rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-06-04
rok: 2012
data dokumentu: 2012-06-04
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1016/12
KIO 1016/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2012 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Astaldi S.p.A. (pełnomocnik
konsorcjum), (2) TM.E S.p.A., (3) Termomeccanica Ecologia, adres dla pełnomocnika:
Via G.V. Bona 65, 00-156 Rzym, Włochy w postępowaniu prowadzonym przez Miejski
Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o., ul. Sulańska 13, 62-510 Konin
przy udziale:
A. wykonawcy RAFAKO S.A.
ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) WARBUD
S.A. (pełnomocnik konsorcjum), (2) VINCI Environnement SAS., (3) VINCI
Environnement Polska Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: Al. Jerozolimskie
162A,
02-342
Warszawa
zgłaszających
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Integral
Engineering und Umwelttechnik GmbH (pełnomocnik konsorcjum), (2) INTROL
S.A., (3) ERBUD S.A., adres dla pełnomocnika:
Grosse Neugasse 8, 1040
Wiedeń, Austria zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
D. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) BUDIMEX
S.A. (pełnomocnik konsorcjum), (2) Keppel Seghers Belgium NV, ul. Stawki 40,
01-040 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
E. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Bilfinger
Berger Budownictwo S.A. (pełnomocnik konsorcjum), (2) Valoriza Servicios
Medioambientales S.A., (3) JFE Engineering Corporation, adres dla
pełnomocnika: ul. Domaniewska 50A, 02-672 Warszawa zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
F. wykonawcy
Mostostal Warszawa S.A.,
ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
G. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) GROS-
POL Spółka z o.o. (pełnomocnik konsorcjum), (2) Jakob Stiefel GmbH, adres dla
pełnomocnika: ul. Żmigrodzka 7, 60-171 Poznań zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2012 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Astaldi S.p.A. (pełnomocnik
konsorcjum), (2) TM.E S.p.A., (3) Termomeccanica Ecologia, adres dla pełnomocnika:
Via G.V. Bona 65, 00-156 Rzym, Włochy w postępowaniu prowadzonym przez Miejski
Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o., ul. Sulańska 13, 62-510 Konin
przy udziale:
A. wykonawcy RAFAKO S.A.
ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) WARBUD
S.A. (pełnomocnik konsorcjum), (2) VINCI Environnement SAS., (3) VINCI
Environnement Polska Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: Al. Jerozolimskie
162A,
02-342
Warszawa
zgłaszających
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Integral
Engineering und Umwelttechnik GmbH (pełnomocnik konsorcjum), (2) INTROL
S.A., (3) ERBUD S.A., adres dla pełnomocnika:
Grosse Neugasse 8, 1040
Wiedeń, Austria zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
D. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) BUDIMEX
S.A. (pełnomocnik konsorcjum), (2) Keppel Seghers Belgium NV, ul. Stawki 40,
01-040 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
E. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Bilfinger
Berger Budownictwo S.A. (pełnomocnik konsorcjum), (2) Valoriza Servicios
Medioambientales S.A., (3) JFE Engineering Corporation, adres dla
pełnomocnika: ul. Domaniewska 50A, 02-672 Warszawa zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
F. wykonawcy
Mostostal Warszawa S.A.,
ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
G. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) GROS-
POL Spółka z o.o. (pełnomocnik konsorcjum), (2) Jakob Stiefel GmbH, adres dla
pełnomocnika: ul. Żmigrodzka 7, 60-171 Poznań zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu uznaćza bezskuteczne zastrzeżenie
przez wykonawców informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie załącznika nr 5 -
Wykaz robót budowlanych (…) oraz załącznika nr 6a – Wykaz osób (…) i w zakresie części
B (technicznej) oraz nakazuje odtajnienie tych informacji z uwzględnieniem wytycznych
zawartych w uzasadnieniu wyroku;
2. kosztami postępowania obciąża:
•
RAFAKO S.A.
ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz;
•
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) WARBUD
S.A. (pełnomocnik konsorcjum), (2) VINCI Environnement SAS., (3) VINCI
Environnement Polska Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: Al. Jerozolimskie 162A,
02-342 Warszawa;
•
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Integral
Engineering und Umwelttechnik GmbH (pełnomocnik konsorcjum), (2) INTROL
S.A., (3) ERBUD S.A., adres dla pełnomocnika:
Grosse Neugasse 8, 1040 Wiedeń,
Austria i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero gorszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Astaldi S.p.A.
(pełnomocnik konsorcjum), (2) TM.E S.p.A., (3) Termomeccanica Ecologia,
adres dla pełnomocnika: Via G.V. Bona 65, 00-156 Rzym, Włochy tytułem wpisu
od odwołania;
2.2. zasądza od RAFAKO S.A.
ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Astaldi
S.p.A. (pełnomocnik konsorcjum), (2) TM.E S.p.A., (3) Termomeccanica
Ecologia, adres dla pełnomocnika: Via G.V. Bona 65, 00-156 Rzym, Włochy
kwotę7866 zł 66 gr (słownie: siedem tysięcy osiemset sześćdziesiąt sześćzłotych,
sześćdziesiąt sześćgroszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
2.3. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) WARBUD S.A. (pełnomocnik konsorcjum), (2) VINCI Environnement SAS.,
(3) VINCI Environnement Polska Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: Al.
Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Astaldi S.p.A. (pełnomocnik
konsorcjum), (2) TM.E S.p.A., (3) Termomeccanica Ecologia, adres dla
pełnomocnika: Via G.V. Bona 65, 00-156 Rzym, Włochy kwotę7866 zł 67 gr
(słownie: siedem tysięcy osiemset sześćdziesiąt sześćzłotych, sześćdziesiąt
siedem groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
2.4. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) Integral Engineering und Umwelttechnik GmbH (pełnomocnik konsorcjum),
(2) INTROL S.A., (3) ERBUD S.A., adres dla pełnomocnika:
Grosse Neugasse
8, 1040 Wiedeń, Austria na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: (1) Astaldi S.p.A. (pełnomocnik konsorcjum), (2) TM.E
S.p.A., (3) Termomeccanica Ecologia, adres dla pełnomocnika: Via G.V. Bona
65, 00-156 Rzym, Włochy 7866 zł 67 gr (słownie: siedem tysięcy osiemset
sześćdziesiąt sześćzłotych, sześćdziesiąt siedem groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koninie.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 1016/12
Uzasadnienie
Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia – Konsorcjum Astaldi
S.p.A. Oraz TM.E S.p.A. Termomeccanica Ecologia (Włochy) [dalej także Odwołujący lub
Konsorcjum Astaldi] wnieśli odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.) [dalej:
ustawa Pzp] przez Zamawiającego - Miejski Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp.
z o.o., z Konina, którego przedmiotem jest „Budowa Zakładu Termicznego Unieszkodliwiania
Odpadów Komunalnych w Koninie w ramach projektu pn: „Uporządkowanie Gospodarki
Odpadami na terenie subregionu Konińskiego". Odwołanie zostało wniesione od niezgodnej
z prawem czynności odmowy udostępnienia zastrzeżonej przez Wykonawców treści ofert
złożonych w Postępowaniu. Działanie Zamawiającego polegające na odmowie dostępu do
zastrzeżonych treści ofert narusza zdaniem wykonawcy następujące przepisy ustawy Pzp
art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a także art. 86 ust. 1 i art. 96 ust. 3 ustawy Pzp.
Zdaniem wykonawcy wświetle przepisów prawa, podlegająudostępnieniu informacje
zawarte w szczególności; (1) w wykazie dotychczas wykonanych robót, (2) wykazie
personelu, oraz (3)części B oferty, która nie zawiera indywidualnych rozwiązańlub
stanowiących know-how wykonawcy. W uzasadnieniu podał,że w postępowaniu, którego
dotyczy niniejsze odwołanie zostały złożone oferty przez dziesięciu wykonawców, a
mianowicie przez:
1. Konsorcjum firm: H. Cegielski-PoznańS.A., GROS-POL Plus Sp. z o.o., Jakob Stiefel
GmbH, które zastrzegło, jako tajemnicęprzedsiębiorstwa (1)całątreśćzałącznika nr 6a
zawierającego wykaz osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, (2)
Opis ogólny projektu oraz (3) częśćB oferty stanowiącąjej częśćtechnicznąwraz z
rysunkami oraz dokumentacjątechniczną[Konsorcjum GROS-POL Plus];
2. Konsorcjum firm: INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH (Austria) (lider),
INTROL S.A., ERBUD S.A., które zastrzegło jako tajemnicęprzedsiębiorstwa (1)całątreść
załącznika nr 6a zawierającego wykaz osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia oraz (2) częśćB oferty stanowiącąjej częśćtechnicznąw tym opisy
techniczne, rysunki i opisy rysunków [Konsorcjum Erbud];
3. Konsorcjum firm: BUDIMEX S.A., Keppel Seghers Belgium N.V., które zastrzegło jako
tajemnicęprzedsiębiorstwa (1)opis techniczny wszystkich węzłów technologicznych
instalacji, w tym tekst opisowy, rysunki, schematy, tabele i inne informacje czyli częśćB
oferty stanowiącąjej częśćtechnicznąw tym opisy techniczne, rysunki oraz opisy
rysunków [Konsorcjum BUDIMEX];
4. Konsorcjum firm: WARBUD S.A. (lider), VINCI Environnement SAS (Francja), VINCI
Environnement Polska Sp. z o.o., które zastrzegło jako tajemnicęprzedsiębiorstwa (1)całą
treśćzałącznika nr 6a zawierającego wykaz osób, które będąuczestniczyćw
wykonywaniu zamówienia, (2) załącznik nr Ib Wykaz gwarancji i parametrów
gwarantowanych, a także (3) informacje stanowiące podstawędo oceny oferty w
kryterium technicznym oraz (4) całąCzęśćB oferty stanowiącąjej częśćtechniczną
Konsorcjum firm: [Konsorcjum WARBUD];
5. RAFAKO S.A., która zastrzegła jako tajemnicęprzedsiębiorstwa (1) całątreśćzałącznika
nr 6a zawierającego wykaz osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia
oraz CzęśćB oferty stanowiącąjej częśćtechniczną[wykonawca RAFAKO];
6. STRABAG Sp. z. o.o. która zastrzegła jako tajemnicęprzedsiębiorstwa (1) całątreść
załącznika nr 6a zawierającego wykaz osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia oraz (2) CzęśćB oferty stanowiącąjej częśćtechniczną, a także (3) załącznik
nr 5 zawierający wykaz robót [wykonawca STRABAG];
7. Konsorcjum firm: Bilfinger Berger Budownictwo S.A. (lider), Valoriza Servicos
Medioambientales S.A., JFE Engineering Corporation, które zastrzegło jako tajemnicę
przedsiębiorstwa (1) całątreśćCzęści B oferty stanowiącąjej częśćtechniczną
[Konsorcjum Bilfinger Berger] ;
8. Mostostal Warszawa S.A., która zastrzegła jako tajemnicęprzedsiębiorstwa (1) całątreść
Części B oferty stanowiącąjej częśćtechniczną[wykonawca Mostostal];
9. Konsorcjum firm: Polimex-Mostostal S.A., Fisia Babcock Environment GmbH, które
zastrzegło jako tajemnicęprzedsiębiorstwa(1) całątreśćCzęści B oferty stanowiącąjej
częśćtechniczną[Konsorcjum Polimex-Mostostal].
Podał także,że Odwołujący zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 25.04.2012 r. zastrzegł jedynie
jako tajemnicęprzedsiębiorstwa - informacje dotyczące indywidualnie zaprojektowanych
rozwiązańtechnologicznych i konstrukcyjnych oraz dobranych systemów i urządzeń
składających sięna dostosowane do potrzeb Zamawiającego rozwiązanie stanowiące know-
how Odwołującego. Wskazał również,że - jak wielokrotnie podkreślano w doktrynie i
orzecznictwie - zasada jawności, jako podstawowa zasada systemu zamówieńpublicznych
doznaje ograniczeńjedynie w sytuacji wskazanej w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, gdy wykonawca
zastrzegł w ofercie bądźwe wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu informacje
stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa. Zgodnie z dyspozycjąart. 11 pkt 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pod pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa należy
rozumiećnieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Wskazując na orzecznictwo (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., sygn.
akt I CKN 304/00), wykonawca stwierdził,że aby danąinformacjęuznaćza tajemnicę
przedsiębiorstwa muszązostaćspełnione łącznie następujące warunki: (1)informacja ma
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający
wartośćgospodarczą,(2) informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
(3)podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Podał
także,że informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy sposobów
wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informacjęorganizacyjną
przyjmuje sięcałokształt doświadczeńi wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja
stanowiąca tajemnicęprzedsiębiorstwa nie może byćujawniona do wiadomości publicznej,
co oznacza,że nie może to byćinformacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na
prowadzonądziałalnośćsązainteresowane jej posiadaniem. Zgodnie z powołanym
wyrokiem Sądu Najwyższego „Informacja (wiadomość) "nieujawniona do wiadomości
publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na swój zawód są
zainteresowane w jej posiadaniu. Taka informacja podpada pod pojęcie "tajemnicy", kiedy
przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicądla pewnych kół odbiorców,
konkurentów i wola ta dla innych osób musi byćrozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko
dorozumianej, może ona byćnieznana, ale nie będzie tajemnicą. Informacja nieujawniona do
wiadomości publicznej traci ochronęprawną, gdy każdy przedsiębiorca (konkurent)
dowiedziećsięo niej może drogązwykłąi dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomośćjest
przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z towaru wystawionego na widok publiczny
każdy fachowiec poznaćmoże, jakąmetodęprodukcji zastosowano." Trzeba teżpamiętaćże koniecznąprzesłanądo uznania danej informacji jako stanowiącej tajemnicę
przedsiębiorstwa jest teżpodjęcie uprzednio niezbędnych działańw celu zachowania ich w
poufności. Jak wskazuje Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 marca 2003 r., I CKN 89/01:
„wykorzystywanie we własnej działalności gospodarczej informacji, co do których
przedsiębiorca (pracodawca) nie podjął uprzednio niezbędnych działańw celu zachowania
ich w poufności, należy traktowaćjako wykorzystanie powszechnej wiedzy, do której
przedsiębiorca nie mażadnych ustawowych uprawnień. Innymi słowy, przepis art. 11 ust. 4
ustawy oznk wyklucza uznanie za tajemnicęprzedsiębiorstwa informacji, które osoba
zainteresowana może uzyskaćw zwykłej i dozwolonej drodze (wyrok SN z dnia 3
października 2000 r., I CKN 304/00, OSNC 2001/4/59; wyrok SN z dnia 5 września 2001 r., I
CKN 1159/00, OSNC 2002/5/67)." Wykonawca podał także,że w wyroku z dnia 3
października 2000 r., I CKN 304/00 Sąd Najwyższy stwierdził: „Podjęcie niezbędnych działań
w celu zachowania poufności informacji ma prowadzićdo sytuacji, w której chroniona
informacja nie może dotrzećdo wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bezżadnych specjalnych starańz ich strony. Zatem, jak zauważa sięw literaturze przedmiotu, na
przedsiębiorcy spoczywa dodatkowy ciężar podjęcia odpowiednich działańorganizacyjnych i
porządkowych w celu utrzymania danej wiadomości w tajemnicy." Ponadto zgodnie z
wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2007 r., V CSK 444/06 (…) Zarówno art. 39
ust. 2 TRIPS, jak i art. 11 ust. 4 z.n.k. nie precyzujądokładnie, jakim konkretnie działaniom
ochronnym musząbyćpoddane tajemnice przedsiębiorstwa (informacje nieujawnione), aby
można było traktowaćje jako poufne. W unormowaniach tych mówi sięjedynie,że działania
te musząbyć"odpowiednie" (art. 11 ust. 4 z.n.k.), "rozsądne w danych okolicznościach" (art.
39 ust. 2 TRIPS). Ocena określonych działańjako odpowiednich, czy teżrozsądnych w
rozumieniu powołanych przepisów, może przedstawiaćsięróżnie w zależności od
okoliczności
konkretnego
przypadku.
Podkreślić
należy,że
pojęcie
tajemnicy
przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o
zamówienie publiczne, powinno byćinterpretowaneściśle (co podkreśla Sąd Najwyższy w
uchwale z dnia 21 października 2005 r., III CZP 74/05 wskazując, iż: „Jednąz zasad
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia jest przewidziana w art. 8 ust. 1 Pr.z.p.
zasada jawności postępowania, z ustawowo określonymi wyjątkami, pozwalającymi na
ograniczenie dostępu do określonych informacji. Przepis art. 8 ust. 2 Pr.z.p., zawierający
wyjątek od zasady zawartej w art. 8 ust. 1 Pr.z.p., jestźródłem uprawnienia zamawiającego
ograniczenia dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia,
jednak skorzystanie z tego uprawnienia ustawodawca ograniczył tylko do przypadków
określonych w ustawie"). Dla skutecznego dokonania zastrzeżenia niezbędne jest wykazanie
przesłanek zasadności takiego zastrzeżenia. Wykonawca dokonujący zastrzeżenia winien
przedstawićstosowne dowody,że zastrzegana informacja podlega ochronie ze względu na
swój charakter oraz,że legalnądrogąnie można jej uzyskać, a przedsiębiorca podjął
niezbędne kroki w celu zachowania jej poufności, a także wskazaćna posiadanąprzez nią
wartośćgospodarczą. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lutego 2011
r., Sygn. akt: KIO 73/11, KIO 74/11, KIO 75/11, KIO 76/11, KIO 77/11, KIO 78/11, KIO 83/11,
KIO 84/11, wymóg skuteczności zastrzeżenia w postaci nieujawnienia do wiadomości
publicznej nie zostaje spełniony w sytuacji, gdy wykonawcy, którzy nie utajnili treści swoich
(....) wykazywali siędoświadczeniem w wykonaniu tożsamych zamówień, co do których inni
wykonawcy zdecydowali sięna zastrzeżenie tych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazał równieżna kim spoczywa dowód w przypadku zarzutu
nieuzasadnionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie jest takim podmiotem
Odwołujący, który nie ma możliwości zapoznania sięz treściązastrzeżonych przez
wykonawców dokumentów, lecz składający zastrzeżenie. To nie Odwołujący winien
przedstawićdowody na bezskutecznośćzastrzeżeńujętych w ofertach. Ciężar udowodnienia
skuteczności poczynionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na
podmiocie, który z tego działania wyciąga korzystne dla siebie skutki prawne, w tym
przypadku spoczywa on na wykonawcach, którzy takie zastrzeżenie poczynili. Gdyby
okazało się,że wyjaśnienia wykonawców złożone w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego nie potwierdziły, konieczności objęcia tajemnicąprzedsiębiorstwa
zastrzeżeńpoczynionych w ofertach, to takie zastrzeżenia należy uznaćza niebyłe i odtajnić
treśćofert. W celu wykazania sięspełnieniem przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa nie
wystarczy powołanie sięna bogate orzecznictwo w tym zakresie, lecz rzeczywiste wykazanie
spełnienia powyższych przesłanek w konkretnym stanie faktycznym. Za niewystarczające
należy uznaćwyjaśnienia wykonawców, powołujących sięw treści wyjaśnieńna określone
regulacje, jednak nieprzedstawiających w tym zakresieżadnych dowodów. Zgodnie z
uchwałąSądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05),
zamawiający winien zbadać„skutecznośćdokonanego przez oferenta (...) zastrzeżenia
dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań
wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia
bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie
zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji." We wskazanym wyroku Sąd Najwyższy
podniósł,że: „badanie przez zamawiającego skuteczności dokonanego przez oferenta
zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji mieści sięw płaszczyźnie obowiązków, a nie
uprawnieńzamawiającego." Jak słusznie wskazuje KIO w wyrok z dnia 26 stycznia 2012 r.,
KIO 100/12: „Niewykonanie tego obowiązku może doprowadzićdo wadliwości postępowania
o udzielenie zamówienia mogącego skutkowaćwadąuniemożliwiającązawarcie ważnej
umowy o wykonanie przedmiotu zamówienia. Okolicznośćta może byćponadto
przedmiotem oceny organów uprawnionych do badania kwestii związanych z naruszeniem
dyscypliny finansów publicznych w zakresie racjonalności, gospodarności wydatkowaniaśrodków publicznych." Nie ulega wątpliwości,że niektóre informacje zawarte we wnioskach
czy teżw ofertach dotyczące chociażby relacji handlowych z innymi podmiotami - często
niechętnie sąupubliczniane przez wykonawców, ze względu na prowadzonąpolitykęfirmy,
jednak powyższy argument nie daje wykonawcy podstaw do zastrzegania takich informacji,
jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednakże należy miećna uwadze,że: „Zgodnie z przyjętym
w literaturze przedmiotu poglądem, decyzja o utajnieniu poszczególnych informacji nie może
wynikaćtylko ze swobodnego uznania przedsiębiorcy, lecz powinna opieraćsięna
uzasadnionym przypuszczeniu,że dana wiadomośćnie była jeszcze publicznie znana,że jej
ujawnienie zagrażałoby istotnym interesom przedsiębiorcy orazże wiadomośćta może być
uważana za poufnąwświetle zwyczajów i praktyki danej branży lub zawodu." (tak: wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00) Ponadto trzeba miećna
uwadze,że: „Zastrzeżenie dochowania poufności, złożone w ofercie wybranej w celu
uniemożliwienia innym wykonawcom wglądu do dokumentów ofertowych, nie stanowi
podjęcia niezbędnych działańw celu zachowania poufności i narusza podstawowa zasadę
jawności obowiązującąw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego" ( tak: wyrok
SO w Kaliszu z 25.02.2005 r., sygn. akt II Ca 706/04). Jak zauważyła KIO w powoływanym
wyroku 331/12: „Zastrzeganie informacji zawartych w wnioskach/ ofertach - stało się
wielokrotnie - sposobem na pozbawianie konkurentów możliwości podważenia i zaskarżenia
dokumentów i danych zawartych w złożonych wnioskach/ ofertach. Zamawiający zaś
uchylając sięod obowiązku rzetelnego zbadania takiego zastrzeżenia niejednokrotnie
bezkrytycznie przyjmuje takie zastrzeżenia, nawet w przypadkach, gdy wykonawca
zastrzega wszystkie bądźwiększośćinformacji - co zdaniem Izby zasługuje na dezaprobatęi
prowadzi do złamania podstawowej zasady, jakąjest zasada jawności. Należy zauważyć,że
wykonawca, przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinien
liczyćsięze wszystkimi jego konsekwencjami, t.j. chociażby,że częśćz informacji - istotnych
dla niego z subiektywnego punktu widzenia - ze względu no zasadęjawności zostanie
udostępniony innym wykonawcom uczestniczącym w tym postępowaniu. Izba przypomina,że obowiązkiem spoczywającym na Zamawiającym, jest w każdym przypadku zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do
każdego zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodząprzesłanki do zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa". Podobnie KIO w wyroku z dnia 26 stycznia 2012 r., KIO 100/12:
„Nie można akceptowaćcoraz częstszych praktyk,że wykonawcy zajmujący drugąpozycję
na listach rankingowych oceny i wyboru ofert, nie sąw stanie wżaden sposób sprawdzić,
czy inna złożona oferta jest zgodna z wymaganiami zamawiającego opisanymi w SIWZ, gdyż
wykonawcy coraz częściej zastrzegająinformacje, które przy dokładnej analizie nie spełniają
wymogów z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. (...) Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz winienżądaćod wykonawcy wykazania i co
najmniej uprawdopodobnienia, ze zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w
sposób uprawniony. Brak wyjaśnieńlub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnieńwinno
wskazywaćna niezasadnośćdokonanego zastrzeżenia. Wykonawca który zamierza
zastrzec częśćoferty jako tajemnicęprzedsiębiorstwa winien w zakresie niezbędnym i
uzasadnionym przepisami prawa, wskazaćwiadomości mające zostaćpoufnymi, a następnie
na wezwanie Zamawiającego w sposób pełny i precyzyjny odnieśćsiędo każdego
zastrzeżonego dokumentu lub do jego utajnionej części. Te wyjaśnienia winny byćna tyle
pełne aby umożliwićzarówno zamawiającemu jak i organowi rozpatrującemu ewentualne
odwołanie w tym zakresie, odniesienie siędo zastrzeżonych informacji". KIO w cyt. wyroku z
dnia 26 stycznia 2012 podkreśliła,że (…) Nie jest zatem wystarczające wskazanie w
wyjaśnieniach,że zastrzegane informacje zostały przygotowane specjalnie dla tego
postępowania i zawierajądane o charakterze technologicznym i organizacyjnym, posiadają
indywidualny charakter i stanowiąknow-how wykonawcy. Ponadto zwrócićnależy uwagę,że
przepis art. 8 ust. 3 p.z.p. implementuje art. 6 dyrektywy europejskiej 18/2004. Jak słusznie
zauważa KIO w wyroku z dnia 18 stycznia 2012 r., KIO 59/12, Trybunał Sprawiedliwości Unii
europejskiej (TS) w swoich orzeczeniach dotyczących tej materii kładzie nacisk na
zbilansowanie interesu wykonawcy w zachowaniu poufności pewnych informacji z
koniecznościązapewnienia ochrony prawnej innym wykonawcom. Zamawiający dokonując
badania zasadności utajnienia części oferty winien rozważyćczy zastrzeżone przez
wykonawcęinformacje mające co prawda charakter poufny, posiadajądla wykonawcy
wartośćgospodarcząna tyle dużą, iżprawo do poufności przeważa nad zasadąjawności
postępowania. W wymienionym wyroku KIO stwierdza,że „(...) zamawiający powinien
dokonaćanalizy prawidłowości zastrzeżenia pewnych informacji z oferty jako tajemnicy
przedsiębiorstwa nie tylko analizując określony dokumenty jako całość, ale jego
poszczególne zwroty czy wyliczenia które mogąstanowićtajemnicąprzedsiębiorstwa. Takimi
informacjami zasadnie zastrzeżonymi mogąbyćnp. tylko nazwa określonego partnera
handlowego, istotne postanowienia porozumieńpartnerskich czy pewne dane stanowiące
określona wartośćgospodarcządla danego wykonawcy. Tym samym w danym dokumencie
oferty mogązostaćutajnione tylko określone jego części, stanowiące fragment danego
dokumentu. Dlatego teżutajnienie w ofercie wybranego wykonawcy ponad 130 stron oferty
we wszystkich jej elementach kłóci sięz obowiązkiemścisłej interpretacji tego przepisu."
Wskazując na dotychczas wymienione zarzuty podał,że zastrzeżenie treści
załącznika nr 5 do oferty - wykaz zrealizowanych zamówień, jakichżąda Zamawiający,
obejmujące dane dotyczące przedmiotu zamówienia, wartości usługi/dostawy, terminu
realizacji nie mogąstanowićtajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, w szczególności jeśli sąudostępniane przez samego wykonawcę,
np. w Internecie. Zwrócił przykładowo uwagęna wyrok KIO z dnia 5 września 2008 r.,
KIO/UZP 874/08, zgodnie z którym: „Na podstawie informacji dostępnych na stronie
internetowej B. Sp. z o.o. Izba ustaliła,że Wykonawca udostępnił informacjęo systemach
objętych wykazem, ze wskazaniem ich celu, zakresu, jak równieżklientów, dla których były
one realizowane. Tym samym informacje objęte wykazem zamówień(przedmiot oraz
odbiorca) nie spełniająjednej z przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. nieujawnienia do wiadomości publicznej. Ponieważ
informacje dotyczące wartości zamówienia, jak i daty realizacji wynikająpośrednio z warunku
określonego przez Zamawiającego, Izba uznała, iżnie stanowiąone tajemnicy
przedsiębiorstwa. Każdy zainteresowany może określićminimalnąwartośćobjętych
wykazem systemów (900.000 PLN), jak równieżokres, w którym miały byćrealizowane (3
lata przed wszczęciem postępowania). Mając na uwadze przede wszystkim okoliczność, iż
sam Wykonawca podał do publicznej wiadomości na własnej stronie internetowej informacje
o wykonywanych przez niego systemach, a którąto informacjęnastępnie zastrzegł jako
tajemnicęprzedsiębiorstwa, Izba uznała, iżwykaz usług nie może korzystaćz ochrony
wprowadzonej artykułem 8 ust. 3 ustawy p.z.p". Tajemnicąprzedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy Pzp nie sąteż, co do zasady, dokumenty potwierdzające należyte
wykonanie czy wykonywanie usług/dostaw, które ze swej istoty stanowiąjedynie
potwierdzenie,że zostały wykonane w sposób należyty. Stąd zastrzeżenie poczynione przez
WykonawcęSTRABAG Sp. z o.o., który zastrzegł jako tajemnicęprzedsiębiorstwa wykaz
robót zawarty w załączniku nr 5 do oferty, nie może byćuznane za korzystające z ochrony
prawnej i jako takie musi podlegaćodtajnieniu. Wykaz sam w sobie, tylko poprzez
nagromadzenie, w jednym zestawieniu informacji, nie może stanowićtajemnicę
przedsiębiorstwa. O tajemnicy przedsiębiorstwa decyduje bowiem charakter informacji, jakie
zostały zastrzeżone a nie ich ujęcie w jednym dokumencie: „Zastrzeżeniu oferty jako
tajemnica przedsiębiorstwa może podlegaćtylko niezbędny jej fragment czy nawet określony
zapis, chyba,że ujawnienie tej części informacji stanowiłoby podstawędo skutecznej
dedukcji na temat całości informacji objętych tajemnicąprzedsiębiorstwa, ale ten fakt to
wykonawca, winien wykazaćzamawiającemu. Ocenie zamawiającego winien podlegać
każdy zastrzeżony dokument oferty, każda jego strona (...) wynikająca z art. 8 ust. 1 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. ustawy p.z.p., zasada jawności postępowania o zamówienia
publicznego, obok zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest
zasadągeneralna prawa zamówieńpublicznych." (wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2012 r., KIO
100/12). Jak wskazano w wyroku KIO nr 331/12: „Podkreślenia równieżwymaga,że
informacje zawarte w wykazie zrealizowanych zamówień, jakichżąda zamawiający
obejmujące dane dotyczące: przedmiotu zamówienia, wartości usługi/dostawy, terminu
realizacji nie mogąstanowićtajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zatem jawnośćinformacji dotycząca nazw odbiorców, dat
wykonania czy wartości nie może byćw tym przypadku ograniczona. Izba powołuje w tym
miejscu tezęwyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 września 2001 r. (sygn. akt I CKN
1159/2000), gdzie wskazano,że: „zakresem tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogąbyćobjęte
informacje powszechnie znane lub takie, o których treści każdy zainteresowany może się
legalnie dowiedzieć". Informacja nieujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę
prawną, gdy każdy przedsiębiorca (konkurent) dowiedziećsięo niej może drogązwykłąi
dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomośćjest przedstawiana w pismach fachowych lub
gdy z samego produktu każdy fachowiec poznaćmoże kto danąusługęwykonał (podobnie
Wyrok SN z dnia 3 października 2000 r. I CKN 304/00 OSNC 2001/4/59). Tym samym Izba
uznała,że skoro wykonawca nie rozciągnął ochrony na informacje w składanych
wyjaśnieniach - wyjaśnienia składanie przez IBM Polska Sp. z o.o. w piśmie z dnia 23
stycznia 2012 r. - to należało uznać,że powyższe informacje nie mająjużdla wykonawcy
szczególnego charakteru i nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa. Pogląd powyższy został
wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lutego 2011 r., Sygn. akt: KIO
73/11, KIO 74/11, KIO 75/11, KIO 76/11, KIO 77/11, KIO 78/11, KIO 83/11, KIO 84/11.
Stanowisko Izby wydaje siębyćtym bardziej zasadne, uwzględniając okoliczność,że
Zamawiający przesyłając dokumentacjędo Krajowej Izby Odwoławczej w związku z
toczącym siępostępowaniem odwoławczym, umieścił powyższy dokument w części
dotyczącej przebiegu postępowania, nie zastrzegając,że jest to dokument objęty tajemnicą
przedsiębiorstwa. Wykonawcy - z uwagi na brak takiego zastrzeżenia - zgodnie z § 8 ust. 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 48, poz. 280) mogli zapoznaćz jego
treścią". W tym zakresie Izba wzięła pod uwagę, nie tyle kwestie charakteru podmiotu na
rzecz, którego zrealizowano zamówienie, ale faktże wbrew stanowisku Zamawiającego, a
głównie Przystępującego, w zakresie informacji dotyczących tych zamówieńnie zachowano
wszystkich trzech przesłanek wynikających z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Należy bowiem wskazać,że zostały ujawnione do wiadomości publicznej dane dotyczące niniejszych zamówień, tzn.
tak stron, wartości zamówienia, terminu wykonania, jak i szczegółowego przedmiotu
zamówienia, czy teżwzoru umowy. Niniejsze dane sąpowszechnie dostępne i każdy
zainteresowany może je uzyskaćna stronach internetowych podmiotu zamawiającego, jak i
w publikatorze ogłoszeńo udzieleniu zamówienia. Tym samym informacje objęte wykazem
wykonanych usług (strony, przedmiot, przyporządkowanie dokonane przez Przystępującego
względem warunków wymaganej wiedzy i doświadczenia, data wykonania oraz wartość
zamówienia), jak i informacje objęte dokumentami potwierdzającym należyte wykonanie
wykazanych usług nie spełniają, jednej z przesłanek o których mowa w art. 11 ust. 4 u.z.n.k.,
tj. nie ujawnienia do wiadomości publicznej. W konsekwencji Izba uznała, iżpoz. 1 i 3
wykazu wykonanych usług nie może korzystaćz ochrony wprowadzonej art. 8 ust. 3 p.z.p.
Odwołujący zwrócił uwagętakże na postanowienie KIO z dnia 20 lipca 2011 r., KIO 1438/11:
„W tym zakresie Izba wzięła pod uwagę, nie tyle kwestie charakteru podmiotu na rzecz,
którego zrealizowano zamówienie, ale fakt,że wbrew stanowisku Zamawiającego, a głównie
Przystępującego, w zakresie informacji dotyczących tych zamówieńnie zachowano
wszystkich trzech przesłanek wynikających z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Należy bowiem wskazać,że zostały ujawnione do wiadomości publicznej dane dotyczące niniejszych zamówień, tzn.
tak stron, wartości zamówienia, terminu wykonania, jak i szczegółowego przedmiotu
zamówienia, czy teżwzoru umowy. Niniejsze dane sąpowszechnie dostępne i każdy
zainteresowany może je uzyskaćna stronach internetowych podmiotu zamawiającego, jak i
w publikatorze ogłoszeńo udzieleniu zamówienia. Tym samym informacje objęte wykazem
wykonanych usług (strony, przedmiot, przyporządkowanie dokonane przez Przystępującego
względem warunków wymaganej wiedzy i doświadczenia, data wykonania oraz wartość
zamówienia), jak i informacje objęte dokumentami potwierdzającym należyte wykonanie
wykazanych usług nie spełniają, jednej z przesłanek o których mowa wart. 11 ust. 4 u.z.n.k.,
tj. nie ujawnienia do wiadomości publicznej." Wślad za Sądem Najwyższym równieżw
orzecznictwie sądów okręgowych podkreśla się,że nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa
informacje możliwe do pozyskania drogązwykłąi dozwoloną, bez specjalnych starań(wyrok
sądu apelacyjnego w Gdańsku z dn. 22.04.2008, I ACa 1467/07). Drugi z zarzutów
dotyczący zastrzeżenia w całości, przez wykonawców wskazanych wyżej pod numerami
1,2,4,5 i 6, wykazu personelu zostało dokonane – zdaniem Odwołującego - z naruszeniem
przepisów art. 7 ust. 3 Pzp i art. 11 ust. 4 UZNK. Zgodnie z wymogami SIWZ wykaz osób
miał zawieraćinformacje dotyczące doświadczenia tych osób w realizacji kontraktów
publicznych, a więc z natury swej jawnych, jak równieżodpowiednie kwalifikacje, których
potwierdzeniem sąwydane zgodnie z odpowiednimi przepisami uprawnienia budowlane.
Wykonawcy dokonując zastrzeżenia odnośnie wszystkich informacji zawartych w wykazie
uczynili to z naruszeniem przepisów, bowiem informacje dotyczące zarówno kwalifikacji
danej osoby, jak i jej doświadczenia sąinformacjami z natury jawnymi, czy to z uwagi na
jawnośćumów w sprawach zamówieńpublicznych, czy to ze względu na wymogi wynikające
z ustawy Prawo budowlane. Odmiennie niżw przypadku innych specjalności np.
informatyków kwestie dotyczące wymaganych kwalifikacji osób uczestniczących w procesie
budowlanym regulująodpowiednie przepisy prawa budowlanego, gdzie dla pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie wymagane jest posiadanie uprawnień
budowlanych i wpis na listęwłaściwej izby samorządu budowlanego (właściwej okręgowej
Izby Inżynierów Budownictwa). Odwołujący wskazał,że zarówno w sytuacji gdy wykonawcy,
dla wykazania spełnienia warunku opisanego przez Zamawiającego, korzystająz własnych
pracowników, jak i w sytuacji, gdy korzystająz zasobów podmiotów trzecich mająobowiązek
udowodnićZamawiającemu możliwośćpowołania sięna te zasoby. Tylko kompletowanie
zespołu specjalistów na etapie przed złożeniem oferty, zdaniem wykonawcy, może być
objęte tajemnicąz uwagi na fakt potencjalnej możliwości działańze strony konkurencji,
zwłaszcza w przypadku rzadkich poszukiwanych na rynku specjalności. Stąd z natury inaczej
należy podchodzićdo wykazów składanych na etapie przed złożeniem oferty, we wnioskach
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a inaczej do tych składanych wraz z wiążącymi
ofertami. Z chwiląbowiem złożenia oferty tajemnica ta ustaje w czasie i powinna przestać
byćchroniona, chociażwcześniej mogła byćchroniona z uwagi na koniecznośćdochowania
przez wykonawcęstaranności w takim zawarciu umów z kandydatami, aby interes
Zamawiającego był chroniony, tzn. aby rzeczywiście było możliwe powołanie sięna te
zasoby w dniu złożenia oferty. Wobec powyższego każdy z kandydatów powinien złożyć
wykonawcy zobowiązanie do udostępnienia swej osoby, w przypadku udzielenia zamówienia
temu wykonawcy. Nie sposób inaczej potraktowaćpoczynionego przez wykonawców
zastrzeżenia, jak tylko jako próbęutrudnienia zweryfikowania przez innych wykonawców
składających ofertęspełnienia przez kandydatów warunków udziału w postępowaniu. W
ostateczności, gdyby wykonawcy dokonujący przedmiotowego zastrzeżenia rzeczywiście
upatrywali w jego dokonaniu działańzgodnych z prawem, chroniących ich interes
gospodarczy, to winni jedynie dokonaćzastrzeżenia informacji w zakresie podawanych imion
i nazwisk poszczególnych kandydatów oraz np. numerów uprawnień, czyli tych danych
identyfikacyjnych, które mogłyby utożsamićosobęz opisanymi kwalifikacjami. Informacje
zawarte w tym wykazie nie sąbowiem na tyle ze sobąpowiązane,że ujawnienie informacji z
jednej pozycji skutkuje ujawnieniem informacji zawartych w innych pozycjach wykazu. Na
poparcie stanowiska wskazał,że skład orzekający Izby w sprawie o sygn. akt KIO/UZP
2555/08, stwierdził, iżnie mogązostaćobjęte tajemnicąprzedsiębiorstwa wykazy osób,
które będąwykonywały zamówienie wraz z informacjąo ich kwalifikacjach, a także obsada
osobowa na poszczególnych powierzchniach. Informacje zamieszczone w wymienionych
wykazach sąinformacjami jawnymi i zawierająwyłącznie dane wymagane przez
zamawiającego w publicznym ogłoszeniu i specyfikacji. Skład orzekający Izby podzielił
pogląd wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Koszalinie z dnia 8 grudnia 2005 r. (sygn.
akt VIII Ca 881/05), który stwierdził, że nie jest możliwe utajnienie dokumentów
potwierdzających posiadanie przez osoby odpowiednich uprawnień, w tym także
posiadanych kwalifikacji. Ponadto zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Koszalinie z
8.12.2005 r., sygn. akt VII Ca 881/05, cyt. „Nie spełniająprzesłanek uznania za tajemnice
przedsiębiorstwa (...) wykaz wykonanych w ostatnich trzech latach usług, wykaz osób
przewidzianych do realizacji zamówienia wraz z dokumentami poświadczającymi ich
kwalifikacje (...), gdyżmieszcząsięone w katalogu dokumentów i informacji, których możeżądaćzamawiający w celu wykazania spełniania warunków do udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Ustawowe prawożądania tego rodzaju dokumentów przez
zamawiającego wyklucza możliwośćzastrzeżenia przez oferenta wyłączenia ich jawności".
W odniesieniu do zarzutu zastrzeżenia całej treści Części B oferty stanowiącej jej część
technicznąstwierdził,że wszyscy wymienieni w treści niniejszego odwołania wykonawcy - za
wyjątkiem Odwołującego - zastrzegli w sposób nieuprawniony w swych ofertach całąCzęść
B oferty stanowiącąjej częśćtechniczną. Zgodnie z treściąformularza oferty zawartego w
SIWZ w części technicznej wykonawca był zobowiązany zamieścićopis techniczny
wszystkich węzłów technologicznych instalacji w takim stopniu szczegółowości i
jednoznaczności, aby pozwoliło to na przeprowadzenie przez Zamawiającego pełnej oceny,
czy przedstawiona oferta wypełnia wszystkie wymagania technologiczne i techniczne
określone w rozdziałach 1.9 (Ogólne właściwości funkcjonalno-użytkowe), 1.10.1
(Rozwiązania technologiczne) oraz 1.10.2 (Rozwiązania architektoniczno-budowlane)
Programu Funkcjonałno-Użytkowego (Załącznik nr 10 do SIWZ). Opis ten powinien
obejmowaćco najmniej, ale nie wyłącznie: (1) zestawienie założeńi parametrów
wyjściowych przyjętych przez Wykonawcędo opracowania oferowanej konfiguracji
technologicznej i technicznej instalacji ZTUO; (2) opis cząstkowych technologii dla
wszystkich węzłów i zespołów technologicznych tworzących konfiguracjętechnologiczną
instalacji ZTUO wraz z koncepcyjnymi schematami procesowymi oraz bilansami masowymi i
energii a także projektowym zużyciem mediów i energii elektrycznej; (3) opis i podstawowe
schematy proponowanych rozwiązańsystemu sterowania, aparatury pomiarowej i
automatyki (AKPiA) oraz elektrycznego; (4) zestawienie parametrów tych zespołów
technologicznych i technicznych, które wymagająuzgodnieńzewnętrznych w procesie
przygotowania projektu budowlanego;(5) opis oraz zestawienie charakterystyk technicznych i
eksploatacyjnych wszystkich podstawowych (procesowo ważnych) maszyn i urządzeń
przewidzianych do zainstalowania w poszczególnych węzłach technologicznych instalacji,
wraz z podaniem potencjalnych dostawców (wykonawców) tych urządzeń; (6) opis
planowanych
systemowych
zabezpieczeń
prawidłowego
funkcjonowania
zespołów
technologicznych instalacji oraz zabezpieczeńprzeciwpożarowych węzłów technologicznych
i obiektów; (7) propozycjęwstępnej koncepcji architektonicznej obiektów instalacji wraz z
opisem i szkicami elewacji, prezentującymi proponowane rozwiązania; (8) ogólny plan
rozmieszczenia obiektów na terenie objętym inwestycjąz zaznaczeniem planowanych
przyłączy mediów i wyprowadzenia energii; (9) w odniesieniu do oferowanej technologii
stabilizowania i zestalania produktów oczyszczania spalin należy przedstawićreferencyjne
obiekty (wraz z danymi kontaktowymi osób/firm w celu możliwości zweryfikowania danych),
gdzie jakośćprocesu stabilizowania i zestalania produktów oczyszczania spalin jest
weryfikowana tak, jak tego sięwymaga w niniejszym projekcie (według procedury
przedstawionej w PFU - rozdziały 1.9.3 i 1.10.1.8 oraz w załączniku nr 11 do SIWZ „Wykaz
wymagańgwarancyjnych i Parametrów Gwarantowanych", tabela 2, poz. 3/PT) i w których
wykorzystuje siętechnologięoferowanąprzez wykonawcę. W ocenie Odwołującego,
zastrzeżenie przez wykonawców wszystkich informacji składających sięna CzęśćB oferty
miało na celu jedynie uniemożliwienie pozostałym wykonawcom dokonania oceny
poprawności opisu i przeprowadzenia weryfikacji spełnienia oczekiwanych przez
zamawiającego założeń, w tym uniemożliwienie dokonania oceny poprawności
zadeklarowanych w ofercie parametrów podlegających ocenie. Tylko indywidualnie dobrane
rozwiązania oraz stanowiące know-how wykonawcy mogąbyćprzedmiotem poczynionych
zastrzeżeń. Tylko taka częśćopisu, która zawiera szczegółowe opisy indywidualnych
rozwiązańtechnicznych proponowanych przez wykonawcę, dedykowanych do przedmiotu
zamówienia stanowi, o elemencie charakteryzującym ofertętego wykonawcy i wolą
wykonawcy może zostaćutajniona. Objęcie tajemnicąinformacji dotyczącej części
budowlano architektonicznej i technologicznej instalacji nie może miećmiejsca bowiem to
Zamawiający określił w Programie Funkcjonalno Użytkowym stanowiącym częśćSIWZ
technologięwykonania przedmiotu zamówienia. Informacje zawarte w Części B oferty
wymagane do oceny ofert stanowiące zestawienie wartości parametrów i danych
niezbędnych do wyliczenia punktacji tylko w takim zakresie mogąbyćprzedmiotem
zastrzeżenia, w jakim stanowiąwynik indywidualnego podejścia wykonawcy. (wyrok KIO z
dnia 9 marca 2012 r., KIO 385/12) Biorąc pod uwagęfakt,że Zamawiający dokonał badania
poprawności poczynionych w ofertach zastrzeżeńkierując do wykonawców w dniu 23
kwietnia 2012 r. prośbęo wyjaśnienia w tym zakresie, po otrzymaniu w dniu 26 kwietnia
2012 r. stosowanych wyjaśnieńpowinien był dokonaćoceny tych wyjaśnieńpod kątem
prawidłowości zastrzeżenia, biorąc pod uwagęfakt,że ciężar udowodnienia,że zastrzeżone
informacje stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy zastrzegającym
tajemnicęprzedsiębiorstwa. Zamawiający przyjął w tym zakresie wyjaśnienia otrzymane od
wszystkich wykonawców. Skoro bowiem w dniu 08 maja 2012 r., w którym przedstawiciel
Odwołującego zwrócił siędo Zamawiającego o udostępnienie treści złożonych w
Postępowaniu ofert, Zamawiający udostępnił mu jedynie te fragmenty ofert, które wykonawcy
uznali za jawne w terminie ich składania, zaśw pozostałym zakresie nie ubezskutecznił
dokonanych pierwotnie zastrzeżeńdokonanych przez wykonawców, to należy przyjąć,że
Zamawiający zaakceptował otrzymane wyjaśnienia bez zastrzeżeń. Takie działanie
Zamawiającego stoi w sprzeczności z obowiązkiem przeprowadzenia szczegółowego
badania zastrzeżeńi otrzymanych wyjaśnień.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili: (1) wykonawca
RAFAKO S.A. z Raciborza, (2) konsorcjum WARBUD, (3) konsorcjum ERBUD, (4)
konsorcjum BUDIMEX, (5) konsorcjum Bilfinger Berger, (6) wykonawca Mostostal oraz (7)
konsorcjum GROS-POL– wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający w piśmie z dnia 30 maja 2012 r. uwzględnił odwołanie w całości. Wobec
uwzględnienia w całości zarzutów został wniesiony na podstawie art. 186 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp sprzeciw do protokołu przez wykonawcęRAFAKO, Konsorcjum Warbud oraz
Konsorcjum ERBUD.
Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty podnoszone w odwołaniu dotycząart. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pp. i art. 8 ust. 3
ustawy Pzp. w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a także
art. 86 ust. 1 i art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, albowiem Zamawiający odmówił – niezasadnie
zdaniem wykonawcy - dostępu do zastrzeżonych w treści ofert informacji zawartych w
Wykazie dotychczas wykonanych robót (…) [załącznik nr 5] oraz w Wykazie personelu (…)
[załącznik nr 6a] i w części B oferty, która nie zawierała w całym dokumencie – w opinii
Odwołującego - indywidualnych rozwiązańlub stanowiących know-how wykonawcy. Tak jak
ustaliła Izba, odmowa dostępu do tych informacji została poprzedzona zapytaniem
Zamawiającego - pismo z dnia 23 kwietnia 2012 r. - dlaczego zastrzeżone w ofercie
informacje mającharakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Następnie wskutek wniesionego odwołania i zawartej w nim
argumentacji Zamawiający w całości uwzględnił zarzuty wskazane powyżej.
Rozpoznając odwołanie, Izba miała na uwadze dyrektywęz art. 190 ust.1ustawy Pzp,
w myśl której strony i uczestnicy postępowania sąobowiązani wskazywaćdowody dla
stwierdzenia faktów z których wywodząskutki prawne. Zdaniem Izby, taki obowiązek ustawa
Pzp nakłada także na przystępującego wykonawcę, także wówczas gdy wnosi sprzeciw,
wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości odwołania. Uznając,że podnoszone w
odwołaniu zarzuty nie sązasadne Izba uwzględniała przede wszystkim poglądy wynikające z
doktryny i orzecznictwa, w tym orzecznictwa KIO oraz sądowego, w tym Sądu Najwyższego,że zasada jawności, jako podstawowa zasada systemu zamówieńpublicznych doznaje
ograniczeńjedynie w sytuacji wskazanej w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W myśl tego przepisu
zastrzeżenie może dotyczyćtylko informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa w
rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i oczywiście nastąpićnajpóźniej z
momentem złożenia wniosku bądźoferty. Zgodnie z dyspozycjąart. 11 pkt 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pod pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa należy
rozumiećnieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tym
samym za skutecznie zastrzeżone mogąbyćuznane tylko takie informacje, co do których
zostały spełnione łącznie następujące warunki: (1) informacja ma charakter techniczny,
technologiczny,
organizacyjny
przedsiębiorstwa
lub
inny
posiadający
wartość
gospodarczą,(2) informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, (3)podjęto w
stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Tak jak słusznie
zauważył - powołując sięna stanowisko Sądu Najwyższego wyrażane w wyrokach [wyrok z
dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00, OSNC 2001/4/59; wyrok SN z dnia 5 września
2001 r., I CKN 1159/00, OSNC 2002/5/67) - wnoszący odwołanie wykonawca,że (…)
decyzja o utajnieniu poszczególnych informacji nie może wynikaćtylko ze swobodnego
uznania przedsiębiorcy, lecz powinna opieraćsięna uzasadnionym przypuszczeniu,że dana
wiadomośćnie była jeszcze publicznie znana,że jej ujawnienie zagrażałoby istotnym
interesom przedsiębiorcy oraz,że wiadomośćta może byćuważana za poufnąwświetle
zwyczajów i praktyki danej branży lub zawodu." Tym samym zastrzeżenie informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa w celu uniemożliwienia innym wykonawcom wglądu do
dokumentów składanych w ofercie, nie stanowi - także zdaniem Izby - podjęcia niezbędnych
działańw celu zachowania poufności i narusza podstawowązasadęjawności obowiązującą
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba zwraca także uwagę,że w
wyroku z dnia 3 października 2000 r. [I CKN 304/00] Sąd Najwyższy stwierdził,że (…)
Podjęcie niezbędnych działańw celu zachowania poufności informacji ma prowadzićdo
sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzećdo wiadomości osób trzecich w
normalnym toku zdarzeń, bezżadnych specjalnych starańz ich strony. RównieżKrajowa
Izba Odwoławcza w dotychczasowym orzecznictwie zwracała uwagę,że (…) nie jest
wystarczające wskazanie w wyjaśnieniach, bez konkretnego uzasadnienia,że zastrzegane
informacje zostały przygotowane specjalnie dla tego postępowania i zawierajądane o
charakterze technologicznym i organizacyjnym, czy teżwartośćgospodarcząbądźposiadają
indywidualny charakter i stanowiąknow-how wykonawcy. Zamawiający dokonując zatem
badania zasadności utajnienia części oferty – tak jak wskazano w wyroku KIO sygn. akt:
59/12, powołując siętakże na orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii europejskiej (TS) –
powinien rozważyćczy zastrzeżone przez wykonawcęinformacje mające byćmoże
charakter poufny, (…) posiadajądla wykonawcy wartośćgospodarcząna tyle dużą, iżprawo
do poufności przeważa nad zasadąjawności postępowania, ograniczając tym samym innym
wykonawcom zapewnienie ochrony prawnej. W orzecznictwie KIO podkreśla sięrównież,że
(...) zamawiający powinien dokonaćanalizy prawidłowości zastrzeżenia pewnych informacji z
oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie tylko analizując określony dokument jako całość,
ale jego poszczególne zwroty czy wyliczenia, które mogąstanowićtajemnicę
przedsiębiorstwa. Takimi informacjami zasadnie zastrzeżonymi mogąbyćnp. tylko nazwa
określonego partnera handlowego, istotne postanowienia porozumieńpartnerskich czy
pewne dane stanowiące określoną– uprawdopodobnionąco najmniej - wartość
gospodarcządla danego wykonawcy. Tym samym każdy dokument nie musi [wręcz nie
może tak jak wskazany powyżej] podlegaćzastrzeżeniu w całości we wszystkich jego
elementach, ale tylko w określonej części – wściśle określonym elemencie.
Pierwszy z zarzutów dotyczący zastrzeżenia w całości Wykazu informacji o
dotychczas wykonanych robotach [załącznik nr 5] dotyczy oferty wykonawcy STRABAG sp.
z. o.o. W tym przypadku wykonawca w piśmie z dnia 25.04.2012 r. przede wszystkim
stwierdził,że (…) Informacje zawarte w wykazie robót wraz załącznikami tj. referencjami, nie
sądokumentami zawierającymi informacje podane do powszechnej wiadomości, są
wystawiane wyłącznie na zlecenie konkretnego wykonawcy, który samodzielnie podejmuje
decyzje, czy zamierza jąujawnići tym samym wykaz wraz z referencjami nie jest
dokumentem zawierającym informacje podane do powszechnej wiadomości”. Stwierdził
również,że do realizacji – jednego z zamówień– (…) zamówienia objętego referencją
(wykonanego na terenie Republiki Austrii) nie ma zastosowania przepis art. 139 ust. 3
ustawy Pzp obowiązującej na terenie Rzeczypospolitej Polskiej ustawy Prawo zamówień
publicznych”. Jego zdaniem, (…) upublicznienie informacji zawartych w referencji
pozwoliłoby podmiotom konkurującym z wykonawcąpoznanieściśle chronionych informacji
dotyczących aspektów działalności gospodarczej tj. polityki cenowej doboru odbiorców i
partnerów handlowych. W przypadku drugiego zarzutu dotyczącego zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa Wykazu personelu [załącznik nr 6a] Konsorcjum Grospol w
wyjaśnieniach przytoczyło w istocie treśćprzepisu art. 11 ust.4 ustawy o znk, nie podając
przede wszystkim jakie działania zostały podjęte w celu zachowania ich poufności. Nie
wskazano także za jaki rodzaj informacji ten wykaz jest przez wykonawcęuznany oraz jak
informacja o specjalistach ma obrazowaćstrukturęorganizacyjnąuczestnika Konsorcjum –
H.Cegielski – PoznańS.A. i dlaczego nie jest możliwie ujawnienie tej informacji. Z kolei
Konsorcjum Erbud stwierdziło,że (…) Podawanie konkurencji danych ww. osób może w
skrajnym przypadku doprowadzićdo próby ich wrogiego przejęcia przez konkurencyjnych
wykonawców, tym bardziej,że rynek potencjalnych firm specjalizujących sięw
wykonawstwie tego rodzaju obiektów , jak będący przedmiotem zamówienia jest
stosunkowo wąski. Utrata ww. osób oznaczałaby konkretną, wymiernąstratęfinansowądla
konsorcjantów lub firm, które z nimi współpracują”. Wykonawca Rafako natomiast w
aspekcie tego zarzutu powołał sięwyłącznie na dwa wyroki KIO, nie wskazując jakie
okoliczności faktyczne, uzasadniająodwoływanie siędo tych konkretnych orzeczeń.
Rozpoznając te zarzuty Izba uznała,że w podnoszonych przez wykonawców
okolicznościach zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji z tych Wykazów
było niezasadne i tym samym wskazane zarzuty w całości podlegająuwzględnieniu. Izba
uznała bowiem,że tylko informacja związana z kompletowaniem zespołu specjalistów tj.
informacja o osobach z którymi prowadzi sięnegocjacje – tak jak podnosi sięw
orzecznictwie KIO i sądowym - na etapie przed złożeniem oferty mogłaby byćuznana za
informacjęobiektywnie poufną, zwłaszcza w przypadku rzadkich poszukiwanych na rynku
specjalności i tym samym jako tajemnica przedsiębiorstwa korzystaćz ochrony przed jej
ujawnieniem. Z chwilązłożenia oferty – zdaniem Izby - nie jest możliwe kwalifikowanie listy
kandydatów, którzy z chwiląwyboru oferty wykonawcy zostanąskierowani do realizacji
zamówienia, jako zawierającej informacje poufne korzystające z takiej ochrony jak
przewidziana dla tajemnicy przedsiębiorstwa i niepodlegającej ujawnieniu. W konkluzji Izba
stwierdza,że wymienione wyżej informacje wynikające z Wykazu wykonanych robót oraz z
Wykazu osób nie spełniająprzesłanek uznania ich za tajemnice przedsiębiorstwa, gdyż
mieszcząsięone przede wszystkim w katalogu dokumentów i informacji, których
zamawiający możeżądaćw celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Ustawowe prawożądania tego rodzaju dokumentów przez
zamawiającego wyklucza w konsekwencji, co do zasady, możliwośćzastrzeżenia przez
oferenta wyłączenia ich jawności w całości.
W zakresie trzeciego z zarzutów - bezpodstawnego zastrzeżenia części B oferty w
całości [stanowiącej jej częśćtechniczną], Izba stwierdziła,że zgodnie z treściąformularza
oferty zawartego w SIWZ w części technicznej - wykonawca był zobowiązany zamieścićopis
techniczny wszystkich węzłów technologicznych instalacji w takim stopniu szczegółowości i
jednoznaczności, aby pozwoliło to na przeprowadzenie przez Zamawiającego pełnej oceny,
czy przedstawiona oferta wypełnia wszystkie wymagania technologiczne i techniczne
określone w rozdziałach 1.9 (Ogólne właściwości funkcjonalno-użytkowe), 1.10.1
(Rozwiązania technologiczne) oraz 1.10.2 (Rozwiązania architektoniczno-budowlane)
Programu Funkcjonałno-Użytkowego (Załącznik nr 10 do SIWZ). Taki opis miał obejmować
co najmniej: (1) zestawienie założeńi parametrów wyjściowych przyjętych przez wykonawcę
do opracowania oferowanej konfiguracji technologicznej i technicznej instalacji ZTUO; (2)
opis cząstkowych technologii dla wszystkich węzłów i zespołów technologicznych
tworzących konfiguracjętechnologicznąinstalacji ZTUO wraz z koncepcyjnymi schematami
procesowymi oraz bilansami masowymi i energii a także projektowym zużyciem mediów i
energii elektrycznej; (3) opis i podstawowe schematy proponowanych rozwiązańsystemu
sterowania, aparatury pomiarowej i automatyki (Apia) oraz elektrycznego; (4) zestawienie
parametrów tych zespołów technologicznych i technicznych, które wymagająuzgodnień
zewnętrznych w procesie przygotowania projektu budowlanego;(5) opis oraz zestawienie
charakterystyk technicznych i eksploatacyjnych wszystkich podstawowych (procesowo
ważnych) maszyn i urządzeńprzewidzianych do zainstalowania w poszczególnych węzłach
technologicznych instalacji, wraz z podaniem potencjalnych dostawców (wykonawców) tych
urządzeń; (6) opis planowanych systemowych zabezpieczeńprawidłowego funkcjonowania
zespołów technologicznych instalacji oraz zabezpieczeńprzeciwpożarowych węzłów
technologicznych i obiektów; (7) propozycjęwstępnej koncepcji architektonicznej obiektów
instalacji wraz z opisem i szkicami elewacji, prezentującymi proponowane rozwiązania; (8)
ogólny plan rozmieszczenia obiektów na terenie objętym inwestycjąz zaznaczeniem
planowanych przyłączy mediów i wyprowadzenia energii; (9) w odniesieniu do oferowanej
technologii stabilizowania i zestalania produktów oczyszczania spalin należy przedstawić
referencyjne obiekty (wraz z danymi kontaktowymi osób/firm w celu możliwości
zweryfikowania danych), gdzie jakośćprocesu stabilizowania i zestalania produktów
oczyszczania spalin jest weryfikowana tak, jak tego sięwymaga w niniejszym projekcie
(według procedury przedstawionej w PFU - rozdziały 1.9.3 i 1.10.1.8 oraz w załączniku nr 11
do SIWZ „Wykaz wymagańgwarancyjnych i Parametrów Gwarantowanych", tabela 2, poz.
3/PT) i w których wykorzystuje siętechnologięoferowanąprzez wykonawcę.
Zdaniem Izby, Odwołujący słusznie zauważył,że zastrzeżenie przez wykonawców
wszystkich informacji składających sięna częśćB oferty, prowadzi w konsekwencji do
uniemożliwienia wykonawcom dokonania oceny poprawności opisu i przeprowadzenia
weryfikacji spełnienia oczekiwanych przez zamawiającego założeń, w tym uniemożliwienie
dokonania oceny poprawności zadeklarowanych w ofercie parametrów podlegających
ocenie. Także zdaniem Izby tylko indywidualnie dobrane rozwiązania oraz stanowiące know-
how wykonawcy mogąbyćprzedmiotem zastrzeżeńjako stanowiących tajemnice
przedsiębiorstwa. Tym samym tylko te elementy opisu części B, które zawierają
szczegółowe opisy indywidualnych rozwiązańtechnicznych proponowanych przez
wykonawcę, stanowiąo elemencie charakteryzującym ofertętego wykonawcy i mogąnie
podlegaćujawnieniu innym wykonawcom. W konkluzji Izba stwierdza,że informacje zawarte
w Części B oferty wymagane do oceny ofert, a stanowiące zestawienie wartości parametrów
i danych niezbędnych do wyliczenia punktacji, tylko w takim zakresie mogąbyćprzedmiotem
zastrzeżenia, w jakim stanowiąwynik indywidualnego podejścia wykonawcy dedykowanego
do przedmiotu zamówienia. To oznacza,że Zamawiający uwzględniając niniejsze wytyczne
powinien w zakresie informacji zastrzeżonych w części B przeanalizowaćzawarte w
wyjaśnieniach wykonawców informacje, rozważyćkoniecznośćich uzupełnienia i ponownie
ocenićprawidłowośćzastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, mając na
względzie – tak jak podnosi sięw orzecznictwie,że ciężar udowodnienia, biorąc równieżpod
uwagęprocedury przewidziane ustawąPzp, spoczywa na wykonawcy zastrzegającym
tajemnicęprzedsiębiorstwa.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania
odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie przepisu art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
……………………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu uznaćza bezskuteczne zastrzeżenie
przez wykonawców informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie załącznika nr 5 -
Wykaz robót budowlanych (…) oraz załącznika nr 6a – Wykaz osób (…) i w zakresie części
B (technicznej) oraz nakazuje odtajnienie tych informacji z uwzględnieniem wytycznych
zawartych w uzasadnieniu wyroku;
2. kosztami postępowania obciąża:
•
RAFAKO S.A.
ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz;
•
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) WARBUD
S.A. (pełnomocnik konsorcjum), (2) VINCI Environnement SAS., (3) VINCI
Environnement Polska Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: Al. Jerozolimskie 162A,
02-342 Warszawa;
•
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Integral
Engineering und Umwelttechnik GmbH (pełnomocnik konsorcjum), (2) INTROL
S.A., (3) ERBUD S.A., adres dla pełnomocnika:
Grosse Neugasse 8, 1040 Wiedeń,
Austria i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero gorszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Astaldi S.p.A.
(pełnomocnik konsorcjum), (2) TM.E S.p.A., (3) Termomeccanica Ecologia,
adres dla pełnomocnika: Via G.V. Bona 65, 00-156 Rzym, Włochy tytułem wpisu
od odwołania;
2.2. zasądza od RAFAKO S.A.
ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Astaldi
S.p.A. (pełnomocnik konsorcjum), (2) TM.E S.p.A., (3) Termomeccanica
Ecologia, adres dla pełnomocnika: Via G.V. Bona 65, 00-156 Rzym, Włochy
kwotę7866 zł 66 gr (słownie: siedem tysięcy osiemset sześćdziesiąt sześćzłotych,
sześćdziesiąt sześćgroszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
2.3. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) WARBUD S.A. (pełnomocnik konsorcjum), (2) VINCI Environnement SAS.,
(3) VINCI Environnement Polska Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: Al.
Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Astaldi S.p.A. (pełnomocnik
konsorcjum), (2) TM.E S.p.A., (3) Termomeccanica Ecologia, adres dla
pełnomocnika: Via G.V. Bona 65, 00-156 Rzym, Włochy kwotę7866 zł 67 gr
(słownie: siedem tysięcy osiemset sześćdziesiąt sześćzłotych, sześćdziesiąt
siedem groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
2.4. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) Integral Engineering und Umwelttechnik GmbH (pełnomocnik konsorcjum),
(2) INTROL S.A., (3) ERBUD S.A., adres dla pełnomocnika:
Grosse Neugasse
8, 1040 Wiedeń, Austria na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: (1) Astaldi S.p.A. (pełnomocnik konsorcjum), (2) TM.E
S.p.A., (3) Termomeccanica Ecologia, adres dla pełnomocnika: Via G.V. Bona
65, 00-156 Rzym, Włochy 7866 zł 67 gr (słownie: siedem tysięcy osiemset
sześćdziesiąt sześćzłotych, sześćdziesiąt siedem groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koninie.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 1016/12
Uzasadnienie
Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia – Konsorcjum Astaldi
S.p.A. Oraz TM.E S.p.A. Termomeccanica Ecologia (Włochy) [dalej także Odwołujący lub
Konsorcjum Astaldi] wnieśli odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.) [dalej:
ustawa Pzp] przez Zamawiającego - Miejski Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp.
z o.o., z Konina, którego przedmiotem jest „Budowa Zakładu Termicznego Unieszkodliwiania
Odpadów Komunalnych w Koninie w ramach projektu pn: „Uporządkowanie Gospodarki
Odpadami na terenie subregionu Konińskiego". Odwołanie zostało wniesione od niezgodnej
z prawem czynności odmowy udostępnienia zastrzeżonej przez Wykonawców treści ofert
złożonych w Postępowaniu. Działanie Zamawiającego polegające na odmowie dostępu do
zastrzeżonych treści ofert narusza zdaniem wykonawcy następujące przepisy ustawy Pzp
art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a także art. 86 ust. 1 i art. 96 ust. 3 ustawy Pzp.
Zdaniem wykonawcy wświetle przepisów prawa, podlegająudostępnieniu informacje
zawarte w szczególności; (1) w wykazie dotychczas wykonanych robót, (2) wykazie
personelu, oraz (3)części B oferty, która nie zawiera indywidualnych rozwiązańlub
stanowiących know-how wykonawcy. W uzasadnieniu podał,że w postępowaniu, którego
dotyczy niniejsze odwołanie zostały złożone oferty przez dziesięciu wykonawców, a
mianowicie przez:
1. Konsorcjum firm: H. Cegielski-PoznańS.A., GROS-POL Plus Sp. z o.o., Jakob Stiefel
GmbH, które zastrzegło, jako tajemnicęprzedsiębiorstwa (1)całątreśćzałącznika nr 6a
zawierającego wykaz osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, (2)
Opis ogólny projektu oraz (3) częśćB oferty stanowiącąjej częśćtechnicznąwraz z
rysunkami oraz dokumentacjątechniczną[Konsorcjum GROS-POL Plus];
2. Konsorcjum firm: INTEGRAL Engineering und Umwelttechnik GmbH (Austria) (lider),
INTROL S.A., ERBUD S.A., które zastrzegło jako tajemnicęprzedsiębiorstwa (1)całątreść
załącznika nr 6a zawierającego wykaz osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia oraz (2) częśćB oferty stanowiącąjej częśćtechnicznąw tym opisy
techniczne, rysunki i opisy rysunków [Konsorcjum Erbud];
3. Konsorcjum firm: BUDIMEX S.A., Keppel Seghers Belgium N.V., które zastrzegło jako
tajemnicęprzedsiębiorstwa (1)opis techniczny wszystkich węzłów technologicznych
instalacji, w tym tekst opisowy, rysunki, schematy, tabele i inne informacje czyli częśćB
oferty stanowiącąjej częśćtechnicznąw tym opisy techniczne, rysunki oraz opisy
rysunków [Konsorcjum BUDIMEX];
4. Konsorcjum firm: WARBUD S.A. (lider), VINCI Environnement SAS (Francja), VINCI
Environnement Polska Sp. z o.o., które zastrzegło jako tajemnicęprzedsiębiorstwa (1)całą
treśćzałącznika nr 6a zawierającego wykaz osób, które będąuczestniczyćw
wykonywaniu zamówienia, (2) załącznik nr Ib Wykaz gwarancji i parametrów
gwarantowanych, a także (3) informacje stanowiące podstawędo oceny oferty w
kryterium technicznym oraz (4) całąCzęśćB oferty stanowiącąjej częśćtechniczną
Konsorcjum firm: [Konsorcjum WARBUD];
5. RAFAKO S.A., która zastrzegła jako tajemnicęprzedsiębiorstwa (1) całątreśćzałącznika
nr 6a zawierającego wykaz osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia
oraz CzęśćB oferty stanowiącąjej częśćtechniczną[wykonawca RAFAKO];
6. STRABAG Sp. z. o.o. która zastrzegła jako tajemnicęprzedsiębiorstwa (1) całątreść
załącznika nr 6a zawierającego wykaz osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia oraz (2) CzęśćB oferty stanowiącąjej częśćtechniczną, a także (3) załącznik
nr 5 zawierający wykaz robót [wykonawca STRABAG];
7. Konsorcjum firm: Bilfinger Berger Budownictwo S.A. (lider), Valoriza Servicos
Medioambientales S.A., JFE Engineering Corporation, które zastrzegło jako tajemnicę
przedsiębiorstwa (1) całątreśćCzęści B oferty stanowiącąjej częśćtechniczną
[Konsorcjum Bilfinger Berger] ;
8. Mostostal Warszawa S.A., która zastrzegła jako tajemnicęprzedsiębiorstwa (1) całątreść
Części B oferty stanowiącąjej częśćtechniczną[wykonawca Mostostal];
9. Konsorcjum firm: Polimex-Mostostal S.A., Fisia Babcock Environment GmbH, które
zastrzegło jako tajemnicęprzedsiębiorstwa(1) całątreśćCzęści B oferty stanowiącąjej
częśćtechniczną[Konsorcjum Polimex-Mostostal].
Podał także,że Odwołujący zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 25.04.2012 r. zastrzegł jedynie
jako tajemnicęprzedsiębiorstwa - informacje dotyczące indywidualnie zaprojektowanych
rozwiązańtechnologicznych i konstrukcyjnych oraz dobranych systemów i urządzeń
składających sięna dostosowane do potrzeb Zamawiającego rozwiązanie stanowiące know-
how Odwołującego. Wskazał również,że - jak wielokrotnie podkreślano w doktrynie i
orzecznictwie - zasada jawności, jako podstawowa zasada systemu zamówieńpublicznych
doznaje ograniczeńjedynie w sytuacji wskazanej w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, gdy wykonawca
zastrzegł w ofercie bądźwe wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu informacje
stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa. Zgodnie z dyspozycjąart. 11 pkt 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pod pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa należy
rozumiećnieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Wskazując na orzecznictwo (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., sygn.
akt I CKN 304/00), wykonawca stwierdził,że aby danąinformacjęuznaćza tajemnicę
przedsiębiorstwa muszązostaćspełnione łącznie następujące warunki: (1)informacja ma
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający
wartośćgospodarczą,(2) informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
(3)podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Podał
także,że informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy sposobów
wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informacjęorganizacyjną
przyjmuje sięcałokształt doświadczeńi wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja
stanowiąca tajemnicęprzedsiębiorstwa nie może byćujawniona do wiadomości publicznej,
co oznacza,że nie może to byćinformacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na
prowadzonądziałalnośćsązainteresowane jej posiadaniem. Zgodnie z powołanym
wyrokiem Sądu Najwyższego „Informacja (wiadomość) "nieujawniona do wiadomości
publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na swój zawód są
zainteresowane w jej posiadaniu. Taka informacja podpada pod pojęcie "tajemnicy", kiedy
przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicądla pewnych kół odbiorców,
konkurentów i wola ta dla innych osób musi byćrozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko
dorozumianej, może ona byćnieznana, ale nie będzie tajemnicą. Informacja nieujawniona do
wiadomości publicznej traci ochronęprawną, gdy każdy przedsiębiorca (konkurent)
dowiedziećsięo niej może drogązwykłąi dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomośćjest
przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z towaru wystawionego na widok publiczny
każdy fachowiec poznaćmoże, jakąmetodęprodukcji zastosowano." Trzeba teżpamiętaćże koniecznąprzesłanądo uznania danej informacji jako stanowiącej tajemnicę
przedsiębiorstwa jest teżpodjęcie uprzednio niezbędnych działańw celu zachowania ich w
poufności. Jak wskazuje Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 marca 2003 r., I CKN 89/01:
„wykorzystywanie we własnej działalności gospodarczej informacji, co do których
przedsiębiorca (pracodawca) nie podjął uprzednio niezbędnych działańw celu zachowania
ich w poufności, należy traktowaćjako wykorzystanie powszechnej wiedzy, do której
przedsiębiorca nie mażadnych ustawowych uprawnień. Innymi słowy, przepis art. 11 ust. 4
ustawy oznk wyklucza uznanie za tajemnicęprzedsiębiorstwa informacji, które osoba
zainteresowana może uzyskaćw zwykłej i dozwolonej drodze (wyrok SN z dnia 3
października 2000 r., I CKN 304/00, OSNC 2001/4/59; wyrok SN z dnia 5 września 2001 r., I
CKN 1159/00, OSNC 2002/5/67)." Wykonawca podał także,że w wyroku z dnia 3
października 2000 r., I CKN 304/00 Sąd Najwyższy stwierdził: „Podjęcie niezbędnych działań
w celu zachowania poufności informacji ma prowadzićdo sytuacji, w której chroniona
informacja nie może dotrzećdo wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bezżadnych specjalnych starańz ich strony. Zatem, jak zauważa sięw literaturze przedmiotu, na
przedsiębiorcy spoczywa dodatkowy ciężar podjęcia odpowiednich działańorganizacyjnych i
porządkowych w celu utrzymania danej wiadomości w tajemnicy." Ponadto zgodnie z
wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2007 r., V CSK 444/06 (…) Zarówno art. 39
ust. 2 TRIPS, jak i art. 11 ust. 4 z.n.k. nie precyzujądokładnie, jakim konkretnie działaniom
ochronnym musząbyćpoddane tajemnice przedsiębiorstwa (informacje nieujawnione), aby
można było traktowaćje jako poufne. W unormowaniach tych mówi sięjedynie,że działania
te musząbyć"odpowiednie" (art. 11 ust. 4 z.n.k.), "rozsądne w danych okolicznościach" (art.
39 ust. 2 TRIPS). Ocena określonych działańjako odpowiednich, czy teżrozsądnych w
rozumieniu powołanych przepisów, może przedstawiaćsięróżnie w zależności od
okoliczności
konkretnego
przypadku.
Podkreślić
należy,że
pojęcie
tajemnicy
przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o
zamówienie publiczne, powinno byćinterpretowaneściśle (co podkreśla Sąd Najwyższy w
uchwale z dnia 21 października 2005 r., III CZP 74/05 wskazując, iż: „Jednąz zasad
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia jest przewidziana w art. 8 ust. 1 Pr.z.p.
zasada jawności postępowania, z ustawowo określonymi wyjątkami, pozwalającymi na
ograniczenie dostępu do określonych informacji. Przepis art. 8 ust. 2 Pr.z.p., zawierający
wyjątek od zasady zawartej w art. 8 ust. 1 Pr.z.p., jestźródłem uprawnienia zamawiającego
ograniczenia dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia,
jednak skorzystanie z tego uprawnienia ustawodawca ograniczył tylko do przypadków
określonych w ustawie"). Dla skutecznego dokonania zastrzeżenia niezbędne jest wykazanie
przesłanek zasadności takiego zastrzeżenia. Wykonawca dokonujący zastrzeżenia winien
przedstawićstosowne dowody,że zastrzegana informacja podlega ochronie ze względu na
swój charakter oraz,że legalnądrogąnie można jej uzyskać, a przedsiębiorca podjął
niezbędne kroki w celu zachowania jej poufności, a także wskazaćna posiadanąprzez nią
wartośćgospodarczą. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lutego 2011
r., Sygn. akt: KIO 73/11, KIO 74/11, KIO 75/11, KIO 76/11, KIO 77/11, KIO 78/11, KIO 83/11,
KIO 84/11, wymóg skuteczności zastrzeżenia w postaci nieujawnienia do wiadomości
publicznej nie zostaje spełniony w sytuacji, gdy wykonawcy, którzy nie utajnili treści swoich
(....) wykazywali siędoświadczeniem w wykonaniu tożsamych zamówień, co do których inni
wykonawcy zdecydowali sięna zastrzeżenie tych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazał równieżna kim spoczywa dowód w przypadku zarzutu
nieuzasadnionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie jest takim podmiotem
Odwołujący, który nie ma możliwości zapoznania sięz treściązastrzeżonych przez
wykonawców dokumentów, lecz składający zastrzeżenie. To nie Odwołujący winien
przedstawićdowody na bezskutecznośćzastrzeżeńujętych w ofertach. Ciężar udowodnienia
skuteczności poczynionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na
podmiocie, który z tego działania wyciąga korzystne dla siebie skutki prawne, w tym
przypadku spoczywa on na wykonawcach, którzy takie zastrzeżenie poczynili. Gdyby
okazało się,że wyjaśnienia wykonawców złożone w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego nie potwierdziły, konieczności objęcia tajemnicąprzedsiębiorstwa
zastrzeżeńpoczynionych w ofertach, to takie zastrzeżenia należy uznaćza niebyłe i odtajnić
treśćofert. W celu wykazania sięspełnieniem przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa nie
wystarczy powołanie sięna bogate orzecznictwo w tym zakresie, lecz rzeczywiste wykazanie
spełnienia powyższych przesłanek w konkretnym stanie faktycznym. Za niewystarczające
należy uznaćwyjaśnienia wykonawców, powołujących sięw treści wyjaśnieńna określone
regulacje, jednak nieprzedstawiających w tym zakresieżadnych dowodów. Zgodnie z
uchwałąSądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05),
zamawiający winien zbadać„skutecznośćdokonanego przez oferenta (...) zastrzeżenia
dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań
wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia
bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie
zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji." We wskazanym wyroku Sąd Najwyższy
podniósł,że: „badanie przez zamawiającego skuteczności dokonanego przez oferenta
zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji mieści sięw płaszczyźnie obowiązków, a nie
uprawnieńzamawiającego." Jak słusznie wskazuje KIO w wyrok z dnia 26 stycznia 2012 r.,
KIO 100/12: „Niewykonanie tego obowiązku może doprowadzićdo wadliwości postępowania
o udzielenie zamówienia mogącego skutkowaćwadąuniemożliwiającązawarcie ważnej
umowy o wykonanie przedmiotu zamówienia. Okolicznośćta może byćponadto
przedmiotem oceny organów uprawnionych do badania kwestii związanych z naruszeniem
dyscypliny finansów publicznych w zakresie racjonalności, gospodarności wydatkowaniaśrodków publicznych." Nie ulega wątpliwości,że niektóre informacje zawarte we wnioskach
czy teżw ofertach dotyczące chociażby relacji handlowych z innymi podmiotami - często
niechętnie sąupubliczniane przez wykonawców, ze względu na prowadzonąpolitykęfirmy,
jednak powyższy argument nie daje wykonawcy podstaw do zastrzegania takich informacji,
jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednakże należy miećna uwadze,że: „Zgodnie z przyjętym
w literaturze przedmiotu poglądem, decyzja o utajnieniu poszczególnych informacji nie może
wynikaćtylko ze swobodnego uznania przedsiębiorcy, lecz powinna opieraćsięna
uzasadnionym przypuszczeniu,że dana wiadomośćnie była jeszcze publicznie znana,że jej
ujawnienie zagrażałoby istotnym interesom przedsiębiorcy orazże wiadomośćta może być
uważana za poufnąwświetle zwyczajów i praktyki danej branży lub zawodu." (tak: wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00) Ponadto trzeba miećna
uwadze,że: „Zastrzeżenie dochowania poufności, złożone w ofercie wybranej w celu
uniemożliwienia innym wykonawcom wglądu do dokumentów ofertowych, nie stanowi
podjęcia niezbędnych działańw celu zachowania poufności i narusza podstawowa zasadę
jawności obowiązującąw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego" ( tak: wyrok
SO w Kaliszu z 25.02.2005 r., sygn. akt II Ca 706/04). Jak zauważyła KIO w powoływanym
wyroku 331/12: „Zastrzeganie informacji zawartych w wnioskach/ ofertach - stało się
wielokrotnie - sposobem na pozbawianie konkurentów możliwości podważenia i zaskarżenia
dokumentów i danych zawartych w złożonych wnioskach/ ofertach. Zamawiający zaś
uchylając sięod obowiązku rzetelnego zbadania takiego zastrzeżenia niejednokrotnie
bezkrytycznie przyjmuje takie zastrzeżenia, nawet w przypadkach, gdy wykonawca
zastrzega wszystkie bądźwiększośćinformacji - co zdaniem Izby zasługuje na dezaprobatęi
prowadzi do złamania podstawowej zasady, jakąjest zasada jawności. Należy zauważyć,że
wykonawca, przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinien
liczyćsięze wszystkimi jego konsekwencjami, t.j. chociażby,że częśćz informacji - istotnych
dla niego z subiektywnego punktu widzenia - ze względu no zasadęjawności zostanie
udostępniony innym wykonawcom uczestniczącym w tym postępowaniu. Izba przypomina,że obowiązkiem spoczywającym na Zamawiającym, jest w każdym przypadku zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do
każdego zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodząprzesłanki do zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa". Podobnie KIO w wyroku z dnia 26 stycznia 2012 r., KIO 100/12:
„Nie można akceptowaćcoraz częstszych praktyk,że wykonawcy zajmujący drugąpozycję
na listach rankingowych oceny i wyboru ofert, nie sąw stanie wżaden sposób sprawdzić,
czy inna złożona oferta jest zgodna z wymaganiami zamawiającego opisanymi w SIWZ, gdyż
wykonawcy coraz częściej zastrzegająinformacje, które przy dokładnej analizie nie spełniają
wymogów z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. (...) Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz winienżądaćod wykonawcy wykazania i co
najmniej uprawdopodobnienia, ze zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w
sposób uprawniony. Brak wyjaśnieńlub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnieńwinno
wskazywaćna niezasadnośćdokonanego zastrzeżenia. Wykonawca który zamierza
zastrzec częśćoferty jako tajemnicęprzedsiębiorstwa winien w zakresie niezbędnym i
uzasadnionym przepisami prawa, wskazaćwiadomości mające zostaćpoufnymi, a następnie
na wezwanie Zamawiającego w sposób pełny i precyzyjny odnieśćsiędo każdego
zastrzeżonego dokumentu lub do jego utajnionej części. Te wyjaśnienia winny byćna tyle
pełne aby umożliwićzarówno zamawiającemu jak i organowi rozpatrującemu ewentualne
odwołanie w tym zakresie, odniesienie siędo zastrzeżonych informacji". KIO w cyt. wyroku z
dnia 26 stycznia 2012 podkreśliła,że (…) Nie jest zatem wystarczające wskazanie w
wyjaśnieniach,że zastrzegane informacje zostały przygotowane specjalnie dla tego
postępowania i zawierajądane o charakterze technologicznym i organizacyjnym, posiadają
indywidualny charakter i stanowiąknow-how wykonawcy. Ponadto zwrócićnależy uwagę,że
przepis art. 8 ust. 3 p.z.p. implementuje art. 6 dyrektywy europejskiej 18/2004. Jak słusznie
zauważa KIO w wyroku z dnia 18 stycznia 2012 r., KIO 59/12, Trybunał Sprawiedliwości Unii
europejskiej (TS) w swoich orzeczeniach dotyczących tej materii kładzie nacisk na
zbilansowanie interesu wykonawcy w zachowaniu poufności pewnych informacji z
koniecznościązapewnienia ochrony prawnej innym wykonawcom. Zamawiający dokonując
badania zasadności utajnienia części oferty winien rozważyćczy zastrzeżone przez
wykonawcęinformacje mające co prawda charakter poufny, posiadajądla wykonawcy
wartośćgospodarcząna tyle dużą, iżprawo do poufności przeważa nad zasadąjawności
postępowania. W wymienionym wyroku KIO stwierdza,że „(...) zamawiający powinien
dokonaćanalizy prawidłowości zastrzeżenia pewnych informacji z oferty jako tajemnicy
przedsiębiorstwa nie tylko analizując określony dokumenty jako całość, ale jego
poszczególne zwroty czy wyliczenia które mogąstanowićtajemnicąprzedsiębiorstwa. Takimi
informacjami zasadnie zastrzeżonymi mogąbyćnp. tylko nazwa określonego partnera
handlowego, istotne postanowienia porozumieńpartnerskich czy pewne dane stanowiące
określona wartośćgospodarcządla danego wykonawcy. Tym samym w danym dokumencie
oferty mogązostaćutajnione tylko określone jego części, stanowiące fragment danego
dokumentu. Dlatego teżutajnienie w ofercie wybranego wykonawcy ponad 130 stron oferty
we wszystkich jej elementach kłóci sięz obowiązkiemścisłej interpretacji tego przepisu."
Wskazując na dotychczas wymienione zarzuty podał,że zastrzeżenie treści
załącznika nr 5 do oferty - wykaz zrealizowanych zamówień, jakichżąda Zamawiający,
obejmujące dane dotyczące przedmiotu zamówienia, wartości usługi/dostawy, terminu
realizacji nie mogąstanowićtajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, w szczególności jeśli sąudostępniane przez samego wykonawcę,
np. w Internecie. Zwrócił przykładowo uwagęna wyrok KIO z dnia 5 września 2008 r.,
KIO/UZP 874/08, zgodnie z którym: „Na podstawie informacji dostępnych na stronie
internetowej B. Sp. z o.o. Izba ustaliła,że Wykonawca udostępnił informacjęo systemach
objętych wykazem, ze wskazaniem ich celu, zakresu, jak równieżklientów, dla których były
one realizowane. Tym samym informacje objęte wykazem zamówień(przedmiot oraz
odbiorca) nie spełniająjednej z przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. nieujawnienia do wiadomości publicznej. Ponieważ
informacje dotyczące wartości zamówienia, jak i daty realizacji wynikająpośrednio z warunku
określonego przez Zamawiającego, Izba uznała, iżnie stanowiąone tajemnicy
przedsiębiorstwa. Każdy zainteresowany może określićminimalnąwartośćobjętych
wykazem systemów (900.000 PLN), jak równieżokres, w którym miały byćrealizowane (3
lata przed wszczęciem postępowania). Mając na uwadze przede wszystkim okoliczność, iż
sam Wykonawca podał do publicznej wiadomości na własnej stronie internetowej informacje
o wykonywanych przez niego systemach, a którąto informacjęnastępnie zastrzegł jako
tajemnicęprzedsiębiorstwa, Izba uznała, iżwykaz usług nie może korzystaćz ochrony
wprowadzonej artykułem 8 ust. 3 ustawy p.z.p". Tajemnicąprzedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy Pzp nie sąteż, co do zasady, dokumenty potwierdzające należyte
wykonanie czy wykonywanie usług/dostaw, które ze swej istoty stanowiąjedynie
potwierdzenie,że zostały wykonane w sposób należyty. Stąd zastrzeżenie poczynione przez
WykonawcęSTRABAG Sp. z o.o., który zastrzegł jako tajemnicęprzedsiębiorstwa wykaz
robót zawarty w załączniku nr 5 do oferty, nie może byćuznane za korzystające z ochrony
prawnej i jako takie musi podlegaćodtajnieniu. Wykaz sam w sobie, tylko poprzez
nagromadzenie, w jednym zestawieniu informacji, nie może stanowićtajemnicę
przedsiębiorstwa. O tajemnicy przedsiębiorstwa decyduje bowiem charakter informacji, jakie
zostały zastrzeżone a nie ich ujęcie w jednym dokumencie: „Zastrzeżeniu oferty jako
tajemnica przedsiębiorstwa może podlegaćtylko niezbędny jej fragment czy nawet określony
zapis, chyba,że ujawnienie tej części informacji stanowiłoby podstawędo skutecznej
dedukcji na temat całości informacji objętych tajemnicąprzedsiębiorstwa, ale ten fakt to
wykonawca, winien wykazaćzamawiającemu. Ocenie zamawiającego winien podlegać
każdy zastrzeżony dokument oferty, każda jego strona (...) wynikająca z art. 8 ust. 1 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. ustawy p.z.p., zasada jawności postępowania o zamówienia
publicznego, obok zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest
zasadągeneralna prawa zamówieńpublicznych." (wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2012 r., KIO
100/12). Jak wskazano w wyroku KIO nr 331/12: „Podkreślenia równieżwymaga,że
informacje zawarte w wykazie zrealizowanych zamówień, jakichżąda zamawiający
obejmujące dane dotyczące: przedmiotu zamówienia, wartości usługi/dostawy, terminu
realizacji nie mogąstanowićtajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zatem jawnośćinformacji dotycząca nazw odbiorców, dat
wykonania czy wartości nie może byćw tym przypadku ograniczona. Izba powołuje w tym
miejscu tezęwyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 września 2001 r. (sygn. akt I CKN
1159/2000), gdzie wskazano,że: „zakresem tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogąbyćobjęte
informacje powszechnie znane lub takie, o których treści każdy zainteresowany może się
legalnie dowiedzieć". Informacja nieujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę
prawną, gdy każdy przedsiębiorca (konkurent) dowiedziećsięo niej może drogązwykłąi
dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomośćjest przedstawiana w pismach fachowych lub
gdy z samego produktu każdy fachowiec poznaćmoże kto danąusługęwykonał (podobnie
Wyrok SN z dnia 3 października 2000 r. I CKN 304/00 OSNC 2001/4/59). Tym samym Izba
uznała,że skoro wykonawca nie rozciągnął ochrony na informacje w składanych
wyjaśnieniach - wyjaśnienia składanie przez IBM Polska Sp. z o.o. w piśmie z dnia 23
stycznia 2012 r. - to należało uznać,że powyższe informacje nie mająjużdla wykonawcy
szczególnego charakteru i nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa. Pogląd powyższy został
wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lutego 2011 r., Sygn. akt: KIO
73/11, KIO 74/11, KIO 75/11, KIO 76/11, KIO 77/11, KIO 78/11, KIO 83/11, KIO 84/11.
Stanowisko Izby wydaje siębyćtym bardziej zasadne, uwzględniając okoliczność,że
Zamawiający przesyłając dokumentacjędo Krajowej Izby Odwoławczej w związku z
toczącym siępostępowaniem odwoławczym, umieścił powyższy dokument w części
dotyczącej przebiegu postępowania, nie zastrzegając,że jest to dokument objęty tajemnicą
przedsiębiorstwa. Wykonawcy - z uwagi na brak takiego zastrzeżenia - zgodnie z § 8 ust. 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 48, poz. 280) mogli zapoznaćz jego
treścią". W tym zakresie Izba wzięła pod uwagę, nie tyle kwestie charakteru podmiotu na
rzecz, którego zrealizowano zamówienie, ale faktże wbrew stanowisku Zamawiającego, a
głównie Przystępującego, w zakresie informacji dotyczących tych zamówieńnie zachowano
wszystkich trzech przesłanek wynikających z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Należy bowiem wskazać,że zostały ujawnione do wiadomości publicznej dane dotyczące niniejszych zamówień, tzn.
tak stron, wartości zamówienia, terminu wykonania, jak i szczegółowego przedmiotu
zamówienia, czy teżwzoru umowy. Niniejsze dane sąpowszechnie dostępne i każdy
zainteresowany może je uzyskaćna stronach internetowych podmiotu zamawiającego, jak i
w publikatorze ogłoszeńo udzieleniu zamówienia. Tym samym informacje objęte wykazem
wykonanych usług (strony, przedmiot, przyporządkowanie dokonane przez Przystępującego
względem warunków wymaganej wiedzy i doświadczenia, data wykonania oraz wartość
zamówienia), jak i informacje objęte dokumentami potwierdzającym należyte wykonanie
wykazanych usług nie spełniają, jednej z przesłanek o których mowa w art. 11 ust. 4 u.z.n.k.,
tj. nie ujawnienia do wiadomości publicznej. W konsekwencji Izba uznała, iżpoz. 1 i 3
wykazu wykonanych usług nie może korzystaćz ochrony wprowadzonej art. 8 ust. 3 p.z.p.
Odwołujący zwrócił uwagętakże na postanowienie KIO z dnia 20 lipca 2011 r., KIO 1438/11:
„W tym zakresie Izba wzięła pod uwagę, nie tyle kwestie charakteru podmiotu na rzecz,
którego zrealizowano zamówienie, ale fakt,że wbrew stanowisku Zamawiającego, a głównie
Przystępującego, w zakresie informacji dotyczących tych zamówieńnie zachowano
wszystkich trzech przesłanek wynikających z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Należy bowiem wskazać,że zostały ujawnione do wiadomości publicznej dane dotyczące niniejszych zamówień, tzn.
tak stron, wartości zamówienia, terminu wykonania, jak i szczegółowego przedmiotu
zamówienia, czy teżwzoru umowy. Niniejsze dane sąpowszechnie dostępne i każdy
zainteresowany może je uzyskaćna stronach internetowych podmiotu zamawiającego, jak i
w publikatorze ogłoszeńo udzieleniu zamówienia. Tym samym informacje objęte wykazem
wykonanych usług (strony, przedmiot, przyporządkowanie dokonane przez Przystępującego
względem warunków wymaganej wiedzy i doświadczenia, data wykonania oraz wartość
zamówienia), jak i informacje objęte dokumentami potwierdzającym należyte wykonanie
wykazanych usług nie spełniają, jednej z przesłanek o których mowa wart. 11 ust. 4 u.z.n.k.,
tj. nie ujawnienia do wiadomości publicznej." Wślad za Sądem Najwyższym równieżw
orzecznictwie sądów okręgowych podkreśla się,że nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa
informacje możliwe do pozyskania drogązwykłąi dozwoloną, bez specjalnych starań(wyrok
sądu apelacyjnego w Gdańsku z dn. 22.04.2008, I ACa 1467/07). Drugi z zarzutów
dotyczący zastrzeżenia w całości, przez wykonawców wskazanych wyżej pod numerami
1,2,4,5 i 6, wykazu personelu zostało dokonane – zdaniem Odwołującego - z naruszeniem
przepisów art. 7 ust. 3 Pzp i art. 11 ust. 4 UZNK. Zgodnie z wymogami SIWZ wykaz osób
miał zawieraćinformacje dotyczące doświadczenia tych osób w realizacji kontraktów
publicznych, a więc z natury swej jawnych, jak równieżodpowiednie kwalifikacje, których
potwierdzeniem sąwydane zgodnie z odpowiednimi przepisami uprawnienia budowlane.
Wykonawcy dokonując zastrzeżenia odnośnie wszystkich informacji zawartych w wykazie
uczynili to z naruszeniem przepisów, bowiem informacje dotyczące zarówno kwalifikacji
danej osoby, jak i jej doświadczenia sąinformacjami z natury jawnymi, czy to z uwagi na
jawnośćumów w sprawach zamówieńpublicznych, czy to ze względu na wymogi wynikające
z ustawy Prawo budowlane. Odmiennie niżw przypadku innych specjalności np.
informatyków kwestie dotyczące wymaganych kwalifikacji osób uczestniczących w procesie
budowlanym regulująodpowiednie przepisy prawa budowlanego, gdzie dla pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie wymagane jest posiadanie uprawnień
budowlanych i wpis na listęwłaściwej izby samorządu budowlanego (właściwej okręgowej
Izby Inżynierów Budownictwa). Odwołujący wskazał,że zarówno w sytuacji gdy wykonawcy,
dla wykazania spełnienia warunku opisanego przez Zamawiającego, korzystająz własnych
pracowników, jak i w sytuacji, gdy korzystająz zasobów podmiotów trzecich mająobowiązek
udowodnićZamawiającemu możliwośćpowołania sięna te zasoby. Tylko kompletowanie
zespołu specjalistów na etapie przed złożeniem oferty, zdaniem wykonawcy, może być
objęte tajemnicąz uwagi na fakt potencjalnej możliwości działańze strony konkurencji,
zwłaszcza w przypadku rzadkich poszukiwanych na rynku specjalności. Stąd z natury inaczej
należy podchodzićdo wykazów składanych na etapie przed złożeniem oferty, we wnioskach
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a inaczej do tych składanych wraz z wiążącymi
ofertami. Z chwiląbowiem złożenia oferty tajemnica ta ustaje w czasie i powinna przestać
byćchroniona, chociażwcześniej mogła byćchroniona z uwagi na koniecznośćdochowania
przez wykonawcęstaranności w takim zawarciu umów z kandydatami, aby interes
Zamawiającego był chroniony, tzn. aby rzeczywiście było możliwe powołanie sięna te
zasoby w dniu złożenia oferty. Wobec powyższego każdy z kandydatów powinien złożyć
wykonawcy zobowiązanie do udostępnienia swej osoby, w przypadku udzielenia zamówienia
temu wykonawcy. Nie sposób inaczej potraktowaćpoczynionego przez wykonawców
zastrzeżenia, jak tylko jako próbęutrudnienia zweryfikowania przez innych wykonawców
składających ofertęspełnienia przez kandydatów warunków udziału w postępowaniu. W
ostateczności, gdyby wykonawcy dokonujący przedmiotowego zastrzeżenia rzeczywiście
upatrywali w jego dokonaniu działańzgodnych z prawem, chroniących ich interes
gospodarczy, to winni jedynie dokonaćzastrzeżenia informacji w zakresie podawanych imion
i nazwisk poszczególnych kandydatów oraz np. numerów uprawnień, czyli tych danych
identyfikacyjnych, które mogłyby utożsamićosobęz opisanymi kwalifikacjami. Informacje
zawarte w tym wykazie nie sąbowiem na tyle ze sobąpowiązane,że ujawnienie informacji z
jednej pozycji skutkuje ujawnieniem informacji zawartych w innych pozycjach wykazu. Na
poparcie stanowiska wskazał,że skład orzekający Izby w sprawie o sygn. akt KIO/UZP
2555/08, stwierdził, iżnie mogązostaćobjęte tajemnicąprzedsiębiorstwa wykazy osób,
które będąwykonywały zamówienie wraz z informacjąo ich kwalifikacjach, a także obsada
osobowa na poszczególnych powierzchniach. Informacje zamieszczone w wymienionych
wykazach sąinformacjami jawnymi i zawierająwyłącznie dane wymagane przez
zamawiającego w publicznym ogłoszeniu i specyfikacji. Skład orzekający Izby podzielił
pogląd wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Koszalinie z dnia 8 grudnia 2005 r. (sygn.
akt VIII Ca 881/05), który stwierdził, że nie jest możliwe utajnienie dokumentów
potwierdzających posiadanie przez osoby odpowiednich uprawnień, w tym także
posiadanych kwalifikacji. Ponadto zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Koszalinie z
8.12.2005 r., sygn. akt VII Ca 881/05, cyt. „Nie spełniająprzesłanek uznania za tajemnice
przedsiębiorstwa (...) wykaz wykonanych w ostatnich trzech latach usług, wykaz osób
przewidzianych do realizacji zamówienia wraz z dokumentami poświadczającymi ich
kwalifikacje (...), gdyżmieszcząsięone w katalogu dokumentów i informacji, których możeżądaćzamawiający w celu wykazania spełniania warunków do udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Ustawowe prawożądania tego rodzaju dokumentów przez
zamawiającego wyklucza możliwośćzastrzeżenia przez oferenta wyłączenia ich jawności".
W odniesieniu do zarzutu zastrzeżenia całej treści Części B oferty stanowiącej jej część
technicznąstwierdził,że wszyscy wymienieni w treści niniejszego odwołania wykonawcy - za
wyjątkiem Odwołującego - zastrzegli w sposób nieuprawniony w swych ofertach całąCzęść
B oferty stanowiącąjej częśćtechniczną. Zgodnie z treściąformularza oferty zawartego w
SIWZ w części technicznej wykonawca był zobowiązany zamieścićopis techniczny
wszystkich węzłów technologicznych instalacji w takim stopniu szczegółowości i
jednoznaczności, aby pozwoliło to na przeprowadzenie przez Zamawiającego pełnej oceny,
czy przedstawiona oferta wypełnia wszystkie wymagania technologiczne i techniczne
określone w rozdziałach 1.9 (Ogólne właściwości funkcjonalno-użytkowe), 1.10.1
(Rozwiązania technologiczne) oraz 1.10.2 (Rozwiązania architektoniczno-budowlane)
Programu Funkcjonałno-Użytkowego (Załącznik nr 10 do SIWZ). Opis ten powinien
obejmowaćco najmniej, ale nie wyłącznie: (1) zestawienie założeńi parametrów
wyjściowych przyjętych przez Wykonawcędo opracowania oferowanej konfiguracji
technologicznej i technicznej instalacji ZTUO; (2) opis cząstkowych technologii dla
wszystkich węzłów i zespołów technologicznych tworzących konfiguracjętechnologiczną
instalacji ZTUO wraz z koncepcyjnymi schematami procesowymi oraz bilansami masowymi i
energii a także projektowym zużyciem mediów i energii elektrycznej; (3) opis i podstawowe
schematy proponowanych rozwiązańsystemu sterowania, aparatury pomiarowej i
automatyki (AKPiA) oraz elektrycznego; (4) zestawienie parametrów tych zespołów
technologicznych i technicznych, które wymagająuzgodnieńzewnętrznych w procesie
przygotowania projektu budowlanego;(5) opis oraz zestawienie charakterystyk technicznych i
eksploatacyjnych wszystkich podstawowych (procesowo ważnych) maszyn i urządzeń
przewidzianych do zainstalowania w poszczególnych węzłach technologicznych instalacji,
wraz z podaniem potencjalnych dostawców (wykonawców) tych urządzeń; (6) opis
planowanych
systemowych
zabezpieczeń
prawidłowego
funkcjonowania
zespołów
technologicznych instalacji oraz zabezpieczeńprzeciwpożarowych węzłów technologicznych
i obiektów; (7) propozycjęwstępnej koncepcji architektonicznej obiektów instalacji wraz z
opisem i szkicami elewacji, prezentującymi proponowane rozwiązania; (8) ogólny plan
rozmieszczenia obiektów na terenie objętym inwestycjąz zaznaczeniem planowanych
przyłączy mediów i wyprowadzenia energii; (9) w odniesieniu do oferowanej technologii
stabilizowania i zestalania produktów oczyszczania spalin należy przedstawićreferencyjne
obiekty (wraz z danymi kontaktowymi osób/firm w celu możliwości zweryfikowania danych),
gdzie jakośćprocesu stabilizowania i zestalania produktów oczyszczania spalin jest
weryfikowana tak, jak tego sięwymaga w niniejszym projekcie (według procedury
przedstawionej w PFU - rozdziały 1.9.3 i 1.10.1.8 oraz w załączniku nr 11 do SIWZ „Wykaz
wymagańgwarancyjnych i Parametrów Gwarantowanych", tabela 2, poz. 3/PT) i w których
wykorzystuje siętechnologięoferowanąprzez wykonawcę. W ocenie Odwołującego,
zastrzeżenie przez wykonawców wszystkich informacji składających sięna CzęśćB oferty
miało na celu jedynie uniemożliwienie pozostałym wykonawcom dokonania oceny
poprawności opisu i przeprowadzenia weryfikacji spełnienia oczekiwanych przez
zamawiającego założeń, w tym uniemożliwienie dokonania oceny poprawności
zadeklarowanych w ofercie parametrów podlegających ocenie. Tylko indywidualnie dobrane
rozwiązania oraz stanowiące know-how wykonawcy mogąbyćprzedmiotem poczynionych
zastrzeżeń. Tylko taka częśćopisu, która zawiera szczegółowe opisy indywidualnych
rozwiązańtechnicznych proponowanych przez wykonawcę, dedykowanych do przedmiotu
zamówienia stanowi, o elemencie charakteryzującym ofertętego wykonawcy i wolą
wykonawcy może zostaćutajniona. Objęcie tajemnicąinformacji dotyczącej części
budowlano architektonicznej i technologicznej instalacji nie może miećmiejsca bowiem to
Zamawiający określił w Programie Funkcjonalno Użytkowym stanowiącym częśćSIWZ
technologięwykonania przedmiotu zamówienia. Informacje zawarte w Części B oferty
wymagane do oceny ofert stanowiące zestawienie wartości parametrów i danych
niezbędnych do wyliczenia punktacji tylko w takim zakresie mogąbyćprzedmiotem
zastrzeżenia, w jakim stanowiąwynik indywidualnego podejścia wykonawcy. (wyrok KIO z
dnia 9 marca 2012 r., KIO 385/12) Biorąc pod uwagęfakt,że Zamawiający dokonał badania
poprawności poczynionych w ofertach zastrzeżeńkierując do wykonawców w dniu 23
kwietnia 2012 r. prośbęo wyjaśnienia w tym zakresie, po otrzymaniu w dniu 26 kwietnia
2012 r. stosowanych wyjaśnieńpowinien był dokonaćoceny tych wyjaśnieńpod kątem
prawidłowości zastrzeżenia, biorąc pod uwagęfakt,że ciężar udowodnienia,że zastrzeżone
informacje stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy zastrzegającym
tajemnicęprzedsiębiorstwa. Zamawiający przyjął w tym zakresie wyjaśnienia otrzymane od
wszystkich wykonawców. Skoro bowiem w dniu 08 maja 2012 r., w którym przedstawiciel
Odwołującego zwrócił siędo Zamawiającego o udostępnienie treści złożonych w
Postępowaniu ofert, Zamawiający udostępnił mu jedynie te fragmenty ofert, które wykonawcy
uznali za jawne w terminie ich składania, zaśw pozostałym zakresie nie ubezskutecznił
dokonanych pierwotnie zastrzeżeńdokonanych przez wykonawców, to należy przyjąć,że
Zamawiający zaakceptował otrzymane wyjaśnienia bez zastrzeżeń. Takie działanie
Zamawiającego stoi w sprzeczności z obowiązkiem przeprowadzenia szczegółowego
badania zastrzeżeńi otrzymanych wyjaśnień.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili: (1) wykonawca
RAFAKO S.A. z Raciborza, (2) konsorcjum WARBUD, (3) konsorcjum ERBUD, (4)
konsorcjum BUDIMEX, (5) konsorcjum Bilfinger Berger, (6) wykonawca Mostostal oraz (7)
konsorcjum GROS-POL– wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający w piśmie z dnia 30 maja 2012 r. uwzględnił odwołanie w całości. Wobec
uwzględnienia w całości zarzutów został wniesiony na podstawie art. 186 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp sprzeciw do protokołu przez wykonawcęRAFAKO, Konsorcjum Warbud oraz
Konsorcjum ERBUD.
Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty podnoszone w odwołaniu dotycząart. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pp. i art. 8 ust. 3
ustawy Pzp. w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a także
art. 86 ust. 1 i art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, albowiem Zamawiający odmówił – niezasadnie
zdaniem wykonawcy - dostępu do zastrzeżonych w treści ofert informacji zawartych w
Wykazie dotychczas wykonanych robót (…) [załącznik nr 5] oraz w Wykazie personelu (…)
[załącznik nr 6a] i w części B oferty, która nie zawierała w całym dokumencie – w opinii
Odwołującego - indywidualnych rozwiązańlub stanowiących know-how wykonawcy. Tak jak
ustaliła Izba, odmowa dostępu do tych informacji została poprzedzona zapytaniem
Zamawiającego - pismo z dnia 23 kwietnia 2012 r. - dlaczego zastrzeżone w ofercie
informacje mającharakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Następnie wskutek wniesionego odwołania i zawartej w nim
argumentacji Zamawiający w całości uwzględnił zarzuty wskazane powyżej.
Rozpoznając odwołanie, Izba miała na uwadze dyrektywęz art. 190 ust.1ustawy Pzp,
w myśl której strony i uczestnicy postępowania sąobowiązani wskazywaćdowody dla
stwierdzenia faktów z których wywodząskutki prawne. Zdaniem Izby, taki obowiązek ustawa
Pzp nakłada także na przystępującego wykonawcę, także wówczas gdy wnosi sprzeciw,
wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości odwołania. Uznając,że podnoszone w
odwołaniu zarzuty nie sązasadne Izba uwzględniała przede wszystkim poglądy wynikające z
doktryny i orzecznictwa, w tym orzecznictwa KIO oraz sądowego, w tym Sądu Najwyższego,że zasada jawności, jako podstawowa zasada systemu zamówieńpublicznych doznaje
ograniczeńjedynie w sytuacji wskazanej w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W myśl tego przepisu
zastrzeżenie może dotyczyćtylko informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa w
rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i oczywiście nastąpićnajpóźniej z
momentem złożenia wniosku bądźoferty. Zgodnie z dyspozycjąart. 11 pkt 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pod pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa należy
rozumiećnieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tym
samym za skutecznie zastrzeżone mogąbyćuznane tylko takie informacje, co do których
zostały spełnione łącznie następujące warunki: (1) informacja ma charakter techniczny,
technologiczny,
organizacyjny
przedsiębiorstwa
lub
inny
posiadający
wartość
gospodarczą,(2) informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, (3)podjęto w
stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Tak jak słusznie
zauważył - powołując sięna stanowisko Sądu Najwyższego wyrażane w wyrokach [wyrok z
dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00, OSNC 2001/4/59; wyrok SN z dnia 5 września
2001 r., I CKN 1159/00, OSNC 2002/5/67) - wnoszący odwołanie wykonawca,że (…)
decyzja o utajnieniu poszczególnych informacji nie może wynikaćtylko ze swobodnego
uznania przedsiębiorcy, lecz powinna opieraćsięna uzasadnionym przypuszczeniu,że dana
wiadomośćnie była jeszcze publicznie znana,że jej ujawnienie zagrażałoby istotnym
interesom przedsiębiorcy oraz,że wiadomośćta może byćuważana za poufnąwświetle
zwyczajów i praktyki danej branży lub zawodu." Tym samym zastrzeżenie informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa w celu uniemożliwienia innym wykonawcom wglądu do
dokumentów składanych w ofercie, nie stanowi - także zdaniem Izby - podjęcia niezbędnych
działańw celu zachowania poufności i narusza podstawowązasadęjawności obowiązującą
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba zwraca także uwagę,że w
wyroku z dnia 3 października 2000 r. [I CKN 304/00] Sąd Najwyższy stwierdził,że (…)
Podjęcie niezbędnych działańw celu zachowania poufności informacji ma prowadzićdo
sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzećdo wiadomości osób trzecich w
normalnym toku zdarzeń, bezżadnych specjalnych starańz ich strony. RównieżKrajowa
Izba Odwoławcza w dotychczasowym orzecznictwie zwracała uwagę,że (…) nie jest
wystarczające wskazanie w wyjaśnieniach, bez konkretnego uzasadnienia,że zastrzegane
informacje zostały przygotowane specjalnie dla tego postępowania i zawierajądane o
charakterze technologicznym i organizacyjnym, czy teżwartośćgospodarcząbądźposiadają
indywidualny charakter i stanowiąknow-how wykonawcy. Zamawiający dokonując zatem
badania zasadności utajnienia części oferty – tak jak wskazano w wyroku KIO sygn. akt:
59/12, powołując siętakże na orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii europejskiej (TS) –
powinien rozważyćczy zastrzeżone przez wykonawcęinformacje mające byćmoże
charakter poufny, (…) posiadajądla wykonawcy wartośćgospodarcząna tyle dużą, iżprawo
do poufności przeważa nad zasadąjawności postępowania, ograniczając tym samym innym
wykonawcom zapewnienie ochrony prawnej. W orzecznictwie KIO podkreśla sięrównież,że
(...) zamawiający powinien dokonaćanalizy prawidłowości zastrzeżenia pewnych informacji z
oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie tylko analizując określony dokument jako całość,
ale jego poszczególne zwroty czy wyliczenia, które mogąstanowićtajemnicę
przedsiębiorstwa. Takimi informacjami zasadnie zastrzeżonymi mogąbyćnp. tylko nazwa
określonego partnera handlowego, istotne postanowienia porozumieńpartnerskich czy
pewne dane stanowiące określoną– uprawdopodobnionąco najmniej - wartość
gospodarcządla danego wykonawcy. Tym samym każdy dokument nie musi [wręcz nie
może tak jak wskazany powyżej] podlegaćzastrzeżeniu w całości we wszystkich jego
elementach, ale tylko w określonej części – wściśle określonym elemencie.
Pierwszy z zarzutów dotyczący zastrzeżenia w całości Wykazu informacji o
dotychczas wykonanych robotach [załącznik nr 5] dotyczy oferty wykonawcy STRABAG sp.
z. o.o. W tym przypadku wykonawca w piśmie z dnia 25.04.2012 r. przede wszystkim
stwierdził,że (…) Informacje zawarte w wykazie robót wraz załącznikami tj. referencjami, nie
sądokumentami zawierającymi informacje podane do powszechnej wiadomości, są
wystawiane wyłącznie na zlecenie konkretnego wykonawcy, który samodzielnie podejmuje
decyzje, czy zamierza jąujawnići tym samym wykaz wraz z referencjami nie jest
dokumentem zawierającym informacje podane do powszechnej wiadomości”. Stwierdził
również,że do realizacji – jednego z zamówień– (…) zamówienia objętego referencją
(wykonanego na terenie Republiki Austrii) nie ma zastosowania przepis art. 139 ust. 3
ustawy Pzp obowiązującej na terenie Rzeczypospolitej Polskiej ustawy Prawo zamówień
publicznych”. Jego zdaniem, (…) upublicznienie informacji zawartych w referencji
pozwoliłoby podmiotom konkurującym z wykonawcąpoznanieściśle chronionych informacji
dotyczących aspektów działalności gospodarczej tj. polityki cenowej doboru odbiorców i
partnerów handlowych. W przypadku drugiego zarzutu dotyczącego zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa Wykazu personelu [załącznik nr 6a] Konsorcjum Grospol w
wyjaśnieniach przytoczyło w istocie treśćprzepisu art. 11 ust.4 ustawy o znk, nie podając
przede wszystkim jakie działania zostały podjęte w celu zachowania ich poufności. Nie
wskazano także za jaki rodzaj informacji ten wykaz jest przez wykonawcęuznany oraz jak
informacja o specjalistach ma obrazowaćstrukturęorganizacyjnąuczestnika Konsorcjum –
H.Cegielski – PoznańS.A. i dlaczego nie jest możliwie ujawnienie tej informacji. Z kolei
Konsorcjum Erbud stwierdziło,że (…) Podawanie konkurencji danych ww. osób może w
skrajnym przypadku doprowadzićdo próby ich wrogiego przejęcia przez konkurencyjnych
wykonawców, tym bardziej,że rynek potencjalnych firm specjalizujących sięw
wykonawstwie tego rodzaju obiektów , jak będący przedmiotem zamówienia jest
stosunkowo wąski. Utrata ww. osób oznaczałaby konkretną, wymiernąstratęfinansowądla
konsorcjantów lub firm, które z nimi współpracują”. Wykonawca Rafako natomiast w
aspekcie tego zarzutu powołał sięwyłącznie na dwa wyroki KIO, nie wskazując jakie
okoliczności faktyczne, uzasadniająodwoływanie siędo tych konkretnych orzeczeń.
Rozpoznając te zarzuty Izba uznała,że w podnoszonych przez wykonawców
okolicznościach zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji z tych Wykazów
było niezasadne i tym samym wskazane zarzuty w całości podlegająuwzględnieniu. Izba
uznała bowiem,że tylko informacja związana z kompletowaniem zespołu specjalistów tj.
informacja o osobach z którymi prowadzi sięnegocjacje – tak jak podnosi sięw
orzecznictwie KIO i sądowym - na etapie przed złożeniem oferty mogłaby byćuznana za
informacjęobiektywnie poufną, zwłaszcza w przypadku rzadkich poszukiwanych na rynku
specjalności i tym samym jako tajemnica przedsiębiorstwa korzystaćz ochrony przed jej
ujawnieniem. Z chwilązłożenia oferty – zdaniem Izby - nie jest możliwe kwalifikowanie listy
kandydatów, którzy z chwiląwyboru oferty wykonawcy zostanąskierowani do realizacji
zamówienia, jako zawierającej informacje poufne korzystające z takiej ochrony jak
przewidziana dla tajemnicy przedsiębiorstwa i niepodlegającej ujawnieniu. W konkluzji Izba
stwierdza,że wymienione wyżej informacje wynikające z Wykazu wykonanych robót oraz z
Wykazu osób nie spełniająprzesłanek uznania ich za tajemnice przedsiębiorstwa, gdyż
mieszcząsięone przede wszystkim w katalogu dokumentów i informacji, których
zamawiający możeżądaćw celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Ustawowe prawożądania tego rodzaju dokumentów przez
zamawiającego wyklucza w konsekwencji, co do zasady, możliwośćzastrzeżenia przez
oferenta wyłączenia ich jawności w całości.
W zakresie trzeciego z zarzutów - bezpodstawnego zastrzeżenia części B oferty w
całości [stanowiącej jej częśćtechniczną], Izba stwierdziła,że zgodnie z treściąformularza
oferty zawartego w SIWZ w części technicznej - wykonawca był zobowiązany zamieścićopis
techniczny wszystkich węzłów technologicznych instalacji w takim stopniu szczegółowości i
jednoznaczności, aby pozwoliło to na przeprowadzenie przez Zamawiającego pełnej oceny,
czy przedstawiona oferta wypełnia wszystkie wymagania technologiczne i techniczne
określone w rozdziałach 1.9 (Ogólne właściwości funkcjonalno-użytkowe), 1.10.1
(Rozwiązania technologiczne) oraz 1.10.2 (Rozwiązania architektoniczno-budowlane)
Programu Funkcjonałno-Użytkowego (Załącznik nr 10 do SIWZ). Taki opis miał obejmować
co najmniej: (1) zestawienie założeńi parametrów wyjściowych przyjętych przez wykonawcę
do opracowania oferowanej konfiguracji technologicznej i technicznej instalacji ZTUO; (2)
opis cząstkowych technologii dla wszystkich węzłów i zespołów technologicznych
tworzących konfiguracjętechnologicznąinstalacji ZTUO wraz z koncepcyjnymi schematami
procesowymi oraz bilansami masowymi i energii a także projektowym zużyciem mediów i
energii elektrycznej; (3) opis i podstawowe schematy proponowanych rozwiązańsystemu
sterowania, aparatury pomiarowej i automatyki (Apia) oraz elektrycznego; (4) zestawienie
parametrów tych zespołów technologicznych i technicznych, które wymagająuzgodnień
zewnętrznych w procesie przygotowania projektu budowlanego;(5) opis oraz zestawienie
charakterystyk technicznych i eksploatacyjnych wszystkich podstawowych (procesowo
ważnych) maszyn i urządzeńprzewidzianych do zainstalowania w poszczególnych węzłach
technologicznych instalacji, wraz z podaniem potencjalnych dostawców (wykonawców) tych
urządzeń; (6) opis planowanych systemowych zabezpieczeńprawidłowego funkcjonowania
zespołów technologicznych instalacji oraz zabezpieczeńprzeciwpożarowych węzłów
technologicznych i obiektów; (7) propozycjęwstępnej koncepcji architektonicznej obiektów
instalacji wraz z opisem i szkicami elewacji, prezentującymi proponowane rozwiązania; (8)
ogólny plan rozmieszczenia obiektów na terenie objętym inwestycjąz zaznaczeniem
planowanych przyłączy mediów i wyprowadzenia energii; (9) w odniesieniu do oferowanej
technologii stabilizowania i zestalania produktów oczyszczania spalin należy przedstawić
referencyjne obiekty (wraz z danymi kontaktowymi osób/firm w celu możliwości
zweryfikowania danych), gdzie jakośćprocesu stabilizowania i zestalania produktów
oczyszczania spalin jest weryfikowana tak, jak tego sięwymaga w niniejszym projekcie
(według procedury przedstawionej w PFU - rozdziały 1.9.3 i 1.10.1.8 oraz w załączniku nr 11
do SIWZ „Wykaz wymagańgwarancyjnych i Parametrów Gwarantowanych", tabela 2, poz.
3/PT) i w których wykorzystuje siętechnologięoferowanąprzez wykonawcę.
Zdaniem Izby, Odwołujący słusznie zauważył,że zastrzeżenie przez wykonawców
wszystkich informacji składających sięna częśćB oferty, prowadzi w konsekwencji do
uniemożliwienia wykonawcom dokonania oceny poprawności opisu i przeprowadzenia
weryfikacji spełnienia oczekiwanych przez zamawiającego założeń, w tym uniemożliwienie
dokonania oceny poprawności zadeklarowanych w ofercie parametrów podlegających
ocenie. Także zdaniem Izby tylko indywidualnie dobrane rozwiązania oraz stanowiące know-
how wykonawcy mogąbyćprzedmiotem zastrzeżeńjako stanowiących tajemnice
przedsiębiorstwa. Tym samym tylko te elementy opisu części B, które zawierają
szczegółowe opisy indywidualnych rozwiązańtechnicznych proponowanych przez
wykonawcę, stanowiąo elemencie charakteryzującym ofertętego wykonawcy i mogąnie
podlegaćujawnieniu innym wykonawcom. W konkluzji Izba stwierdza,że informacje zawarte
w Części B oferty wymagane do oceny ofert, a stanowiące zestawienie wartości parametrów
i danych niezbędnych do wyliczenia punktacji, tylko w takim zakresie mogąbyćprzedmiotem
zastrzeżenia, w jakim stanowiąwynik indywidualnego podejścia wykonawcy dedykowanego
do przedmiotu zamówienia. To oznacza,że Zamawiający uwzględniając niniejsze wytyczne
powinien w zakresie informacji zastrzeżonych w części B przeanalizowaćzawarte w
wyjaśnieniach wykonawców informacje, rozważyćkoniecznośćich uzupełnienia i ponownie
ocenićprawidłowośćzastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, mając na
względzie – tak jak podnosi sięw orzecznictwie,że ciężar udowodnienia, biorąc równieżpod
uwagęprocedury przewidziane ustawąPzp, spoczywa na wykonawcy zastrzegającym
tajemnicęprzedsiębiorstwa.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania
odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie przepisu art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
……………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
