża
elektryczna), natomiast co do pozostałych pozycji podniósł argumentacjęwynikającąze
strategii ustalania cen, która w sposób zbiorczy uzasadniała czynniki kształtujące cenę
wybranych elementów. Okolicznośćta nie może byćinterpretowana jako nieudzielenie
wyjaśnieńczy teżjako udzielenie niepełnych wyjaśnień, które skutkuje uznaniem rażąco
niskiej ceny oferty.
Odwołujący podniósł,że ustawodawca nie ustaliłżadnych wymagańdotyczących
treści wyjaśnień. Wykonawcy pozostawiona została dowolnośćw tym zakresie. Istotne jest
jedynie, by były to wyjaśnienia odpowiednio umotywowane i przekonujące,że cena oferty nie
jest rażąco niska. Obowiązkiem zamawiającego jest ustalenie czy wskazane czynniki miały
charakter obiektywny, czy odpowiadały rzeczywistości i w jakim zakresie wpłynęły na cenę
oferty (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 kwietnia 2011 r., KIO 657/11, LEX nr
798088). W niniejszej sprawie zamawiający uznał wyjaśnienia za ogólnikowe, niepełne i nie
dokonał ich analizy, ani porównania do cen występujących na rynku usług budowlanych, ani
teżdo przedmiotu zamówienia. Uzasadnienie decyzji zamawiającego całkowicie pomija
kwestięrażąco niskiej ceny oferty i poprzestaje na stwierdzeniu braku wyjaśnieńjako
samodzielnej i wystarczającej przesłance odrzucenia oferty. Zdaniem odwołującego na
podstawie art. 90 ust. 3 Pzp możliwe jest odrzucenie oferty, gdy wyjaśnienia nie zostały
złożone lub gdy ocena tych wyjaśnieńpotwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenę.
Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje,że wyjaśnienia lakoniczne, ogólnikowe
są
utożsamiane
z
brakiem
złożenia
wyjaśnień.
Odwołujący
podniósł
jednak,że w orzecznictwie podkreśla siękoniecznośćustalenia, iżwświetle udzielonych niepełnych
wyjaśnieńmamy do czynienia z rażąco niskącenąoferty (wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2012
r. (KiO 2809/11.
Odwołujący podniósł także,że zamawiający nie jest uprawniony do zwracania się
o wyjaśnienie kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych oferty, zatem brak literalnego
wskazania poszczególnych pozycji kosztorysu nie powinien byćtraktowany jako brak
wyjaśnieńw ogóle. Wyjaśnienia złożone w niniejszej sprawie odnosząsiędo wszystkich
pozycji kosztorysu wskazanych przez zamawiającego.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp.
Odwołujący wyjaśnił, iżcena oferty odwołującego wynosi 110.556.422,10 zł. brutto
(89.883.270 zł. netto). Zamawiający zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia
kwotę133.381.077,00 zł. brutto (108.439.900,00 zł. netto). Zatem różnica pomiędzy ceną
odwołującego, a kwotąprzeznaczonąna sfinansowanie inwestycji wynosi ok. 17 %. Cena
odwołującego tylko nieznacznie odbiega od cen zaproponowanych przez pozostałych
wykonawców. Druga w kolejności oferta złożona przez Konsorcjum Budimex -
113.974.245,24 zł. brutto stanowi kwotęwyższątylko o 2 %. Trzecia oferta opiewa na kwotę
116.576.066,66 zł. brutto jest wyższa tylko o 5% od najniższej ceny.
Odwołujący podniósł, iżsam fakt,że cena zawarta w jego ofercie jest niższa od
wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego oraz od cen zaoferowanych przez
innych wykonawców, nie powoduje,że cena ta może byćuznana za cenęrażąco niską
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odnoszenie ceny Konsorcjum HBP wyłącznie do
wartości szacunkowej zamówienia nie jest wymierne dla ustaleńw zakresie rynkowego
charakteru ceny, ponieważwycena zamawiającego sporządzana jest na podstawie
powszechnie stosowanych publikacji, które nie uwzględniajązwykłej gry rynkowej
i zmieniających sięwarunków. Bardziej wymierne dla oceny i weryfikacji charakteru ceny
ofertowej sąkonkurencyjne oferty.
Ponadto, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO i ZA oraz poglądami doktryny,
o rażąco niskiej cenie można mówićwyłącznie w kontekście całej, łącznej ceny ofertowej,
a nie wyselekcjonowanych pozycji, które nie mająłącznie znaczącej wartości względemłą
cznej wartości przedmiotu zamówienia. Kalkulacja jednostkowych elementów oferty nie
możeświadczyćo rażąco niskiej cenie całej oferty, gdyżustalenia w tym zakresie zawsze
należy odnosićdo całości przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie jest uprawniony do
odrzucenia oferty oceniając tylko wybrane przez siebie elementy oferty, nawet jeżeli ich cena
jest niższa od cen obecnych na rynku, ponieważwykonawca jest uprawniony do własnej
kalkulacji i może koszty związane z realizacjąjednej pozycji kosztorysowej przenosićdo
innych pozycji według swego uznania. W niniejszej sprawie zamawiający wezwał
odwołującego do wyjaśnienia ceny 67 pozycji kosztorysu na 430, a ich wartośćwynosiła
12.845.360,45 zł. Jeszcze niższa jest wartośćpozycji, które zamawiający uznał za
niewyjaśnione (6,976.466,33 zł).
Zarzut naruszenia art.7 Pzp.
Zamawiający potraktował odmiennie wykonawców, którzy złożyli bardzo zbliżone
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał,że Konsorcjum Budimex
wprawdzie odnosiło sięliteralnie do wszystkich pozycji kosztorysu, o które pytał
zamawiający, jednak wyjaśnienia stanowiąwyłącznie powtórzenie stwierdzeńpodobnych do
użytych przez odwołującego. Niemalże każdy element kosztorysu został uzasadniony
uzyskaniem korzystnych ofert na rynku dostawców i podwykonawców. Zamawiający uznał
mimo to wyjaśnienia Konsorcjum Budimex za wystarczające. Jako oczywisty przykład
nierównego traktowania wykonawców odwołujący podał, iżw wykazie cen w poz. 37.10 ST-
05 Dostawa i montażStacji Odwadniającej oferty odwołującego zamawiający zanegował
kwotę1 722 573 zł, a zaakceptował niższa kwotę843 871,62 zł w ofercie Konsorcjum
Budimex.
Konsorcjum Budimex zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości
i zasądzenie kosztów postępowania od odwołującego na rzecz zamawiającego.
Zamawiający wyjaśnił, iżodwołujący w złożonych wyjaśnieniach odniósł siędo wyceny 25
elementów kosztorysowych natomiast nie odniósł sięwżadnym stopniu do 42 elementów, co
do których zamawiający prosił o wyjaśnienia. W tej sytuacji zamawiający przyjął,że odwołujący nie wywiązał sięz obowiązku złożenia wyjaśnieńodnoszących siędo
wszystkich wątpliwości wrażonych przez zamawiającego, a w związku z tym jego oferta
winna byćodrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. Zamawiający wskazał dodatkowo,że kwestie do których odwołujący w ogóle sięnie odniósł, to przykładowo wykazujące
milionowe różnice pozycje dotyczące: stacji odwadniania (suma z pozycji 37.7 i 37.10),
renowacji powierzchni betonowych wewnętrznych (pozycje 4.3, 8.3 i 9.3), kanalizacji
sanitarnej i deszczowej (pozycje 17.1 i 17.2). Zamawiający wyjaśnił również, iżnie odrzucił
oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny lecz z powodu nie złożenia wyjaśnień.
Podkreślił, iżw odwołaniu nie został podniesiony zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentacjępostępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iżodwołujący jest legitymowany do wniesienia odwołania.
W przypadku potwierdzenia sięzarzutów odwołania oferta odwołującego podlegałaby uznaniu
za najkorzystniejszą, a odwołujący miałby możliwośćuzyskania zamówienia, co czyni zadość
wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 Pzp.
Konsorcjum Budimex skutecznie przystąpiło do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego. Przystępujący zgłosił przystąpienie w ustawowym terminie
określonym w art. 185 ust. 2 Pzp oraz wykazał interes w przystąpieniu do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, jako wykonawca, którego oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w wyniku dokonanej
przez zamawiającego oceny wyjaśnieńzłożonych przez odwołującego oraz zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu zostało złożonych pięćofert opiewających na ceny:
147,525.501,31 zł, 127.634.316,25. zł, 116.576.066,66. zł, 113.974.245,24 zł i 110.556.422,10
zł. Cena oferty odwołującego jest najniższa i wynosi 110.556.422,10 zł. Zamawiający ustalił
wartośćzamówienia na kwotę114.819.738,00 zł (wartośćbez podatku VAT). Różnica
pomiędzy cenąodwołującego, a kwotąprzeznaczonąna sfinansowanie inwestycji wynosi ok.
17 %. Cena odwołującego tylko w niewielkim stopniu odbiega od cen zaproponowanych
przez pozostałych wykonawców. Druga w kolejności oferta złożona przez Konsorcjum
Budimex -113.974.245,24 zł. brutto stanowi kwotęwyższąo ok. 2 %. Trzecia oferta opiewa
na kwotę116.576.066,66 zł. brutto jest wyższa o ok. 5% od najniższej ceny.
Zamawiający wezwał czterech wykonawców, którzy zaoferowali cenęniższąwartości
zamówienia oszacowanej przez zamawiającego do wyjaśnienia okoliczności uzasadniających
poziom zaoferowanych cen. Pismem z dnia 12 kwietnia 2012 r. zamawiający wezwał m.in.
odwołującego do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny, wskazując 67 pozycji
kosztorysu ofertowego, które wzbudziły wątpliwości zamawiającego. Zamawiający wskazał
w wezwaniu, iżwykonawca jest zobowiązany do wyjaśnienia powodów zaoferowania danej
(tak niskie)j ceny oraz wskazania stanu faktycznego uwzględniającego np.: oszczędne
metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy,
wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający
wyznaczył datę23 kwietnia 2012 r. jako nieprzekraczalny termin do złożenia wyjaśnień.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w piśmie z dnia 20 kwietnia 2012 r.
odwołujący złożył wyjaśnienia. Odniósł sięwprost do wyceny 25 elementów kosztorysowych,
przedstawiając w przypadku tych pozycji uzasadnienie obniżenia cen wynikające
w szczególności z zaangażowania lokalnych firm w zakresie robót ziemnych, sprzedaży
zdemontowanych elementów w zakresie robót demontaży technologicznych, w branży
elektrycznej i AKPIA - wykonawca pozyskał kilka korzystnych ofert na realizacjęrobót.
W zakresie wyceny likwidacji poletek osadowych wykonawca przyjął mniejsząilośćosadu
niżwskazana w dokumentacji postępowania na podstawie samodzielnie dokonanego
oszacowania. Odwołujący zawarł ponadto we wstępnej części wyjaśnieńinformacje ogólne,
charakteryzujące działalnośćwykonawcy, które nie zostały przypisane do konkretnych
pozycji kosztorysowych wskazanych w wezwaniu. Odwołujący wskazał, iżcena oferty
została ustalona na odstawie analizy własnej oraz ofert otrzymanych od dostawców
materiałów budowlanych oraz podmiotów wykonujących roboty budowlane objęte
zamówieniem, z którymi wykonawca utrzymuje stałe kontakty biznesowe. Podkreślił
wieloletnie doświadczenie członków konsorcjum w branży budowlanej związanej
z inwestycjami w zakresie oczyszczalniścieków, posiadanie szerokiej bazy zaplecza
technicznego, właściwąorganizacjępracy, know-how, znajomośćrynku dostawców,
wykonawców oraz indywidualne zaangażowanie członków konsorcjum w realizację
zamówienia, co pozwala na znaczne oszczędności w zakresie kosztów realizacji
zamówienia. Wykonawca wskazał teżna możliwości uzyskania wysokich rabatów od stałych
dostawców materiałów i urządzeńoraz podwykonawców robót, a także na znajomość
sposobów oszczędnego wykonywania pewnych typów robót i utrzymania ciągłości pracy
oczyszczalni wraz z uzyskaniem efektu technologicznego, posiadanie własnej bazy
sprzętowej i zasobów ludzkich.
Biorąc pod uwagęustalony w sprawie stan faktyczny, Izba zważyła:
Przepis art. 90 ust. 1 Pzp wprowadza obowiązek zamawiającego dotyczący
wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnieńw celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Jeżeli zamawiający w sposób prawidłowy
i uzasadniony wzywa wykonawcędo wyjaśnienia na podstawie tego przepisu, to wykonawca
jest zobowiązany wykazać, iżzaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska.
Wykonawca może podważyćzasadnośćwezwania w trybie art. 90 ust.1 Pzp wnosząc
odwołanie wobec tej czynności. W przypadku jednak, gdy nie zaskarżając czynności
wezwania wykonawca je przyjmie do wykonania, to jest zobowiązany złożyćwszelkie
wyjaśnienia, zgodnie z treściąwezwania zamawiającego, które przekonajązamawiającego,
iżcena oferty nie jest rażąco niska. Wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnieńco do
wysokości zaoferowanej ceny ma zatem doniosłe znaczenie w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę
obiektywne czynniki, w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów. Wykonawca jest w związku z tym zobowiązany
udowodnić, iżwystąpiły wyjątkowe, obiektywne okoliczności nie dostępne w sposób
standardowy innym wykonawcom orazże okoliczności te mająwpływ na cenęw taki sposób,
iżich wystąpienie pozwoliło wykonawcy zaoferowaćo wiele niższąniższacowana przez
zamawiającego wartośćzamówienia i oferowana przez innych wykonawców cena. Ponadto,
zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp zamawiający ma obowiązek odrzucićofertę, jeżeli wykonawca nie
złożył wyjaśnieńlub jeżeli dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ustawa Pzp nie zawiera legalnej definicji rażąco niskiej ceny. Ocena, czy dana cena ofertowa
jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, została pozostawiona przez
ustawodawcęzamawiającemu, który powinien miećwiedzępozwalającązweryfikować
zaoferowane przez wykonawców ceny oraz złożone na podstawie art. 90 Pzp wyjaśnienia.
Zamawiający jest odpowiedzialny za prawidłowąrealizacjęzamówienia oraz efektywne
i celowe wydatkowanieśrodków publicznych. Jego obowiązkiem jest dołożenie najwyższej
staranności w celu wybrania wykonawcy, który będzie w stanie zrealizowaćdane zamówienie.
Instytucja rażąco niskiej ceny służy w szczególności temu,żeby wyeliminować
z postępowania niewiarygodnych i nierzetelnych wykonawców z uwagi na proponowane
przez nich nierealistyczne ceny. Powyższe stanowisko potwierdza także orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 kwietnia 2011 r.
sygn. akt 586/11 stwierdziła, iżrażąco niskącenąbędzie taka cena, która nie gwarantuje,
przy znanych wartościach składowych, jej elementach kalkulacyjnych realizacji zamówienia
w sposób bezpieczny i niezakłócony, która nie daje pewności,że zamówienie zostanie
wykonane należycie i w sposób założony przez zamawiającego, zaśprzedsięwzięcie nie tylko
zbilansuje sięw znaczeniu rachunkowym ale przyniesie także zysk wykonawcy.
W wyroku z dnia 2 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO 1515/10 Krajowa Izba Odwoławcza
wskazała, iżcenąrażąco niskąjest cena niepokrywająca wydatków wykonawcy związanych
z realizacjązamówienia, cena nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień,
cena niewiarygodna, oderwana od realiów rynkowych, za którąnależyte wykonanie
zamówienia nie jest możliwe.
Izba stwierdziła,że w przedmiotowym postępowaniu odwołujący nie wywiązał się
z obowiązku złożenia pełnych wyjaśnieńodnoszących siędo wszystkich wątpliwości
wyrażonych w wezwaniu zamawiającego. Odwołujący w wyjaśnieniach wskazał wprost
uzasadnienie do poziomu cen pozycji kosztorysowych dotyczących robót ziemnych,
demontażu, rozbiórek, branży elektrycznej, obejmujących jedynie 25 pozycji kosztorysowych.
Odwołujący nie odniósł sięnatomiast bezpośrednio do 42 elementów kosztorysowych, wśród
których znajdująsiępozycje o dużej wartości jak np.: stacja odwadniania (37.7, 37.10),
renowacja powierzchni betonowych wewnętrznych ( 4.3, 8.3, 9.3), kanalizacja sanitarna
i deszczowa ( 17.1., 17.2). Jak wskazywał sam odwołujący wykonawca składając
wyjaśnienia musi przekonaćzamawiającego co do rzetelności kalkulacji zaoferowanej ceny.
Nie można uznaćzatem,że ogólna charakterystyka wykonawcy pod względem posiadanego
doświadczenia, organizacyjnym i gospodarczym może zastąpićwyjaśnienia w zakresie ceny
w poszczególnych konkretnych pozycjach kosztorysowych, w szczególnościże stanowi
dowód, iżceny w poszczególnych pozycjach zostały skalkulowane w sposób rzetelny i ich
niski poziom nie ma wpływu na prawidłowąrealizacjęzamówienia za zaoferowanącenę.
Zamawiający, oceniając ogólne wyjaśnienia, nie miał możliwości przypisania ich do
konkretnych pozycji kosztorysowym. Odwołujący nie pogrupował pozycji kosztorysowych
według charakteru robót, tak jak uczynił to następnie w odwołaniu. Z treści wyjaśnieńnie
wynika,że podane przez odwołującego ogólnie informacje odnosząsięw określonym
zakresie do cen robót konstrukcyjno-budowlanych lub elementów w zakresie dostaw
urządzeńi armatury, a w innym zakresie np. do instalacji. Udzielenie wyjaśnieńjedynie
w części zakresu określonego w wezwaniu oznacza,że wyjaśnienia na wezwanie
zamawiającego nie zostały w części w ogóle złożone. Podkreślićnależy,że znaczenie w tym
kontekście ma równieżistotnośćelementów, które nie zostały wyjaśnione, co powinien
zamawiający wziąćpod uwagęprzy ocenie wyjaśnień.
Przepisy nie wskazujążadnych szczegółowych wymagańdotyczących treści
wyjaśnieńskładanych przez wykonawcę, a tym samym nie ograniczająwykonawcy co do
wyboru formy, stopnia szczegółowości lub rodzajuśrodków za pomocąktórych wykonawca
wyjaśni wysokośćceny oferty. Wykonawcy musząmiećbowiem możliwośćprzedstawienia
okoliczności, które wynikająz indywidualnej (niepowtarzalnej) sytuacji danego wykonawcy.
Najważniejsząkwestiąjest bowiem osiągnięcie celu w postaci obalenia domniemania,
powstałego na skutek wezwania,że cena oferty jest cenąrażąco niską. Jak zauważył sam
odwołujący wyjaśnienia powinny byćprzekonujące i odpowiednio umotywowane, tak aby
pozwalały zamawiającemu na dokonanie oceny czy wskazane przez wykonawcęczynniki
mającharakter obiektywny i odpowiadająrzeczywistości oraz w jakim zakresie wpływająna
cenęoferty.
Zauważyćnależy,że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający dokonał analizy
wyjaśnieńw stosunku do przedmiotu zamówienia. Wynikiem tej analizy jest stwierdzenie
przez zamawiającego,że wyjaśnienia nie odpowiadająna wszystkie wątpliwości wskazane
przez zamawiającego w wezwaniu. Ponadto zamawiający wziął pod uwagę, co
jednoznacznie wynika z treści informacji o odrzuceniu oferty,że częśćpozycji, które nie
zostały wyjaśnione wprost przez wykonawcęmająznacznąwartość, a tym samym
rzetelnośćich kalkulacji ma istotne znaczenie dla kalkulacji ceny oferty w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, gdy wyjaśnienia nie zostały
złożone lub gdy ocena tych wyjaśnieńpotwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenę.
W orzecznictwie uznaje się,że wyjaśnienia lakoniczne, ogólnikowe sąuznawane na równi
z brakiem złożenia wyjaśnień. W ten sam sposób powinny byćocenione wyjaśnienia złożone
jedynie części. Jednocześnie zarzut podniesiony w odwołaniu,że zamawiający nie jest
uprawniony dożądania wyjaśnienia kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych oferty
należało uznaćza spóźniony wobec czynności wezwania do złożenia wyjaśnień.
Zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnienia cen 67 pozycji kosztorysu na 430
pozycji ogółem zawartych w kosztorysie, a ich wartośćjak wskazywał odwołujący wynosiła
12.845.360,45 zł. Wartośćpozycji, które zamawiający uznał za niewyjaśnione wynosi
6,976.466,33 zł. W ocenie Izby jest to wartośćznaczna w stosunku do ceny oferty, która
może miećistotne znaczenie z punktu widzenia rzetelności kalkulacji kosztów realizacji
zamówienia i w tym zakresie zgodziła sięze stanowiskiem zamawiającego.
W przypadku, o którym mowa w art. 90 ust. 3 Pzp, podstawąodrzucenia oferty jest
przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, który ma zastosowanie w związku z art. 90 ust. 3,
tj. w związku z ustaleniem przez zamawiającego, iżwyjaśnienia co do ceny oferty nie zostały
złożone lub zawierajątreśćpotwierdzającą, iżcena oferty powinna byćuznana za rażąco
niską. Na marginesie jedynie Izba zauważa,że o rażąco niskiej cenie, stosownie do
brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp można mówićwyłącznie w odniesieniu do ceny za cały
przedmiot zamówienia, co jednak nie oznacza,że pełna analiza ceny oferty musi obejmować
poszczególne elementy oferty składające sięna przedmiot zamówienia w kontekście wpływu
wysokości cen składowych na wysokośćceny oferty, a w konsekwencji na realnąmożliwość
realizacji zamówienia za określonąkwotę
Izba stwierdziła,że czynnośćoceny złożonych przez wykonawców wyjaśnień
wykonana przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu nie narusza zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców tj. art. 7 ust. 1 Pzp.
Nie sposób uznać, ze wyjaśnienia złożone przez odwołującego i Konsorcjum
Budimex sąbardzo zbliżone, co twierdził odwołujący. Konsorcjum Budimex odnosiło siędo
wszystkich pozycji kosztorysu wskazanych w wezwaniu. Wyjaśnienia w pewnych pozycjach
mająpodobnąlub nawet identycznątreść, jednak pozwalająna ocenęprzez zamawiającego
wyjaśnieńw odniesieniu do konkretnych robót w porównaniu do realiów rynkowych. Brak
natomiast odniesienia sięprzez wykonawcędo większości pozycji wskazanych w wezwaniu
uniemożliwia takąanalizęw stosunku do oferty odwołującego. Podkreślićnależy,że zamawiający nie może według własnego uznania z bardzo ogólnych wyjaśnień
wnioskowaćco do konkretnych cen w poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego
odwołującego. W tym zakresie konieczne jest oświadczenie wykonawcy. Porównując
złożone przez obu wykonawców wyjaśnienia na przykładzie podany przez odwołującego:
cena pozycji 37.10 ST-05 Dostawa i montażStacji Odwadniającej została wyjaśniona przez
Konsorcjum Budimex i wyjaśnienie to zamawiający mógł ocenićjako wiarygodne, natomiast
brak wyjaśnienia ze strony odwołującego przypisanego do tej konkretnej pozycji (pomimo,że kwota w tej pozycji jest wyższa niżw ofercie Konsorcjum Budimex) powoduje,
iżzamawiający nie może dokonaćw ogóle oceny w analogicznym zakresie.
Biorąc pod uwagęstan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………...............……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
