rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-05-22
rok: 2012
data dokumentu: 2012-05-22
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 958/12
KIO 958/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego w
dniu 10 maja 2012 r. przez WUPRINŻS. A., ul. Straży Ludowej 35, 60-465 Poznańw
postępowaniu prowadzonym przez Zakład Gospodarki Wodno – Kanalizacyjnej Sp. z o.o., ul.
Kępa 19, 97-200 Tomaszów Mazowiecki
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: 1) BINSTAL
Tchórz Bożena, 2) BINSTAL s.c. Tchórz Przemysław, Tchórz Honorata, 3) Zakład Instalacji
Sanitarnych Projektowanie i Nadzór Inwestorski H. i D. Gędek s.c., adres dla pełnomocnika:
ul. Spalska 26/28, 97-200 Tomaszów Mazowiecki zgłaszających przystąpienie po stronie
Zamawiającego
dniu 10 maja 2012 r. przez WUPRINŻS. A., ul. Straży Ludowej 35, 60-465 Poznańw
postępowaniu prowadzonym przez Zakład Gospodarki Wodno – Kanalizacyjnej Sp. z o.o., ul.
Kępa 19, 97-200 Tomaszów Mazowiecki
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: 1) BINSTAL
Tchórz Bożena, 2) BINSTAL s.c. Tchórz Przemysław, Tchórz Honorata, 3) Zakład Instalacji
Sanitarnych Projektowanie i Nadzór Inwestorski H. i D. Gędek s.c., adres dla pełnomocnika:
ul. Spalska 26/28, 97-200 Tomaszów Mazowiecki zgłaszających przystąpienie po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża WUPRINŻS. A., ul. Straży Ludowej 35, 60-465 Poznań
i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez WUPRINŻS.
A., ul. Straży Ludowej 35, 60-465 Poznańtytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od WUPRINŻS. A., ul. Straży Ludowej 35, 60-465 Poznańkwotę23 600
zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na
rzecz Zakładu Gospodarki Wodno – Kanalizacyjnej Sp. z o.o., ul. Kępa 19, 97-
200 Tomaszów Mazowiecki stanowiącąkoszty strony poniesione z tytułu wpisu
oraz koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 958/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Gospodarki Wodno - Kanalizacyjnej w Tomaszowie
Mazowieckim Spółka z o.o., Tomaszów Mazowiecki, 97-200, Ul. Kępa 19 prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.)
(zwanej dalej również„ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn:
„Projektowanie i budowa kanalizacji sanitarnej dla zadania 14" objętego projektem pt.
„Modernizacja oczyszczalni ścieków i skanalizowanie części aglomeracji Tomaszowa
Mazowieckiego ".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 12 stycznia 2012 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 stycznia 2012 r. pod numerem 2012/S 10-014957.
Wykonawca WUPRINŻS.A., Poznań, 60-465, ul. Straży Ludowej 35 (zwany dalej:
„Odwołującym”) w dniu 10 maja 2012 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie na czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty – oferty
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: 1) BINSTAL Tchórz
Bożena, 2) BINSTAL s.c. Tchórz Przemysław, Tchórz Honorata, 3) Zakład Instalacji
Sanitarnych Projektowanie i Nadzór Inwestorski H. i D. Gędek s.c.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
- art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
- art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2a i ust. 3 ustawy Pzp,
- art. 24 ust. 4 ustawy Pzp,
- art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
- art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w sposób mający istotny wpływ na
wynik postępowania.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
- wydanie wyroku nakazującego Zamawiającemu:
• dokonania unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
• dokonania czynności wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: 1) BINSTAL Tchórz Bożena, 2) BINSTAL s.c. Tchórz Przemysław, Tchórz
Honorata, 3) Zakład Instalacji Sanitarnych Projektowanie i Nadzór Inwestorski H. i D. Gędek
s.c. (zwanego dalej „Konsorcjum BINSTAL”) z postępowania i uznania jego oferty za
odrzuconą, bądźodrzucenia ww. oferty;
• dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia (SIWZ) i ustawąPzp.
Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko, wskazał m. in. na następujące
okoliczności:
Odwołujący w dniu 30 kwietnia 2012 r. został powiadomiony o wyborze oferty
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: 1) BINSTAL Tchórz
Bożena, 2) BINSTAL s.c. Tchórz Przemysław, Tchórz Honorata, 3) Zakład Instalacji
Sanitarnych Projektowanie i Nadzór Inwestorski H. i D. Gędek s.c. jako najkorzystniejszej.
Odwołujący dokonując przeglądu dokumentacji przetargowej stwierdził,że oferta ww.
wykonawcy nie powinna zostaćuznana za najkorzystniejszą, bowiem wykonawca ten winien
zostaćprzez Zamawiającego wykluczony z postępowania, a jego oferta uznana za
odrzuconą, z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Dodatkowo oferta ww.
wykonawca podlega także odrzuceniu z powodu występowania w niej rażąco niskiej ceny.
Zamawiający badając oferty dostrzegł uchybienia w ofercie ww. wykonawcy i w oparciu o art.
26 ust. 3 ustawy Pzp, pismem z dnia 19 marca 2012 r. wezwał tego wykonawcędo
uzupełnienia dokumentów w postaci wykazu osób zdolnych do wykonania zamówienia
(Załącznik nr 5) z powodu braku w tym dokumencie między innymi informacji dotyczących
Pana Henryka Gędka zgłoszonego do pełnienia funkcji Eksperta 2 - Kierownika Zespołu
Projektowego/Projektanta wiodącego, czy jego uprawnienia budowlane są„bez ograniczeń".
W odpowiedzi na to wezwanie, wykonawca pismem z dnia 26 marca 2012 r. uzupełnił wykaz
osób (Załącznik Nr 5), z którego treści wynika – w ocenie Odwołującego -że kandydatem na
Eksperta 2 nie jest jużPan Henryk Gędek, lecz Pan Marek Michalczyk. W uzupełnionym
wykazie osób w rubryce „Podstawa dysponowania" wpisano,że podstawądysponowania
Panem Markiem Michalczykiem jest oświadczenie na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Do wykazu osób załączono oświadczenie innego podmiotu, tj. ELCON Marek Michalczyk o
treści niewskazującej na udostępnienie osoby zdolnej do wykonania zamówienia, za to
wskazującej,że ten podmiot udostępnia wiedzę, doświadczenie i potencjał techniczny.
Zamawiający pismem z dnia 20 kwietnia 2012 r. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
ponownie wezwał wykonawcędo uzupełnienia dokumentów, między innymi do uzupełnienia
zobowiązania podmiotu trzeciego - ELCON Marek Michalczyk, z którego wynikało,że ten
podmiot udostępnia wykonawcy osobęzdolnądo wykonania zamówienia w osobie Pana
Marka Michalczyka. Wykonawca pismem z dnia 14 kwietnia 2012 r. uzupełnił takie
zobowiązanie. Na uwagęzasługuje fakt dwukrotnego wzywania do uzupełnienia
dokumentów w tej samej sprawie. Nastąpiło ponowne uzupełnienie dokumentu w trybie art.
26 ust. 3 Ustawy uzupełnionego wcześniej w tym samym trybie. Pierwsze wezwanie
Zamawiającego dotyczyło uzupełnienia Wykazu osób, z którego wynikaćbędzie spełnianie
między innymi warunku udziału w postępowaniu w postaci dysponowania właściwąosobąna
funkcjęEksperta nr 2. Konsorcjum uzupełniło Wykaz osób zmieniając, w stosunku do
Wykazu załączonego do oferty, osobęna tęfunkcję, wskazując jednocześnie,że nie
dysponuje niąwprost, tylko na podstawie oświadczenia wymienionego w art. 26 ust. 2b
Ustawy. Załączone do Wykazu oświadczenie nie jest oświadczeniem o udostępnieniu tej
osoby. Zatem Konsorcjum uzupełnionymi dokumentami nie potwierdziło spełniania warunku
dysponowania osobądo pełnienia funkcji Eksperta nr 2 na dzieńskładania ofert. Art. 26 ust.
3 zdanie drugie stanowi: „Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty
powinny potwierdzaćspełnianie przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu oraz
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych
przez zamawiającego, nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert". W terminie
wskazanym przez Zamawiającego, tj. w dniu 26 marca 2012 r., oświadczeniami i
dokumentami złożonymi na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum nie potwierdziło
spełniania warunku udziału w postępowaniu w postaci dysponowania osobąna funkcję
Eksperta nr 2. Zamawiający w takiej sytuacji, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26
ust. 2a i ust. 3 Ustawy winien wykluczyćKonsorcjum z postępowania jako wykonawcę, który
nie wykazał skutecznie spełniania warunku dysponowania osobąwłaściwądo pełnienia
funkcji Eksperta nr 2. Nie dokonując tej czynności Zamawiający naruszył te przepisy w
sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania. Zamawiający wzywając ponownie do
uzupełnienia dokumentów (wcześniej uzupełnionych) na potwierdzenie tego samego
warunku udziału w postępowaniu naruszył przepis art. 26 ust. 3 Ustawy, bowiem czynność
wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów i wyznaczenie terminu do uzupełnienia
dokumentów dla potwierdzenia tego samego warunku jest czynnościąjednorazową.
Wykonawca winien złożyćw wyznaczonym przez Zamawiającego terminie dokumenty
potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający, pismem z dnia 19
marca 2012 r., jużwyznaczył dla Konsorcjum stosowny termin do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w postaci dysponowania
osobądo pełnienia funkcji Eksperta nr 2, był to dzień26 marca 2012 r. Wzywanie
Konsorcjum ponowne, pismem z dnia 20 kwietnia 2012 r., i wyznaczanie następnego terminu
jest czynnościąnaruszającąart. 26 ust. 3 Ustawy. Wobec zaistniałej sytuacji opisanej wyżej,
Zamawiający zamiast wybraćofertęKonsorcjum jako najkorzystniejszą, winien tęofertę
uznaćza odrzuconą. Nie dokonując czynności uznania oferty za odrzuconąnaruszył art. 24
ust. 4 Ustawy. Na uwagęzasługuje fakt,że Zamawiający w identycznej prawnie sytuacji
faktycznej w stosunku do innego Wykonawcy Eko Wodrol Sp. z o.o. podjął odmienne
czynności. Zamawiający wykluczył tego Wykonawcęz postępowania, a ofertęjego uznał za
odrzuconąz zarzutem złożenia, na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, dokumentów nie
potwierdzających spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci dysponowania
osobądo pełnienia funkcji Eksperta nr 8. Takie działanie Zamawiającego ażnadto
potwierdza naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy. Zamawiający w tym postępowaniu nie traktował
wykonawców równo. W identycznej prawnie sytuacji faktycznej, dotyczącej dwóch
wykonawców, wybrał ofertęKonsorcjum jako najkorzystniejszą, a WykonawcęEko Wodrol
Sp. z o.o. wykluczył z postępowania i ofertęjego uznał za odrzuconą. Za przyczynę
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Ustawy należy uznaćtakże naruszenie przez
Zamawiającego przepisów Ustawy w związku z powtórnym umożliwieniem uzupełnienia
przez Konsorcjum dokumentów wbrew Ustawie oraz uznanie wbrew Ustawie za właściwe
wyjaśnieńKonsorcjum potwierdzających występowanie w ofercie rażąco niskiej ceny, a
dotyczących elementów oferty mających wpływ na cenęoferty, o czym będzie mowa niżej.
Zamawiający pismem z dnia 19 marca 2012 r. znak: L.DZ/JRP/DD/924/2012 wezwał
Konsorcjum do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów mających wpływ na wysokość
ceny oferty. Wezwanie było dokonane w oparciu o art. 90 ust. 1 Ustawy. Konsorcjum za
pismem z dnia 26 marca 2012 r. złożyło wyjaśnienia, z których nie wynika,że mogło
zaoferowaćtak niskącenę. Konsorcjum składając wyjaśnienia o takiej treści potwierdziło,że
jego oferta zawiera rażąco niskącenę. Wyjaśnienia Konsorcjum sąnieadekwatne w
stosunku do: • występującej różnicy pomiędzy wartościąszacunkowązamówienia brutto
(16.240.350 zł) a cenąoferty Konsorcjum (6.970.979 zł) - cena oferty stanowi jedynie 43%
wartości szacunkowej zamówienia; • występującej różnicy pomiędzyśredniącenąwszystkich
ofert (12.294.323 zł) a cenąoferty Konsorcjum (6.970.979 zł) - cena oferty Konsorcjum
stanowi jedynie 57%średniej ceny wszystkich ofert; •średniej ceny ofert po odrzuceniu cen
ofert skrajnych (11.954.015 zł) a cenąoferty Konsorcjum (6.970.979 zł) - cena oferty
Konsorcjum stanowi jedynie 58%średniej ceny ofert po odrzuceniu cen ofert skrajnych; •
oferty z drugąw kolejności ceną, tj. do ceny oferty Odwołującego (10.271.884 zł) a ceną
oferty Konsorcjum (6.970.979 zł) - cena oferty Konsorcjum stanowi jedynie 67% ceny oferty
Odwołującego; • szeroko rozumianego potencjału Konsorcjum w odniesieniu do pozostałych
wykonawców, szczególnie w odniesieniu do Odwołującego; • frontu prowadzonych robót
umożliwiającego negocjowanie cen zakupu materiałów z dostawcami, ta cecha nie wyróżnia
Konsorcjum w odniesieniu do pozostałych wykonawców, szczególnie w odniesieniu do
Odwołującego; • wysokości przewidzianego przez Konsorcjum 15 %zysku a zyskiem
przewidzianym przez pozostałych wykonawców, Odwołujący także zachował ten poziom
zysku; • zrezygnowania z podwykonawców a wykonywania robót z wykorzystaniem
podwykonawców, co absolutnie nie jest wykładnikiem ceny, bowiem co do zasady
korzystanie z wyspecjalizowanych podwykonawców obniża koszty wykonania robót; •
posiadania 3 wiertnic horyzontalnych, Odwołujący także posiada wiertnice horyzontalne i to
w ilości 4szt. Bez wątpienia wyjaśnienia sąwyłącznie ogólnikowe, nie poparte dowodami, nie
wyróżniająKonsorcjum w stosunku do pozostałych wykonawców. Jedynym wyróżnikiem
mogącym miećnieznaczny wpływ na cenęoferty jest to,że Konsorcjum składa sięz
lokalnych firm w stosunku do miejsca wykonywania robót. Ten czynnik nie może jednak
znaleźćuzasadnienia dla możliwości zaoferowania tak skrajnie niskiej ceny, co
zaprezentowano powyżej. Koszty dzierżawy placu do parkowania maszyn (przy czym trudno
sobie wyobrazić, aby maszyny Konsorcjum każdego dnia zjeżdżały do bazy), koszty
dojazdów pracowników, czy teżkoszty diet pracowników nie stanowiąmilionowych kwot i nie
mogąstanowićuzasadnienia skrajnego zaniżenia ceny oferty w stosunku do pozostałych
wykonawców. Zamawiający mając do czynienia z tak skrajnie niskącenąoferty Konsorcjum,
winien w sposób szczególny pochylićsięnad wyjaśnieniami Konsorcjum. Same
oświadczenia Konsorcjum to za mało, aby daćwiarę,że oświadczane okoliczności są
prawdziwe, a jeśli już, to czy ich wpływ na cenęmoże byćadekwatny w stosunku do tak
skrajnie niskiej ceny. Niewątpliwie wyjaśnienia Konsorcjum potwierdziły,że cena jego oferty
jest rażąco niska. Zamawiający nie dostrzegł jakości wyjaśnieńi braku ich adekwatności w
stosunku do ceny oferty Konsorcjum. Zamawiający wzywając Konsorcjum do złożenia
wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. wprowadził domniemanie występowania w tej ofercie rażąco
niskiej ceny. Konsorcjum swoimi wyjaśnieniami popartymi dowodami powinno to
domniemanie obalić. Niestety nie uczyniło tego, a wręcz przeciwnie, swoimi wyjaśnieniami
potwierdziło,że oferta zawiera rażąco niskącenę. Odwołujący zdaje sobie sprawę,że w
związku z uznaniem przez Zamawiającego wyjaśnieńKonsorcjum, to na Odwołującym
spoczywaćmiałby ciężar udowodnienia,że oferta zawiera rażąco niskącenę. Tak byłoby,
gdyby wyjaśnienia Konsorcjum były szczegółowe, poparte dowodami, których obalenie
wymagałoby kontrdowodów, W tej konkretnej sytuacji jest inaczej. Mamy do czynienia z
wyjaśnieniamiżyczeniowymi i cenąskrajnie niskąw stosunku do wartości szacunkowej
zamówienia, z cenąskrajnie niskąw stosunku do cen ofert pozostałych wykonawców, z ceną
nierealistyczną, o której wżaden sposób nie można powiedzieć,że jest cenąrynkową.
Obalenie takich wyjaśnieńkonsorcjum nie wymaga dowodów, zaśprawo samo w sobie nie
wymaga dowodzenia. Wydaje się,że najlepszym dowodem sąsame wyjaśnienia
Konsorcjum. Zamawiający uznając za wystarczające nieadekwatne do skrajnie niskiej ceny
oferty ogólnikowe wyjaśnienia Konsorcjum nie poparte dowodami naruszył art. 90 ust. 2
Ustawy. Zaśnie odrzucając oferty Konsorcjum, w związku ze złożeniem wyjaśnień
potwierdzających występowanie w ofercie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia i cen ofert pozostałych wykonawców, naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 Ustawy. Celem wyboru najkorzystniejszej oferty jest zawarcie umowy z wybranym
wykonawcąna realizacjęzamówienia. Zamawiający zamierzając zawrzećumowęz
Konsorcjum, czyli z wykonawcą, którego oferta została wybrana z naruszeniem przepisów
Ustawy, naruszył także zasadęokreślonąw art. 7 ust. 3 Ustawy. Wświetle powyższego
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i wydanie wyroku zgodnego z jego
oczekiwaniami. Wpis od odwołania w kwocie 20.000 zł został uiszczony na rachunek
bankowy Urzędu ZamówieńPublicznych. Dowód uiszczenia wpisu w załączeniu. Kopia
niniejszego odwołania została przesłana do Zamawiającego. Załączniki: 1. Dowód
uiszczenia wpisu od odwołania. 2. Pełnomocnictwo. 3. Dowód opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa. 4. Wypis z KRS. 5. Potwierdzenie przesłania kopii odwołania do
Zamawiającego. Dowody: Dowody (dokumenty), na które w odwołaniu powołuje się
Odwołujący, sąjawne i znajdująsięw dokumentacji przetargowej.
W dniu 30 kwietnia 2012 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty – oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: 1) BINSTAL Tchórz Bożena, 2) BINSTAL s.c. Tchórz Przemysław, Tchórz
Honorata, 3) Zakład Instalacji Sanitarnych Projektowanie i Nadzór Inwestorski H. i D. Gędek
s.c.
Powyższe czynności Zamawiającego stały sięprzedmiotem odwołania, wniesionego
przez wykonawcęWUPR1NŻS.A., Poznań, 60-465, ul. Straży Ludowej 35.
Następnie Izba ustaliła,że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: 1)
BINSTAL Tchórz Bożena, 2) BINSTAL s.c. Tchórz Przemysław, Tchórz Honorata, 3) Zakład
Instalacji Sanitarnych Projektowanie i Nadzór Inwestorski H. i D. Gędek s.c.
Pismem z dnia 21 maja 2012 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, nie
zgadzając sięz zarzutami zawartymi w odwołaniu oraz wnosząc o oddalenie przedmiotowego
odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia - 1) BINSTAL Tchórz Bożena, 2) BINSTAL s.c. Tchórz Przemysław, Tchórz
Honorata, 3) Zakład Instalacji Sanitarnych Projektowanie i Nadzór Inwestorski H. i D.
Gędek s.c. - jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również,że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 11 maja 2012 r.
Następnie Izba ustaliła,że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 14 maja 2011 r. zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia: 1) BINSTAL Tchórz Bożena, 2) BINSTAL s.c. Tchórz Przemysław, Tchórz
Honorata, 3) Zakład Instalacji Sanitarnych Projektowanie i Nadzór Inwestorski H. i D. Gędek
s.c. (zwany dalej: „Przystępującym Binstal”).
Izba potwierdziła skutecznośćprzystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: 1)
BINSTAL Tchórz Bożena, 2) BINSTAL s.c. Tchórz Przemysław, Tchórz Honorata, 3) Zakład
Instalacji Sanitarnych Projektowanie i Nadzór Inwestorski H. i D. Gędek s.c.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iżodwołanie jest bezzasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba rozpatrzyła zarzut dotyczący naruszenia art. 26 ust. 3 w
zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez – jak twierdzi Odwołujący – dwukrotne skorzystanie
z dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy w tym samym zakresie i okolicznościach wobec
Przystępującego Binstal.
Izba ustaliła,że Zamawiający pismem z dnia 19 marca 2012 r. wezwał
Przystępującego Binstal w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia m. in. oświadczeń
i dokumentów niezbędnych do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu:
1. wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia, odpowiedzialnych
za kierowanie robotami wraz z informacjąo podstawie dysponowania tymi osobami,
wraz z informacjąnt kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, wykształcenia
niezbędnych do wykonania zamówienia a także zakresu wykonywanych czynności w
zakresie m. in.:
- Ekspert 2 kierownik Zespołu Projektowego/Projektant wiodący – w stosunku do Pana
Henryka Gędka nie ma informacji, czy posiadane przez niego uprawnienia są„bez
ograniczeń” a Zamawiający wymagał uprawnieńbudowlanych do projektowania w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeńcieplnych, wentylacyjnych,
gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeńlub odpowiadających im
ważnych uprawnieńbudowlanych wydanych na podstawie wcześniej obowiązujących
przepisów prawa uprawniających do projektowania w specjalności techniczno-budowlanych
instalacji i urządzeńsanitarnych. Zamawiający wystąpił także o wyjaśnienie czy funkcja
kierownika pracowni projektowej jest równoważna funkcji głównego projektanta lub
kierownika zespołu projektowego.
W odpowiedzi na pismo Zamawiającego Przystępujący Binstal uzupełnił m. in. wykaz
osób wskazując na nowego eksperta nr 2 – Pana Marka Michalczyka oraz jego
oświadczenie złożone w oparciu o art. 26 ust. 2 b) ustawy Pzp.
Ponadto Zamawiający pismem z dnia 20 kwietnia 2012 r. wezwał Przystępującego
Binstal w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia m. in. oświadczeńi dokumentów
niezbędnych do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu:
2. Zobowiązania firmy ECON Marek Michalczyk do oddania do dyspozycji konsorcjum
osób zdolnych do wykonania zamówienia na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Przystępujący Binstal uzupełnił
powyższy dokument.
Oceniając złożone dokumenty Krajowa Izba Odwoławcza uznała,że biorąc pod
uwagęokoliczność,że w przypadku Pana Marka Michalczyka Zamawiający miał do
czynienia z samoudostępnieniem/samozatrudnieniem (dysponowaniem bezpośrednim)
zatem złożenie oświadczenia - w rygorach art. 26 ust. 2 b) ustawy Pzp – wświetle przepisów
ustawy nie było konieczne.
Wślad za wyrokiem KIO z dnia 1 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1170/10 „O
przypadkach pośredniego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
rozstrzyga natomiast więź prawna istniejąca pomiędzy wykonawcą o podmiotem trzecim
(arg. z art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówień publicznych). W takich przypadkach tytułem
prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia jest stosowne zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia
tych osób (…).Tak więc z przypadkami pośredniego dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia będziemy mieli do czynienia między innymi w sytuacji delegowania
pracowników podmiotu trzeciego do wykonawcy na czas realizacji zamówienia w celu
wykonywania pracy związanej z wykonaniem tego zamówienia, jak też w sytuacji, gdy
podmiot trzeci dysponujący osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (spełniającymi
wymagania określone przez zamawiającego), będzie podwykonawcą wykonawcy, a osoby te
będą brały udział w wykonaniu zamówienia. (..)”.
Reasumując wświetle powyższego Zamawiający nie miał podstaw do wzywania do
uzupełnienia dokumentów w ww. zakresie, jednak naruszenie przez Zamawiającego
dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie miało wpływu na wynik postępowania, gdyżnie
znalazły siępodstawy do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp. Zatem, wobec braku konieczności kierowania do wykonawcy pisma z dnia 20
kwietnia 2012 r. (wzywającego do powtórnego uzupełnienia) Izba nie badała i porównywała
zakresów obu wezwańw trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (pismo z dnia 19 marca 2012 r.
oraz z 20 kwietnia 2012 r.).
W zakresie zarzutu Odwołującego, iżZamawiający zaniechał odrzucenia oferty
Przystępującego Binstal na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na rażącą
cenę. Izba uznała iżpowyższy zarzut nie potwierdził się.
Nie ulega wątpliwości, iżwświetle orzecznictwa Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości, Zamawiający nie może automatycznie dokonaćodrzucenia oferty
wykonawcy ze względu na rażąco niskącenę. W przypadku wystąpienia wątpliwości w
zakresie zaoferowanej ceny Zamawiający obowiązany jest do sprawdzenia każdej oferty
mającej rażąco niski charakter pod względem składających sięna niąelementów, następnie
wystąpićo wyjaśnienia zanim podejmie decyzjęo jej odrzuceniu (np. orzeczenie z dnia 21
maja 2008 r., w sprawie T-495/04 Belfass przeciwko Radzie). Pogląd ten jest także
akceptowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dotyczącym procedury ustalania,
czy cena jest rażąco niska opisanej w art. 90 ustawy Pzp.
W niniejszym stanie faktycznym, Zamawiający wezwał Przystępującego Binstal do
złożenia wyjaśnieńw zakresie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba biorąc pod uwagęzłożone wyjaśnienia uznała,że powyższy zarzut nie
potwierdził się. Analiza zarzutów podnoszonych przez Odwołującego prowadzi do wniosku,
iżnie mająone umocowania w niniejszym stanie faktycznym.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający wezwał Przystępującego Binstal do
złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Wyjaśnienia złożone przez
Przystępującego były wyczerpujące i wystarczające do uznania, iżnie zachodząprzesłanki
do uznania ceny zaproponowanej za rażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba - pierwszej kolejności - wzięła pod rozwagęwyjaśnienia Przystępującego
Binstal,że przychyliła siędo stanowiska Przystępującego,że przyjęty sposób rozliczenia w
postaci ceny ryczałtowej wskazuje na ogólnąpodstawęwyceny, zaśwskazanie
podstawowych składników składających sięna niższącenęoferty niżu pozostałych
wykonawców, nawet, jeżeli przyjąćich pewien stopieńogólności, co jest z kolei
charakterystyczne dla tego rodzaju zamówień, nie może stanowićautomatycznej przesłanki
do uznania, iżcena oferty jest rażąco niska.
Jak wskazał Przystępujący Binstal jeżeli bowiem wyjaśnienia w swojej konstrukcji
majączęściowo charakter ogólny – z czym mamy do czynienia w niniejszym stanie
faktycznym – powołując sięna generalne czynniki, które miały znaczenie dla konstruowania
ceny ofertowej jak m.in. czynniki związane z kondycjąfirmy (np. wieloletnia obecnośćna
rynku i wypracowanie takich form zakupów i cen zakupów, a także grupy stałych dostawców
wyrobów budowlanych, które gwarantująkonkurencyjnośćcenowąwykonawcy, czy czynniki
związane z lokalizacja inwestycji, co pozwala na zaoszczędzenie na kosztach dojazdów do
Zamawiającego, kosztach delegacji i diet dla pracowników realizujących zadanie oraz
kosztów utworzenia lokalnego biura odpowiedzialnego za realizacjęprzedmiotu umowy - to
takie wyjaśnienia, choćmające charakter generalny mająznaczenie i odniesienie do
korzystnej sytuacji dla tego konkretnie wykonawcy, co odpowiada wytycznym z art. 90 ust. 2
ustawy Pzp, które Zamawiający powinien braćpod uwagęprzy ocenie wyjaśnieńwykonawcy
udzielanych na wezwanie kierowane na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba przychyliła siędo stanowiska Przystępującego Binstal,że oceniając wyjaśnienia
złożone przez Przystępującego, należy zauważyć, iżwskazujączynniki mające realny i
obiektywny wpływ na cenęoferty. Przystępujący wskazał w złożonych wyjaśnieniach
czynniki mające bezpośredni wpływ na minimalizacjękosztów realizacji wynikające w
szczególności z poniższych okoliczności:
-
zamówienie będzie realizowane (zgodnie z oświadczeniem złożonym w ofercie) bez
udziału podwykonawców,
-
zaplanowanej technologia realizacji,
-
założonego zysku na poziomie 15%,
-
możliwośćuzyskania i wynegocjowania korzystnych umów z dostawcami materiałów,
oszczędności z tytułu znacznego potencjału technicznego i sprzętowego,
-
lokalizacja bazy sprzętowej i siedziby w miejscu realizacji robót.
Oceniając wyjaśnienia Przystępującego Binstal Izba uznała,że nie można zgodzićsię
ze stanowiskiem Odwołującego – w ocenie którego - przedstawione Zamawiającemu
wyjaśnienia sąogólne, lakoniczne i nie odnosząsiędo całkowitej ceny oferty (ryczałtowej)
ustalonej z należytąstarannością.
Jak słusznie zauważył Przystępujący Bistal o tym czy argumentacja jest właściwa i
wystarczająca dla Zamawiającego nie stanowi jej obszerność, ale to czy odnosi sięona do
elementów mających realny i bezpośredni wpływ na obliczonącenęi koszty realizacji
konkretnego zamówienia, przy założeniu uzyskania zysku.
Izba wzięła pod rozwagęrównieżwyjaśnienia Zamawiającego, wskazującego,że
Zamawiający badając ofertęPrzystępującego Binstal i złożone przez niego wyjaśnienia brał
pod uwagęistotny fakt wieloletniego doświadczenia Przystępującego Binstal w realizacji
robót budowlanych o znacznej wartości i skomplikowanym charakterze, również
realizowanych na rzecz Zamawiającego, gdzie proponowane ceny były podobne a
zamówienia zrealizowane prawidłowo i w pełnym zakresie.
Zarówno Zamawiający jak i Przystępujący Binstal – odpierając zarzuty Odwołującego
– zaznaczali,że cena oferty została skalkulowana w sposób należyty, jest cena rynkową,
adekwatnądo zakresu przedmiotu zamówienia oraz gwarantującąprawidłowąjego
realizację. Uwzględnia wszystkie niezbędne koszty oraz gwarantuje zysk.
Nie ulaga wątpliwości,że cenąrażąco niskąjest cena niepokrywająca wydatków
wykonawcy związanych z realizacjązamówienia, cena nierealna w relacji do cen rynkowych
podobnych zamówień, jak równieżcena niewiarygodna i oderwana od realiów rynkowych, za
którąnależyte wykonanie zamówienia nie jest możliwe, zakładająca wykonanie zamówienia
poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie generalnie nie występującąna rynku
(np. wyrok SO w Katowicach z 30 stycznia 2007 XIX Ga 3/07). Jednak, - w niniejszym stanie
faktycznym - biorąc pod uwagę,że Przystępujący Binstal założył i wykazał określony zysk na
poziomie 15% zatem trudno przyjąćstanowisko, iżbędzie realizował zamówienie poniżej
kosztów.
W konsekwencji powyższych wyjaśnień– zarówno Zamawiającego jak i
Przystępującego Binstal - jak równieżstanowisk zaprezentowanych na rozprawie oraz
wobec nieodparcia argumentacji przedstawionej przez Przystępującego Binstal należało
uznać,że wświetle powyższego Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty
Przystępującego Binstal na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp.
Reasumując, Izba nie znalazła podstaw do przypisania Zamawiającemu naruszenia
dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji uznała,że postawiony przez
Odwołującego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest zarzutem chybionym.
Konkludując Izba stwierdziła,że zarzuty podniesione przez Odwołującego nie
znajdująuzasadnienia w przedstawionym Izbie materiale dowodowym i biorąc pod rozwagę
całokształt okoliczności niniejszej sprawy Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
przedmiotowego odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do
uzasadnionych kosztów Zamawiającego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika, w
wysokości do kwoty określonej w § 3 pkt 2 b) niniejszego rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………….
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża WUPRINŻS. A., ul. Straży Ludowej 35, 60-465 Poznań
i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez WUPRINŻS.
A., ul. Straży Ludowej 35, 60-465 Poznańtytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od WUPRINŻS. A., ul. Straży Ludowej 35, 60-465 Poznańkwotę23 600
zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na
rzecz Zakładu Gospodarki Wodno – Kanalizacyjnej Sp. z o.o., ul. Kępa 19, 97-
200 Tomaszów Mazowiecki stanowiącąkoszty strony poniesione z tytułu wpisu
oraz koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 958/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Gospodarki Wodno - Kanalizacyjnej w Tomaszowie
Mazowieckim Spółka z o.o., Tomaszów Mazowiecki, 97-200, Ul. Kępa 19 prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.)
(zwanej dalej również„ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn:
„Projektowanie i budowa kanalizacji sanitarnej dla zadania 14" objętego projektem pt.
„Modernizacja oczyszczalni ścieków i skanalizowanie części aglomeracji Tomaszowa
Mazowieckiego ".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 12 stycznia 2012 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 stycznia 2012 r. pod numerem 2012/S 10-014957.
Wykonawca WUPRINŻS.A., Poznań, 60-465, ul. Straży Ludowej 35 (zwany dalej:
„Odwołującym”) w dniu 10 maja 2012 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie na czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty – oferty
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: 1) BINSTAL Tchórz
Bożena, 2) BINSTAL s.c. Tchórz Przemysław, Tchórz Honorata, 3) Zakład Instalacji
Sanitarnych Projektowanie i Nadzór Inwestorski H. i D. Gędek s.c.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
- art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
- art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2a i ust. 3 ustawy Pzp,
- art. 24 ust. 4 ustawy Pzp,
- art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
- art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w sposób mający istotny wpływ na
wynik postępowania.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
- wydanie wyroku nakazującego Zamawiającemu:
• dokonania unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
• dokonania czynności wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: 1) BINSTAL Tchórz Bożena, 2) BINSTAL s.c. Tchórz Przemysław, Tchórz
Honorata, 3) Zakład Instalacji Sanitarnych Projektowanie i Nadzór Inwestorski H. i D. Gędek
s.c. (zwanego dalej „Konsorcjum BINSTAL”) z postępowania i uznania jego oferty za
odrzuconą, bądźodrzucenia ww. oferty;
• dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia (SIWZ) i ustawąPzp.
Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko, wskazał m. in. na następujące
okoliczności:
Odwołujący w dniu 30 kwietnia 2012 r. został powiadomiony o wyborze oferty
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: 1) BINSTAL Tchórz
Bożena, 2) BINSTAL s.c. Tchórz Przemysław, Tchórz Honorata, 3) Zakład Instalacji
Sanitarnych Projektowanie i Nadzór Inwestorski H. i D. Gędek s.c. jako najkorzystniejszej.
Odwołujący dokonując przeglądu dokumentacji przetargowej stwierdził,że oferta ww.
wykonawcy nie powinna zostaćuznana za najkorzystniejszą, bowiem wykonawca ten winien
zostaćprzez Zamawiającego wykluczony z postępowania, a jego oferta uznana za
odrzuconą, z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Dodatkowo oferta ww.
wykonawca podlega także odrzuceniu z powodu występowania w niej rażąco niskiej ceny.
Zamawiający badając oferty dostrzegł uchybienia w ofercie ww. wykonawcy i w oparciu o art.
26 ust. 3 ustawy Pzp, pismem z dnia 19 marca 2012 r. wezwał tego wykonawcędo
uzupełnienia dokumentów w postaci wykazu osób zdolnych do wykonania zamówienia
(Załącznik nr 5) z powodu braku w tym dokumencie między innymi informacji dotyczących
Pana Henryka Gędka zgłoszonego do pełnienia funkcji Eksperta 2 - Kierownika Zespołu
Projektowego/Projektanta wiodącego, czy jego uprawnienia budowlane są„bez ograniczeń".
W odpowiedzi na to wezwanie, wykonawca pismem z dnia 26 marca 2012 r. uzupełnił wykaz
osób (Załącznik Nr 5), z którego treści wynika – w ocenie Odwołującego -że kandydatem na
Eksperta 2 nie jest jużPan Henryk Gędek, lecz Pan Marek Michalczyk. W uzupełnionym
wykazie osób w rubryce „Podstawa dysponowania" wpisano,że podstawądysponowania
Panem Markiem Michalczykiem jest oświadczenie na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Do wykazu osób załączono oświadczenie innego podmiotu, tj. ELCON Marek Michalczyk o
treści niewskazującej na udostępnienie osoby zdolnej do wykonania zamówienia, za to
wskazującej,że ten podmiot udostępnia wiedzę, doświadczenie i potencjał techniczny.
Zamawiający pismem z dnia 20 kwietnia 2012 r. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
ponownie wezwał wykonawcędo uzupełnienia dokumentów, między innymi do uzupełnienia
zobowiązania podmiotu trzeciego - ELCON Marek Michalczyk, z którego wynikało,że ten
podmiot udostępnia wykonawcy osobęzdolnądo wykonania zamówienia w osobie Pana
Marka Michalczyka. Wykonawca pismem z dnia 14 kwietnia 2012 r. uzupełnił takie
zobowiązanie. Na uwagęzasługuje fakt dwukrotnego wzywania do uzupełnienia
dokumentów w tej samej sprawie. Nastąpiło ponowne uzupełnienie dokumentu w trybie art.
26 ust. 3 Ustawy uzupełnionego wcześniej w tym samym trybie. Pierwsze wezwanie
Zamawiającego dotyczyło uzupełnienia Wykazu osób, z którego wynikaćbędzie spełnianie
między innymi warunku udziału w postępowaniu w postaci dysponowania właściwąosobąna
funkcjęEksperta nr 2. Konsorcjum uzupełniło Wykaz osób zmieniając, w stosunku do
Wykazu załączonego do oferty, osobęna tęfunkcję, wskazując jednocześnie,że nie
dysponuje niąwprost, tylko na podstawie oświadczenia wymienionego w art. 26 ust. 2b
Ustawy. Załączone do Wykazu oświadczenie nie jest oświadczeniem o udostępnieniu tej
osoby. Zatem Konsorcjum uzupełnionymi dokumentami nie potwierdziło spełniania warunku
dysponowania osobądo pełnienia funkcji Eksperta nr 2 na dzieńskładania ofert. Art. 26 ust.
3 zdanie drugie stanowi: „Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty
powinny potwierdzaćspełnianie przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu oraz
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych
przez zamawiającego, nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert". W terminie
wskazanym przez Zamawiającego, tj. w dniu 26 marca 2012 r., oświadczeniami i
dokumentami złożonymi na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum nie potwierdziło
spełniania warunku udziału w postępowaniu w postaci dysponowania osobąna funkcję
Eksperta nr 2. Zamawiający w takiej sytuacji, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26
ust. 2a i ust. 3 Ustawy winien wykluczyćKonsorcjum z postępowania jako wykonawcę, który
nie wykazał skutecznie spełniania warunku dysponowania osobąwłaściwądo pełnienia
funkcji Eksperta nr 2. Nie dokonując tej czynności Zamawiający naruszył te przepisy w
sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania. Zamawiający wzywając ponownie do
uzupełnienia dokumentów (wcześniej uzupełnionych) na potwierdzenie tego samego
warunku udziału w postępowaniu naruszył przepis art. 26 ust. 3 Ustawy, bowiem czynność
wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów i wyznaczenie terminu do uzupełnienia
dokumentów dla potwierdzenia tego samego warunku jest czynnościąjednorazową.
Wykonawca winien złożyćw wyznaczonym przez Zamawiającego terminie dokumenty
potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający, pismem z dnia 19
marca 2012 r., jużwyznaczył dla Konsorcjum stosowny termin do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w postaci dysponowania
osobądo pełnienia funkcji Eksperta nr 2, był to dzień26 marca 2012 r. Wzywanie
Konsorcjum ponowne, pismem z dnia 20 kwietnia 2012 r., i wyznaczanie następnego terminu
jest czynnościąnaruszającąart. 26 ust. 3 Ustawy. Wobec zaistniałej sytuacji opisanej wyżej,
Zamawiający zamiast wybraćofertęKonsorcjum jako najkorzystniejszą, winien tęofertę
uznaćza odrzuconą. Nie dokonując czynności uznania oferty za odrzuconąnaruszył art. 24
ust. 4 Ustawy. Na uwagęzasługuje fakt,że Zamawiający w identycznej prawnie sytuacji
faktycznej w stosunku do innego Wykonawcy Eko Wodrol Sp. z o.o. podjął odmienne
czynności. Zamawiający wykluczył tego Wykonawcęz postępowania, a ofertęjego uznał za
odrzuconąz zarzutem złożenia, na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, dokumentów nie
potwierdzających spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci dysponowania
osobądo pełnienia funkcji Eksperta nr 8. Takie działanie Zamawiającego ażnadto
potwierdza naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy. Zamawiający w tym postępowaniu nie traktował
wykonawców równo. W identycznej prawnie sytuacji faktycznej, dotyczącej dwóch
wykonawców, wybrał ofertęKonsorcjum jako najkorzystniejszą, a WykonawcęEko Wodrol
Sp. z o.o. wykluczył z postępowania i ofertęjego uznał za odrzuconą. Za przyczynę
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Ustawy należy uznaćtakże naruszenie przez
Zamawiającego przepisów Ustawy w związku z powtórnym umożliwieniem uzupełnienia
przez Konsorcjum dokumentów wbrew Ustawie oraz uznanie wbrew Ustawie za właściwe
wyjaśnieńKonsorcjum potwierdzających występowanie w ofercie rażąco niskiej ceny, a
dotyczących elementów oferty mających wpływ na cenęoferty, o czym będzie mowa niżej.
Zamawiający pismem z dnia 19 marca 2012 r. znak: L.DZ/JRP/DD/924/2012 wezwał
Konsorcjum do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów mających wpływ na wysokość
ceny oferty. Wezwanie było dokonane w oparciu o art. 90 ust. 1 Ustawy. Konsorcjum za
pismem z dnia 26 marca 2012 r. złożyło wyjaśnienia, z których nie wynika,że mogło
zaoferowaćtak niskącenę. Konsorcjum składając wyjaśnienia o takiej treści potwierdziło,że
jego oferta zawiera rażąco niskącenę. Wyjaśnienia Konsorcjum sąnieadekwatne w
stosunku do: • występującej różnicy pomiędzy wartościąszacunkowązamówienia brutto
(16.240.350 zł) a cenąoferty Konsorcjum (6.970.979 zł) - cena oferty stanowi jedynie 43%
wartości szacunkowej zamówienia; • występującej różnicy pomiędzyśredniącenąwszystkich
ofert (12.294.323 zł) a cenąoferty Konsorcjum (6.970.979 zł) - cena oferty Konsorcjum
stanowi jedynie 57%średniej ceny wszystkich ofert; •średniej ceny ofert po odrzuceniu cen
ofert skrajnych (11.954.015 zł) a cenąoferty Konsorcjum (6.970.979 zł) - cena oferty
Konsorcjum stanowi jedynie 58%średniej ceny ofert po odrzuceniu cen ofert skrajnych; •
oferty z drugąw kolejności ceną, tj. do ceny oferty Odwołującego (10.271.884 zł) a ceną
oferty Konsorcjum (6.970.979 zł) - cena oferty Konsorcjum stanowi jedynie 67% ceny oferty
Odwołującego; • szeroko rozumianego potencjału Konsorcjum w odniesieniu do pozostałych
wykonawców, szczególnie w odniesieniu do Odwołującego; • frontu prowadzonych robót
umożliwiającego negocjowanie cen zakupu materiałów z dostawcami, ta cecha nie wyróżnia
Konsorcjum w odniesieniu do pozostałych wykonawców, szczególnie w odniesieniu do
Odwołującego; • wysokości przewidzianego przez Konsorcjum 15 %zysku a zyskiem
przewidzianym przez pozostałych wykonawców, Odwołujący także zachował ten poziom
zysku; • zrezygnowania z podwykonawców a wykonywania robót z wykorzystaniem
podwykonawców, co absolutnie nie jest wykładnikiem ceny, bowiem co do zasady
korzystanie z wyspecjalizowanych podwykonawców obniża koszty wykonania robót; •
posiadania 3 wiertnic horyzontalnych, Odwołujący także posiada wiertnice horyzontalne i to
w ilości 4szt. Bez wątpienia wyjaśnienia sąwyłącznie ogólnikowe, nie poparte dowodami, nie
wyróżniająKonsorcjum w stosunku do pozostałych wykonawców. Jedynym wyróżnikiem
mogącym miećnieznaczny wpływ na cenęoferty jest to,że Konsorcjum składa sięz
lokalnych firm w stosunku do miejsca wykonywania robót. Ten czynnik nie może jednak
znaleźćuzasadnienia dla możliwości zaoferowania tak skrajnie niskiej ceny, co
zaprezentowano powyżej. Koszty dzierżawy placu do parkowania maszyn (przy czym trudno
sobie wyobrazić, aby maszyny Konsorcjum każdego dnia zjeżdżały do bazy), koszty
dojazdów pracowników, czy teżkoszty diet pracowników nie stanowiąmilionowych kwot i nie
mogąstanowićuzasadnienia skrajnego zaniżenia ceny oferty w stosunku do pozostałych
wykonawców. Zamawiający mając do czynienia z tak skrajnie niskącenąoferty Konsorcjum,
winien w sposób szczególny pochylićsięnad wyjaśnieniami Konsorcjum. Same
oświadczenia Konsorcjum to za mało, aby daćwiarę,że oświadczane okoliczności są
prawdziwe, a jeśli już, to czy ich wpływ na cenęmoże byćadekwatny w stosunku do tak
skrajnie niskiej ceny. Niewątpliwie wyjaśnienia Konsorcjum potwierdziły,że cena jego oferty
jest rażąco niska. Zamawiający nie dostrzegł jakości wyjaśnieńi braku ich adekwatności w
stosunku do ceny oferty Konsorcjum. Zamawiający wzywając Konsorcjum do złożenia
wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. wprowadził domniemanie występowania w tej ofercie rażąco
niskiej ceny. Konsorcjum swoimi wyjaśnieniami popartymi dowodami powinno to
domniemanie obalić. Niestety nie uczyniło tego, a wręcz przeciwnie, swoimi wyjaśnieniami
potwierdziło,że oferta zawiera rażąco niskącenę. Odwołujący zdaje sobie sprawę,że w
związku z uznaniem przez Zamawiającego wyjaśnieńKonsorcjum, to na Odwołującym
spoczywaćmiałby ciężar udowodnienia,że oferta zawiera rażąco niskącenę. Tak byłoby,
gdyby wyjaśnienia Konsorcjum były szczegółowe, poparte dowodami, których obalenie
wymagałoby kontrdowodów, W tej konkretnej sytuacji jest inaczej. Mamy do czynienia z
wyjaśnieniamiżyczeniowymi i cenąskrajnie niskąw stosunku do wartości szacunkowej
zamówienia, z cenąskrajnie niskąw stosunku do cen ofert pozostałych wykonawców, z ceną
nierealistyczną, o której wżaden sposób nie można powiedzieć,że jest cenąrynkową.
Obalenie takich wyjaśnieńkonsorcjum nie wymaga dowodów, zaśprawo samo w sobie nie
wymaga dowodzenia. Wydaje się,że najlepszym dowodem sąsame wyjaśnienia
Konsorcjum. Zamawiający uznając za wystarczające nieadekwatne do skrajnie niskiej ceny
oferty ogólnikowe wyjaśnienia Konsorcjum nie poparte dowodami naruszył art. 90 ust. 2
Ustawy. Zaśnie odrzucając oferty Konsorcjum, w związku ze złożeniem wyjaśnień
potwierdzających występowanie w ofercie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia i cen ofert pozostałych wykonawców, naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 Ustawy. Celem wyboru najkorzystniejszej oferty jest zawarcie umowy z wybranym
wykonawcąna realizacjęzamówienia. Zamawiający zamierzając zawrzećumowęz
Konsorcjum, czyli z wykonawcą, którego oferta została wybrana z naruszeniem przepisów
Ustawy, naruszył także zasadęokreślonąw art. 7 ust. 3 Ustawy. Wświetle powyższego
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i wydanie wyroku zgodnego z jego
oczekiwaniami. Wpis od odwołania w kwocie 20.000 zł został uiszczony na rachunek
bankowy Urzędu ZamówieńPublicznych. Dowód uiszczenia wpisu w załączeniu. Kopia
niniejszego odwołania została przesłana do Zamawiającego. Załączniki: 1. Dowód
uiszczenia wpisu od odwołania. 2. Pełnomocnictwo. 3. Dowód opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa. 4. Wypis z KRS. 5. Potwierdzenie przesłania kopii odwołania do
Zamawiającego. Dowody: Dowody (dokumenty), na które w odwołaniu powołuje się
Odwołujący, sąjawne i znajdująsięw dokumentacji przetargowej.
W dniu 30 kwietnia 2012 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty – oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: 1) BINSTAL Tchórz Bożena, 2) BINSTAL s.c. Tchórz Przemysław, Tchórz
Honorata, 3) Zakład Instalacji Sanitarnych Projektowanie i Nadzór Inwestorski H. i D. Gędek
s.c.
Powyższe czynności Zamawiającego stały sięprzedmiotem odwołania, wniesionego
przez wykonawcęWUPR1NŻS.A., Poznań, 60-465, ul. Straży Ludowej 35.
Następnie Izba ustaliła,że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: 1)
BINSTAL Tchórz Bożena, 2) BINSTAL s.c. Tchórz Przemysław, Tchórz Honorata, 3) Zakład
Instalacji Sanitarnych Projektowanie i Nadzór Inwestorski H. i D. Gędek s.c.
Pismem z dnia 21 maja 2012 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, nie
zgadzając sięz zarzutami zawartymi w odwołaniu oraz wnosząc o oddalenie przedmiotowego
odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia - 1) BINSTAL Tchórz Bożena, 2) BINSTAL s.c. Tchórz Przemysław, Tchórz
Honorata, 3) Zakład Instalacji Sanitarnych Projektowanie i Nadzór Inwestorski H. i D.
Gędek s.c. - jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również,że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 11 maja 2012 r.
Następnie Izba ustaliła,że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 14 maja 2011 r. zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia: 1) BINSTAL Tchórz Bożena, 2) BINSTAL s.c. Tchórz Przemysław, Tchórz
Honorata, 3) Zakład Instalacji Sanitarnych Projektowanie i Nadzór Inwestorski H. i D. Gędek
s.c. (zwany dalej: „Przystępującym Binstal”).
Izba potwierdziła skutecznośćprzystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: 1)
BINSTAL Tchórz Bożena, 2) BINSTAL s.c. Tchórz Przemysław, Tchórz Honorata, 3) Zakład
Instalacji Sanitarnych Projektowanie i Nadzór Inwestorski H. i D. Gędek s.c.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iżodwołanie jest bezzasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba rozpatrzyła zarzut dotyczący naruszenia art. 26 ust. 3 w
zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez – jak twierdzi Odwołujący – dwukrotne skorzystanie
z dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy w tym samym zakresie i okolicznościach wobec
Przystępującego Binstal.
Izba ustaliła,że Zamawiający pismem z dnia 19 marca 2012 r. wezwał
Przystępującego Binstal w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia m. in. oświadczeń
i dokumentów niezbędnych do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu:
1. wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia, odpowiedzialnych
za kierowanie robotami wraz z informacjąo podstawie dysponowania tymi osobami,
wraz z informacjąnt kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, wykształcenia
niezbędnych do wykonania zamówienia a także zakresu wykonywanych czynności w
zakresie m. in.:
- Ekspert 2 kierownik Zespołu Projektowego/Projektant wiodący – w stosunku do Pana
Henryka Gędka nie ma informacji, czy posiadane przez niego uprawnienia są„bez
ograniczeń” a Zamawiający wymagał uprawnieńbudowlanych do projektowania w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeńcieplnych, wentylacyjnych,
gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeńlub odpowiadających im
ważnych uprawnieńbudowlanych wydanych na podstawie wcześniej obowiązujących
przepisów prawa uprawniających do projektowania w specjalności techniczno-budowlanych
instalacji i urządzeńsanitarnych. Zamawiający wystąpił także o wyjaśnienie czy funkcja
kierownika pracowni projektowej jest równoważna funkcji głównego projektanta lub
kierownika zespołu projektowego.
W odpowiedzi na pismo Zamawiającego Przystępujący Binstal uzupełnił m. in. wykaz
osób wskazując na nowego eksperta nr 2 – Pana Marka Michalczyka oraz jego
oświadczenie złożone w oparciu o art. 26 ust. 2 b) ustawy Pzp.
Ponadto Zamawiający pismem z dnia 20 kwietnia 2012 r. wezwał Przystępującego
Binstal w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia m. in. oświadczeńi dokumentów
niezbędnych do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu:
2. Zobowiązania firmy ECON Marek Michalczyk do oddania do dyspozycji konsorcjum
osób zdolnych do wykonania zamówienia na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Przystępujący Binstal uzupełnił
powyższy dokument.
Oceniając złożone dokumenty Krajowa Izba Odwoławcza uznała,że biorąc pod
uwagęokoliczność,że w przypadku Pana Marka Michalczyka Zamawiający miał do
czynienia z samoudostępnieniem/samozatrudnieniem (dysponowaniem bezpośrednim)
zatem złożenie oświadczenia - w rygorach art. 26 ust. 2 b) ustawy Pzp – wświetle przepisów
ustawy nie było konieczne.
Wślad za wyrokiem KIO z dnia 1 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1170/10 „O
przypadkach pośredniego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
rozstrzyga natomiast więź prawna istniejąca pomiędzy wykonawcą o podmiotem trzecim
(arg. z art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówień publicznych). W takich przypadkach tytułem
prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia jest stosowne zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia
tych osób (…).Tak więc z przypadkami pośredniego dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia będziemy mieli do czynienia między innymi w sytuacji delegowania
pracowników podmiotu trzeciego do wykonawcy na czas realizacji zamówienia w celu
wykonywania pracy związanej z wykonaniem tego zamówienia, jak też w sytuacji, gdy
podmiot trzeci dysponujący osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (spełniającymi
wymagania określone przez zamawiającego), będzie podwykonawcą wykonawcy, a osoby te
będą brały udział w wykonaniu zamówienia. (..)”.
Reasumując wświetle powyższego Zamawiający nie miał podstaw do wzywania do
uzupełnienia dokumentów w ww. zakresie, jednak naruszenie przez Zamawiającego
dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie miało wpływu na wynik postępowania, gdyżnie
znalazły siępodstawy do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp. Zatem, wobec braku konieczności kierowania do wykonawcy pisma z dnia 20
kwietnia 2012 r. (wzywającego do powtórnego uzupełnienia) Izba nie badała i porównywała
zakresów obu wezwańw trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (pismo z dnia 19 marca 2012 r.
oraz z 20 kwietnia 2012 r.).
W zakresie zarzutu Odwołującego, iżZamawiający zaniechał odrzucenia oferty
Przystępującego Binstal na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na rażącą
cenę. Izba uznała iżpowyższy zarzut nie potwierdził się.
Nie ulega wątpliwości, iżwświetle orzecznictwa Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości, Zamawiający nie może automatycznie dokonaćodrzucenia oferty
wykonawcy ze względu na rażąco niskącenę. W przypadku wystąpienia wątpliwości w
zakresie zaoferowanej ceny Zamawiający obowiązany jest do sprawdzenia każdej oferty
mającej rażąco niski charakter pod względem składających sięna niąelementów, następnie
wystąpićo wyjaśnienia zanim podejmie decyzjęo jej odrzuceniu (np. orzeczenie z dnia 21
maja 2008 r., w sprawie T-495/04 Belfass przeciwko Radzie). Pogląd ten jest także
akceptowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dotyczącym procedury ustalania,
czy cena jest rażąco niska opisanej w art. 90 ustawy Pzp.
W niniejszym stanie faktycznym, Zamawiający wezwał Przystępującego Binstal do
złożenia wyjaśnieńw zakresie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba biorąc pod uwagęzłożone wyjaśnienia uznała,że powyższy zarzut nie
potwierdził się. Analiza zarzutów podnoszonych przez Odwołującego prowadzi do wniosku,
iżnie mająone umocowania w niniejszym stanie faktycznym.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający wezwał Przystępującego Binstal do
złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Wyjaśnienia złożone przez
Przystępującego były wyczerpujące i wystarczające do uznania, iżnie zachodząprzesłanki
do uznania ceny zaproponowanej za rażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba - pierwszej kolejności - wzięła pod rozwagęwyjaśnienia Przystępującego
Binstal,że przychyliła siędo stanowiska Przystępującego,że przyjęty sposób rozliczenia w
postaci ceny ryczałtowej wskazuje na ogólnąpodstawęwyceny, zaśwskazanie
podstawowych składników składających sięna niższącenęoferty niżu pozostałych
wykonawców, nawet, jeżeli przyjąćich pewien stopieńogólności, co jest z kolei
charakterystyczne dla tego rodzaju zamówień, nie może stanowićautomatycznej przesłanki
do uznania, iżcena oferty jest rażąco niska.
Jak wskazał Przystępujący Binstal jeżeli bowiem wyjaśnienia w swojej konstrukcji
majączęściowo charakter ogólny – z czym mamy do czynienia w niniejszym stanie
faktycznym – powołując sięna generalne czynniki, które miały znaczenie dla konstruowania
ceny ofertowej jak m.in. czynniki związane z kondycjąfirmy (np. wieloletnia obecnośćna
rynku i wypracowanie takich form zakupów i cen zakupów, a także grupy stałych dostawców
wyrobów budowlanych, które gwarantująkonkurencyjnośćcenowąwykonawcy, czy czynniki
związane z lokalizacja inwestycji, co pozwala na zaoszczędzenie na kosztach dojazdów do
Zamawiającego, kosztach delegacji i diet dla pracowników realizujących zadanie oraz
kosztów utworzenia lokalnego biura odpowiedzialnego za realizacjęprzedmiotu umowy - to
takie wyjaśnienia, choćmające charakter generalny mająznaczenie i odniesienie do
korzystnej sytuacji dla tego konkretnie wykonawcy, co odpowiada wytycznym z art. 90 ust. 2
ustawy Pzp, które Zamawiający powinien braćpod uwagęprzy ocenie wyjaśnieńwykonawcy
udzielanych na wezwanie kierowane na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba przychyliła siędo stanowiska Przystępującego Binstal,że oceniając wyjaśnienia
złożone przez Przystępującego, należy zauważyć, iżwskazujączynniki mające realny i
obiektywny wpływ na cenęoferty. Przystępujący wskazał w złożonych wyjaśnieniach
czynniki mające bezpośredni wpływ na minimalizacjękosztów realizacji wynikające w
szczególności z poniższych okoliczności:
-
zamówienie będzie realizowane (zgodnie z oświadczeniem złożonym w ofercie) bez
udziału podwykonawców,
-
zaplanowanej technologia realizacji,
-
założonego zysku na poziomie 15%,
-
możliwośćuzyskania i wynegocjowania korzystnych umów z dostawcami materiałów,
oszczędności z tytułu znacznego potencjału technicznego i sprzętowego,
-
lokalizacja bazy sprzętowej i siedziby w miejscu realizacji robót.
Oceniając wyjaśnienia Przystępującego Binstal Izba uznała,że nie można zgodzićsię
ze stanowiskiem Odwołującego – w ocenie którego - przedstawione Zamawiającemu
wyjaśnienia sąogólne, lakoniczne i nie odnosząsiędo całkowitej ceny oferty (ryczałtowej)
ustalonej z należytąstarannością.
Jak słusznie zauważył Przystępujący Bistal o tym czy argumentacja jest właściwa i
wystarczająca dla Zamawiającego nie stanowi jej obszerność, ale to czy odnosi sięona do
elementów mających realny i bezpośredni wpływ na obliczonącenęi koszty realizacji
konkretnego zamówienia, przy założeniu uzyskania zysku.
Izba wzięła pod rozwagęrównieżwyjaśnienia Zamawiającego, wskazującego,że
Zamawiający badając ofertęPrzystępującego Binstal i złożone przez niego wyjaśnienia brał
pod uwagęistotny fakt wieloletniego doświadczenia Przystępującego Binstal w realizacji
robót budowlanych o znacznej wartości i skomplikowanym charakterze, również
realizowanych na rzecz Zamawiającego, gdzie proponowane ceny były podobne a
zamówienia zrealizowane prawidłowo i w pełnym zakresie.
Zarówno Zamawiający jak i Przystępujący Binstal – odpierając zarzuty Odwołującego
– zaznaczali,że cena oferty została skalkulowana w sposób należyty, jest cena rynkową,
adekwatnądo zakresu przedmiotu zamówienia oraz gwarantującąprawidłowąjego
realizację. Uwzględnia wszystkie niezbędne koszty oraz gwarantuje zysk.
Nie ulaga wątpliwości,że cenąrażąco niskąjest cena niepokrywająca wydatków
wykonawcy związanych z realizacjązamówienia, cena nierealna w relacji do cen rynkowych
podobnych zamówień, jak równieżcena niewiarygodna i oderwana od realiów rynkowych, za
którąnależyte wykonanie zamówienia nie jest możliwe, zakładająca wykonanie zamówienia
poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie generalnie nie występującąna rynku
(np. wyrok SO w Katowicach z 30 stycznia 2007 XIX Ga 3/07). Jednak, - w niniejszym stanie
faktycznym - biorąc pod uwagę,że Przystępujący Binstal założył i wykazał określony zysk na
poziomie 15% zatem trudno przyjąćstanowisko, iżbędzie realizował zamówienie poniżej
kosztów.
W konsekwencji powyższych wyjaśnień– zarówno Zamawiającego jak i
Przystępującego Binstal - jak równieżstanowisk zaprezentowanych na rozprawie oraz
wobec nieodparcia argumentacji przedstawionej przez Przystępującego Binstal należało
uznać,że wświetle powyższego Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty
Przystępującego Binstal na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp.
Reasumując, Izba nie znalazła podstaw do przypisania Zamawiającemu naruszenia
dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji uznała,że postawiony przez
Odwołującego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest zarzutem chybionym.
Konkludując Izba stwierdziła,że zarzuty podniesione przez Odwołującego nie
znajdująuzasadnienia w przedstawionym Izbie materiale dowodowym i biorąc pod rozwagę
całokształt okoliczności niniejszej sprawy Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
przedmiotowego odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do
uzasadnionych kosztów Zamawiającego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika, w
wysokości do kwoty określonej w § 3 pkt 2 b) niniejszego rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
