rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-06-22
rok: 2012
data dokumentu: 2012-06-22
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1050/12
KIO 1050/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca, Ewa Sikorska, Robert Skrzeszewski Protokolant: Jakub Banasiak
Przewodniczący: Ewa Rzońca, Ewa Sikorska, Robert Skrzeszewski Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 czerwca 2012 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2012 roku przez NDI
Spółkę Akcyjną w Sopocie w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję
Dróg Krajowych i Autostrad – Oddział w Szczecinie
orzeka
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad – Oddział w Szczecinie unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego sięNDI Spółki Akcyjnej w Sopocie z udziału w
postępowaniu i dokonanie ponownej oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu złożonego przez odwołującego sięNDI Spółkę Akcyjną w Sopocie
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
– Oddział w Szczecinie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez NDI
Spółkę Akcyjną w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad – Oddział w Szczecinie na rzecz NDI Spółki Akcyjnej w
Sopocie kwotę20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………..
………………………..
………………………..
Sygn. akt: KIO 1050/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad – Oddział w
Szczecinie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowęwęzła
„Tczewska” na przecięciu autostrady A6 z istniejącąulicąTczewską(II etap).
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami).
W dniu 24 maja 2012 roku wykonawca NDI SA w Sopocie (dalej: odwołujący się)
wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu go z
przedmiotowego postępowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1.
naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp, poprzez jego błędne
zastosowanie, tj. wykluczenie z dalszego udziału w przedmiotowym postępowaniu NDI S.A.
w Sopocie, pomimo iżwobec niego nie spełniła sięprzesłanka określona w tym przepisie;
2.
naruszenia przepisu art. 51 ustawy Pzp, poprzez niezaproszenie do złożenia oferty
wykonawcy - NDI SA, pomimoże spełnia on warunki udziału w postępowaniu;
3.
naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania
w sposób, nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, a także przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia przez osobę, która nie zapewniła bezstronności i obiektywizmu.
W związku z powyższym odwołujący sięwniósł o:
1.
nakazanie zamawiającemu uchylenia decyzji z dnia 15 maja 2012r. o wykluczeniu
odwołującego sięz dalszego udziału w przedmiotowym postępowaniu;
2.
nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego sięi w wyniku powtórzenia
czynności oceny wniosku uznanie,że odwołujący spełnia warunki udziału w przedmiotowym
postępowaniu oraz w konsekwencji zaproszenie go do złożenia oferty;
3.
obciążenie w całości zamawiającego kosztami postępowania, tj. zasądzenie od
zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów wpisu w wysokości: 20.000 złotych wraz z
ewentualnymi pozostałymi kosztami przedstawionymi na wykazie podczas rozprawy w tym
kosztami zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu odwołujący siępodniósł,że w dniu 15 maja 2012 r., za
pośrednictwem e-mail (drogąelektroniczną) otrzymał informacjęzamawiającego o
wykluczeniu go z postępowania.
W uzasadnieniu faktycznym i prawnym decyzji zamawiający wskazał, iż„Zgodnie z
art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp z postępowania wyklucza sięwykonawców, z którymi dany
zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowęw sprawie zamówienia publicznego z
powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo
wypowiedzenie umowy albo odstąpienia od niej nastąpiło w okresie trzech lat przed
wszczęciem postępowania, a wartośćniezrealizowanego zamówienia wynosiła co najmniej
5% wartości umowy". Ponadto zamawiający wskazał, iżw przedmiotowej sprawie zostałyłą
cznie spełnione wyżej wymienione okoliczności, które sąwarunkiem skutecznego
wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający
podkreślił, iż„obliguje to zamawiającego do podjęcia decyzji o wykluczeniu NDI SA z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego".
W ocenie odwołującego sięczynnośćzamawiającego jest niezgodna z przepisami
ustawy Pzp, albowiem zamawiający bezzasadnie przyjął, iżwobec odwołującego sięspełniły
sięprzesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy. Ponadto odwołujący się
zakwestionował przyczyny, z powodu których zamawiający wydał swojądecyzje z dnia 15
maja 2012 r..
Na wstępie odwołujący wskazał, iżwbrew twierdzeniom zamawiającego to nie Skarb
Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad odstąpił od umowy nr I/94/ZR-R-
4/2010, która została zawarta przez Strony w dniu 5 lutego 2010r. (dot. budowy autostrady
A4 odc. Brzesko-Wierzchosławice) - lecz to odwołujący siędokonał skutecznego rozwiązania
ww. umowy w drodze skorzystania z prawa do odstąpienia.
W dniu 9 lutego 2011 r. odwołujący sięwystępujący w przedmiotowym postępowaniu
w Konsorcjum (ze spółkąSB Granit SA z siedzibąw Skopje) złożył Skarbowi Państwa -
Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad reprezentowanemu przez GDDKiA
Oddział Kraków - Powiadomienie o odstąpieniu od Kontraktu (Umowy NR I/94/ZR-R-4/2010
z dnia 05 lutego 2010r.). W niniejszym Powiadomieniu Konsorcjum wskazało, iżna
podstawie Klauzuli 16.2 Warunków Kontraktu udziela niniejszym z 14-dniowym
wyprzedzeniem Powiadomienia o odstąpieniu od Kontraktu (Umowy NR I/94/ZR-R-4/2010 z
dnia 05 lutego 2010r.) na skutek wystąpienia zdarzeńopisanych w Klauzuli 16.2 pkt (d)
Warunków Kotraktu, tj.: „Zamawiający w istocie nie wykonuje swoich zobowiązańwedług
Kontraktu". Przedmiotowe Powiadomienie zgodnie z treściąWarunków Kontraktu łączącego
Strony, a przewidzianych UmowąNR I/94/ZR-R-4/2010 z dnia 05 lutego 2010r. weszło wżycie po upływie ww. 14-dniowego terminu (Klauzula 16 Warunków Kontraktu).
Ponadto, mając na uwadze art. 395 K.c., w ostatnim dniu 14-dniowego terminu, tj. w
dniu 23 lutego 2011r. Konsorcjum złożyło Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi
Dróg Krajowych i Autostrad reprezentowanemu przez GDDKiA Oddział Kraków
Oświadczenie o odstąpieniu przez Wykonawcęod Kontraktu (Umowy NR I/94/ZR-R-4/2010
z dnia 05 lutego 2010r.). W przedmiotowym piśmie Konsorcjum wyjaśniło, iżstawia
zamawiającemu
jednoznaczny
zarzut
nienależytego
wykonywania
zobowiązań
kontraktowych, co miało miejsce w licznych zdarzeniach i zachowaniach opisanych w
niniejszym piśmie.
Biorąc pod uwagęww. odstąpienie Konsorcjum od Umowy oraz mając na uwadze
szkodę, która wystąpiła po stronie Wykonawcy na skutek działania Zamawiającego i/lub jego
Personelu (Inżyniera) z naruszeniem działańumownych - w dniu 1 kwietnia 2011r. NDI SA
oraz SB Granit SA złożyły pozew do Sądu Okręgowego w Warszawie, XXV Wydział Cywilny
przeciwko Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad.
Sprawa aktualnie jest w toku.
Odwołujący siępodniósł,że niedopuszczalne jest w polskim porządku prawnym
rozwiązanie umowy w drodze odstąpienia od umowy, od której wcześniej druga strona już
odstąpiła. W związku z czym oczywistym jest,że wyżej opisana, konkretna sytuacja, która
zaistniała w związku z rozwiązaniem przez Konsorcjum NDI-Granit Umowy NR I/94/ZR-R-
4/2010 z dnia 05 lutego 2010r. nie jest takąsytuacją, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1a
PZP. Albowiem to NDI SA zgodnie z łączącąstrony Umowąw dniu 9 lutego 2011r. złożyła
powiadomienie o odstąpieniu od Kontraktu, a następnie w dniu 23 lutego 2011r.
oświadczenie o odstąpieniu od umowy, a zatem odwołujący sięnie jest wykonawcą, z którym
zamawiający rozwiązał, albo wypowiedział umowęw sprawie zamówienia publicznego albo
odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które
wykonawca ponosi odpowiedzialność(...).
Ponadto odwołujący sięstwierdził,że ustawodawca w nowelizacji ustawy prawo
zamówieńpublicznych z dnia 25 lutego 2011 r. (Dz. U. 2011 r. Nr 87 poz. 484) rozszerzył
przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania poprzez dodanie w art. 24 ust. 1 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. jednolity: Dz. U. 2010 r. Nr 113
poz. 759) punktu 1a. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a PZP wszedł wżycie w dniu 11 maja 2011r.
Tymczasem nawet jeżeli w niniejszej sprawie uznać, iżtak jak wskazuje w swojej
decyzji z dnia 15 maja 2012r., iżto zamawiający dokonał odstąpienia od umowy - to należy
zważyć, iżzdarzenie to miało miejsce przed wejściem wżycie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a
ustawy Pzp. Nie jest jakimkolwiek wytłumaczeniem w tym stanie fakt, iżart. 24 ust. 1 pkt 1a
Pzp stanowi,że rozwiązanie umowy albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej
powinno nastąpićw okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania.
Generalnym uzasadnieniem funkcjonowania w porządku prawnym zasady zakazu
działania prawa wstecz jest powszechnie przyjęta norma, iżprawo nie może oceniaćna
nowo, tego co jużmiało miejsce. W tej sytuacji ta zasada doznaje istotnego naruszenia.
Ponadto odwołujący wskazał, iżzgodnie z art. 3 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 PZP:
„Ustawa nie ma mocy wstecznej, chybaże to wynika z jej brzmienia lub celu". Należy
podkreślić, iżz brzmienia samej ustawy z dnia 25 lutego 2011r., którązostał wprowadzony
przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a PZP nie wynika, moc działania ustawy wstecz. Ustawodawca nie
zawarł w tym zakresieżadnego zapisu przewidującego takąmożliwość. Odnośnie celu
ustawy - to należy zaznaczyć, iżcelem nowelizacji było dokonanie ograniczenia prawa
określonych wykonawców do udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego. To jednak nie oznacza, iżcelem ustawy było nadanie jej mocy wstecznej,
albowiem nie zostało to wżaden sposób wyartykułowane przez ustawodawcę.
Odwołujący sięwskazał równieżna aspekt niezgodności przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a
PZP z KonstytucjąRzeczpospolitej Polskiej. Dodana nowelizacjąustawy Pzp przesłanka do
wykluczenia wykonawcy zawarta w art. 24 ust. 1 pkt 1a PZP w odróżnieniu od „wcześniej
obowiązujących" przesłanek pozostawia kwestięwykluczenia wykonawcy swobodnemu
uznaniu zamawiającego. Jak wskazuje wielu komentatorów ustawy Pzp nowy przepis
wprowadza swoisty „przesąd", zakładając bezwarunkowo i jednostronnie zgodnośćz
prawem działańzamawiającego. Do wystąpienia przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt
1a PZP nie jest potrzebne, jak przy pozostałych zapisach art. 24 ustawy Pzp, jakiekolwiek
potwierdzenie urzędowe lub sądowe. Tak sformułowany zapis ustawy Pzp stoi w istotnej
sprzeczności z prawem do rzetelnego wymiaru sprawiedliwości zagwarantowanym w
Konstytucji RP (art. 42 ust. 3 i art. 45 Konstytucji).
Odwołujący sięwskazał wskazał, iżpomimo chęci przeprowadzenia nowelizacji
ustawy PZP przy uwzględnieniu obowiązujących norm prawa unijnego - przepis art. 24 ust. 1
pkt 1a PZP nie jest zgodny z dyrektywąklasyczną2004/18/WE oraz dyrektywąsektorową
2004/17/WE.
Odwołujący sięwskazał, iżdyspozycja art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy klasycznej
stanowi,że wykonawca może byćwykluczony z postępowania, jeżeli jest winny poważnego
wykroczenia
zawodowego
udowodnionego
dowolnymiśrodkami
przez
instytucje
zamawiającego. Wobec tego w dyrektywie na wprost została wskazana fakultatywność
zastosowania przez zamawiającego niniejszej przesłanki wykluczenia. Tymczasem
ustawodawca dokonując błędnej implementacji dyrektywy „nakazał" zamawiającemu
obligatoryjne wykluczenie z postępowania „wykonawców, z którymi dany zamawiający
rozwiązał albo wypowiedział umowęw sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od
umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca
ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od
niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartośćniezrealizowanego
zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy".
Przepisy unijne ograniczająmożliwośćwykluczenia wykonawcy wyłącznie w
przypadku, gdy popełni on istotne wykroczenie zawodowe wykonawcy, które wynika z jego
winy. Ustawa PZP w znowelizowanym art. 24 ust. 1 pkt 1a stanowi natomiast o
okolicznościach za jakie wykonawca ponosi odpowiedzialność, zatem w tym zakresie
mieszcząsięrównieżtakie okoliczności, które sąprzez wykonawcęniezawinione.
Wobec powyższego dokonywanie interpretacji tego przepisu jak czyni to zamawiający
w swojej decyzji z dnia 15 maja 2012r. tj. odsyłanie do art. 471 K.c. jest niedopuszczalne,
albowiem powoduje rozszerzającąwykładnięzbioru przesłanek wykluczenia wykonawcy,
które nie sątożsame z treściądyrektywy.
Odwołujący sięzauważył, iżprzepisy dyrektywy klasycznej nakładająna „instytucję
zamawiającego" obowiązek udowodnienia okoliczności, które uzasadniały rozwiązanie bądź
odstąpienie od umowy (tj. zaistnienie zawinionego, poważnego wykroczenia zawodowego
wykonawcy). W tym zakresie należy jasno podkreślić, iżart. 45 ust. 2 dyrektywy w sposób
enumeratywny wymienia przypadki oparte na obiektywnych względach dotyczących cech
zawodowych, które fakultatywnie mogąuzasadniaćwykluczenie przedsiębiorcy z udziału w
zamówieniu publicznym.
Ponadto w pkt. 43 Preambuły do Dyrektywy 2004/18 wskazany jest krąg
wykonawców, co do których ustawodawca unijny dopuszcza dokonywanie wykluczenia: „Nie
należy udzielaćzamówieńpublicznych wykonawcom, którzy byli członkami organizacji
przestępczej lub których uznano winnymi korupcji lub oszustwa ze szkodądla interesów
finansowych Wspólnot Europejskich albo prania pieniędzy. W stosownych przypadkach
instytucje zamawiające powinny zwracaćsiędo kandydatów lub oferentów o dostarczenie
odpowiednich dokumentów oraz, w przypadku wątpliwości dotyczących podmiotowej sytuacji
kandydata lub oferenta, mogązwrócićsięo współpracędo właściwych organów danego
Państwa Członkowskiego. Wykluczenie takich wykonawców powinno nastąpićniezwłocznie
po uzyskaniu przez instytucjęzamawiającąinformacji o prawomocnym wyroku w sprawie o
takie wykroczenia, wydanego zgodnie z prawem krajowym. Jeżeli istniejąstosowne przepisy
prawa krajowego, nieprzestrzeganie ustawodawstwa z zakresu ochronyśrodowiska lub też
ustawodawstwa dotyczącego niezgodnych z prawem porozumieńw ramach procedur
udzielania zamówieńpublicznych, które stanowiło przedmiot ostatecznego orzeczenia sądu
lub decyzji mającej równoważny skutek, może zostaćuznane za wykroczenie przeciwko
etyce zawodowej wykonawcy lub za poważne naruszenie".
Tymczasem dodany do polskiej ustawy Pzp art. 24 ust. 1 pkt 1a interpretowany (w
sposób dosłowny) i stosowany przez zamawiającego (po dokonaniu wykładni autentycznej)
wskazywałoby,że ustawodawca polski dokonał nieprawidłowej implementacji dyrektywy do
polskiego porządku prawnego.
Odwołujący sięwskazał równieżna wątpliwości Krajowej Izby Odwoławczej, co do
zgodności art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp z prawem unijnym oraz innych instytucji, takich jak:
pierwszy Prezes Sądu Najwyższego Rzeczpospolitej Polskiej i Komisja Europejskiea, która
wniosła uwagi pisemne do zadanych przez KIO pytańprejudycjalnych do Trybunału
Sprawiedliwości. Komisja negatywnie oceniła zgodnośćpolskiej normy art. 24 ust. 1 pkt 1a
PZP z prawem unijnym.
Odwołujący sięzauważył, iżw przedmiotowym postępowaniu równieżdoznała
uszczerbku zasada równego traktowania podmiotów, ubiegających sięo zamówienie i
zasada uczciwej konkurencji. Wobec nieziszczenia sięw stosunku do niego przesłanki do
wykluczenia określonej w art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp wskazał,że uzasadniony jest
zarzut dot. niezapewnienia przez zamawiającego oceny przedłożonych przez wykonawców
ofert według bezstronnych i obiektywnych wymagań.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła, co następuje:
Odwołujący się(działając w konsorcjum ze spółkąSB Granit SA z siedzibąw Skopje)
w dniu 5 lutego 2010 roku zawarł z zamawiającym umowęna budowęautostrady A4 odc.
Brzesko-Wierzchosławice.
Integralnym załacznikiem do umowy były Warunki Kontraktu na budowędla robót
budwlanych i inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego, w których zawarte są
klauzule o prawie do odstąpienia od umowy wykonawcy i zamawiającego.
W dniu 9 lutego 2011 r. konsorcjum złożył Skarbowi Państwa - Generalnemu
Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad reprezentowanemu przez GDDKiA Oddział Kraków -
Powiadomienie o odstąpieniu od Kontraktu (Umowy NR I/94/ZR-R-4/2010 z dnia 05 lutego
2010r.). W niniejszym powiadomieniu konsorcjum wskazało, iżna podstawie Klauzuli 16.2
Warunków Kontraktu udziela niniejszym z 14-dniowym wyprzedzeniem Powiadomienia o
odstąpieniu od Kontraktu (Umowy NR I/94/ZR-R-4/2010 z dnia 05 lutego 2010r.) na skutek
wystąpienia zdarzeńopisanych w Klauzuli 16.2 pkt (d) Warunków Kotraktu, tj.: „Zamawiający
w istocie nie wykonuje swoich zobowiązańwedług Kontraktu”.
W ostatnim dniu 14-dniowego terminu, tj. w dniu 23 lutego 2011 r. Konsorcjum złożyło
Skarbowi
Państwa
-
Generalnemu
Dyrektorowi
Dróg
Krajowych
i
Autostrad
reprezentowanemu przez GDDKiA Oddział Kraków oświadczenie o odstąpieniu przez
Wykonawcęod Kontraktu (Umowy NR I/94/ZR-R-4/2010 z dnia 05 lutego 2010r.). W
przedmiotowym piśmie Konsorcjum wyjaśniło, iżstawia zamawiającemu jednoznaczny
zarzut nienależytego wykonywania zobowiązańkontraktowych, co miało miejsce w licznych
zdarzeniach i zachowaniach opisanych w niniejszym piśmie.
W dniu 23 lutego 2012 roku zamawiający złożył konsorcjum oświadczenie o
odstąpieniu od umowy za 14-dniowym wyprzedzeniem, wskazując,że powodem złożonego
oświadczenia sąprzyczyny leżące po stronie odwołującego się. Zamawiający powołał sięna
subklauzule 15.2 a, b i c Warunków Kontraktu, zgodnie z którymi:
a) wykonawca nie zastosował siędo subklauzuli 4.2 (zabezpieczenie wykonania) lub
do wezwania według subklauzuli 15.1 (wezwanie do poprawienia),
b) zamawiający uprawniony będzie do odstąpienia od kontraktu, jeżeli wykonawca
porzuca roboty lub w inny sposób otwarcie okazuje swój zamiar
niekontynuowania wykonywania swoich zobowiązańwedług kontraktu,
c) zamawiający uprawniony będzie do odstąpienia od kontraktu, jeżeli wykonawca
bez rozsądnego usprawiedliwienia uchyla sięod prowadzenia robót zgodnie z
klauzulą8 (rozpoczęcie, opóźnienia i zawieszenie).
W związku z dokonanym odstąpieniem w dniu 1 kwietnia 2011 roku konsorcjum
złożyło przeciw zamawiającemu pozew o zapłatęoraz wydanie do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
W dniu 15 maja 2012 r. odwołujący sięza pośrednictwem e-mail (drogą
elektroniczną) otrzymał informacjęzamawiającego o wykluczeniu go z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia.
W uzasadnieniu faktycznym i prawnym decyzji zamawiający wskazał, iż„Zgodnie z
art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp z postępowania wyklucza sięwykonawców, z którymi dany
zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowęw sprawie zamówienia publicznego z
powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo
wypowiedzenie umowy albo odstąpienia od niej nastąpiło w okresie trzech lat przed
wszczęciem postępowania, a wartośćniezrealizowanego zamówienia wynosiła co najmniej
5% wartości umowy". Ponadto zamawiający wskazał, iżw przedmiotowej sprawie zostałyłą
cznie spełnione wyżej wymienione okoliczności, które sąwarunkiem skutecznego
wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający
podkreślił, iż„obliguje to zamawiającego do podjęcia decyzji o wykluczeniu NDI SA z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego".
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że odwołujący sięjest uprawniony do
wnoszeniaśrodków ochrony prawnej, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiąjacy wykluczył odwołującego sięna podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a
ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowęw sprawie
zamówienia publicznego z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi
odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej
nastąpiło w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania, a wartośćniezrealizowanego
zamówienia wynosiła co najmniej 5% wartości umowy.
Wskazany przepis przewiduje wykluczenie wykonawcy w przypadku niewykonania
jakiegokolwiek wcześniejszego zamówienia publicznego u danego zamawiającego na skutek
okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, przy czym przerwanie realizacji
umowy mogło nastąpićw każdy sposób, tj. poprzez rozwiązanie umowy, jej wypowiedzenie
lub odstąpienie od niej. O tym,że okoliczności za niewykonanie umowy wskazująna
odpowiedzialnośćwykonawcy, decyduje zamawiający. Od decyzji zamawiającego
wykluczonemu wykonawcy służy odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.
Zakres badania przez KrajowąIzbęOdwoławcząokoliczności wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp może budzićwątpliwości. Zdaniem
Izby nieuprawnione jest stanowisko, iżw przypadku wykluczenia na podstawie wskazanego
przepisu Izba obowiązana jest wyłącznie zbadać, czy w danym przypadku doszło do
rozwiązania, wypowiedzenia lub odstąpienia od przez zamawiającego od umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz czy zamawiający uznał, iżowo rozwiązanie, wypowiedzenie
lub odstąpienie nastąpiło z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi
odpowiedzialność, przy jednoczesnym wypełnieniu przesłanek co do terminu zaprzestania
obowiązywania umowy oraz wartości niezrealizowanego zamówienia. Taka interpretacja
przepisu mogłaby powodowaćnadużycia ze strony zamawiających, albowiem kontrola
czynności wykluczenia byłaby w istocie fikcyjna. Skład orzekający Izby wyznaczony do
rozpoznania niniejszej sprawy przyjmuje zatem,że Izba obowiązana jest w pewnych
granicach badaćzasadnośćczynności wykluczenia.
W tym miejscu należy postawićpytanie o zakres takiego badania przez KrajowąIzbę
Odwoławczą. Zdaniem Izby nie można postawićsztywnej granicy, w obrębie której Izba jest
uprawniona do badania słuszności czynności wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a
ustawy Pzp. Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, iżkażdy przypadek wykluczenia
wykonawcy na podstawie wzmiankowanego przepisu należy rozpoznawaćoddzielnie, z
uwzględnieniem okoliczności danej sprawy. W niniejszym przypadku Izba uznała,że zakres
badania przez KIO wyznacza zakres kognicji sądu powszechnego, czyli Izba uprawniona jest
do badania podstaw czynności wykluczenia o tyle, o ile nie narusza ono kompetencji sądu
powszechnego.
Poza sporem jest, iżw dniu 23 lutego 2011 roku odwołujący się, działając w ramach
konsorcjum ze spółkąSB Granit SA z siedzibąw Skopje, złożył zamawiającemu
oświadczenie o odstąpieniu od umowy nr I/94/ZR-R-4/2010 z dnia 5 lutego 2010 roku. W
związku z powyższym w dniu 1 kwietnia 2011 roku konsorcjum wniosło pozew przeciwko
zamawiającemu do Sądu Okręgowego w Warszawie. W dniu 23 lutego 2012 roku
zamawiający złożył konsorcjum oświadczenie o odstąpieniu od umowy za 14-dniowym
wyprzedzeniem. Obie strony wskazały, iżpowodem złożonych oświadczeńo odstąpieniu,
były przyczyny leżące po stronie przeciwnej.
Wykonywanie umów, równieżtych zawartych w drodze postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, podlega reżimowi Kodeksu cywilnego. W myśl bowiem art. 139 ust.
1 ustawy Pzp do umów w sprawach zamówieńpublicznych stosuje sięprzepisy ustawy
Kodeks cywilny, o ile przepisy ustawy Pzp nie stanowiąinaczej. Ochrona prawna stosunków
wynikających z takiej umowy jest więc sprawącywilną, a zatem korzysta z domniemania
drogi sądowej. W myśl zaśart. 2 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego (K.p.c.) do
rozpoznawania spraw cywilnych powołane sąsądy powszechne, o ile sprawy te nie należą
do właściwości sądów szczególnych, oraz Sąd Najwyższy.
Z powyższego wynika,że poza kognicjąKrajowej Izby Odwoławczej pozostająspory
dotyczące skuteczności odstąpienia przez którąkolwiek ze stron od umowy cywilnoprawnej.
Dotyczy to zarówno badania ważności klauzul umownych traktujących o możliwości takiego
odstąpienia, jak równieżokoliczności, z powodu których do takiego odstąpienia doszło.
Materia ta, w przypadku umowy z dnia 5 lutego 2010 roku, jest obecnie przedmiotem
rozstrzygania przez Sąd Okręgowy w Warszawie.
Dokonując badania materiału dowodowego w dopuszczalnym zakresie Izba
stwierdziła,że brak jest podstaw do uznania,że wyłącznąwinęza zwłokęw wykonywaniu
prac związanych z budowąautostrady A4 ponosi odwołujący się. Izba w tym zakresie
potwierdza i uznaje za własne argumenty wskazane w uzasadnieniu postanowienia Sądu
Apelacyjnego w Warszawie z dnia 17 maja 2012 roku sygn. akt Acz 782/12 oddalającego
zażalenie zamawiającego na postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 6 maja
2011 roku sygn. akt I Co 22/10 oddalające wniosek o udzielenie zabezpieczenia Sąd, na
podstawie zgromadzonego w sprawie materiału procesowego, uznał,że nie budzi
wątpliwości, iżodwołujący siępozostawał w zwłoce w wykonywaniu prac związanych z
budowąautostrady A4, niemniej jednak z prowadzonej przez strony korespondencji wynika,że uchybienia występowały tak po stronie odwołującego się, jak i po stronie zamawiającego,
zaśodwołujący sięjako pierwszy powiadomił zamawiającego o odstąpieniu od umowy na
podstawie subklauzuli 16.2 warunków kontraktu.
Na podstawie przedstawionego przez strony materiału procesowego nie można
stwierdzić,że w chwili, kiedy zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy,
umowa ta nadal obowiązywała. Bezspornym jest,że obie strony kontraktu złożyły
oświadczenia o odstąpieniu. Na obecnym etapie postępowania nie wiadomo, które z tych
oświadczeń– chronologicznie pierwsze, dokonane przez odwołującego się, czy też
późniejsze oświadczenie, złożone przez zamawiającego – było skuteczne. Należy wskazać,że okoliczność, czy wykonawcy mieli podstawy do odstąpienia od umowy decyduje o tym,
czy w chwili składania analogicznego oświadczenia przez zamawiającego umowa nadal
istniała. Sam fakt,że zamawiający kwestionuje skutecznośćodstąpienia dokonanego przez
odwołującego sięnie może przesądzaćo takiej ocenie okoliczności faktycznych sprawy, tym
bardziej,że zamawiający nie kwestionuje,że nie uiścił na rzecz odwołującego sięcałej kwoty
wynagrodzenia za zrealizowanąprzez niego częśćrobót. Nie można zatem uznać,że
odstąpienie od umowy dokonane przez odwołującego siębyło nieuzasadnione i nie mogło
odnieśćskutków prawnych. Kwestie te wymagająwyjaśnienia i winny byćzbadane w
postępowaniu rozpoznawczym, gdzie sąd oceni, kiedy nastąpiło skuteczne odstąpienie od
umowy i jakie roszczenia przysługująz tego tytułu każdej ze stron.
Wskazując na powyższe Izba uznała,że obecnie nie można ustalić, czy w
rozpoznawanym przypadku zaszły przesłanki, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy
Pzp. W szczególności brak jest podstaw, by stwierdzić,że zamawiający istotnie odstąpił od
umowy z odwołującym sięani też,że odstąpienie to nastąpiło z powodu okoliczności, za
które odwołujący sięponosi odpowiedzialność. W tej sytuacji Izba uznała,że zamawiający,
wykluczając odwołującego sięz postępowania o udzielenie zamówienia naruszył przepis art.
24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp.
Izba zbadała również, czy wykluczenie odwołującego sięz postępowania o udzielenie
zamówienia nie naruszało przepisów dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i
Rady z dnia 31 marca 2004 roku w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (zwanej dalej: dyrektywąklasyczną).
Ponieważprzepis art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp wzbudza wiele wątpliwości co do jego
zgodności z art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy klasycznej skład orzekający w przedmiotowej
sprawie doszedł do wniosku, iżrozpoznawany przypadek winien byćzbadany równieżpod
względem przesłanek przewidzianych przez wskazany przepis dyrektywy.
W myśl art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy klasycznej (a na ów przepis powoływano się
podczas prac nad nowelizacjąwprowadzającąpunkt 1a do ust. 1 art. 24 ustawy Pzp) z
udziału w zamówieniu można wykluczyćkażdego wykonawcę, który jest winny poważnego
wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymiśrodkami przez instytucje
zamawiające). Przepisy dyrektywy nie zawierajądefinicji „poważnego wykroczenia
zawodowego”. Jak podnosi P. Trepte (Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej objęte
dyrektywąklasyczną, Warszawa-Katowice 2006 s. 62), wskazane w art. 45 ust. 2 dyrektywy
podstawy mająw niektórych przypadkach zastosowanie wobec wykonawców, którzy zostali
utworzeni jako spółki, a w innych – wobec osób indywidualnych, szczególnie w przypadku
skazania za działalnośćprzestępcząoraz typowe wykroczenia zawodowe popełniane przez
osoby indywidualne. Przypadkami naruszeńzawodowych, w sensie formalnym, zajmująsię
organizacje zawodowe, którym podlega dany zawód lub profesja. Zatem niewykonanie
umowy, nawet jeżeli jest to zamówienie publiczne, co do zasady nie może byćtraktowane
jako naruszenie zawodowe i stanowićpodstawy do wykluczenia.
Powyższe potwierdza równieżstanowisko Komisji Europejskiej wyrażone w opinii
sporządzonej w związku z pytaniem prejudycjalnym, dotyczącym zgodności przepisu art. 24
ust. 1 pkt 1a z przepisem art. 45 ust. 2 dyrektywy klasycznej, które Krajowa Izba
Odwoławcza w 2011 roku skierowała do Trybunału Sprawiedliwości. Zdaniem Komisji użyte
w dyrektywie klasycznej pojęcia sugerują,że zwykłe niedotrzymanie obowiązków umownych
lub mniej istotne naruszenia przepisów prawa nie kwalifikująsięjako poważne wykroczenia
zawodowe. Komisja poparła powyższąargumentacjęprzytaczając motyw 43 preambuły
dyrektywy klasycznej, wymieniający przykładowe wykroczenia zawodowe, za które uznaje
sięnieprzestrzeganie przez wykonawcęustawodawstwa krajowego, które stanowiło
przedmiot ostatecznego orzeczenia sądu lub decyzji mającej skutek równoważny. Zdaniem
Komisji brzmienie dyrektywy sugeruje,że podstawąwykluczenia powinno byćpoważne
niedochowanie przez wykonawcęobowiązku wynikającego z regulacji prawnych
dotyczących wykonywania danego zawodu, a nie zobowiązańumownych. A zatem
„poważne wykroczenie zawodowe” nie jest równoznaczne z niewykonaniem lub
nieprawidłowym wykonaniem umowy.
Stanowisko Komisji należy uznaćza uzasadnione, gdyżodstąpienie od umowy z
powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialnośćjest znacznie szerszą
podstawądo wykluczenia niżokreślone w dyrektywie klasycznej „poważne wykroczenie
zawodowe”. Tym bardziej, ze wykluczenie wykonawcy w trybie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy
Pzp nie musi byćuzależnione od winy, ale od okoliczności, za które wykonawca ponosi
odpowiedzialność.
Przyjmując zatem, wślad za przedstawionymi powyżej argumentami, iżniewykonanie
umowy nie jest poważnym wykroczeniem zawodowym, o którym mowa w art. 45 ust. 2 lit. d
dyrektywy klasycznej, Izba stwierdziła,że wykluczenie odwołującego sięz postępowania o
udzielenie zamówienia pozostaje w sprzeczności ze wskazanym przepisem dyrektywy.
Podsumowując powyższe Izba uznała,że czynnośćzamawiającego, polegająca na
wykluczeniu odwołującego sięz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp narusza zarówno ten przepis, jak i przepis art. 45
ust. 2 lit. b dyrektywy klasycznej. Tym samym czynnośćta, jako wadliwa, nie może sięostać,
w związku z czym Izba nakazała zamawiającemu jej unieważnienie i dokonanie czynności
wskazanych w sentencji wyroku.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
……………………………………….
……………………………………….
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2012 roku przez NDI
Spółkę Akcyjną w Sopocie w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję
Dróg Krajowych i Autostrad – Oddział w Szczecinie
orzeka
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad – Oddział w Szczecinie unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego sięNDI Spółki Akcyjnej w Sopocie z udziału w
postępowaniu i dokonanie ponownej oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu złożonego przez odwołującego sięNDI Spółkę Akcyjną w Sopocie
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
– Oddział w Szczecinie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez NDI
Spółkę Akcyjną w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad – Oddział w Szczecinie na rzecz NDI Spółki Akcyjnej w
Sopocie kwotę20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………..
………………………..
………………………..
Sygn. akt: KIO 1050/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad – Oddział w
Szczecinie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowęwęzła
„Tczewska” na przecięciu autostrady A6 z istniejącąulicąTczewską(II etap).
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami).
W dniu 24 maja 2012 roku wykonawca NDI SA w Sopocie (dalej: odwołujący się)
wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu go z
przedmiotowego postępowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1.
naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp, poprzez jego błędne
zastosowanie, tj. wykluczenie z dalszego udziału w przedmiotowym postępowaniu NDI S.A.
w Sopocie, pomimo iżwobec niego nie spełniła sięprzesłanka określona w tym przepisie;
2.
naruszenia przepisu art. 51 ustawy Pzp, poprzez niezaproszenie do złożenia oferty
wykonawcy - NDI SA, pomimoże spełnia on warunki udziału w postępowaniu;
3.
naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania
w sposób, nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, a także przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia przez osobę, która nie zapewniła bezstronności i obiektywizmu.
W związku z powyższym odwołujący sięwniósł o:
1.
nakazanie zamawiającemu uchylenia decyzji z dnia 15 maja 2012r. o wykluczeniu
odwołującego sięz dalszego udziału w przedmiotowym postępowaniu;
2.
nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego sięi w wyniku powtórzenia
czynności oceny wniosku uznanie,że odwołujący spełnia warunki udziału w przedmiotowym
postępowaniu oraz w konsekwencji zaproszenie go do złożenia oferty;
3.
obciążenie w całości zamawiającego kosztami postępowania, tj. zasądzenie od
zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów wpisu w wysokości: 20.000 złotych wraz z
ewentualnymi pozostałymi kosztami przedstawionymi na wykazie podczas rozprawy w tym
kosztami zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu odwołujący siępodniósł,że w dniu 15 maja 2012 r., za
pośrednictwem e-mail (drogąelektroniczną) otrzymał informacjęzamawiającego o
wykluczeniu go z postępowania.
W uzasadnieniu faktycznym i prawnym decyzji zamawiający wskazał, iż„Zgodnie z
art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp z postępowania wyklucza sięwykonawców, z którymi dany
zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowęw sprawie zamówienia publicznego z
powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo
wypowiedzenie umowy albo odstąpienia od niej nastąpiło w okresie trzech lat przed
wszczęciem postępowania, a wartośćniezrealizowanego zamówienia wynosiła co najmniej
5% wartości umowy". Ponadto zamawiający wskazał, iżw przedmiotowej sprawie zostałyłą
cznie spełnione wyżej wymienione okoliczności, które sąwarunkiem skutecznego
wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający
podkreślił, iż„obliguje to zamawiającego do podjęcia decyzji o wykluczeniu NDI SA z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego".
W ocenie odwołującego sięczynnośćzamawiającego jest niezgodna z przepisami
ustawy Pzp, albowiem zamawiający bezzasadnie przyjął, iżwobec odwołującego sięspełniły
sięprzesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy. Ponadto odwołujący się
zakwestionował przyczyny, z powodu których zamawiający wydał swojądecyzje z dnia 15
maja 2012 r..
Na wstępie odwołujący wskazał, iżwbrew twierdzeniom zamawiającego to nie Skarb
Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad odstąpił od umowy nr I/94/ZR-R-
4/2010, która została zawarta przez Strony w dniu 5 lutego 2010r. (dot. budowy autostrady
A4 odc. Brzesko-Wierzchosławice) - lecz to odwołujący siędokonał skutecznego rozwiązania
ww. umowy w drodze skorzystania z prawa do odstąpienia.
W dniu 9 lutego 2011 r. odwołujący sięwystępujący w przedmiotowym postępowaniu
w Konsorcjum (ze spółkąSB Granit SA z siedzibąw Skopje) złożył Skarbowi Państwa -
Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad reprezentowanemu przez GDDKiA
Oddział Kraków - Powiadomienie o odstąpieniu od Kontraktu (Umowy NR I/94/ZR-R-4/2010
z dnia 05 lutego 2010r.). W niniejszym Powiadomieniu Konsorcjum wskazało, iżna
podstawie Klauzuli 16.2 Warunków Kontraktu udziela niniejszym z 14-dniowym
wyprzedzeniem Powiadomienia o odstąpieniu od Kontraktu (Umowy NR I/94/ZR-R-4/2010 z
dnia 05 lutego 2010r.) na skutek wystąpienia zdarzeńopisanych w Klauzuli 16.2 pkt (d)
Warunków Kotraktu, tj.: „Zamawiający w istocie nie wykonuje swoich zobowiązańwedług
Kontraktu". Przedmiotowe Powiadomienie zgodnie z treściąWarunków Kontraktu łączącego
Strony, a przewidzianych UmowąNR I/94/ZR-R-4/2010 z dnia 05 lutego 2010r. weszło wżycie po upływie ww. 14-dniowego terminu (Klauzula 16 Warunków Kontraktu).
Ponadto, mając na uwadze art. 395 K.c., w ostatnim dniu 14-dniowego terminu, tj. w
dniu 23 lutego 2011r. Konsorcjum złożyło Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi
Dróg Krajowych i Autostrad reprezentowanemu przez GDDKiA Oddział Kraków
Oświadczenie o odstąpieniu przez Wykonawcęod Kontraktu (Umowy NR I/94/ZR-R-4/2010
z dnia 05 lutego 2010r.). W przedmiotowym piśmie Konsorcjum wyjaśniło, iżstawia
zamawiającemu
jednoznaczny
zarzut
nienależytego
wykonywania
zobowiązań
kontraktowych, co miało miejsce w licznych zdarzeniach i zachowaniach opisanych w
niniejszym piśmie.
Biorąc pod uwagęww. odstąpienie Konsorcjum od Umowy oraz mając na uwadze
szkodę, która wystąpiła po stronie Wykonawcy na skutek działania Zamawiającego i/lub jego
Personelu (Inżyniera) z naruszeniem działańumownych - w dniu 1 kwietnia 2011r. NDI SA
oraz SB Granit SA złożyły pozew do Sądu Okręgowego w Warszawie, XXV Wydział Cywilny
przeciwko Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad.
Sprawa aktualnie jest w toku.
Odwołujący siępodniósł,że niedopuszczalne jest w polskim porządku prawnym
rozwiązanie umowy w drodze odstąpienia od umowy, od której wcześniej druga strona już
odstąpiła. W związku z czym oczywistym jest,że wyżej opisana, konkretna sytuacja, która
zaistniała w związku z rozwiązaniem przez Konsorcjum NDI-Granit Umowy NR I/94/ZR-R-
4/2010 z dnia 05 lutego 2010r. nie jest takąsytuacją, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1a
PZP. Albowiem to NDI SA zgodnie z łączącąstrony Umowąw dniu 9 lutego 2011r. złożyła
powiadomienie o odstąpieniu od Kontraktu, a następnie w dniu 23 lutego 2011r.
oświadczenie o odstąpieniu od umowy, a zatem odwołujący sięnie jest wykonawcą, z którym
zamawiający rozwiązał, albo wypowiedział umowęw sprawie zamówienia publicznego albo
odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które
wykonawca ponosi odpowiedzialność(...).
Ponadto odwołujący sięstwierdził,że ustawodawca w nowelizacji ustawy prawo
zamówieńpublicznych z dnia 25 lutego 2011 r. (Dz. U. 2011 r. Nr 87 poz. 484) rozszerzył
przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania poprzez dodanie w art. 24 ust. 1 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. jednolity: Dz. U. 2010 r. Nr 113
poz. 759) punktu 1a. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a PZP wszedł wżycie w dniu 11 maja 2011r.
Tymczasem nawet jeżeli w niniejszej sprawie uznać, iżtak jak wskazuje w swojej
decyzji z dnia 15 maja 2012r., iżto zamawiający dokonał odstąpienia od umowy - to należy
zważyć, iżzdarzenie to miało miejsce przed wejściem wżycie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a
ustawy Pzp. Nie jest jakimkolwiek wytłumaczeniem w tym stanie fakt, iżart. 24 ust. 1 pkt 1a
Pzp stanowi,że rozwiązanie umowy albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej
powinno nastąpićw okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania.
Generalnym uzasadnieniem funkcjonowania w porządku prawnym zasady zakazu
działania prawa wstecz jest powszechnie przyjęta norma, iżprawo nie może oceniaćna
nowo, tego co jużmiało miejsce. W tej sytuacji ta zasada doznaje istotnego naruszenia.
Ponadto odwołujący wskazał, iżzgodnie z art. 3 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 PZP:
„Ustawa nie ma mocy wstecznej, chybaże to wynika z jej brzmienia lub celu". Należy
podkreślić, iżz brzmienia samej ustawy z dnia 25 lutego 2011r., którązostał wprowadzony
przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a PZP nie wynika, moc działania ustawy wstecz. Ustawodawca nie
zawarł w tym zakresieżadnego zapisu przewidującego takąmożliwość. Odnośnie celu
ustawy - to należy zaznaczyć, iżcelem nowelizacji było dokonanie ograniczenia prawa
określonych wykonawców do udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego. To jednak nie oznacza, iżcelem ustawy było nadanie jej mocy wstecznej,
albowiem nie zostało to wżaden sposób wyartykułowane przez ustawodawcę.
Odwołujący sięwskazał równieżna aspekt niezgodności przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a
PZP z KonstytucjąRzeczpospolitej Polskiej. Dodana nowelizacjąustawy Pzp przesłanka do
wykluczenia wykonawcy zawarta w art. 24 ust. 1 pkt 1a PZP w odróżnieniu od „wcześniej
obowiązujących" przesłanek pozostawia kwestięwykluczenia wykonawcy swobodnemu
uznaniu zamawiającego. Jak wskazuje wielu komentatorów ustawy Pzp nowy przepis
wprowadza swoisty „przesąd", zakładając bezwarunkowo i jednostronnie zgodnośćz
prawem działańzamawiającego. Do wystąpienia przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt
1a PZP nie jest potrzebne, jak przy pozostałych zapisach art. 24 ustawy Pzp, jakiekolwiek
potwierdzenie urzędowe lub sądowe. Tak sformułowany zapis ustawy Pzp stoi w istotnej
sprzeczności z prawem do rzetelnego wymiaru sprawiedliwości zagwarantowanym w
Konstytucji RP (art. 42 ust. 3 i art. 45 Konstytucji).
Odwołujący sięwskazał wskazał, iżpomimo chęci przeprowadzenia nowelizacji
ustawy PZP przy uwzględnieniu obowiązujących norm prawa unijnego - przepis art. 24 ust. 1
pkt 1a PZP nie jest zgodny z dyrektywąklasyczną2004/18/WE oraz dyrektywąsektorową
2004/17/WE.
Odwołujący sięwskazał, iżdyspozycja art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy klasycznej
stanowi,że wykonawca może byćwykluczony z postępowania, jeżeli jest winny poważnego
wykroczenia
zawodowego
udowodnionego
dowolnymiśrodkami
przez
instytucje
zamawiającego. Wobec tego w dyrektywie na wprost została wskazana fakultatywność
zastosowania przez zamawiającego niniejszej przesłanki wykluczenia. Tymczasem
ustawodawca dokonując błędnej implementacji dyrektywy „nakazał" zamawiającemu
obligatoryjne wykluczenie z postępowania „wykonawców, z którymi dany zamawiający
rozwiązał albo wypowiedział umowęw sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od
umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca
ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od
niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartośćniezrealizowanego
zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy".
Przepisy unijne ograniczająmożliwośćwykluczenia wykonawcy wyłącznie w
przypadku, gdy popełni on istotne wykroczenie zawodowe wykonawcy, które wynika z jego
winy. Ustawa PZP w znowelizowanym art. 24 ust. 1 pkt 1a stanowi natomiast o
okolicznościach za jakie wykonawca ponosi odpowiedzialność, zatem w tym zakresie
mieszcząsięrównieżtakie okoliczności, które sąprzez wykonawcęniezawinione.
Wobec powyższego dokonywanie interpretacji tego przepisu jak czyni to zamawiający
w swojej decyzji z dnia 15 maja 2012r. tj. odsyłanie do art. 471 K.c. jest niedopuszczalne,
albowiem powoduje rozszerzającąwykładnięzbioru przesłanek wykluczenia wykonawcy,
które nie sątożsame z treściądyrektywy.
Odwołujący sięzauważył, iżprzepisy dyrektywy klasycznej nakładająna „instytucję
zamawiającego" obowiązek udowodnienia okoliczności, które uzasadniały rozwiązanie bądź
odstąpienie od umowy (tj. zaistnienie zawinionego, poważnego wykroczenia zawodowego
wykonawcy). W tym zakresie należy jasno podkreślić, iżart. 45 ust. 2 dyrektywy w sposób
enumeratywny wymienia przypadki oparte na obiektywnych względach dotyczących cech
zawodowych, które fakultatywnie mogąuzasadniaćwykluczenie przedsiębiorcy z udziału w
zamówieniu publicznym.
Ponadto w pkt. 43 Preambuły do Dyrektywy 2004/18 wskazany jest krąg
wykonawców, co do których ustawodawca unijny dopuszcza dokonywanie wykluczenia: „Nie
należy udzielaćzamówieńpublicznych wykonawcom, którzy byli członkami organizacji
przestępczej lub których uznano winnymi korupcji lub oszustwa ze szkodądla interesów
finansowych Wspólnot Europejskich albo prania pieniędzy. W stosownych przypadkach
instytucje zamawiające powinny zwracaćsiędo kandydatów lub oferentów o dostarczenie
odpowiednich dokumentów oraz, w przypadku wątpliwości dotyczących podmiotowej sytuacji
kandydata lub oferenta, mogązwrócićsięo współpracędo właściwych organów danego
Państwa Członkowskiego. Wykluczenie takich wykonawców powinno nastąpićniezwłocznie
po uzyskaniu przez instytucjęzamawiającąinformacji o prawomocnym wyroku w sprawie o
takie wykroczenia, wydanego zgodnie z prawem krajowym. Jeżeli istniejąstosowne przepisy
prawa krajowego, nieprzestrzeganie ustawodawstwa z zakresu ochronyśrodowiska lub też
ustawodawstwa dotyczącego niezgodnych z prawem porozumieńw ramach procedur
udzielania zamówieńpublicznych, które stanowiło przedmiot ostatecznego orzeczenia sądu
lub decyzji mającej równoważny skutek, może zostaćuznane za wykroczenie przeciwko
etyce zawodowej wykonawcy lub za poważne naruszenie".
Tymczasem dodany do polskiej ustawy Pzp art. 24 ust. 1 pkt 1a interpretowany (w
sposób dosłowny) i stosowany przez zamawiającego (po dokonaniu wykładni autentycznej)
wskazywałoby,że ustawodawca polski dokonał nieprawidłowej implementacji dyrektywy do
polskiego porządku prawnego.
Odwołujący sięwskazał równieżna wątpliwości Krajowej Izby Odwoławczej, co do
zgodności art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp z prawem unijnym oraz innych instytucji, takich jak:
pierwszy Prezes Sądu Najwyższego Rzeczpospolitej Polskiej i Komisja Europejskiea, która
wniosła uwagi pisemne do zadanych przez KIO pytańprejudycjalnych do Trybunału
Sprawiedliwości. Komisja negatywnie oceniła zgodnośćpolskiej normy art. 24 ust. 1 pkt 1a
PZP z prawem unijnym.
Odwołujący sięzauważył, iżw przedmiotowym postępowaniu równieżdoznała
uszczerbku zasada równego traktowania podmiotów, ubiegających sięo zamówienie i
zasada uczciwej konkurencji. Wobec nieziszczenia sięw stosunku do niego przesłanki do
wykluczenia określonej w art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp wskazał,że uzasadniony jest
zarzut dot. niezapewnienia przez zamawiającego oceny przedłożonych przez wykonawców
ofert według bezstronnych i obiektywnych wymagań.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła, co następuje:
Odwołujący się(działając w konsorcjum ze spółkąSB Granit SA z siedzibąw Skopje)
w dniu 5 lutego 2010 roku zawarł z zamawiającym umowęna budowęautostrady A4 odc.
Brzesko-Wierzchosławice.
Integralnym załacznikiem do umowy były Warunki Kontraktu na budowędla robót
budwlanych i inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego, w których zawarte są
klauzule o prawie do odstąpienia od umowy wykonawcy i zamawiającego.
W dniu 9 lutego 2011 r. konsorcjum złożył Skarbowi Państwa - Generalnemu
Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad reprezentowanemu przez GDDKiA Oddział Kraków -
Powiadomienie o odstąpieniu od Kontraktu (Umowy NR I/94/ZR-R-4/2010 z dnia 05 lutego
2010r.). W niniejszym powiadomieniu konsorcjum wskazało, iżna podstawie Klauzuli 16.2
Warunków Kontraktu udziela niniejszym z 14-dniowym wyprzedzeniem Powiadomienia o
odstąpieniu od Kontraktu (Umowy NR I/94/ZR-R-4/2010 z dnia 05 lutego 2010r.) na skutek
wystąpienia zdarzeńopisanych w Klauzuli 16.2 pkt (d) Warunków Kotraktu, tj.: „Zamawiający
w istocie nie wykonuje swoich zobowiązańwedług Kontraktu”.
W ostatnim dniu 14-dniowego terminu, tj. w dniu 23 lutego 2011 r. Konsorcjum złożyło
Skarbowi
Państwa
-
Generalnemu
Dyrektorowi
Dróg
Krajowych
i
Autostrad
reprezentowanemu przez GDDKiA Oddział Kraków oświadczenie o odstąpieniu przez
Wykonawcęod Kontraktu (Umowy NR I/94/ZR-R-4/2010 z dnia 05 lutego 2010r.). W
przedmiotowym piśmie Konsorcjum wyjaśniło, iżstawia zamawiającemu jednoznaczny
zarzut nienależytego wykonywania zobowiązańkontraktowych, co miało miejsce w licznych
zdarzeniach i zachowaniach opisanych w niniejszym piśmie.
W dniu 23 lutego 2012 roku zamawiający złożył konsorcjum oświadczenie o
odstąpieniu od umowy za 14-dniowym wyprzedzeniem, wskazując,że powodem złożonego
oświadczenia sąprzyczyny leżące po stronie odwołującego się. Zamawiający powołał sięna
subklauzule 15.2 a, b i c Warunków Kontraktu, zgodnie z którymi:
a) wykonawca nie zastosował siędo subklauzuli 4.2 (zabezpieczenie wykonania) lub
do wezwania według subklauzuli 15.1 (wezwanie do poprawienia),
b) zamawiający uprawniony będzie do odstąpienia od kontraktu, jeżeli wykonawca
porzuca roboty lub w inny sposób otwarcie okazuje swój zamiar
niekontynuowania wykonywania swoich zobowiązańwedług kontraktu,
c) zamawiający uprawniony będzie do odstąpienia od kontraktu, jeżeli wykonawca
bez rozsądnego usprawiedliwienia uchyla sięod prowadzenia robót zgodnie z
klauzulą8 (rozpoczęcie, opóźnienia i zawieszenie).
W związku z dokonanym odstąpieniem w dniu 1 kwietnia 2011 roku konsorcjum
złożyło przeciw zamawiającemu pozew o zapłatęoraz wydanie do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
W dniu 15 maja 2012 r. odwołujący sięza pośrednictwem e-mail (drogą
elektroniczną) otrzymał informacjęzamawiającego o wykluczeniu go z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia.
W uzasadnieniu faktycznym i prawnym decyzji zamawiający wskazał, iż„Zgodnie z
art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp z postępowania wyklucza sięwykonawców, z którymi dany
zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowęw sprawie zamówienia publicznego z
powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo
wypowiedzenie umowy albo odstąpienia od niej nastąpiło w okresie trzech lat przed
wszczęciem postępowania, a wartośćniezrealizowanego zamówienia wynosiła co najmniej
5% wartości umowy". Ponadto zamawiający wskazał, iżw przedmiotowej sprawie zostałyłą
cznie spełnione wyżej wymienione okoliczności, które sąwarunkiem skutecznego
wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający
podkreślił, iż„obliguje to zamawiającego do podjęcia decyzji o wykluczeniu NDI SA z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego".
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że odwołujący sięjest uprawniony do
wnoszeniaśrodków ochrony prawnej, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiąjacy wykluczył odwołującego sięna podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a
ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowęw sprawie
zamówienia publicznego z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi
odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej
nastąpiło w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania, a wartośćniezrealizowanego
zamówienia wynosiła co najmniej 5% wartości umowy.
Wskazany przepis przewiduje wykluczenie wykonawcy w przypadku niewykonania
jakiegokolwiek wcześniejszego zamówienia publicznego u danego zamawiającego na skutek
okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, przy czym przerwanie realizacji
umowy mogło nastąpićw każdy sposób, tj. poprzez rozwiązanie umowy, jej wypowiedzenie
lub odstąpienie od niej. O tym,że okoliczności za niewykonanie umowy wskazująna
odpowiedzialnośćwykonawcy, decyduje zamawiający. Od decyzji zamawiającego
wykluczonemu wykonawcy służy odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.
Zakres badania przez KrajowąIzbęOdwoławcząokoliczności wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp może budzićwątpliwości. Zdaniem
Izby nieuprawnione jest stanowisko, iżw przypadku wykluczenia na podstawie wskazanego
przepisu Izba obowiązana jest wyłącznie zbadać, czy w danym przypadku doszło do
rozwiązania, wypowiedzenia lub odstąpienia od przez zamawiającego od umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz czy zamawiający uznał, iżowo rozwiązanie, wypowiedzenie
lub odstąpienie nastąpiło z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi
odpowiedzialność, przy jednoczesnym wypełnieniu przesłanek co do terminu zaprzestania
obowiązywania umowy oraz wartości niezrealizowanego zamówienia. Taka interpretacja
przepisu mogłaby powodowaćnadużycia ze strony zamawiających, albowiem kontrola
czynności wykluczenia byłaby w istocie fikcyjna. Skład orzekający Izby wyznaczony do
rozpoznania niniejszej sprawy przyjmuje zatem,że Izba obowiązana jest w pewnych
granicach badaćzasadnośćczynności wykluczenia.
W tym miejscu należy postawićpytanie o zakres takiego badania przez KrajowąIzbę
Odwoławczą. Zdaniem Izby nie można postawićsztywnej granicy, w obrębie której Izba jest
uprawniona do badania słuszności czynności wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a
ustawy Pzp. Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, iżkażdy przypadek wykluczenia
wykonawcy na podstawie wzmiankowanego przepisu należy rozpoznawaćoddzielnie, z
uwzględnieniem okoliczności danej sprawy. W niniejszym przypadku Izba uznała,że zakres
badania przez KIO wyznacza zakres kognicji sądu powszechnego, czyli Izba uprawniona jest
do badania podstaw czynności wykluczenia o tyle, o ile nie narusza ono kompetencji sądu
powszechnego.
Poza sporem jest, iżw dniu 23 lutego 2011 roku odwołujący się, działając w ramach
konsorcjum ze spółkąSB Granit SA z siedzibąw Skopje, złożył zamawiającemu
oświadczenie o odstąpieniu od umowy nr I/94/ZR-R-4/2010 z dnia 5 lutego 2010 roku. W
związku z powyższym w dniu 1 kwietnia 2011 roku konsorcjum wniosło pozew przeciwko
zamawiającemu do Sądu Okręgowego w Warszawie. W dniu 23 lutego 2012 roku
zamawiający złożył konsorcjum oświadczenie o odstąpieniu od umowy za 14-dniowym
wyprzedzeniem. Obie strony wskazały, iżpowodem złożonych oświadczeńo odstąpieniu,
były przyczyny leżące po stronie przeciwnej.
Wykonywanie umów, równieżtych zawartych w drodze postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, podlega reżimowi Kodeksu cywilnego. W myśl bowiem art. 139 ust.
1 ustawy Pzp do umów w sprawach zamówieńpublicznych stosuje sięprzepisy ustawy
Kodeks cywilny, o ile przepisy ustawy Pzp nie stanowiąinaczej. Ochrona prawna stosunków
wynikających z takiej umowy jest więc sprawącywilną, a zatem korzysta z domniemania
drogi sądowej. W myśl zaśart. 2 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego (K.p.c.) do
rozpoznawania spraw cywilnych powołane sąsądy powszechne, o ile sprawy te nie należą
do właściwości sądów szczególnych, oraz Sąd Najwyższy.
Z powyższego wynika,że poza kognicjąKrajowej Izby Odwoławczej pozostająspory
dotyczące skuteczności odstąpienia przez którąkolwiek ze stron od umowy cywilnoprawnej.
Dotyczy to zarówno badania ważności klauzul umownych traktujących o możliwości takiego
odstąpienia, jak równieżokoliczności, z powodu których do takiego odstąpienia doszło.
Materia ta, w przypadku umowy z dnia 5 lutego 2010 roku, jest obecnie przedmiotem
rozstrzygania przez Sąd Okręgowy w Warszawie.
Dokonując badania materiału dowodowego w dopuszczalnym zakresie Izba
stwierdziła,że brak jest podstaw do uznania,że wyłącznąwinęza zwłokęw wykonywaniu
prac związanych z budowąautostrady A4 ponosi odwołujący się. Izba w tym zakresie
potwierdza i uznaje za własne argumenty wskazane w uzasadnieniu postanowienia Sądu
Apelacyjnego w Warszawie z dnia 17 maja 2012 roku sygn. akt Acz 782/12 oddalającego
zażalenie zamawiającego na postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 6 maja
2011 roku sygn. akt I Co 22/10 oddalające wniosek o udzielenie zabezpieczenia Sąd, na
podstawie zgromadzonego w sprawie materiału procesowego, uznał,że nie budzi
wątpliwości, iżodwołujący siępozostawał w zwłoce w wykonywaniu prac związanych z
budowąautostrady A4, niemniej jednak z prowadzonej przez strony korespondencji wynika,że uchybienia występowały tak po stronie odwołującego się, jak i po stronie zamawiającego,
zaśodwołujący sięjako pierwszy powiadomił zamawiającego o odstąpieniu od umowy na
podstawie subklauzuli 16.2 warunków kontraktu.
Na podstawie przedstawionego przez strony materiału procesowego nie można
stwierdzić,że w chwili, kiedy zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy,
umowa ta nadal obowiązywała. Bezspornym jest,że obie strony kontraktu złożyły
oświadczenia o odstąpieniu. Na obecnym etapie postępowania nie wiadomo, które z tych
oświadczeń– chronologicznie pierwsze, dokonane przez odwołującego się, czy też
późniejsze oświadczenie, złożone przez zamawiającego – było skuteczne. Należy wskazać,że okoliczność, czy wykonawcy mieli podstawy do odstąpienia od umowy decyduje o tym,
czy w chwili składania analogicznego oświadczenia przez zamawiającego umowa nadal
istniała. Sam fakt,że zamawiający kwestionuje skutecznośćodstąpienia dokonanego przez
odwołującego sięnie może przesądzaćo takiej ocenie okoliczności faktycznych sprawy, tym
bardziej,że zamawiający nie kwestionuje,że nie uiścił na rzecz odwołującego sięcałej kwoty
wynagrodzenia za zrealizowanąprzez niego częśćrobót. Nie można zatem uznać,że
odstąpienie od umowy dokonane przez odwołującego siębyło nieuzasadnione i nie mogło
odnieśćskutków prawnych. Kwestie te wymagająwyjaśnienia i winny byćzbadane w
postępowaniu rozpoznawczym, gdzie sąd oceni, kiedy nastąpiło skuteczne odstąpienie od
umowy i jakie roszczenia przysługująz tego tytułu każdej ze stron.
Wskazując na powyższe Izba uznała,że obecnie nie można ustalić, czy w
rozpoznawanym przypadku zaszły przesłanki, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy
Pzp. W szczególności brak jest podstaw, by stwierdzić,że zamawiający istotnie odstąpił od
umowy z odwołującym sięani też,że odstąpienie to nastąpiło z powodu okoliczności, za
które odwołujący sięponosi odpowiedzialność. W tej sytuacji Izba uznała,że zamawiający,
wykluczając odwołującego sięz postępowania o udzielenie zamówienia naruszył przepis art.
24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp.
Izba zbadała również, czy wykluczenie odwołującego sięz postępowania o udzielenie
zamówienia nie naruszało przepisów dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i
Rady z dnia 31 marca 2004 roku w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (zwanej dalej: dyrektywąklasyczną).
Ponieważprzepis art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp wzbudza wiele wątpliwości co do jego
zgodności z art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy klasycznej skład orzekający w przedmiotowej
sprawie doszedł do wniosku, iżrozpoznawany przypadek winien byćzbadany równieżpod
względem przesłanek przewidzianych przez wskazany przepis dyrektywy.
W myśl art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy klasycznej (a na ów przepis powoływano się
podczas prac nad nowelizacjąwprowadzającąpunkt 1a do ust. 1 art. 24 ustawy Pzp) z
udziału w zamówieniu można wykluczyćkażdego wykonawcę, który jest winny poważnego
wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymiśrodkami przez instytucje
zamawiające). Przepisy dyrektywy nie zawierajądefinicji „poważnego wykroczenia
zawodowego”. Jak podnosi P. Trepte (Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej objęte
dyrektywąklasyczną, Warszawa-Katowice 2006 s. 62), wskazane w art. 45 ust. 2 dyrektywy
podstawy mająw niektórych przypadkach zastosowanie wobec wykonawców, którzy zostali
utworzeni jako spółki, a w innych – wobec osób indywidualnych, szczególnie w przypadku
skazania za działalnośćprzestępcząoraz typowe wykroczenia zawodowe popełniane przez
osoby indywidualne. Przypadkami naruszeńzawodowych, w sensie formalnym, zajmująsię
organizacje zawodowe, którym podlega dany zawód lub profesja. Zatem niewykonanie
umowy, nawet jeżeli jest to zamówienie publiczne, co do zasady nie może byćtraktowane
jako naruszenie zawodowe i stanowićpodstawy do wykluczenia.
Powyższe potwierdza równieżstanowisko Komisji Europejskiej wyrażone w opinii
sporządzonej w związku z pytaniem prejudycjalnym, dotyczącym zgodności przepisu art. 24
ust. 1 pkt 1a z przepisem art. 45 ust. 2 dyrektywy klasycznej, które Krajowa Izba
Odwoławcza w 2011 roku skierowała do Trybunału Sprawiedliwości. Zdaniem Komisji użyte
w dyrektywie klasycznej pojęcia sugerują,że zwykłe niedotrzymanie obowiązków umownych
lub mniej istotne naruszenia przepisów prawa nie kwalifikująsięjako poważne wykroczenia
zawodowe. Komisja poparła powyższąargumentacjęprzytaczając motyw 43 preambuły
dyrektywy klasycznej, wymieniający przykładowe wykroczenia zawodowe, za które uznaje
sięnieprzestrzeganie przez wykonawcęustawodawstwa krajowego, które stanowiło
przedmiot ostatecznego orzeczenia sądu lub decyzji mającej skutek równoważny. Zdaniem
Komisji brzmienie dyrektywy sugeruje,że podstawąwykluczenia powinno byćpoważne
niedochowanie przez wykonawcęobowiązku wynikającego z regulacji prawnych
dotyczących wykonywania danego zawodu, a nie zobowiązańumownych. A zatem
„poważne wykroczenie zawodowe” nie jest równoznaczne z niewykonaniem lub
nieprawidłowym wykonaniem umowy.
Stanowisko Komisji należy uznaćza uzasadnione, gdyżodstąpienie od umowy z
powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialnośćjest znacznie szerszą
podstawądo wykluczenia niżokreślone w dyrektywie klasycznej „poważne wykroczenie
zawodowe”. Tym bardziej, ze wykluczenie wykonawcy w trybie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy
Pzp nie musi byćuzależnione od winy, ale od okoliczności, za które wykonawca ponosi
odpowiedzialność.
Przyjmując zatem, wślad za przedstawionymi powyżej argumentami, iżniewykonanie
umowy nie jest poważnym wykroczeniem zawodowym, o którym mowa w art. 45 ust. 2 lit. d
dyrektywy klasycznej, Izba stwierdziła,że wykluczenie odwołującego sięz postępowania o
udzielenie zamówienia pozostaje w sprzeczności ze wskazanym przepisem dyrektywy.
Podsumowując powyższe Izba uznała,że czynnośćzamawiającego, polegająca na
wykluczeniu odwołującego sięz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp narusza zarówno ten przepis, jak i przepis art. 45
ust. 2 lit. b dyrektywy klasycznej. Tym samym czynnośćta, jako wadliwa, nie może sięostać,
w związku z czym Izba nakazała zamawiającemu jej unieważnienie i dokonanie czynności
wskazanych w sentencji wyroku.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
……………………………………….
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
