rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-06-01
rok: 2012

sygnatury akt.:

KIO 930/12
KIO 938/12

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz, Katarzyna Ronikier - Dolańska, Małgorzata Rakowska Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 i 21 maja 2012 r. odwołańwniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 maja 2012 r. przez:

A. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Poczta Polska
S.A. z siedzibą w Warszawie, 00-940 Warszawa, ul. Rakowiecka 26
(pełnomocnik konsorcjum), PTK Centertel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
01-230 Warszawa, ul. Skierniewicka 1A, Itella Information Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, 02-256 Warszawa, al. Krakowska 110/114 (adres do doręczeń:
Poczta Polska S.A. Biuro Klienta Biznesowego i Instytucjonalnego Region
Sprzedaży w Warszawie, 00-942 Warszawa, ul. Świętokrzyska 31/33) (sygn. akt
KIO 930/12),

B. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Inforsys S.A.
z siedzibą w Radzyminie, 05-250 Radzymin, al. Jana Pawła II 24 (pełnomocnik
konsorcjum); Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie, 31-864 Kraków, al. Jana
Pawła II 39a (adres do doręczeń: Baster Rogoziński i Partnerzy Kancelaria
Radców Prawnych, 30-002 Kraków, ul. Prądnicka 4) (sygn. akt KIO 938/12),

w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu
Drogowego w Warszawie, 02-676 Warszawa, ul. Postępu 21,

przy udziale:

A. wykonawcy Emerson Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, 97-
300 Piotrków Trybunalski, ul. Belzacka 176/178 reprezentowanego przez radcę
prawnego Agatę Szeligę z kancelarii „Sołtysiński & Szlęzak – Kancelaria
Radców Prawnych i Adwokatów Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie
(adres do doręczeń: 02-034 Warszawa, ul. Wawelska 15B) zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 930/12 i KIO 938/12
po stronie zamawiającego,

B. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Poczta Polska
S.A. z siedzibą w Warszawie, 00-940 Warszawa, ul. Rakowiecka 26
(pełnomocnik konsorcjum), PTK Centertel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
01-230 Warszawa, ul. Skierniewicka 1A, Itella Information Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, 02-256 Warszawa, al. Krakowska 110/114 (adres do doręczeń:
Poczta Polska S.A. Biuro Klienta Biznesowego i Instytucjonalnego Region
Sprzedaży w Warszawie, 00-942 Warszawa, ul. Świętokrzyska 31/33)
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 938/12 po stronie zamawiającego,

orzeka:

1.uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik
konsorcjum), PTK Centertel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Itella Information Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie i nakazuje: unieważnienie czynności odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Poczta Polska S.A.
z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik konsorcjum), PTK Centertel Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, Itella Information Sp. z o.o.z siedzibą w Warszawie oraz
ponowne badanie i ocenę ofert z udziałem oferty wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik
konsorcjum), PTK Centertel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Itella Information Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 930/12),

2.oddala odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Inforsys S.A. z siedzibą w Radzyminie (pełnomocnik
konsorcjum); Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 938/12),


3. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu
Drogowego w Warszawie i wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Inforsys S.A. z siedzibą w Radzyminie (pełnomocnik konsorcjum);
Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 938/12) i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Poczta Polska S.A. z siedzibą
w Warszawie (pełnomocnik konsorcjum), PTK Centertel Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, Itella Information Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt
KIO 930/12) i wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Inforsys S.A. z siedzibą w Radzyminie (pełnomocnik konsorcjum); Comarch
S.A. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 938/12) tytułem wpisów od odwołań,

3.2. zasądza od Skarbu Państwa – Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego
Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik
konsorcjum), PTK Centertel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Itella
Information Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 930/12) kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………

…………………………

…………………………






Sygn. akt KIO 930/12

KIO 938/12
U z a s a d n i e n i e

Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie,
zwany dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawąPzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Świadczenie usług personalizowania, wydruku, konfekcjonowania,
kopertowania i doręczania korespondencji”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23 listopada 2011 r., nr 2011/S 225-365558.

sygn. akt KIO 930/12

W dniu 26 kwietnia 2012 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia, tj. Poczta Polska S.A. z
siedzibąw Warszawie (pełnomocnik), PTK Centertel Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie i
Itella Infromation Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, zwanych dalej „odwołującym Poczta
Polska”, o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 6 ustawy Pzp, jakoże jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny.
Zamawiający wskazał, iżbłąd w obliczeniu ceny polega na zastosowaniu wobec
usługi dostarczania listów poleconych ZPO do 50 g na terenie RP zwolnienia od podatku
VAT, pomimoże art. 43 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i
usług ustanawia zwolnienie od podatku VAT jedynie dla usług pocztowych, któreświadczy
publiczny operator pocztowy, działając w takim charakterze. Sam status powszechnego
operatora pocztowego jest niewystarczający do stwierdzenia,że wszelkieświadczone przez
niego usługi pocztowe będąpodlegaćzwolnieniu z VAT. W niniejszym postępowaniu Poczta
Polska S.A. nie realizuje swoich obowiązków powszechnego operatora pocztowego w celu
zapewnienia powszechnego dostępu do usług pocztowych, lecz dla potrzeby indywidualnej
umowy zawieranej z zamawiającym.
Zamawiający nadto podniósł, iżza czyn nieuczciwej konkurencji uznał działanie
Poczty Polskiej S.A. polegające na kształtowaniu rabatu na usługędoręczania listów
poleconych z ZPO do 50 g na poziomie 26,549 % w przypadku, w którym Poczta Polska S.A.
występuje w postępowaniu jako lider konsorcjum oraz na poziomie 6% w przypadku, w
którym Poczta Polska S.A. jest podwykonawcą.

W dniu 7 maja 2012 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący Poczta Polska wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu
7 maja 2012 r.) na:
1. czynnośćoceny i odrzucenia oferty odwołującego Poczta Polska,
2. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Emmerson Polska Sp. z o.o. z siedzibąw
Piotrkowie Trybunalskim, zwanego dalej „wykonawcąEmmerson”,
3. zaniechanie dokonania porównania ofert według kryteriów przewidzianych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”,
4. dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Emmerson,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 43 ust. 1 pkt 17 ustawy o podatku od
towarów i usług (Dz. U., Nr z 2011 r., Nr 177, poz. 1052), zwana dalej „ustawąo
VAT”, poprzez przyjęcie,że w ofercie odwołującego Poczta Polska zawarty jest błąd
w obliczeniu ceny, wynikający z tego,że ze zwolnienia z podatku VAT, w ocenie
zamawiającego, korzystajątylko powszechne usługi pocztowe, podczas gdy zgodnie
z obowiązującymi przepisami prawa, zwolnienie dotyczy wszystkich usług
pocztowych
realizowanych
przez
podmiot
zobowiązany
doświadczenia
powszechnych usług pocztowych (zwolnienie podmiotowo-przedmiotowe),
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, w związku z art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj.: Dz. U. z 1993 r., Nr 47, poz. 211, z
późn. zm.), zwana dalej „ustawąo zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”, poprzez
przyjęcie,że odmienne określenie poziomu rabatu na tęsamąusługęw ofercie, którą
Poczta Polska S.A. składa jako lider konsorcjum, a odmiennie w ofercie, w której
występuje jako operator publiczny, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, podczas
gdy sąto różne usługi, oraz ustawowo różny status Poczty Polskiej S.A.,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Emerson, w której w formularzu ofertowym (DP.O.), zagwarantowano nominalną
wydajnośćprocesu personalizacji i kopertowania, przewyższającąwydajność
potencjału technicznego, wskazanego w formularzu DP.4.
Jednocześnie odwołujący Poczta Polska wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności oceny ofert oraz odrzucenia oferty odwołującego Poczta
Polska,
2. dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego Poczta
Polska,
3. odrzucenia oferty wykonawcy Emerson.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący Poczta Polska wskazał m.in., iżPoczta Polska
S.A. uprawniona jest do zastosowania zwolnienia przewidzianego w art. 43 ust. 1 pkt 17

ustawy o podatku od towarów i usług, gdyżprzepisy tej ustawy zezwalająna stosowanie
zwolnienia z podatku VAT dla usług pocztowychświadczonych przez PocztęPolską, nie
zawężając zwolnienia do usługświadczonych w interesie publicznym, dlatego teżbrak jest
podstaw do ograniczenia zakresu stosowania zwolnienia z podatku VAT wyłącznie do usług
powszechnychświadczonych
przez
Pocztę
Polską.
Ograniczenie
stosowania
przedmiotowego zwolnienia wymagałoby wprowadzenia zmian do ustawy o VAT. Poczta
Polska S.A. miała więc prawo do zastosowania w swojej ofercie wobec usługi dostarczania
listów poleconych ZPO do 50 g na terenie RP zwolnienia od podatku VAT, co w
konsekwencji niweczy podany przez zamawiającego powód odrzucenia oferty jako
zawierającej błąd w obliczeniu ceny.
Odnośnie drugiego zarzutu odwołujący Poczta Polska podniósł, iżodmienne
określenie poziomu rabatu na tęsamąusługęw ofercie, którąPoczta Polska S.A. składa
jako lider konsorcjum, a odmiennie w ofercie, w której występuje jako podwykonawca, nie
stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający, podejmując decyzjęo odrzuceniu
oferty nie wskazał, która z okoliczności wyliczonych w art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji znajduje zastosowanie w niniejszym stanie faktycznym.
Różnicowanie cen wobec różnych klientów jest normalnąpraktykąhandlową.
„Przedsiębiorca nie jest zobowiązany sprzedawaćtakie same towary wszystkim swoim
klientom po tej samej cenie. Swoboda ustalania cen (por. art. 2 ustawy o cenach) obejmuje
także prawo obniżania ceny swoich towarów z korzyściądla poszczególnych klientów. Z art.
15 ust. 1 pkt 3 ZNKU nie da siębowiem wyprowadzićgeneralnego zakazu różnicowania cen
(dyskryminacji cenowej)." (T. Skoczny, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Komentarz, CH Beck, 2006, s. 593).
Odnośnie zarzutu dotyczącego oferty wykonawcy Emerson odwołujący Poczta
Polska podniósł, iżzaoferowana przez wykonawcęEmerson wydajnośćprocesu, 920 tysięcy
sztuk na godzinę, przez cały okres realizacji zamówienia, przewyższa fabrycznąwydajność
maszyn wskazanych w formularzu DP.4, przy pomocy, których ma nastąpićutrzymanie
wydajności procesu przez cały okres obowiązywania umowy. Tak więc oferta tego
wykonawcy (wykonawcy Emerson), jako sprzeczna z treściąSIWZ, powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

W dniu 7 maja 2012 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopięodwołania.


W dniu 10 maja 2012 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Emerson przystąpił do
postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia
odwołującemu i zamawiającemu.

sygn. akt KIO 938/12


W dniu 26 kwietnia 2012 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia, tj. Inforsys S.A. z siedzibą
w Radzyminie (pełnomocnik konsorcjum); Comarch S.A. z siedzibąw Krakowie, zwanych
dalej „odwołującym Inforsys”, o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp, podnosząc iżprzepisy ustawy o VAT stanowią,że usługi pocztowe (świadczone
przez podmioty inne niżPoczta Polska S.A. realizująca swoje obowiązki powszechnego
operatora pocztowego) podlegająopodatkowaniu podatkiem VAT zgodnie ze stawką
podstawową, tj. 23%, gdyżnie kwalifikująsiędo zakresu zwolnienia przewidzianego w art.
43 ust. 1 pkt 17 ustawy o VAT. Nadto dodał, iżusługi pocztowe przyświadczeniu, których
Poczta Polska S.A. jest podwykonawcąnie mogąbyćrefakturowane jako usługi zwolnione i
podlegająopodatkowaniu stawkąpodstawową, tj. 23%.

W dniu 7 maja 2012 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący Inforsys wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu
7 maja 2012 r.) wobec:
1. podjętych przez zamawiającego następujących czynności:
a) odrzucenia oferty odwołującego Inforsys,
b) dokonania wyboru oferty wykonawcy Emerson jako najkorzystniejszej,
c) zawiadomienia wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 26
kwietnia 2012 r.,
2. zaniechania przez zamawiającego podjęcia następujących czynności:
a) wezwania odwołującego Inforsys do złożenia wyjaśnieńdotyczących treści
złożonej przez niego oferty,
b) wezwania wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia,
tj. Poczta Polska S.A. z siedzibąw Warszawie (pełnomocnik), PTK Centertel
Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie i Itella Infromation Sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie, zwanych dalej „konsorcjum Poczta Polska” do udzielenia
wyjaśnieńdotyczących elementów złożonej przez to konsorcjum oferty
mających wpływ na wysokośćceny, w celu ustalenia, czy oferta ta zawiera
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia,

c) poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej występującej w ofercie złożonej
przez wykonawcęEmerson,
d) poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej występującej w ofercie złożonej
przez odwołującego Inforsys,
e) odrzucenia oferty wykonawcy Emerson jako niezgodnej z treściąSIWZ,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego Inforsys na
podstawie błędnego przyjęcia,że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny w postaci
wskazania nieprawidłowej stawki podatku VAT w odniesieniu do „kosztu opłaty
pocztowej za list polecony ZPO do 50 gram na terenie RP",
2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Emerson jako
najkorzystniejszej, w przypadku braku podstaw do dokonania takiego wyboru, w
szczególności bez wcześniejszego dokonania oceny ofert i porównania tej oferty z
ofertąodwołującego Inforsys,
3. art. 92 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zawiadomienie wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty, w przypadku braku podstaw do dokonania takiego wyboru
na tym etapie postępowania,
4. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanieżądania od odwołującego Inforsys
złożenia wyjaśnieńdotyczących treści złożonej przez niego oferty w zakresie
sposobu obliczenia przez niego ceny, tj. przyjętej w ofercie stawki podatku VAT w
odniesieniu do pozycji kosztowej w formularzu cenowym pn. „koszt opłaty pocztowej
za list polecony ZPO do 50 gram na terenie RP",
5. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia siędo konsorcjum Poczta
Polska o udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów złożonej przez to konsorcjum
Poczta Polska oferty mających wpływ na wysokośćceny w celu ustalenia, czy oferta
ta, w zakresie wskazania wysokości „kosztu opłaty pocztowej za list polecony ZPO
do 50 gram na terenie RP", zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia,
6. art. 87 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki
rachunkowej występującej w pkt. 3 lit. b Formularza OF.O. oferty złożonej przez
wykonawcęEmerson,
7. art. 87 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki
rachunkowej występującej w pkt. 3 lit. b Formularza OF.O. oferty złożonej przez
odwołującego Inforsys,
8. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Emerson jako niezgodnej z treściąSIWZ.
Jednocześnie odwołujący Inforsys wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego Inforsys,
b) unieważnienia czynności dokonania wyboru oferty wykonawcy Emerson jako
najkorzystniejszej,
c) unieważnienia czynności zawiadomienia wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty,
d) wezwania konsorcjum Poczta Polska o udzielenie wyjaśnieńw trybie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp,
e) poprawienia w ofercie wykonawcy Emerson oczywistej omyłki rachunkowej
występującej w pkt. 3 lit. b Formularza OF.O. tej oferty,
f) poprawienia w ofercie odwołującego Inforsys oczywistej omyłki rachunkowej
występującej w pkt. 3 lit. b Formularza OF.O. tej oferty,
g) odrzucenia oferty wykonawcy Emerson,
2. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego Inforsys kosztów
postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący Inforsys wskazał m.in.:
- odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp
Odwołujący Inforsys podniósł m.in., iżpozycji 12 formularza nr OF. 1. „Oferta
cenowa” wskazałśredniącenęwartości nominalnej znaczków pocztowych Poczty Polskiej za
list polecony ZPO do 50 gram na terenie Polski, oraz znaków opłaty pocztowej innych
operatorów pocztowych, które ma zamiar nabywaći następnie odsprzedawać
zamawiającemu po cenie równej ich wartości nominalnej jako „koszt opłaty pocztowej za list
polecony ZPO do 50 gram na terenie RP". Podał więc cenęszacunkową, ponieważzakłada,
iżw związku z całkowitąliberalizacjąrynku usług pocztowych korzystaćbędzie z usług
alternatywnych operatorów pocztowych. Według jego szacunkówśrednia cena usługi
pocztowej polegającej na doręczeniu listu poleconego do 50 gram na terenie Polski będzie w
całym okresie realizacji przedmiotowego zamówienia wynosićbędzie 4,03600 zł. I takąteż
kwotępodał on w formularzu cenowym jako zakładany przez niego przez cały okres
realizacji zamówieniaśredni „koszt opłaty pocztowej za list polecony ZPO do 50 gram na
terenie RP".
- odnośnie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 ustawy Pzp
Odwołujący Inforsys podniósł, iżwybór oferty wykonawcy Emerson jako
najkorzystniejszej bez wcześniejszego porównania jego oferty z ofertąodwołującego Inforsys
i wyboru oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem kryteriów oceny ofert określonych w
SIWZ, jak równieżzawiadomienie wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, pomimo
braku na tym etapie postępowania jakiejkolwiek podstawy do dokonania takiego
zawiadomienia stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 ustawy Pzp.

- odnośnie zarzutu naruszenia art. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
Odwołujący Inforsys podniósł, iżzamawiający zaniechałżądania od niego złożenia
wyjaśnieńdotyczących treści jego oferty w zakresie sposobu obliczenia ceny, tj. przyjętej w
ofercie stawki podatku VAT w odniesieniu do pozycji kosztowej w formularzu cenowym pt.
„koszt opłaty pocztowej za list polecony ZPO do 50 gram na terenie RP". Zamawiający,
mając wątpliwości co do podania przez odwołującego Inforsys stawki VAT zw. (zwolnienia z
opodatkowania) w odniesieniu do kosztu opłaty pocztowej za list polecony ZPO do 50 gram
na terenie RP, powinien wezwaćgo do złożenia wyjaśnieńw tym zakresie na podstawie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp.
- odnośnie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
Odwołujący Inforsys podniósł, iżzamawiający zaniechał zwrócenia siędo konsorcjum
Poczta Polska o udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów złożonej przez konsorcjum
Poczta Polska oferty mających wpływ na wysokośćceny, w celu ustalenia, czy oferta ta w
zakresie wskazania wysokości „kosztu opłaty pocztowej za list polecony ZPO do 50 gram na
terenie RP", zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z
Cennikiem Poczty Polskiej, opłata pocztowa za doręczenie listu poleconego ZPO (za
zwrotnym potwierdzeniem odbioru) o wadze do 50 gram na terytorium Polski wynosi 5,65 zł.
Natomiast konsorcjum (w skład, którego wchodzi Poczta Polska) zaoferowało
Zamawiającemu cenęza doręczenie w/w rodzaju przesyłki w wysokości 4,15 zł, co stanowi
73,45 % ceny wynikającej z Cennika. Powyższe rodzi uzasadnione podejrzenie, iż
zaoferowana cena jest cenąrażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia.
- odnośnie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp
Odwołujący Inforsys podniósł, iżzamawiający zaniechał poprawienia oczywistej
omyłki rachunkowej występującej w pkt. 3 lit. b) Formularza OF.0. ofert złożonych przez
wykonawcęEmerson i odwołującego Inforsys. Oczywista omyłka rachunkowa, występująca
w pkt. 3 lit. b) Formularza OF.0. oferty złożonej przez wykonawcęEmerson, polega na
błędnym zsumowaniu przez tego wykonawcęwartości wydajności procesów personalizacji i
kopertowania poszczególnych maszyn wymienionych przez niego w Formularzu DP.4 -
Potencjał techniczny, czego konsekwencjąbyło wskazanie, w pkt. 3 lit. b) Formularza OF.0.,
błędnej nominalnej wydajności procesu personalizacji i kopertowania.

Równieżwskazana przez odwołującego Inforsys w pkt. 3 lit. b) Formularza OF.0. jego
oferty, gwarantowana nominalna wydajnośćprocesu personalizacji i kopertowania, stanowi
(podobnie jak w przypadku oferty wykonawcy Emmerson) oczywistąomyłkęrachunkową.
Omyłka ta polega na błędnym zsumowaniu przez odwołującego Inforsys wartości wydajności
procesów personalizacji i kopertowania poszczególnych maszyn wymienionych przez niego
w Formularzu DP.4. - Potencjał techniczny, czego konsekwencjąbyło wskazanie przez

niego, w pkt. 3 lit. b) Formularza OF.0., błędnej (zaniżonej) gwarantowanej nominalnej
wydajności procesu personalizacji i kopertowania.
- odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp
Odwołujący Inforsys podniósł, iżoferta wykonawcy Emerson powinna podlegać
odrzuceniu jako niezgodna z treściąSIWZ, gdyżw formularzu ofertowym w pkt. 3 lit. d)
wykonawca Emerson wskazał,że zapewnia gotowośćdo realizacji zamówienia w terminie
od 1 tygodnia do maksymalnie 5 tygodni. Oferta tego wykonawcy jest więc w tym zakresie
ofertąwariantowąi jako taka powinna ulec odrzuceniu jako niezgodna z treściąSIWZ,
ponieważzamawiający nie przewidział możliwości składania ofert wariantowych.

W dniu 7 maja 2012 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopięodwołania.

W dniu 10 maja 2012 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Emmerson przystąpił
do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.

W dniu 10 maja 2012 r. (pismem z tej samej daty) konsorcjum Poczta Polska
przystąpiło do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SIWZ, złożone oferty, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępujących
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzuceniażadnego z odwołańw związku z tym, iżnie
została wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne
rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak równieżstwierdziła,że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego Poczta Polska i odwołującego
Inforsys w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołania uznając, iżodwołanie wniesione przez odwołującego Poczta Polska zasługuje na
uwzględnienie, natomiast odwołanie wniesione przez odwołującego Inforsys nie zasługuje na
uwzględnienie.

sygn. akt KIO 930/12

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp potwierdził się.
Izba ustaliła, iżzamawiający w części III SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”,
rozdział 6 „Opis sposobu obliczenia ceny oferty (...)”, pkt 6.1. zamieścił wymóg „wykonawca
zobowiązany jest do wypełnienia formularza oferty (OF.1) i określenia w nim – odpowiednio
do treści tabeli – cen jednostkowych netto, stawki VAT i cen jednostkowych brutto albo cen
ryczałtowych netto i brutto za wymienione tam czynności składające sięnaświadczenie
usługi”.
Nadto zamawiający w formularzu numer OF.1 „OFERTA CENOWA” w kolumnie 3
tabeli „VAT %” wymagał podania stawki podatku VAT dla poszczególnych pozycji tabeli.
Odwołujący Poczta Polska w pozycji 12 tabeli „koszt opłaty pocztowej za list polecony
ZPO do 50 g na terenie RP”) w kolumnie 3 tabeli „VAT %” podał „zw.”.
Zamawiający - pismem z dnia 26 kwietnia 2012 r. – poinformował odwołującego
Poczta Polska o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, tj. z
uwagi na to,że jego oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny.
Zamawiający wskazał, iżbłąd w obliczeniu ceny polega na zastosowaniu wobec
usługi dostarczania listów poleconych ZPO do 50 g na terenie RP zwolnienia od podatku
VAT, pomimoże art. 43 ust. 1 pkt 17 ustawy o VAT w rozumieniu zgodnym z Dyrektywą
Rady 2006/11/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od
wartości dodanej ustanawia zwolnienie od podatku VAT jedynie dla tych usług pocztowych,
któreświadczy publiczny operator publiczny, działając właśnie w takim charakterze. Sam
status powszechnego operatora pocztowego jest niewystarczający do stwierdzenia,że
wszelkieświadczone przez niego usługi pocztowe będąpodlegaćzwolnienie z VAT, a w
przedmiotowym zamówieniu konsorcjum Poczta Polska nie realizuje swoich obowiązków
powszechnego operatora pocztowego w celu zapewnienia powszechnego dostępu do usług
pocztowych, lecz dla potrzeby indywidualnej umowy zawieranej z zamawiającym.
Odwołujący Poczta Polska zakwestionował powyższe wnosząc odwołanie na
czynnośćoceny i odrzucenia jego oferty, zarzucając zamawiającemu m. in. naruszenie art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp i podnosząc m.in., iżdopóki przepisy ustawy o VAT zezwalająna
stosowanie zwolnienia z podatku VAT dla usług pocztowychświadczonych przez Pocztę
Polską, nie zawężając zwolnienia do usługświadczonych w interesie publicznym, dopóty nie

ma podstaw do ograniczenia zakresu stosowania zwolnienia z podatku VAT wyłącznie do
usług powszechnychświadczonych przez PocztęPolską.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Art. 43 ust. 1 pkt 17 ustawy o VAT stanowi, iżzwalnia sięod podatku usługi pocztowe
oraz dostawętowarówściśle z tymi usługami związaną– realizowane przez operatora
obowiązanego doświadczenia powszechnych usług pocztowych. Dla zastosowania tego
zwolnienia konicznym jest spełnienie dwóch kryteriów (przedmiotowego i podmiotowego).
Tak więc objęte sąnim „usługi pocztowe oraz dostawa towarówściśle z tymi usługami
związana” (kryterium przedmiotowe). Usługępocztową– zgodnie z treściąart. 2 ust. 1
ustawy Prawo pocztowe - stanowi m.in. „wykonywane w obrocie krajowym lub zagranicznym
zarobkowe:
−
przyjmowanie, przemieszczanie i doręczanie przesyłek oraz druków nieopatrzonych
adresem,
−
prowadzenie punktów wymiany umożliwiających przyjęcie i wymianękorespondencji
między podmiotami korzystającymi z obsługi tych punktów,
−
realizowanie przekazów pocztowych”.
Dopiero w ramach ww. usługi (usługi pocztowej) wyróżnia siępowszechne usługi pocztowe,
w ramach, których wyodrębnia siętzw. usługi zastrzeżone (dla operatora publicznego),
których granica wagowa wynosi 50 g, a więc przesyłek nieprzekraczających 50 g. Niemniej
jednak z treści art. 43 ust. 1 pkt 17 ustawy o VAT nie wynika zawężenie tego pojęcia (pojęcia
„usług pocztowych”) czy to do pojęcia „powszechnych usług pocztowych, czy teżdo pojęcia
usług zastrzeżonych”. Przeciwnie z przepisu tego jednoznacznie wynika, iżzwolnieniem
objęte sąwszystkie usługi pocztowe, o ile są„realizowane przez operatora obowiązanego doświadczenia
powszechnych
usług
pocztowych”
(ziszczenia
się
także
kryterium
podmiotowego), a więc realizacji „usługi pocztowej” przez określony iściśle wskazany
podmiot. Obecnie jedynym operatorem publicznym jest Poczta Polska S.A., którą
ustawodawca zobowiązał do wykonywania zadańoperatora publicznego, a tym samym doświadczenia powszechnych usług pocztowych.

Oznacza to,że warunek przedmiotowy spełnia każdy operator, w tym także operator
publiczny. Natomiast warunek podmiotowy spełnia tylko i wyłącznie „operator obowiązany doświadczenia powszechnych usług pocztowych”, status którego przyznano Poczcie Polskiej
S.A. Tym samym – w myśl art. 43 ust. 1 pkt 17 ustawy o VAT - Poczta Polska S.A. jest
podmiotem uprawnionym do korzystania ze zwolnienia określonego w tym przepisie.

Powyższe (art. 43 ust. 1 pkt 17 ustawy o VAT) jest zgodne z literalnątreścią
implementowanej do prawa polskiego Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada
2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (art. 132 ust. 1 lit. a),
która stanowi, iżpaństwa członkowie zwalniają„świadczenie usług przez pocztępaństwowąi

dostawa towarów z tymi usługami związaną, z wyjątkiem przewozu osób i usług
telekomunikacyjnych”. Ów przepis ma więc tak, jak i art. 43 ust. 1 pkt 17 polskiej ustawy o
VAT, charakter przedmiotowo-podmiotowy, gdyżdotyczy usług pocztowych oraz dostawy
towarówściśle z tymi usługami związanejświadczonych przez wyznaczonego operatora
publicznego. Art. 43 ust. 1 pkt 17 ustawy o VAT stanowi bowiem, iżzwalnia sięod podatku
„usługi pocztowe oraz dostawętowarówściśle z tymi usługami związaną- realizowane przez
operatora obowiązanego doświadczenia powszechnych usług pocztowych”. Polskie
przepisy, w ich literalnym brzmieniu, odpowiadająDyrektywie 2006/112/WE Rady z dnia 28
listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej w
kwestionowanym zakresie. Istotęsporu stanowi natomiast wykładania art. 132 ust. 1 lit. a)
implementowanej dyrektywy, która znalazła odzwierciedlenie w wyroku ETS z dnia 23
kwietnia 2009 r. w sprawie C-357/07 TNT Post UK Ltd. Zdaniem ETS „zwolnienia
publicznych usług pocztowych z podatku VAT nie można interpretowaćw taki sposób, iż
wszelkie dokonywane przez publiczne służby pocztoweświadczenia usług i dostawy
towarów z nimi związane sązwolnione z podatku. Zwolnienie dotyczy jedynie takichświadczeń, które publiczne służby pocztowe wykonująjako takie (...) Zwolnienie z podatku
nie może miećzastosowania do szczególnych usług – do, których należąusługi
odpowiadające potrzebom indywidualnych podmiotów gospodarczych – które można
oddzielićod usługświadczonych w interesie publicznym”. Oczywistym jest, iżstosując prawo
krajowe, należy dokonaćjego wykładni w taki sposób, aby osiągnąćcel dyrektywy. Niemniej
jednak „proeuropejska wykładnia prawa powinna miećmiejsce wyłącznie wówczas, gdy
wykładania językowa nie prowadzi do odpowiedzi w przedmiocie treści przepisów polskiego
prawa. W szczególności znajdzie zastosowanie, gdy przepisy prawa UE (...) powodują
niejasności interpretacyjne. Wykładnia proeuropejska prawa nie powinna miećmiejsca
wtedy, gdy będzie to prowadziło do rezultatów sprzecznych z efektami wykładni językowej,
mogłoby to bowiem doprowadzićdo niedopuszczalnej wykładni contra legem. (...) wykonując
obowiązek dokonywania wykładni prawa wewnętrznego wświetle brzmienia i celu
dyrektywy, sąd krajowy nie może wykraczaćpoza wyraźne brzmienie przepisu prawa
wewnętrznego” (wyrok NSA z dnia 13 maja 2008 r., sygn. akt I FSK 600/07). A ponieważ
dyrektywy mająbezpośredniąskutecznośćw relacji jednostka wobec państwa oznacza to,że organy państwa nie mogąnakładaćna osoby fizyczne i prawne obowiązków, które nie
tylko,że nie wynikająwprost z treści samej dyrektywy, ale i z przepisów prawa krajowego.
Wykładania prawa krajowego nie może bowiem byćdokonywana w sposób dowolny i
prowadzićdo nakładania na podatnika obowiązków niewyrażonych wprost w przepisach
prawa krajowego, gdyż„fundamentalnązasadąprawa podatkowego (...) jest to,że zakres
przedmiotu opodatkowania musi byćprecyzyjnie określony w ustawie podatkowej, a
interpretacja jej przepisów nie może byćrozszerzająca” (wyrok SN z dnia 22 października

1992 r., sygn. akt III ARN 50/92). Tak więc wykładnia ta musi byćzgodna z zasadą
nieretroaktywności prawa oraz zasadąbezpieczeństwa prawnego, czyli nie może być
dokonana wbrew prawu krajowemu Na gruncie niniejszej sprawy Poczta Polska S.A.
występuje jako przedsiębiorca i podatnik, który ma pełne prawo korzystaćz uprawnień
przyznanych mu przepisami podatkowego prawa krajowego. „Przedmiotu opodatkowania nie
można bowiem domniemywaći określaćgo w oparciu o stosowanie wykładni celowościowej
lub prowspólnotowej, prowadzącej do rozszerzenia obowiązku podatkowego na czynności,
które wświetle treści interpretowanych przepisów nie sąobjęte takim obowiązkiem” (wyrok
NSA z dnia 13 maja 2008 r., sygn. akt I FSK 600/07). W przypadku jakichkolwiek
niezgodności obowiązujących przepisów prawa z przepisami prawa europejskiego i ich
wykładni to obowiązkiem państwa jest doprowadzenie przepisów do ich zgodności i nie
obciążanie podatników negatywnymi skutkami w ich funkcjonowaniu. A ponieważ
obowiązkiem podatkowym – wświetle przepisów ustawy o VAT – nie sąobjęte usługi
pocztowe realizowane w ramach umów indywidualnych przez operatora obowiązanego doświadczenia powszechnych usług pocztowych nie można obowiązku, który nie wynika z
przepisów krajowego prawa podatkowego – wświetle powyższych rozważań– rozszerzyć
na PocztęPolskąS.A. Z treści art. 43 ust. 1 pkt 17 ustawy o VAT jednoznacznie bowiem
wynika, iżPoczta Polska S.A. jest podmiotem uprawnionym do korzystania ze zwolnienia
określonego w tym przepisie. Usługa oferowana w ramach przedmiotowego zamówienia nie
jest powszechnąusługąpocztową, gdyżwykonawca ubiegający sięzamówienie jedynie
przyjmuje warunki umowy, która ma zostaćzawarta w wyniku tego postępowania,
zaproponowane przez zamawiającego. Jednak w takim wypadku Poczta Polska S.A. ma
prawo skorzystaćz tego zwolnienia. Powyższe potwierdzająindywidualne interpretacje
podatkowe przedłożone przez odwołującego Poczta Polska wskazujące na to,że nawet
usługa realizowana przez PocztęPolskąS.A. nie będąca powszechnąusługąpocztową,
także korzysta ze zwolnienia z podatku VAT.

Nieuzasadnione jest równieżstanowisko zamawiającego, iżmusi on uwzględnićjuż
na obecnym etapie postępowania, z uwagi na wieloletni okres obowiązywania umowy,
zmiany prawa, które prawdopodobnie nastąpiąod 1 stycznia 2013 r. i będądotyczyły art. 43
ust. 1 pkt 17 ustawy o VAT, celem zgodności z wykładniąart. 132 ust. 1 lit. a) Dyrektywy
2006/112/WE, która winna byćdokonana w kontekście wyroku ETS z dnia 23 kwietnia 2009
r. w sprawie C-357/07 TNT Post UK Ltd. W treści projektu umowy zamawiający
zagwarantował bowiem sobie zmianępostanowieńumowy w stosunku do treści oferty
złożonej przez wykonawcęm.in. „w przypadku zmiany obowiązującej stawki VAT –
dopuszcza sięmożliwośćzmiany maksymalnego wynagrodzenia Wykonawcy określonego w
§8 ust. 1 lit. b) umowy odpowiednio do stawki VAT”. Przewidział więc możliwośćzmiany
stawki podatku VAT w zakresie objętym przedmiotem zamówienia.

Reasumując stwierdzićnależy, iżoferta odwołującego Poczta Polska nie zawiera
błędu w obliczeniu ceny.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji potwierdził się.
Izba ustaliła, iżzamawiający - pismem z dnia 26 kwietnia 2012 r. – poinformował
odwołującego Poczta Polska o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 6
ustawy Pzp, jakoże jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz zawiera błąd w
obliczeniu ceny.
Zamawiający wskazał, iżzłożenie oferty przez odwołującego Poczta Polska stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w
związku z czym oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w
zw. z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej
konkurencji zamawiający uznał działanie Poczty Polskiej S.A. polegające na kształtowaniu
rabatu na usługędoręczania listów poleconych z ZPO do 50 g (wskazanąw pkt. 12
formularza OF.1) na poziomie 26,549 % w przypadku, w którym Poczta Polska S.A.
występuje w postępowaniu jako lider konsorcjum (oferta nr 1) oraz na poziomie 6% w
przypadku, w którym Poczta Polska S.A. jest podwykonawcą(oferta nr 2). Nadto dodał, iż
działanie Poczty Polskiej S.A. polegające na odmiennym określaniu poziomu rabatu na te
samąusługęw ofercie, którąPoczta Polska S.A. składa jako lider konsorcjum, a odmiennie
w ofercie, w której występuje jako podwykonawca, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący Poczta Polska zakwestionował powyższe wnosząc odwołanie na
czynnośćoceny i odrzucenia jego oferty, zarzucając zamawiającemu m. in. naruszenie art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
poprzez przyjęcie,że odmienne określenie poziomu rabatu na tęsamąusługęw ofercie,
którąPoczta Polska S.A. składa jako lider konsorcjum, a odmiennie w ofercie, w której
występuje jako operator publiczny, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, podczas gdy sąto
różne usługi, oraz ustawowo różny status Poczty Polskiej S.A. Odwołujący Poczta Polska
nadto podniósł, iżzamawiający podejmując decyzjęo odrzucenie jego oferty nie wskazał,
która z okoliczności wyliczonych w art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji znajduje zastosowanie dodając, iżróżnicowanie cen wobec różnych klientów jest
normalnąpraktykąhandlową, a swoboda ustalania cen obejmuje także prawo obniżania
ceny swoich towarów z korzyściądla poszczególnych klientów i nie da sięz tego
wyprowadzićgeneralnego zakazu różnicowania cen.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zgodnie z przepisami ustawy Pzp jednąz przesłanek odrzucenia oferty jest sytuacja,
w której „jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” (art. 89 pkt 3 ustawy Pzp). A ponieważjednąz
naczelnych zasad udzielania zamówieńpublicznych jest wyrażona w art. 7 ustawy Pzp
zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców uzasadnionym jest
odrzucenie oferty wykonawcy, który naruszył tęwłaśnie regułę. Dlatego też„zarzut
dopuszczenia sięprzez wykonawcęczynu nieuczciwej konkurencji powinien być
udowodniony (art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp) oraz uzasadniony przez przytoczenie
konkretnego przepisu ustawy (...) o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (...), np. art. 3 ust. 1,
art. 15 ust. 1 pkt 3 tej ustawy (...); uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej
konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowanie
go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 albo deliktu nieujętego w tym rozdziale,
lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1”. (P.Granecki, Prawo zamówieńpublicznych,
Komentarz, Warszawa 2007, s. 254).
W niniejszym stanie faktycznym oferta odwołującego Poczta Polska została
odrzucona na podstawie klauzuli generalnej zawartej w art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (pismo z dnia 26 kwietnia 2012 r. – „Informacja o wyborze oferty”).
Przepis ten określa czyny nieuczciwej konkurencji w sposób przykładowy. Dlatego teżna
jego podstawie można wskazywaći inne czyny polegające na utrudnieniu uczciwej
konkurencji niżczyny wskazane w nim wprost. Czyn przypisany odwołującemu Poczta
Polska jest więc takim „innym” czynem niżczyn opisany wprost w powołanym wyżej
przepisie. Zamawiający, odwołując siędo powyższej klauzuli generalnej, opisał bowiem
zachowanie odwołującego Poczta Polska, które – w jego ocenie – wypełnia znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji i polega na odmiennym określeniu poziomu rabatu na tęsamą
usługęw ofercie, którąPoczta Polska S.A. składa jako lider konsorcjum, a odmiennie w
ofercie, w której występuje jako podwykonawca. Niemniej jednak stwierdzenie czy konkretne
zachowanie wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji wymaga każdorazowo
dokładnej analizy zaistnienia znamion takiego czynu, gdyż„nie każde utrudnienie dostępu do
rynku stanowi naruszenie ustawy, lecz jedynie takie, które nie wynika z prowadzonej
dozwolonymi metodami walki konkurencyjnej” (E.Nowińska, Komentarz do ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Warszawa 2007, s. 180). Niewątpliwie Poczta Polska
S.A. ma monopol prawny wynikający z art. 47 ust. 1 ustawy z dnia 12 czerwca 2003 r. Prawo
pocztowe (tj.: Dz. U. z 2008 r., Nr 189, poz. 1159 z późn. zm.) naświadczenie zastrzeżonych
usług pocztowych, a więc naświadczenie usług, które w tym konkretnym postępowaniu
zostały wyspecyfikowane w pozycji 12 („koszt opłaty pocztowej za list polecony ZPO do 50 g
na terenie RP”) formularza numer OF.1. „OFERTA CENOWA”. Wykonawca, ubiegający sięo
udzielenie przedmiotowego zamówienia, mógł więc samodzielnieświadczyćtęusługęza
pobraniem opłaty w wysokości nie niższej niżdwu i półkrotnośćopłaty za przyjęcie,
przemieszczenie i doręczenie przesyłki listowej stanowiącej przesyłkęnajniższego

przedziału wagowego najszybszej kategorii określonej w cenniku powszechnych usług
pocztowych operatora publicznego lub teżzawrzećz operatorem publicznym, a więc Pocztą
PolskąS.A. umowęoświadczenie powszechnych usług pocztowych. Poczta Polska S.A.świadcząc powszechne usługi pocztowe, a więc te, które sązastrzeżone na rzecz operatora
publicznego, a takim operatorem (operatorem publicznym) – zgodnie z art. 46 ust. 2 ustawy
Prawo pocztowe - jest Poczta Polska S.A., na rzecz innych operatorów pocztowych, nie
posiadających statusu operatora publicznego działa m.in. w oparciu o „Regulaminświadczenia powszechnych usług pocztowych” z uwzględnieniem aktów wewnętrznych, w
tym mając na uwadze „Szczegółowe zasady udzielania opustów od opłat za powszechną
usługępocztowąprzesyłka poleconaświadczonąprzez PocztęPolskąS.A.”. I w oparciu o te
właśnie dokumenty (zasady udzielania opustów), przy zadeklarowaniu przez wykonawcę
Emerson ilości 6.000.000 sztuk przesyłek poleconych, zaoferowała temu wykonawcy rabat
na poziomie 6%, a więc w wysokości zgodnej ze „Szczegółowymi zasadami udzielania
opustów od opłat za powszechnąusługępocztowąprzesyłka poleconaświadczonąprzez
PocztęPolskąS.A., stanowiącym Załącznik nr 2 do Uchwały Nr 365/2010 Zarządu Poczty
Polskiej S.A. z dnia 23 listopada 2010 r. Tak więc w przypadku tej usługi (realizowanej na
rzecz wykonawcy Emerson) Poczta Polska S.A.świadczyćmiała powszechnąusługą
pocztową, którąoperator publiczny zobowiązany jestświadczyćna rzecz innych operatorów
z zastosowaniem rabatów wynikających z obowiązującej taryfy. Nie można więc Poczcie
Polskiej S.A. czynićzarzutu udzielenia tylko takiegościśle określonego rabatu (6%), rabatu
wynikającego z oficjalnego cennika, jak równieżbraku zastosowania „taryfy specjalnej” dla
wykonawcy Emerson, gdyżzastosowanie „taryfy specjalnej” następuje tylko w przypadku
zaistnienia określonych warunków (art. 50 ust. 3 pkt 1 i 3 ustawy Prawo pocztowe), w
sytuacji gdy Poczta Polska S.A. zastosowała rabat z cennika (zatwierdzonego przez Prezesa
UKE), a więc udzielenie rabatu dla wykonawcy Emerson odbyło sięw granicach
obowiązującego prawa.
Ustalenia wymaga także, czy usługa oferowana zamawiającemu przez odwołującego
Poczta Polska (wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia z liderem
konsorcjum PocztąPolskąS.A.) jest tąsamąusługą(powszechnąusługąpocztową), którą
Poczta Polska S.A. zobowiązana jestświadczyćna rzecz innych operatorów. W niniejszym
postępowaniu – jak podniósł odwołujący Poczta Polska – zaoferował on zamawiającemu nie
powszechną
usługę
pocztową,
ale
będącą
przedmiotem
zamówienia
usługę
„personalizowania, wydruku, konfekcjonowania, kopertowania i doręczania korespondencji”,
w skład, której wchodzi element (usługa pocztowa) o nazwie „koszt opłaty pocztowej za list
polecony ZPO do 50 g na terenie RP”. Fakt wyodrębnienia tej usługi – jak podniósł
odwołujący Poczta Polska - wynika wyłącznie ze sposobu przygotowania przez
zamawiającego formularza numer OF.1. „OFERTA CENOWA” i sposobu jej rozliczania.

Usługa ta (poz. 12) nie stanowi bowiem osobnego przedmiotu zamówienia. Przedmiotem
zamówienia nie jest więc powszechna usługa pocztowa, lecz usługa umowna, której
elementem jest usługa pocztowa. Dlatego teżodwołujący Poczta Polska, kalkulując rabat
wskazany w poz. 12 formularza OF.1. uwzględnił tęokoliczność. Cennik powszechnych
usług pocztowych zatwierdzony przez prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej ma
bowiem zastosowanie wyłącznie do powszechnych usług pocztowych, nie zaśdo usług
umownych. Tak więc w każdym przypadku, gdy operator publicznyświadczy usługę
powszechnąna rzecz innego operatora powinien zastosowaćrabat wynikający z
zatwierdzonego cennika. Cennik ten nie dotyczy jednak sytuacji, w których ta konkretnie
wskazana usługaświadczona jest na rzecz innego podmiotu, pomiotu nie będącego
operatorem w ramach umowy indywidualnej. W niniejszym stanie faktycznym usługa będąca
przedmiotem zamówieniaświadczona jest na rzecz podmiotu (zamawiającego), który nie jest
operatorem, a usługa wskazana w pozycji 12 formularza OF.1. jest tylko jedynym z
elementów kompleksowej usługi. Dlatego teżPoczta Polska mogła zastosowaćrabat inny
niżwynikający z obowiązującego cennika. Tym samym w tym konkretnym przypadku nie
można Poczcie Polskiej S.A. postawićzarzutu czynu nieuczciwej konkurencji.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Emerson nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iżzamawiający w części I SIWZ „WARUNKI OGÓLNE”, ust. 3
„Wykonawca” postawił warunek, iż„o udzielnie zamówienia mogąubiegaćsięWykonawcy
nie podlegający wykluczeniu na podstawie przepisów art. 24 ustawy Pzp”, na potwierdzenie
braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania,żądając złożenia m.in.: „wykazu
narzędzi, wyposażenia zakładu, urządzeńdostępnych Wykonawcy w celu realizacji
zamówienia, zgodnie ze wzorem określonym w formularzu nr DP.4. („Potencjał techniczny”)
zawierającym wszystkie te dane, które umożliwiająocenęspełniania warunku w zakresie
potencjału technicznego” (pkt 3.9.4.).

W formularzem nr DP.4. „POTENCJAŁ TECHNICZNY” poniżej tabeli zamieszczono
następującątreść„Oświadczamy,że w oparciu o powyższy potencjał techniczny
gwarantujemy utrzymanie wydajności procesu przez cały okres trwania umowy przynajmniej
na poziomie deklarowanym w ofercie (OF.0.)”.

Nadto w części II SIWZ „WARUNKI SZCZEGÓLNE” ust. A „Warunki udziału w
postępowaniu i opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków”, pkt 1 wskazał,
iż„o udzielnie zamówienia mogąubiegaćsięWykonawcy spełniający warunki, o których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczące: (...) dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym.

Wykonawca powinien wykazać,że dysponuje w miejscu prowadzenia działalności
niezbędnym potencjałem technicznym składającym sięprzynajmniej z:
a) urządzeńdrukujących o rozdzielczości minimalnej 600x600 DPI, zapewniających
personalizacjędokumentów o wydajności co najmniej 150 000 szt. arkuszy A4/godz.,
b) urządzeńdo kopertowania druków o wydajności co najmniej 75 000 szt. arkuszy
A4/godz.”
Zamawiający w części II SIWZ „WARUNKI SZCZEGÓLNE” ust. B „Kryteria oceny
ofert” pkt 1 jako jedno z kryteriów oceny ofert wskazał „oferowana nominalna wydajność
procesu personalizacji i kopertowania – 25%”, podając w punkcie 5, iż„porównaniu będzie
podlegała oferowana i gwarantowana przez Wykonawcęwydajnośćprocesu personalizacji i
kopertowania (...). OferowanąwydajnośćWykonawca wskaże w ofercie podając oferowanąi
gwarantowanąprzez siebie ilośćpersonalizowanych i zakopertowanych sztuk obrazów A4
na godzinę. (...)”.

Wykonawca Emerson w formularzu numer OF.0. „OFERTA” (str. 2 oferty) zaoferował
wykonanie przedmiotu zamówienia „z gwarancjąnominalnąwydajności procesu
personalizacji i kopertowania na poziomie nie mniejszym niż920 tysięcy sztuk na godzinę
przez cały okres realizacji zamówienia” (pkt 3 lit. b). W załączeniu do oferty wykonawca ten
złożył formularz numer DO.4. „POTENCJAŁ TECHNICZNY” (str. 37-38 oferty).
Odwołujący Poczta Polska podniósł, iżoferta wykonawcy Emerson winna być
odrzucona jako sprzeczna z treściąSIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyżzaoferowana
przez tego wykonawcęwydajnośćprocesu 920 tysięcy sztuk na godzinę, przez cały okres
realizacji zamówienia, przewyższa fabrycznąwydajnośćmaszyn wskazanych w formularzu
DP.4., przy pomocy, których ma nastąpićutrzymanie wydajności procesu przez cały okres
obowiązywania umowy.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iżw treści SIWZ, pozażądaniem podania przez wykonawców
ubiegających sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia nominalnej wydajności procesu
personalizacji i kopertowania zamawiający nie określił choćby minimalnych wymogów co do
oczekiwanej wydajności procesu. Nie podał także w jaki sposób tęwydajnośćnależy
wyliczyć, a więc czy należy zsumowaćwydajnośćmaszyn do personalizacji i maszyn do
kopertowania, czy teżwydajnośćtęwyliczyćw jakiśinnyściśle określony sposób. Oznacza
to więc, iżna skutek braku w SIWZ takiego jednoznacznego postanowienia, wykonawcom
pozostawiono dowolnośćco do sposobu wyliczenia wielkości procesu personalizacji i
kopertowania. Z treści SIWZ nie wynika bowiem, wbrew twierdzeniom zamawiającego, iż
należało zsumowaćwydajnośćmaszyn użytych do realizacji przedmiotu zamówienia w
zakresie
personalizacji
i
kopertowania
Nieuprawnionym
jest
także
twierdzenie
zamawiającego, iżbrak jest związku pomiędzy deklaracjązawartąna stronie pierwszej

formularza numer OF.0. „OFERTA”, a treściąformularza numer DP.4. „POTENCJAŁ
TECHNICZNY”. Skoro wykonawcy deklarowali, zgodnie z formularzem numer DP.4., iżw
oparciu o ten właśnie potencjał techniczny utrzymająnominalnąwydajnośćprocesu to
maszyny wymienione w tym formularzu (DP.4.) stanowiły podstawędo wyliczenia tej
wydajności w taki bądźinny sposób. Jednak w SIWZ nie wskazano – jak słusznie podniósł
przystępujący Emerson – czy ma to byćmaksymalna fabrycznie wskazana wydajnośćdanej
maszyny gwarantowana przez producenta, czy teżwydajnośćgwarantowana przez
wykonawcęw tym konkretnym postępowaniu. Wykonawcy deklarowali bowiem, iżw oparciu
o te właśnie maszyny uzyskająwskazanąw formularzu OF.0.ściśle określonąi deklarowaną
wydajnośćprocesu. Formularz numer DP.4. nie był więc składany tylko i wyłącznie na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Potwierdzał także, iżzamówienie
będzie realizowane przy użyciu wyspecyfikowanych w tym formularzu maszyn. W tej sytuacji
istotnąbyła jedynie wielkośćzadeklarowana przez wykonawcęw ofercie bez względu na to
w jaki sposób ta nominalna wydajnośćprocesu personalizacji i kopertowania została
wyliczona. Oferta wykonawcy Emerson jest więc w tym zakresie zgodna z treściąSIWZ.
Odwołujący Poczta Polska, stawiając ów zarzut - zarzut niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ - podniósł, iżnominalna wydajnośćprocesu zadeklarowana przez wykonawcę
Emerson przewyższa fabrycznąwydajnośćmaszyn wskazanych w formularzu numer DP.4.,
jednak nie poparł gożadnymi dowodami. Jego twierdzenia sągołosłowne i niczym
uzasadnione. Odwołujący Poczta Polska nie wykazał bowiem, iżfaktycznie podczas procesu
personalizacji i kopertowania można wydrukowaći zakopertowaćtylko określonąilość
obrazów i ilośćta jest inna niżta ilość, którązadeklarował wykonawca Emerson. Poza
liczbami nie przedstawił choćby symulacji procesu personalizacji i kopertowania, który
wyliczony – w jego ocenie – w sposób prawidłowy daje innąwartośćnominalnej wydajności
procesu niżzadeklarowana w ofercie wykonawcy Emerson. Dlatego teżwświetle
powyższego, uwzględniając brak stosownych postanowieńSIWZ, które jednoznacznie
określałby sposób wyliczenia wydajności procesu personalizacji i kopertowania, Izba uznała,
iżzarzut ten nie potwierdził się.

sygn. akt KIO 938/12

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iżzamawiający w części III SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”,
rozdział 6 „Opis sposobu obliczenia ceny oferty (...)”, pkt 6.1. zamieścił wymóg „wykonawca
zobowiązany jest do wypełnienia formularza oferty (OF.1.) i określenia w nim – odpowiednio
do treści tabeli – cen jednostkowych netto, stawki VAT i cen jednostkowych brutto albo cen

ryczałtowych netto i brutto za wymienione tam czynności składające sięnaświadczenie
usługi”.
Nadto zamawiający w formularzu numer OF.1. „OFERTA CENOWA” w kolumnie 3
tabeli „VAT %” wymagał podania stawki podatku VAT dla poszczególnych pozycji tabeli.
Odwołujący Inforsys w pozycji 12 tabeli „koszt opłaty pocztowej za list polecony ZPO
do 50 g na terenie RP”) w kolumnie 3 tabeli „VAT %” podał „zw”.
Zamawiający, pismem z dnia 26 kwietnia 2012 r., poinformował odwołującego
Inforsys o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, podnosząc iż
przepisy ustawy o VAT stanowią,że usługi pocztowe (świadczone przez podmioty inne niż
Poczta Polska S.A. realizująca obowiązki powszechnego operatora pocztowego) podlegają
opodatkowaniu podatkiem VAT zgodnie ze stawkąpodstawową, tj. 23%, gdyżnie kwalifikują
siędo zakresu zwolnienia przewidzianego w art. 43 ust. 1 pkt 17 ustawy o VAT. Nadto dodał,
iżusługi pocztowe przyświadczeniu, których Poczta Polska S.A. jest podwykonawcąnie
mogąbyćrefakturowane jako usługi zwolnione i podlegająopodatkowaniu stawką
podstawową, tj. 23%.
Odwołujący Inforsys zakwestionował powyższe, wnosząc odwołanie na czynność
oceny i odrzucenia jego oferty, zarzucając zamawiającemu, iżbłędnie ocenił podstawę
prawnązwolnienia z opodatkowania podatkiem VAT zastosowanąprzez odwołującego
Inforsys, gdyżbył on uprawniony do zastosowania zwolnienia z podatku VAT w odniesieniu
do poz. 12 tabeli na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 4 ustawy o VAT.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Przedmiotem zamówienia w niniejszym stanie faktycznym jest kompleksowa usługa
obejmująca „świadczenie usług personalizowania, wydruku, konfekcjonowania kopertowania,
doręczania korespondencji”. Wykonawcy ubiegający sięo przedmiotowe zamówienie
zobowiązani byli przedstawićzamawiającemu „koncepcjęrealizacji zamówienia” oraz
wycenićczynności wyspecyfikowane w formularzu numer OF.1. „OFERTA CENOWA”
składające sięna miesięcznieświadczonąusługę. W pozycji 12 przedmiotowego formularza
wyceniona miała byćwięc usługa o nazwie „koszt opłaty pocztowej za list polecony ZPO do
50 g na terenie RP”, a więc pozycja zawierająca opłatęz tytułuświadczenia usług
doręczania korespondencji ZPO na rzecz zamawiającego. Tym samym nie mogła byćw niej
wyceniona, jak twierdził odwołujący Inforsys, tylko i wyłącznie sprzedaż(dostawa) znaczków,
gdyżnażadnym etapie postępowania nie nastąpi ich wydanie zamawiającemu. Podmiotemświadczącym usługępocztowądostawy znaczków będzie operator pocztowy, a nie podmiot
dokonujący dostawy znaczków. Tak więc umowęz operatorem pocztowym zawrze podmiot,
który uzyska zamówienie, a nie zamawiający, który będzie stronąumowy, której
przedmiotem jest „świadczenie usług personalizowania, wydruku, konfekcjonowania
kopertowania, doręczania korespondencji”. Określenie „koszt opłaty za list polecony ZPO do

50 gram na terenie RP” – jak podniósł zamawiający – dotyczyło jedynie sposobu obliczenia
całkowitej ceny za przedmiot zamówienia i wżaden sposób nie oznaczało woli nabycia
znaczków pocztowych przez zamawiającego. Jak bowiem wynika z pisma zamawiającego z
dnia 18 stycznia 2012 r. (odpowiedźna pytanie nr 1) do obowiązków umownych wykonawcy
należećbędzie doręczenie korespondencji, a zatem wydawanie jej właściwym adresatom, a
nie tylko dostarczanie znaczków zamawiającemu. Decyzji wykonawcy zamawiający
pozostawił więc to, czy wykonawca powierzy wykonywanie tej usługi podwykonawcy czy
będzie wykonywał jąsamodzielnie, przy czym „zawarcie umowy z podwykonawcąnie
stwarzażadnych stosunków zobowiązaniowych pomiędzy zamawiającym i którymkolwiek z
podwykonawców a w szczególności w zakresie odpowiedzialności za zapłatęwynagrodzenia
za usługi wykonane prze podwykonawców” (§ 2 ust. 7 i 8 projektu umowy). Odwołujący
Inforsys nie był więc uprawniony do zastosowania, w ramach tej pozycji zwolnienia z
opodatkowania podatkiem VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 4 ustawy o VAT, który
stanowi, iżzwalnia sięod podatku „dostawęza cenęrównąwartości nominalnej znaczków
pocztowych, znaków skarbowych i innych znaków tego typu”. Przepis ten przedmiotem
zwolnienia obejmuje bowiem – jak słusznie podniósł przystępujący Emerson - jedynie
dostawęznaczków pocztowych a nie ich odsprzedażprzez nabywcę(operatoraświadczącego usługi pocztowe) na rzecz kolejnego nabywcy. Operator sprzedając znaki
opłaty skarbowej faktycznie sprzedaje usługępocztowąbowiem znaki te nie sątowarem lecz
stanowiązapłatęza wykonanie usługi. Nażadnym etapie postępowania nie nastąpi więc
wydanie zamawiającemu znaczków. Natomiast będąone wykorzystane do zapewniania
doręczenia przesyłek pocztowych. Dlatego teżbrak było podstaw do zastosowania tego
zwolnienia. Nie mogła jej stanowićprzedłożona przez odwołującego Inforsys interpretacja
indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 30 marca 2011 r. nr ILPP2/443-
2024/10-6/MN, gdyżnie dotyczy tego konkretnego stanu faktycznego, jak równieżnie
została wydana na jego wniosek. Natomiast skutki takiej interpretacji dotyczątylko tego
podmiotu, dla którego została ona wydana i wyłącznie w odniesieniu do konkretnie
przedstawionego stanu faktycznego. Nie dotycząwięc odwołującego Inforsys.
Odwołujący Inforsys nie mógł również, w ramach tej pozycji, zastosowaćzwolnienia z
podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 17 ustawy o VAT, w myśl którego zwalnia sięod
podatku „usługi pocztowe oraz dostawętowarówściśle z tymi usługami związaną” (kryterium
przedmiotowe) – realizowane przez operatora obowiązanego doświadczenia powszechnych
usług pocztowych (kryterium podmiotowe). O ile kryterium przedmiotowe spełnia każdy
operator to nie spełnia jednak drugiego kryterium (kryterium podmiotowego). Kryterium
podmiotowe spełnia bowiem tylko i wyłącznie „operator obowiązany doświadczenia
powszechnych usług pocztowych”, status którego przyznano Poczcie Polskiej S.A. Tym
samym odwołujący Inforsys nie jest podmiotem uprawnionym do korzystania ze zwolnienia

określonego i w tym przepisie (art. 43 ust. 1 pkt 17 ustawy o VAT). Dlatego teżzamawiający
prawidłowo uczynił odrzucając ofertęodwołującego Inforsys.

Nadto należy dodać, iż„określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem
nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny (...)”
(uchwała SN z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11). W konsekwencji
powyższego Izba jest uprawniona i zobowiązana do rozstrzygania w sprawach dotyczących
zastosowania prawidłowej stawki podatkowej.

Nie potwierdził się także zarzut zaniechania wezwania odwołującego Inforsys
na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
złożonej przez niego oferty w zakresie sposobu obliczenia przez niego ceny, tj.
przyjętej stawki podatku VAT w odniesieniu do pozycji 12 formularza numer OF.1.
Art. 87 ust. 1 ustawy Pzp daje zamawiającemu możliwośćżądania od wykonawców
wyjaśnieńdotyczących treści złożonych przez nich ofert. Niemniej jednak ta procedura nie
może skutkowaćwprowadzeniem jakichkolwiek zmian w treści oferty. Wyjaśnienia muszą
więc ograniczaćsięwyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie i
nie mogąjej zmieniać. W niniejszym stanie faktycznym treśćoferty odwołującego nie budziżadnych wątpliwości. Odwołujący Inforsys w pozycji 12 tabeli „koszt opłaty pocztowej za list
polecony ZPO do 50 g na terenie RP”) w kolumnie 3 tabeli „VAT %” podał bowiem „zw”.
Tymczasem w pozycji tej nie mógł on zastosowaćzwolnienia przewidzianego w art. 43 ust. 1
pkt 17 ustawy o VAT, właściwego dla tej pozycji, gdyżzwolnienie to możliwym jest do
zastosowania tylko i wyłącznie w przypadku łącznego spełnienia dwóch kryteriów
(przedmiotowego i podmiotowego) wynikających z tego przepisu, a z którego to zwolnienia
odwołujący Inforsys z uwagi na niespełnienie kryterium podmiotowego nie mógł skorzystać.
Nie mógł on także skorzystaćz innego zwolnienia, na które powoływał sięw treści
wniesionego odwołania, tj. art. 43 ust. 1 pkt 4 ustawy o VAT, gdyżprzedmiotem kalkulacji w
tej pozycji była usługa doręczania korespondencji, a nie – jak błędnie wskazywał odwołujący
Inforsys - dostawa znaczków. Niemniej jednak oferta odwołującego Inforsys - jak podniósł
zamawiający na rozprawie – mając na uwadze treść„koncepcji realizacji zamówienia” jest w
tym zakresie zgodna z treściąSIWZ. Dlatego teżIzba uznała, iżbrak było podstaw do
zastosowania tego przepisu i wezwania odwołującego Inforsys do złożenia wyjaśnieńw
trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu
zwrócenia się do Konsorcjum Poczta Polska o udzielenie wyjaśnień dotyczących

elementów złożonej oferty celem ustalenia czy oferta ta w pozycji 12 zawiera rażąco
niską cenę nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iżKonsorcjum Poczta Polska w pozycji 12 formularza numer OF.1.
„OFERTA CENOWA” wpisał: w kolumnie „cena jednostkowa netto” kwotę„4,15000 zł”, w
kolumnie „VAT%” „zw.”, w kolumnie „cena jednostkowa brutto” kwotę„4,15000 zł”, w
kolumnie „Ilośćczynności w okresie 1 miesiąca” ilość„500 000 sztuk” i w kolumnie „Cena
brutto za miesiącświadczenia usługi” kwotę„2 075 000,00 zł”.
Odwołujący Inforsys podniósł, iżzamawiający zaniechał zwrócenia siędo tego
wykonawcy o udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów złożonej przez niego oferty
mających wpływ na wysokośćceny, w celu ustalenia, czy oferta ta w zakresie wskazania
wysokości „kosztu opłaty pocztowej za list polecony ZPO do 50 gram na terenie RP",
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z Cennikiem
Poczty Polskiej, opłata pocztowa za doręczenie listu poleconego ZPO (za zwrotnym
potwierdzeniem odbioru) o wadze do 50 gram na terytorium Polski wynosi 5,65 zł. Natomiast
Konsorcjum (w skład którego wchodzi Poczta Polska) zaoferowało zamawiającemu cenęza
doręczenie w/w rodzaju przesyłki w wysokości 4,15 zł, co stanowi 73,45 % ceny wynikającej
z Cennika. Powyższe rodzi uzasadnione podejrzenie, iżzaoferowana cena jest cenąrażąco
niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek zwrócenia
siędo wykonawcy z pisemnym wnioskiem o złożenie w określonym terminie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny oferty, przy czym
„obowiązek taki zachodzi po stronie zamawiającego wówczas, gdy poweźmie wątpliwośćco
do tego, czy cena nie jest rażąco niska. Jednak musząto byćwątpliwości uzasadnione,
poprzedzone dokładnąanaliząoferty” (wyrok SO w Olsztynie, sygn. akt V Ga 122/10).
Przepis ten pozostawia więc zamawiającemu decyzjęco do tego czy w danych
okolicznościach uzasadnionym jest podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny. W
niniejszym stanie faktycznym zamawiający – jak oświadczył na rozprawie – nie znalazł
niczego, co mogłoby sugerowaćrażąco niskącenę. Różnice w cenach ofert nie były rażące,
natomiast wszystkie oferty – jak wynika z protokołu postępowania (DRUK ZP-PN) - znacząco
odbiegały od wartości szacunkowej zamówienia. Niemniej jednak odwołujący Inforsys nie
kwestionował ceny zaoferowanej przez konsorcjum Poczta Polska za realizacjęcałego
zamówienia, lecz jeden z jej elementów, tj. pozycję12 formularza OF.1., dotyczącą„kosztu
opłaty pocztowej za lis polecony ZPO do 50 gram na terenie RP”. Cena brutto za miesiącświadczenia usługi w kwestionowanej pozycji w ofercie konsorcjum Poczta Polska wynosi
„2 075 000,00 zł” i nie odbiega od wartości tej pozycji w ofertach innych wykonawców, w tym
także ceny zaoferowanej przez odwołującego Infosys, który zaoferował w tej pozycji kwotę

niższą(„2 018 000,00 zł”) niżkwota zakwestionowana przez niego w ofercie konsorcjum
Poczta Polska. Niemniej jednak dla oceny czy rozpatrywana cena jest cenąrażąco niską
należy badaćprzede wszystkim ogólnącenęoferty za jakąwykonawca deklaruje wykonanie
całości przedmiotu zamówienia, a nie jej wyodrębnione elementy. Podstawa odrzucenia
oferty z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia wskazana w art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp mówi bowiem o cenie, nie zaśo jej poszczególnych elementach,
czy teżskładowych. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertęjeśli zawiera
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaśw stosunku do pewnej
części zamówienia (jednej z pozycji formularza cenowego). Tymczasem w niniejszym stanie
faktycznym odwołujący Inforsys nie kwestionował ceny oferty a jedynie cenęzaoferowanąw
pozycji 12 formularza, tj. wielkośćudzielonego rabatu i cenęjednostkowej usługi. Sam fakt
udzielenia rabatu w tej właśnie pozycji – co podniósł na rozprawie zamawiający - nie
wzbudzażadnych wątpliwości. Zamawiający, przygotowując stosowny formularz cenowy
(formularz numer OF.1.) przewidział bowiem, iżw tej właśnie pozycji „należy wpisaćwielkość
rabatu”. Konsorcjum Poczta Polska – zgodnie z wymogiem zamawiającego – podał więc
cenęjednostkowątej usługi oraz wielkośćudzielonego rabatu, przy czym wyjaśnił, iżdla
udzielenia wysokości udzielonego rabatu przeliczył cenęcałej oferty. W kontekście
powyższego stwierdzićnależy, iżw niniejszym stanie faktycznym zamawiający, dokonując
badania i oceny ofert słusznie nie wszczął procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, gdyżnie tylko cena kwestionowanej oferty, ale nawet i cena
kwestionowanej pozycji nie odbiega w sposób znaczący od cen pozostałych wykonawców.
Tym samym zarzut ten nie potwierdził się.

Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu
poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej występującej w ofercie wykonawcy
Emerson i ofercie odwołującego Inforsys nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iżzamawiający w części I SIWZ „WARUNKI OGÓLNE”, ust. 3
„Wykonawca” postawił warunek, iż„o udzielnie zamówienia mogąubiegaćsięWykonawcy
nie podlegający wykluczeniu na podstawie przepisów art. 24 ustawy Pzp”, na potwierdzenie
braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania,żądając złożenia m.in.: „wykazu
narzędzi, wyposażenia zakładu, urządzeńdostępnych Wykonawcy w celu realizacji
zamówienia, zgodny ze wzorem określonym formularzem nr DP.4. („Potencjał techniczny”)
zawierający wszystkie te dane, które umożliwiająocenęspełniania warunku w zakresie
potencjału technicznego” (pkt 3.9.4.).

W formularzem nr DP.4. „POTENCJAŁ TECHNICZNY” poniżej tabeli zamieszczono
następującątreść„Oświadczamy,że w oparciu o powyższy potencjał techniczny

gwarantujemy utrzymanie wydajności procesu przez cały okres trwania umowy przynajmniej
na poziomie deklarowanym w ofercie (OF.0.)”.

Nadto w części II SIWZ „WARUNKI SZCZEGÓLNE” ust. A „Warunki udziału w
postępowaniu i opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków”, pkt 1 wskazał,
iż„o udzielnie zamówienia mogąubiegaćsięWykonawcy spełniający warunki, o których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczące: (...) dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym.
Wykonawca powinien wykazać,że dysponuje w miejscu prowadzenia działalności
niezbędnym potencjałem technicznym składającym sięprzynajmniej z:
c) urządzeńdrukujących o rozdzielczości minimalnej 600x600 DPI, zapewniających
personalizacjędokumentów o wydajności co najmniej 150 000 szt. arkuszy A4/godz.,
d) urządzeńdo kopertowania druków o wydajności co najmniej 75 000 szt. arkuszy
A4/godz.”
Zamawiający w części II SIWZ „WARUNKI SZCZEGÓLNE” ust. B „Kryteria oceny
ofert” pkt 1 jako jedno z kryteriów oceny ofert wskazał „oferowana nominalna wydajność
procesu personalizacji i kopertowania – 25%”, podając w punkcie 5, iż„porównaniu będzie
podlegała oferowana i gwarantowana przez Wykonawcęwydajnośćprocesu personalizacji i
kopertowania (...). OferowanąwydajnośćWykonawca wskaże w ofercie podając oferowanąi
gwarantowanąprzez siebie ilośćpersonalizowanych i zakopertowanych sztuk obrazów A4
na godzinę. (...)”.

Wykonawca Emerson w formularzu numer OF.0. „OFERTA” (str. 2 oferty) zaoferował
wykonanie przedmiotu zamówienia „z gwarancjąnominalnąwydajności procesu
personalizacji i kopertowania na poziomie nie mniejszym niż920 tysięcy sztuk na godzinę
przez cały okres realizacji zamówienia” (pkt 3 lit. b). W załączeniu do oferty wykonawca ten
złożył formularz numer DO.4. „POTENCJAŁ TECHNICZNY” (str. 37-38 oferty).

Odwołujący Inforsys w formularzu numer OF.0. „OFERTA” (str. 133 oferty) zaoferował
wykonanie przedmiotu zamówienia „z gwarancjąnominalnąwydajności procesu
personalizacji i kopertowania na poziomie nie mniejszym niż300 tysięcy sztuk na godzinę
przez cały okres realizacji zamówienia” (pkt 3 lit. b). W załączeniu do oferty wykonawca ten
złożył formularz numer DO.4. „POTENCJAŁ TECHNICZNY” (str. 115 -118 oferty - części
oferty objętej tajemnicąprzedsiębiorstwa).
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zamawiający w treści SIWZ nie podał, pozażądaniem wskazania przez wykonawców
ubiegających sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia nominalnej wydajności procesu
personalizacji i kopertowania, w jaki sposób tęwydajnośćnależy wyliczyć. Z treści SIWZ,
wbrew twierdzeniom odwołującego Inforsys, nie wynika, iżnależało zsumowaćwartości
wydajności procesów personalizacji i kopertowania poszczególnych maszyn wymienionych

przez wykonawców w formularzu numer DP.4. („POTENCJAŁ TECHNICZNY”). Nie wynika to
także z części II SIWZ (lit. B „Kryterium oceny ofert”, pkt 5). SIWZ nie określa nawet
minimalnego wymogu co do oczekiwanej wydajności procesu. Tak więc wobec braku w
SIWZ takiego jednoznacznego zapisu wykonawcom pozostawiono dowolnośćco do sposobu
wyliczenia wielkości procesu personalizacji i kopertowania. Maszyny wymienione w
formularzu (DP.4.) mimo, iżstanowiły bazędo wyliczenia nominalnej wydajności procesu
(wykonawcy deklarowali bowiem, iżw oparciu o te właśnie maszyny gwarantująutrzymanie
wydajności procesu) to jednak wobec braku stosownych zapisów, nie stanowiły i nie mogły
stanowićjednoznacznej wytycznej co do tego w jaki sposób tęwydajnośćprocesu należy
wyliczyć. Nie można więc przyjąć, iżjedynym właściwym sposobem obliczenia nominalnej
wydajności procesu było zsumowanie wartości wydajności procesów personalizacji i
kopertowania poszczególnych maszyn wymienionych przez wykonawców w formularzu
numer DP.4. Dlatego teżbrak jest podstaw do uznania, iżw ofercie wykonawcy Emerson i w
ofercie odwołującego Inforsys doszło do błędnego zsumowania tych elementów (wydajności
maszyn do personalizacji i wydajności maszyn do kopertowania), co w konsekwencji –
zdaniem odwołującego Inforsys – miało stanowićoczywistąomyłkęrachunkową. A ponieważ
omyłka rachunkowa to niezamierzony błąd rachunkowy popełniony przez wykonawcęi
polegający na otrzymaniu nieprawidłowego wyniku działania arytmetycznego za taki właśnie
błąd nie można uznaćdeklarowanej przez wykonawców wartości nominalnej wydajności
procesu w sytuacji, gdy sposób obliczenia tej wydajności nie był przez zamawiającego
podany. Omyłka musi byćbowiem bezsporna i nie może budzićjakichkolwiek wątpliwości.
Natomiast w niniejszym stanie faktycznym wątpliwości takie istnieją. Dlatego teżpoprawienie
rzekomej omyłki rachunkowej w ofertach wykonawców (Emerson i odwołującego Inforsys)
doprowadziłoby w istocie do istotnej zmiany treści ofert tych wykonawców. Tym samym brak
jest podstaw do poprawienia w tym zakresie oferty wykonawcy Emerson i odwołującego
Inforsys.
Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego oferty wykonawcy Emerson (zawyżenia
wydajności poszczególnych maszyn), a podniesionego w ramach zarzutu naruszenia art. 87
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp stwierdzićnależy, iżjest on gołosłowny i niczym nieuzasadniony.
Wykonawca Emerson w kwestionowanej pozycji tabeli formularza numer DP.4. podał
„drukarka Ink Jet, HP, Prosper S10 8 głowic – inline na maszynie offsetowej o wydajności
264 464 obrazów/1 godzinę”. Odwołujący Inforsys, kwestionując wydajnośćtej maszyny, nie
przedłożyłżadnych dowodów okolicznośćtępotwierdzających, wskazując jedynie, iż
wydajnośćmaszyny z pozycji 10 formularza DP.4. powinna byćzmniejszona trzykrotnie. To
wykonawca Emerson wykazał, przedkładając stosowne dokumenty (karta producenta Kodak
Prosper S10, schemat InkJet S10, zdjęcie InkJet S 10, stanowiące załącznik nr 3a, 3b i 3c
do pisma procesowego przystępującego z dnia 18 maja 2012 r.), iżwydajnośćwskazana dla

tej maszyny jest prawidłowa. Reasumując stwierdzićnależy, iżzarzut ten także nie
potwierdził się.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu
odrzucenia oferty wykonawcy Emerson nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iżzamawiający w formularzu nr OF.0. „OFERTA”, pkt , lit. d) zamieścił
następującątreść„zapewniamy 100%-owągotowośćdo rozpoczęciaświadczenia
wszystkich usług zgodnie z koncepcjąrealizacji zamówienia przedstawionąwraz z ofertąw
terminie ......... tygodni (maksymalnie 5 tygodni) od dnia zawarcia umowy”.
Wykonawca Emerson w formularzu numer OF.0. „OFERTA” (str. 2 oferty) podał
„zapewniamy 100%-owągotowośćdo rozpoczęciaświadczenia wszystkich usług zgodnie z
koncepcjąrealizacji zamówienia przedstawionąwraz z ofertąw terminie 1 tygodnia
(maksymalnie 5 tygodni) od dnia zawarcia umowy”.
Odwołujący Inforsys podniósł, iżoferta tego wykonawcy winna zostaćodrzucona jako
niezgodna z treściąSIWZ, gdyżwykonawca ten zapewnił gotowośćdo realizacji zamówienia
w terminie od 1 tygodnia do maksymalnie 5 tygodni. Oferta w tym zakresie jest więc ofertą
wariantową.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iżw treści formularza numer nr OF.0. znajduje siępisane kursywą
sformułowanie „(maksymalnie 5 tygodni)”, które stanowi element przygotowanego przez
zamawiającego formularza. W punkcie 3, lit. d) tego formularza wykonawcy zobowiązani byli
wpisaćdeklarowanąilośćtygodni jaka jest im niezbędna do osiągnięcia gotowości
koniecznej do realizacji przedmiotowego zamówienia. Oczywistym jest więc, iżw
wykropkowanym miejscu należało wpisaćjedynie odpowiedniąliczbę. Wykonawca Emerson
w punkcie tym wpisał „1 tygodnia”, potwierdzając powyższe w tej części oferty, którąobjął
tajemnicąprzedsiębiorstwa (str. 131 - 133 oferty, pkt 16q). Nie można więc oświadczeniu
tego wykonawcy przypisywaćtreści, które z treści tego oświadczenia nie wynikają. Nie
wynika bowiem z niego – wbrew twierdzeniom odwołującego Infrosys – iżwykonawca ten
zadeklarował,że realizacja zamówienia nastąpi w terminie „od” „do”. Przeciwnie w treści
oświadczenia tego wykonawcy jednoznacznie wskazano, iżrozpoczęcie wykonania
zamówienia nastąpi w terminie jednego tygodnia.
Nie można więc wykonawcy Emerson czynićzarzutu niezgodności treści oferty z
treściąSIWZ, zwłaszcza,że kwestionowane postanowienie jest w istocie elementem
przygotowanego przez zamawiającego formularza. Tym samym zarzut ten nie potwierdził
się.
Oferta wykonawcy Emerson, w kwestionowanym zakresie, nie jest także ofertą
wariantową. Oferta wariantowa jest to bowiem oferta zgodna z warunkami określonymi w

SIWZ, przy czym przewidująca odmienny sposób wykonania tego zamówienia. Tymczasem
w niniejszym stanie faktycznym wykonawca Emerson zaoferował wykonania zamówienia w
sposób zgodny z wymogami zamawiającego. Dlatego teżzarzut odwołującego Inforsys i w
tym zakresie nie jest zasadny.

Tym samym, w konsekwencji powyższego, w odniesieniu do odwołania wniesionego
przez odwołującego Inforsys, nie potwierdziły siętakże zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 oraz
art. 92 ust 1 ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji.

Izba nie rozpoznawała dodatkowych zarzutów dotyczących oferty odwołującego
Poczta Polska i odwołującego Inforsys (str. 23 – 25 pisma z dnia 18 maja 2012 r.),
podniesionych przez przystępującego Emerson, gdyż– zgodnie z treściąart. 192 ust. 7
ustawy Pzp – Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były podniesione w
odwołaniu.

W poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła dokumenty przedłożone przez strony
i uczestników postępowania, uznając je stanowisko je składających.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania.

Przewodniczący: …………………………

…………………………

…………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27