rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-05-22
rok: 2012
data dokumentu: 2012-05-22
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 899/12
KIO 899/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Paulina Nowicka
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2012 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia Impel Security Polska sp. z o.o. we Wrocławiu,
Impel Security Provider sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Impel Security Monitoring sp. z
o.o. sp.k. we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji S.A. we Wrocławiu
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2012 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia Impel Security Polska sp. z o.o. we Wrocławiu,
Impel Security Provider sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Impel Security Monitoring sp. z
o.o. sp.k. we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji S.A. we Wrocławiu
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
w tym wezwanie wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia w wyznaczonym terminie
dokumentu w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa w pkt VI.B. pkt 3 SIWZ,
2. kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji
S.A. we Wrocławiu:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Impel Security Polska sp. z
o.o. we Wrocławiu, Impel Security Provider sp. z o.o. we Wrocławiu oraz
Impel Security Monitoring sp. z o.o. sp.k. we Wrocławiu tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji S.A. we
Wrocławiu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Impel Security Polska sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Security
Provider sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Impel Security Monitoring sp. z o.o.
sp.k. we Wrocławiu kwotę18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy
sześciuset złotych) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
…………………….
Sygn. akt: KIO 899/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A. we
Wrocławiu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”, którego
przedmiotem jest „kompleksowa ochrona obiektów MPWiK S.A. we Wrocławiu wraz z
okresowym przeglądem i konserwacjąurządzeńelektronicznej ochrony obiektów”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE w dniu
8 marca 2012 r. nr 2012/S 47-077433.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej,
zaniechania dokonania czynności wykluczenia wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie,
ewentualnie zaniechania dokonania czynności wezwania ww. wykonawcy do złożenia w
wyznaczonym terminie dokumentu w celu wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt VI.B. pkt 3 SIWZ, wykonawcy wspólnie ubiegający sięo
udzielenie zamówienia Impel Security Polska sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Security
Provider sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Impel Security Monitoring sp. z o.o. sp.k. we
Wrocławiu, zwani dalej „odwołującym”, wnieśli w dniu 2 maja 2012 r. odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
2) art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z § 2 ust 1 pkt 3 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane, poprzez zaniechanie wyjaśnienia czy wybrany wykonawca nie podlega
wykluczeniu z postępowania i zaniechanie wykluczenia,
3) art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wybranego
wykonawcy oraz zaniechanie odrzucenia jego oferty, mimoże nie spełnia on warunku
udziału w postępowaniu oraz złożył nieprawdziwe informacje na temat spełniania przez
siebie warunków udziału w postępowaniu,
4) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej,
5) alternatywnie - naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie
wobec wybranego wykonawcy.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) wykluczenie wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie z udziału w postępowaniu,
3) na wypadek niepodzielenia stanowiska odwołującego co do obowiązku wykluczenia -
nakazanie zamawiającemu zastosowanie art. 26 ust 3 ustawy Pzp wobec wybranego
wykonawcy,
4) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty, z
uwzględnieniem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący przywołał postanowienie rozdziału VI, litera B
pkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) i wynikający z tego
postanowienia obowiązek złożenia przez wykonawcęaktualnego zaświadczenia właściwego
naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego,że wykonawca nie zalega z opłacaniem
podatków, lub zaświadczenia,że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu - wystawionego nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert.
Podniósł,że złożone przez wykonawcęEkotrade sp. z o.o. w Warszawie
zaświadczenie wydane przez Naczelnika II Mazowieckiego Urzędu Skarbowego dla
Warszawy potwierdza, iżna dzień13 stycznia 2012 r. ww. wykonawca nie zalega z
opłacaniem podatków. Ponieważtermin składania ofert upływał w dniu 16 kwietnia 2012 r.
należało złożyćdokument wystawiony nie wcześniej niż16 stycznia 2012 r. Zdaniem
odwołującego powyższa okolicznośćświadczy równieżo tym,że wykonawca złożył
niezgodne z rzeczywistościąoświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu co miało istotny
wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty. W przypadku gdyby Izba nie podzieliła poglądu
odwołującego w powyższym zakresie, odwołujący z ostrożności procesowej wywodził,że
brak aktualnego zaświadczenia z urzędu skarbowego uniemożliwia wybór oferty jako
najkorzystniejszej, zaśzamawiający zobowiązany jest dokonaćwezwania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp, czego zamawiający zaniechał.
Zamawiający przesłał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedźna
odwołanie (pismo z dnia 7 maja 2012 r., znak: NZ 0340.4.2012.MK.28), w której oświadczył,że uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu dotyczące wadliwego wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności
polegającej na wezwaniu wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie do złożenia
aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego,że
wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, lub zaświadczenia,że uzyskał przewidziane
prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w
całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawionego nie wcześniej niż3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert. Przyznał,że złożone przez wykonawcęEkotrade sp.
z o.o. w Warszawie wraz z ofertązaświadczenie zostało wystawione wcześniej niż3
miesiące przed upływem terminu składania ofert.
W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska.
Zamawiający sprecyzował dodatkowo,że wnosi o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów,
których nie uwzględnił w odpowiedzi na odwołanie.
Odwołujący wyjaśnił,że nieprawdziwąinformacją, której złożenia miał dopuścićsię
wykonawca Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie było oświadczenie tego wykonawcy o braku
podstaw do wykluczenia, w tym o niezaleganiu z opłacaniem podatków.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie, odwołanie, odpowiedź na
odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w
trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
W pierwszej kolejności ustalono,że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. W dalszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została
wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 ustawy Pzp.
Ustalono nadto,że stosownie do postanowienia pkt VI. B. pkt 3 SIWZ wykonawca w
celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu obowiązany był
złożyćaktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające,że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków lub zaświadczenie,że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu – wystawione nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Termin składania ofert upływał w dniu 16
kwietnia 2012 r. (pkt XI, pkt 1 SIWZ). Do upływu terminu składania ofert ofertęzłożył m.in.
wykonawca Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie z cenąofertowąbrutto 4.227.115,29 zł
(poprawionąprzez zamawiającego na 4.227.103,92 zł) oraz odwołujący z cenąofertową
brutto 5.165.241,60 zł (protokół postępowania, s. 4).
Ustalono również,że wykonawca Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie złożył wraz z
ofertąoświadczenie, iżnie podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (s. 5 oferty).
Nadto złożył wraz z ofertązaświadczenie o niezaleganiu w podatkach nr 1472/RP/490/-
150/12 z 13 stycznia 2012 r. wystawione przez Naczelnika Drugiego Urzędu Skarbowego w
Warszawie. Zgodnie z treściątego dokumentu, na dzień13 stycznia 2012 r. nie ujawniono
zaległości podatkowych (s. 105-107 oferty ww. wykonawcy). Zamawiający nie wzywał
wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie do złożenia dokumentu potwierdzającego
niezaleganie z uiszczaniem podatków w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (protokół
postępowania, s. 4, oświadczenie zamawiającego złożone na rozprawie). W dniu 24 kwietnia
2012 r. zamawiający wybrał jako najkorzystniejsząofertęzłożonąprzez ww. wykonawcę. Wświetle jedynego kryterium oceny ofert którym była cena, oferta odwołującego została
sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertąwybraną(pismo zamawiającego z 24.04.2012 r.
w aktach sprawy).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje.
Izba stwierdziła,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, choćnie wszystkie
zarzuty okazały sięzasadne.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Ewentualne zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu
(zaniechanie wezwania do złożenia wymaganych dokumentów) wykonawcy, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza, w sytuacji, gdy oferta odwołującego na podstawie
kryteriów oceny ofert jest ofertąsklasyfikowanąna drugim miejscu, uniemożliwia
odwołującemu uzyskanie zamówienia publicznego, a tracąc tęmożliwość, może ponieść
szkodę. Ustalenie,że wykonawca którego ofertęwybrano podlega wykluczeniu z udziału w
postępowaniu bądźniezasadnie nie został wezwany do złożenia wymaganych dokumentów
prowadziłoby do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazania
wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu, względnie nakazania wezwania go
do złożenia wymaganych dokumentów. Wobec ewentualnego wykluczenia wykonawcy,
którego ofertęwybrano, w tym równieżwskutek możliwego niezłożenia przez tego
wykonawcężądanego dokumentu, odwołujący może uzyskaćprzedmiotowe zamówienie. Wświetle powyższego stwierdzono, iżwyczerpana została materialnoprawna przesłanka
wniesienia odwołania określona w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Stan faktyczny nie był sporny pomiędzy stronami. W szczególności nie było sporne,że wykonawca Ekotrade sp. z o. o. w Warszawie złożył oświadczenie, iżnie podlega
wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ustawy Pzp, a więc również,że
nie zalega on z uiszczaniem podatków (art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp). Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie przyznał,że wykonawca nie złożył wraz z ofertąaktualnego
zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego,że nie zalega z
opłacaniem podatków lub zaświadczenia,że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,
odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania
decyzji właściwego organu, wystawionego nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert. Ponieważtermin składania ofert upływał w dniu 16 kwietnia 2012 r.,
zatem wświetle postanowienia pkt VI. B. pkt 3 SIWZ brak podstaw do wykluczenia należało
wykazaćdokumentem, wystawionym nie wcześniej niż16 stycznia 2012 r.
Strony różniły sięw ocenie skutków jakie należy wiązaćze złożeniem przez ww.
wykonawcędokumentu, który wystawiono we wcześniejszej dacie aniżeli wymagano w
SIWZ.
Ponieważustawa Pzp z niezłożeniem przez wykonawcęwymaganego przez
zamawiającego dokumentu wiąże odmienne skutki uzależnione od jego charakteru, w
pierwszej kolejności wyjaśnienia wymagał status zaświadczenia. Izba stwierdziła,że na
gruncie ustawy Pzp jest to „dokument niezbędny do przeprowadzenia postępowania” w
rozumieniu art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. O takiej kwalifikacjiświadczy to,że zaświadczenie o
niezaleganiu z opłacaniem podatków jest dokumentem wymienionym w przepisie
§
2 ust. 1
pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817), wydanym na podstawie art. 25
ust. 2 ustawy Pzp.
Następstwem ustalenia takiego statusu było stwierdzenie,że skutki niezłożenia
dokumentu lub złożenia obarczonego błędami dokumentu należy oceniaćpoprzez pryzmat
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wświetle ww. przepisu, zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie. Z tego powodu przesłanka
wykluczenia z udziału w postępowaniu określona w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp (tj.
niewykazanie warunku udziału w postępowaniu) na którąpowołał sięodwołujący aktualizuje
siędopiero w sytuacji, gdy wykonawca nie złoży wymaganego dokumentu pomimo
prawidłowego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Każdorazowa decyzja
zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu z powodu
niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu musi byćzatem poprzedzona
procedurą, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadku zaktualizowania się
przesłanek opisanych w tym przepisie. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter
obligatoryjny na co wskazuje sformułowanie „wzywa”, a nie „może wezwać” i obliguje
zamawiającego do wezwania do uzupełnienia oświadczeńi dokumentów w sytuacjach
uregulowanych w tym przepisie. Co więcej, przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zarówno
doktryna, jak i orzecznictwo interpretująjednoznacznie: jeżeli z dokumentów załączonych do
oferty nie wynika,że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, traktuje sięte
dokumenty i oświadczenia jak dokumenty ,,zawierające błąd” i zamawiający winien
zastosowaćart. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Złożenie dokumentu, z którego treści wynika
niespełnienie warunku udziału w postępowaniu zobowiązuje zamawiającego do wezwania
wykonawcy do jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (por. przykładowo wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1915/09, publ. w
,,Zamówienia publiczne w orzecznictwie. Zeszyty orzecznicze”, zeszyt nr 6, Warszawa,
grudzień2010 r., wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z 20 stycznia 2011r., sygn. KIO 38/11, z
dnia 25 stycznia 2011 r., sygn. 70/2011). Takie samo stanowisko wyrażane jest w
piśmiennictwie: ,,Zasadąjest,że wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentu jest
czynnościąobligatoryjną. W każdym przypadku, gdy czynnośćta, obiektywnie rzecz biorąc,
może doprowadzićdo zmiany sytuacji prawnej wykonawcy, tj. wykazania,że spełnia on
warunek, zamawiający ma obowiązek takiego wezwania dokonać” (Anita Elżanowska,
,,Warunki udziału w postępowaniu”, Zamówienia Publiczne. Doradca, 26 marzec 2008 r.,
LEX 94469/1).
Izba wskazuje,że z mocy samego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwanie do
uzupełnienia dokumentów, oświadczeńlub pełnomocnictw nie będzie konieczne, gdy nawet
mimo uzupełnienia postępowanie musiałoby byćunieważnione, tj. wystąpiłaby którakolwiek z
przesłanek wymienionych w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto zamawiający nie jest
obowiązany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów równieżw sytuacji, gdy
pomimo uzupełnienia wymaganych dokumentów oferta wykonawcy podlegaćbędzie
odrzuceniu. Nie było sporne pomiędzy stronami, iżoba wskazane wyjątki od zasady
wzywania nie znajdujązastosowania w rozpatrywanej sprawie. Nie zachodząbowiem
przesłanki do unieważnienia postępowania, zaśoferta odwołującego w sytuacji uzupełnienia
wymaganych dokumentów nie będzie podlegała odrzuceniu. Przenosząc powyższe
rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należało stwierdzić,że zasadnym okazał się
podniesiony przez odwołującego zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 26
ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający wbrew wynikającemu z ww. przepisu obowiązkowi nie
wezwał wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. do złożenia prawidłowego dokumentu
potwierdzającego niezaleganie z opłacaniem podatków i wybrał ofertętego wykonawcy jako
najkorzystniejszą. Okolicznośćta została przyznana przez zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie. Konsekwencjąuchybienia zamawiającego było także naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający
jednakowo ocenił oferty wykonawców, którzy złożyli wymagany dokument jak i ofertę
wykonawcy, którzy nie sprostał wymaganiu opisanemu w SIWZ. W tej sytuacji, koniecznym
okazało sięnakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie
wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia w
wyznaczonym terminie dokumentu w celu wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt VI.B. pkt 3 SIWZ. Jednocześnie stwierdzićnależało,że
niezasadnym okazał sięzarzut zaniechania przez zamawiającego czynności wykluczenia
wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp. Zarzut ten należało ocenićjako przedwczesny, gdyż- jak wynika z
wcześniejszych wywodów - o niewykazaniu warunku udziału w postępowaniu (w
rozpatrywanej sprawie - stanu niezalegania z opłaceniem podatków) będzie można mówić
dopiero w sytuacji, gdy w wyznaczonym przez zamawiającego terminie wykonawca nie
uzupełniżądanego dokumentu lub gdy uzupełniony dokument obarczony będzie błędem.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że niezasadnym okazał siępodniesiony przez
odwołującego zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. z powodu zalegania w
opłacaniu podatków. Odwołujący obowiązku wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp upatrywał wyłącznie w tym,że wykonawca nie złożył wymaganego
dokumentu mającego potwierdzaćstan niezalegania. Stosownie do przywoływanego
przepisu z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy, co do
zasady, zalegająz uiszczeniem podatków. Dostrzeżenia wymaga,że wświetle
przywołanego przepisu obowiązek wykluczenia aktualizuje sięwyłącznie w sytuacji, gdy
wykonawca jest w zwłoce z uiszczeniem ww. należności publicznoprawnej. Definicję
zaległości podatkowej, do której odnosi sięart. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zawiera zaś
ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z
późn. zm.) w Dziale III, Rozdziale 5.
W ocenie Izby, z ustalonego w sprawie stanu faktycznego nie wynika, aby
wykonawca Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie zalegał z uiszczeniem podatków. Wykonawca
Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie złożył wraz z ofertąoświadczenie,że nie zalega z
opłacaniem podatków, a jedynie okoliczności tej nie potwierdził wymaganym przez
zamawiającego dokumentem. Jednakże nie można było uznaćza ustalony fakt zalegania
wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie z opłacaniem podatków wyłącznie na zasadzie
domniemania faktycznego, a mianowicie poprzez wyprowadzenie takiego wniosku z faktu
niezłożenia przez tego wykonawcęaktualnego dokumentu mającego potwierdzać
niezaleganie z opłacaniem podatków. Wświetle zasad wiedzy i doświadczeniażyciowego
nie sposób bowiem wykluczyćinnych, odmiennych niżpodane przez odwołującego
powodów nieprzedstawienia zamawiającemu wymaganego zaświadczenia (np. zaniechania
zwrócenia siędo właściwego organu o wydanie takiego zaświadczenia). Uszła również
uwadze odwołującego zasadnicza różnica pomiędzy stanem zalegania z uiszczeniem
podatku, a niezłożeniem przez wykonawcędokumentu mającego potwierdzaćokoliczność
przeciwną– tj. stanu niezalegania. Pierwsza sytuacja obliguje zamawiającego do
wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zaś
druga - do wykluczenia wykonawcy z powodu niewykazania warunku udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, po uprzednim wyczerpaniu
procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Nie zasługiwał na uwzględnienie równieżzarzut naruszenia przez zamawiającego art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Ekotrade sp. z o.o.,
który miał złożyćnieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania. Stosownie
do przywoływanego przepisu, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ
na wynik prowadzonego postępowania. Dostrzeżenia wymaga,że norma prawna wyrażona
w powołanym wyżej przepisie jest normąiuris cogentis. Oznacza to,że zamawiający jest
zobowiązany wykluczyćz udziału w postępowaniu wykonawcę, w stosunku do którego
potwierdzi sięzarzut podania nieprawdziwych informacji. Przy czym za nieprawdziwą
informacjęuznaje siętaką, która przedstawia odmienny stan od istniejącego w
rzeczywistości.
Odwołujący wywodził,że niezgodne z rzeczywistościąjest oświadczenie wykonawcy
Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie, iżnie zalega on z opłacaniem podatków. W ocenie
odwołującego miało o tymświadczyćnieaktualne zaświadczenie o niezaleganiu z
uiszczeniem podatków, jakie wykonawca złożył wraz z ofertą.
Izba stwierdziła,że skoro odwołujący podnosił,że wbrew oświadczeniu wykonawcy
Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie zalega on z uiszczeniem podatków, to winien okoliczność
tęwykazać. Ciężar dowodu co do podania przez ww. wykonawcęinformacji nieprawdziwych
spoczywał w niniejszej sprawie na odwołującym, albowiem to on twierdził,że wykonawca
Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie posiada zaległośćpodatkowąi wywodził z tego faktu
skutek prawny tj. obowiązek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Zgodnie
bowiem z art. 188 ust. 1 ustawy Pzp strony sąobowiązane wskazywaćdowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne. Ponadto, zgodnie z art. 6 KC w
związku z art. 14 ustawy Pzp ciężar udowodnienia faktu spoczywa na stronie, która z faktu
wywodzi skutki prawne.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że odwołujący nie przedstawiłżadnego
dowodu w celu potwierdzenia,że wykonawca Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie zalega z
uiszczeniem podatków. Natomiast jak wyjaśniono wcześniej, Izba nie mogła uznaćza
ustalony fakt zalegania wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie z opłacaniem podatków
wyłącznie na zasadzie domniemania faktycznego, a mianowicie poprzez wyprowadzenie
takiego wniosku z faktu niezłożenia przez tego wykonawcęaktualnego dokumentu mającego
potwierdzaćniezaleganie z opłacaniem podatków. W konsekwencji należało stwierdzić,że
odwołujący nie wykazał, iżoświadczenie wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie co do
niezalegania z opłacaniem podatków jest niezgodne z rzeczywistością.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie. Stwierdzone naruszenie
przepisów art. 26 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp miało istotny wpływ na wynik
postępowania. Zamawiający wybrał jako najkorzystniejsząofertęzłożonąprzez wykonawcę
Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie, pomimoże wykonawca nie złożył wymaganego
dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowania. Ponadto wynik
postępowania uzależniony jest od prawidłowego uzupełnienia przez wykonawcęEkotrade
sp. z o.o. w Warszawieżądanego dokumentu, a zatem może ulec zmianie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
…………………….
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
w tym wezwanie wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia w wyznaczonym terminie
dokumentu w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa w pkt VI.B. pkt 3 SIWZ,
2. kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji
S.A. we Wrocławiu:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Impel Security Polska sp. z
o.o. we Wrocławiu, Impel Security Provider sp. z o.o. we Wrocławiu oraz
Impel Security Monitoring sp. z o.o. sp.k. we Wrocławiu tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji S.A. we
Wrocławiu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Impel Security Polska sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Security
Provider sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Impel Security Monitoring sp. z o.o.
sp.k. we Wrocławiu kwotę18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy
sześciuset złotych) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
…………………….
Sygn. akt: KIO 899/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A. we
Wrocławiu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”, którego
przedmiotem jest „kompleksowa ochrona obiektów MPWiK S.A. we Wrocławiu wraz z
okresowym przeglądem i konserwacjąurządzeńelektronicznej ochrony obiektów”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE w dniu
8 marca 2012 r. nr 2012/S 47-077433.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej,
zaniechania dokonania czynności wykluczenia wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie,
ewentualnie zaniechania dokonania czynności wezwania ww. wykonawcy do złożenia w
wyznaczonym terminie dokumentu w celu wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt VI.B. pkt 3 SIWZ, wykonawcy wspólnie ubiegający sięo
udzielenie zamówienia Impel Security Polska sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Security
Provider sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Impel Security Monitoring sp. z o.o. sp.k. we
Wrocławiu, zwani dalej „odwołującym”, wnieśli w dniu 2 maja 2012 r. odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
2) art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z § 2 ust 1 pkt 3 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane, poprzez zaniechanie wyjaśnienia czy wybrany wykonawca nie podlega
wykluczeniu z postępowania i zaniechanie wykluczenia,
3) art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wybranego
wykonawcy oraz zaniechanie odrzucenia jego oferty, mimoże nie spełnia on warunku
udziału w postępowaniu oraz złożył nieprawdziwe informacje na temat spełniania przez
siebie warunków udziału w postępowaniu,
4) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej,
5) alternatywnie - naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie
wobec wybranego wykonawcy.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) wykluczenie wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie z udziału w postępowaniu,
3) na wypadek niepodzielenia stanowiska odwołującego co do obowiązku wykluczenia -
nakazanie zamawiającemu zastosowanie art. 26 ust 3 ustawy Pzp wobec wybranego
wykonawcy,
4) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty, z
uwzględnieniem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący przywołał postanowienie rozdziału VI, litera B
pkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) i wynikający z tego
postanowienia obowiązek złożenia przez wykonawcęaktualnego zaświadczenia właściwego
naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego,że wykonawca nie zalega z opłacaniem
podatków, lub zaświadczenia,że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu - wystawionego nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert.
Podniósł,że złożone przez wykonawcęEkotrade sp. z o.o. w Warszawie
zaświadczenie wydane przez Naczelnika II Mazowieckiego Urzędu Skarbowego dla
Warszawy potwierdza, iżna dzień13 stycznia 2012 r. ww. wykonawca nie zalega z
opłacaniem podatków. Ponieważtermin składania ofert upływał w dniu 16 kwietnia 2012 r.
należało złożyćdokument wystawiony nie wcześniej niż16 stycznia 2012 r. Zdaniem
odwołującego powyższa okolicznośćświadczy równieżo tym,że wykonawca złożył
niezgodne z rzeczywistościąoświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu co miało istotny
wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty. W przypadku gdyby Izba nie podzieliła poglądu
odwołującego w powyższym zakresie, odwołujący z ostrożności procesowej wywodził,że
brak aktualnego zaświadczenia z urzędu skarbowego uniemożliwia wybór oferty jako
najkorzystniejszej, zaśzamawiający zobowiązany jest dokonaćwezwania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp, czego zamawiający zaniechał.
Zamawiający przesłał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedźna
odwołanie (pismo z dnia 7 maja 2012 r., znak: NZ 0340.4.2012.MK.28), w której oświadczył,że uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu dotyczące wadliwego wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności
polegającej na wezwaniu wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie do złożenia
aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego,że
wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, lub zaświadczenia,że uzyskał przewidziane
prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w
całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawionego nie wcześniej niż3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert. Przyznał,że złożone przez wykonawcęEkotrade sp.
z o.o. w Warszawie wraz z ofertązaświadczenie zostało wystawione wcześniej niż3
miesiące przed upływem terminu składania ofert.
W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska.
Zamawiający sprecyzował dodatkowo,że wnosi o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów,
których nie uwzględnił w odpowiedzi na odwołanie.
Odwołujący wyjaśnił,że nieprawdziwąinformacją, której złożenia miał dopuścićsię
wykonawca Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie było oświadczenie tego wykonawcy o braku
podstaw do wykluczenia, w tym o niezaleganiu z opłacaniem podatków.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie, odwołanie, odpowiedź na
odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w
trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
W pierwszej kolejności ustalono,że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. W dalszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została
wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 ustawy Pzp.
Ustalono nadto,że stosownie do postanowienia pkt VI. B. pkt 3 SIWZ wykonawca w
celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu obowiązany był
złożyćaktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające,że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków lub zaświadczenie,że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu – wystawione nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Termin składania ofert upływał w dniu 16
kwietnia 2012 r. (pkt XI, pkt 1 SIWZ). Do upływu terminu składania ofert ofertęzłożył m.in.
wykonawca Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie z cenąofertowąbrutto 4.227.115,29 zł
(poprawionąprzez zamawiającego na 4.227.103,92 zł) oraz odwołujący z cenąofertową
brutto 5.165.241,60 zł (protokół postępowania, s. 4).
Ustalono również,że wykonawca Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie złożył wraz z
ofertąoświadczenie, iżnie podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (s. 5 oferty).
Nadto złożył wraz z ofertązaświadczenie o niezaleganiu w podatkach nr 1472/RP/490/-
150/12 z 13 stycznia 2012 r. wystawione przez Naczelnika Drugiego Urzędu Skarbowego w
Warszawie. Zgodnie z treściątego dokumentu, na dzień13 stycznia 2012 r. nie ujawniono
zaległości podatkowych (s. 105-107 oferty ww. wykonawcy). Zamawiający nie wzywał
wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie do złożenia dokumentu potwierdzającego
niezaleganie z uiszczaniem podatków w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (protokół
postępowania, s. 4, oświadczenie zamawiającego złożone na rozprawie). W dniu 24 kwietnia
2012 r. zamawiający wybrał jako najkorzystniejsząofertęzłożonąprzez ww. wykonawcę. Wświetle jedynego kryterium oceny ofert którym była cena, oferta odwołującego została
sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertąwybraną(pismo zamawiającego z 24.04.2012 r.
w aktach sprawy).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje.
Izba stwierdziła,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, choćnie wszystkie
zarzuty okazały sięzasadne.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Ewentualne zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu
(zaniechanie wezwania do złożenia wymaganych dokumentów) wykonawcy, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza, w sytuacji, gdy oferta odwołującego na podstawie
kryteriów oceny ofert jest ofertąsklasyfikowanąna drugim miejscu, uniemożliwia
odwołującemu uzyskanie zamówienia publicznego, a tracąc tęmożliwość, może ponieść
szkodę. Ustalenie,że wykonawca którego ofertęwybrano podlega wykluczeniu z udziału w
postępowaniu bądźniezasadnie nie został wezwany do złożenia wymaganych dokumentów
prowadziłoby do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazania
wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu, względnie nakazania wezwania go
do złożenia wymaganych dokumentów. Wobec ewentualnego wykluczenia wykonawcy,
którego ofertęwybrano, w tym równieżwskutek możliwego niezłożenia przez tego
wykonawcężądanego dokumentu, odwołujący może uzyskaćprzedmiotowe zamówienie. Wświetle powyższego stwierdzono, iżwyczerpana została materialnoprawna przesłanka
wniesienia odwołania określona w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Stan faktyczny nie był sporny pomiędzy stronami. W szczególności nie było sporne,że wykonawca Ekotrade sp. z o. o. w Warszawie złożył oświadczenie, iżnie podlega
wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ustawy Pzp, a więc również,że
nie zalega on z uiszczaniem podatków (art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp). Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie przyznał,że wykonawca nie złożył wraz z ofertąaktualnego
zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego,że nie zalega z
opłacaniem podatków lub zaświadczenia,że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,
odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania
decyzji właściwego organu, wystawionego nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert. Ponieważtermin składania ofert upływał w dniu 16 kwietnia 2012 r.,
zatem wświetle postanowienia pkt VI. B. pkt 3 SIWZ brak podstaw do wykluczenia należało
wykazaćdokumentem, wystawionym nie wcześniej niż16 stycznia 2012 r.
Strony różniły sięw ocenie skutków jakie należy wiązaćze złożeniem przez ww.
wykonawcędokumentu, który wystawiono we wcześniejszej dacie aniżeli wymagano w
SIWZ.
Ponieważustawa Pzp z niezłożeniem przez wykonawcęwymaganego przez
zamawiającego dokumentu wiąże odmienne skutki uzależnione od jego charakteru, w
pierwszej kolejności wyjaśnienia wymagał status zaświadczenia. Izba stwierdziła,że na
gruncie ustawy Pzp jest to „dokument niezbędny do przeprowadzenia postępowania” w
rozumieniu art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. O takiej kwalifikacjiświadczy to,że zaświadczenie o
niezaleganiu z opłacaniem podatków jest dokumentem wymienionym w przepisie
§
2 ust. 1
pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817), wydanym na podstawie art. 25
ust. 2 ustawy Pzp.
Następstwem ustalenia takiego statusu było stwierdzenie,że skutki niezłożenia
dokumentu lub złożenia obarczonego błędami dokumentu należy oceniaćpoprzez pryzmat
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wświetle ww. przepisu, zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie. Z tego powodu przesłanka
wykluczenia z udziału w postępowaniu określona w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp (tj.
niewykazanie warunku udziału w postępowaniu) na którąpowołał sięodwołujący aktualizuje
siędopiero w sytuacji, gdy wykonawca nie złoży wymaganego dokumentu pomimo
prawidłowego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Każdorazowa decyzja
zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu z powodu
niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu musi byćzatem poprzedzona
procedurą, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadku zaktualizowania się
przesłanek opisanych w tym przepisie. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter
obligatoryjny na co wskazuje sformułowanie „wzywa”, a nie „może wezwać” i obliguje
zamawiającego do wezwania do uzupełnienia oświadczeńi dokumentów w sytuacjach
uregulowanych w tym przepisie. Co więcej, przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zarówno
doktryna, jak i orzecznictwo interpretująjednoznacznie: jeżeli z dokumentów załączonych do
oferty nie wynika,że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, traktuje sięte
dokumenty i oświadczenia jak dokumenty ,,zawierające błąd” i zamawiający winien
zastosowaćart. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Złożenie dokumentu, z którego treści wynika
niespełnienie warunku udziału w postępowaniu zobowiązuje zamawiającego do wezwania
wykonawcy do jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (por. przykładowo wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1915/09, publ. w
,,Zamówienia publiczne w orzecznictwie. Zeszyty orzecznicze”, zeszyt nr 6, Warszawa,
grudzień2010 r., wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z 20 stycznia 2011r., sygn. KIO 38/11, z
dnia 25 stycznia 2011 r., sygn. 70/2011). Takie samo stanowisko wyrażane jest w
piśmiennictwie: ,,Zasadąjest,że wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentu jest
czynnościąobligatoryjną. W każdym przypadku, gdy czynnośćta, obiektywnie rzecz biorąc,
może doprowadzićdo zmiany sytuacji prawnej wykonawcy, tj. wykazania,że spełnia on
warunek, zamawiający ma obowiązek takiego wezwania dokonać” (Anita Elżanowska,
,,Warunki udziału w postępowaniu”, Zamówienia Publiczne. Doradca, 26 marzec 2008 r.,
LEX 94469/1).
Izba wskazuje,że z mocy samego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwanie do
uzupełnienia dokumentów, oświadczeńlub pełnomocnictw nie będzie konieczne, gdy nawet
mimo uzupełnienia postępowanie musiałoby byćunieważnione, tj. wystąpiłaby którakolwiek z
przesłanek wymienionych w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto zamawiający nie jest
obowiązany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów równieżw sytuacji, gdy
pomimo uzupełnienia wymaganych dokumentów oferta wykonawcy podlegaćbędzie
odrzuceniu. Nie było sporne pomiędzy stronami, iżoba wskazane wyjątki od zasady
wzywania nie znajdujązastosowania w rozpatrywanej sprawie. Nie zachodząbowiem
przesłanki do unieważnienia postępowania, zaśoferta odwołującego w sytuacji uzupełnienia
wymaganych dokumentów nie będzie podlegała odrzuceniu. Przenosząc powyższe
rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należało stwierdzić,że zasadnym okazał się
podniesiony przez odwołującego zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 26
ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający wbrew wynikającemu z ww. przepisu obowiązkowi nie
wezwał wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. do złożenia prawidłowego dokumentu
potwierdzającego niezaleganie z opłacaniem podatków i wybrał ofertętego wykonawcy jako
najkorzystniejszą. Okolicznośćta została przyznana przez zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie. Konsekwencjąuchybienia zamawiającego było także naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający
jednakowo ocenił oferty wykonawców, którzy złożyli wymagany dokument jak i ofertę
wykonawcy, którzy nie sprostał wymaganiu opisanemu w SIWZ. W tej sytuacji, koniecznym
okazało sięnakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie
wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia w
wyznaczonym terminie dokumentu w celu wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt VI.B. pkt 3 SIWZ. Jednocześnie stwierdzićnależało,że
niezasadnym okazał sięzarzut zaniechania przez zamawiającego czynności wykluczenia
wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp. Zarzut ten należało ocenićjako przedwczesny, gdyż- jak wynika z
wcześniejszych wywodów - o niewykazaniu warunku udziału w postępowaniu (w
rozpatrywanej sprawie - stanu niezalegania z opłaceniem podatków) będzie można mówić
dopiero w sytuacji, gdy w wyznaczonym przez zamawiającego terminie wykonawca nie
uzupełniżądanego dokumentu lub gdy uzupełniony dokument obarczony będzie błędem.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że niezasadnym okazał siępodniesiony przez
odwołującego zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. z powodu zalegania w
opłacaniu podatków. Odwołujący obowiązku wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp upatrywał wyłącznie w tym,że wykonawca nie złożył wymaganego
dokumentu mającego potwierdzaćstan niezalegania. Stosownie do przywoływanego
przepisu z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy, co do
zasady, zalegająz uiszczeniem podatków. Dostrzeżenia wymaga,że wświetle
przywołanego przepisu obowiązek wykluczenia aktualizuje sięwyłącznie w sytuacji, gdy
wykonawca jest w zwłoce z uiszczeniem ww. należności publicznoprawnej. Definicję
zaległości podatkowej, do której odnosi sięart. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zawiera zaś
ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z
późn. zm.) w Dziale III, Rozdziale 5.
W ocenie Izby, z ustalonego w sprawie stanu faktycznego nie wynika, aby
wykonawca Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie zalegał z uiszczeniem podatków. Wykonawca
Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie złożył wraz z ofertąoświadczenie,że nie zalega z
opłacaniem podatków, a jedynie okoliczności tej nie potwierdził wymaganym przez
zamawiającego dokumentem. Jednakże nie można było uznaćza ustalony fakt zalegania
wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie z opłacaniem podatków wyłącznie na zasadzie
domniemania faktycznego, a mianowicie poprzez wyprowadzenie takiego wniosku z faktu
niezłożenia przez tego wykonawcęaktualnego dokumentu mającego potwierdzać
niezaleganie z opłacaniem podatków. Wświetle zasad wiedzy i doświadczeniażyciowego
nie sposób bowiem wykluczyćinnych, odmiennych niżpodane przez odwołującego
powodów nieprzedstawienia zamawiającemu wymaganego zaświadczenia (np. zaniechania
zwrócenia siędo właściwego organu o wydanie takiego zaświadczenia). Uszła również
uwadze odwołującego zasadnicza różnica pomiędzy stanem zalegania z uiszczeniem
podatku, a niezłożeniem przez wykonawcędokumentu mającego potwierdzaćokoliczność
przeciwną– tj. stanu niezalegania. Pierwsza sytuacja obliguje zamawiającego do
wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zaś
druga - do wykluczenia wykonawcy z powodu niewykazania warunku udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, po uprzednim wyczerpaniu
procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Nie zasługiwał na uwzględnienie równieżzarzut naruszenia przez zamawiającego art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Ekotrade sp. z o.o.,
który miał złożyćnieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania. Stosownie
do przywoływanego przepisu, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ
na wynik prowadzonego postępowania. Dostrzeżenia wymaga,że norma prawna wyrażona
w powołanym wyżej przepisie jest normąiuris cogentis. Oznacza to,że zamawiający jest
zobowiązany wykluczyćz udziału w postępowaniu wykonawcę, w stosunku do którego
potwierdzi sięzarzut podania nieprawdziwych informacji. Przy czym za nieprawdziwą
informacjęuznaje siętaką, która przedstawia odmienny stan od istniejącego w
rzeczywistości.
Odwołujący wywodził,że niezgodne z rzeczywistościąjest oświadczenie wykonawcy
Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie, iżnie zalega on z opłacaniem podatków. W ocenie
odwołującego miało o tymświadczyćnieaktualne zaświadczenie o niezaleganiu z
uiszczeniem podatków, jakie wykonawca złożył wraz z ofertą.
Izba stwierdziła,że skoro odwołujący podnosił,że wbrew oświadczeniu wykonawcy
Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie zalega on z uiszczeniem podatków, to winien okoliczność
tęwykazać. Ciężar dowodu co do podania przez ww. wykonawcęinformacji nieprawdziwych
spoczywał w niniejszej sprawie na odwołującym, albowiem to on twierdził,że wykonawca
Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie posiada zaległośćpodatkowąi wywodził z tego faktu
skutek prawny tj. obowiązek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Zgodnie
bowiem z art. 188 ust. 1 ustawy Pzp strony sąobowiązane wskazywaćdowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne. Ponadto, zgodnie z art. 6 KC w
związku z art. 14 ustawy Pzp ciężar udowodnienia faktu spoczywa na stronie, która z faktu
wywodzi skutki prawne.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że odwołujący nie przedstawiłżadnego
dowodu w celu potwierdzenia,że wykonawca Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie zalega z
uiszczeniem podatków. Natomiast jak wyjaśniono wcześniej, Izba nie mogła uznaćza
ustalony fakt zalegania wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie z opłacaniem podatków
wyłącznie na zasadzie domniemania faktycznego, a mianowicie poprzez wyprowadzenie
takiego wniosku z faktu niezłożenia przez tego wykonawcęaktualnego dokumentu mającego
potwierdzaćniezaleganie z opłacaniem podatków. W konsekwencji należało stwierdzić,że
odwołujący nie wykazał, iżoświadczenie wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie co do
niezalegania z opłacaniem podatków jest niezgodne z rzeczywistością.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie. Stwierdzone naruszenie
przepisów art. 26 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp miało istotny wpływ na wynik
postępowania. Zamawiający wybrał jako najkorzystniejsząofertęzłożonąprzez wykonawcę
Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie, pomimoże wykonawca nie złożył wymaganego
dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowania. Ponadto wynik
postępowania uzależniony jest od prawidłowego uzupełnienia przez wykonawcęEkotrade
sp. z o.o. w Warszawieżądanego dokumentu, a zatem może ulec zmianie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
