rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-05-16
rok: 2012
data dokumentu: 2012-05-16
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 880/12
KIO 880/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Renata Tubisz Protokolant: Przemysław Łaciński
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Renata Tubisz Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2012 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2012 roku przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum firm: SOLID SECURITY Sp. z o.o. (Lider konsorcjum) i SOLID MCG
Sp. z o.o. (Partner konsorcjum) z siedzibą dla lidera w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Wojskowy Instytut Medyczny w Warszawie
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2012 roku przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum firm: SOLID SECURITY Sp. z o.o. (Lider konsorcjum) i SOLID MCG
Sp. z o.o. (Partner konsorcjum) z siedzibą dla lidera w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Wojskowy Instytut Medyczny w Warszawie
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm: SOLID SECURITY Sp. z o.o. (Lider
konsorcjum) i SOLID MCG Sp. z o.o. (Partner konsorcjum) z siedzibą dla lidera
w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego się
wykonawcy Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm: SOLID SECURITY Sp. z o.o. (Lider
konsorcjum) i SOLID MCG Sp. z o.o. (Partner konsorcjum) z siedzibą dla lidera
w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie-Praga.
Przewodniczący: ……………………..
Członkowie:
……………………...
………………………
Sygn. akt KIO 880/12
UZASADNIENIE
W dniu 30 kwietnia 2012 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
ustawy Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz.U. z 2010 roku, nr 113, poz. 759 ze zm.),
zwanej dalej „ustawąPzp", odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający sięo
udzielenie zamówienia – konsorcjum - Solid Security Sp. z o.o. (lider) i Solid MCG Sp. z
o.o. (partner) z siedzibą dla lidera w Warszawie.
Odwołanie wniesiono wobec czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu,
polegających na: wykluczeniu Odwołującego z postępowania; uznaniu oferty Odwołującego
za odrzuconą; unieważnieniu przedmiotowego postępowania.
Opisanym czynnościom Zamawiającego zarzucono naruszenie:
•
art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie;
•
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez uznanie za odrzuconąoferty wykonawcy
niepodlegającego wykluczeniu;
•
art. 93 ust. 1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia mimo braku zaistnienia ku temu przesłanek.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania przez nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności badania warunków podmiotowych wykonawców oraz
czynności polegających na wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz uznaniu jego
oferty za odrzuconą;
2)
dokonania ponownej oceny ofert;
3)
wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Niezgodne z przepisami ustawy działania Zamawiającego naruszyły interes
Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, ponieważoferta Odwołującego
jest ofertąnajkorzystniejsząspośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Odwołanie wniesiono z dochowaniem ustawowego terminu, tj. w terminie 10 dni od
dnia 20 kwietnia 2012 roku, kiedy to Zamawiający przekazał Odwołującemu informacjęo
wykluczeniu Odwołującego z postępowania i o uznaniu jego oferty za odrzuconąoraz
unieważnieniu postępowania.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że Zamawiający działając na podstawie art. 92
ust. 1 ustawy Pzp, poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp i o uznaniu jego oferty za odrzuconąna podstawie
art. 24 ust. 4 ustawy oraz o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp. Powodem wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy
jest istnienie, według Zamawiającego, okoliczności, iż„Solid Security Sp. z o.o. wyrządziła
szkodą, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie i szkoda ta została
stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu (wyrok z dnia 7 września 2011 r. wydany
przez Sąd Apelacyjny w Katowicach sygn. akt I ACa 330/11”.
Zamawiający przy tym nie wskazałżadnych okoliczności, które jego zdaniem
wskazywałyby na wyrządzenie przez Odwołującego szkody w wyniku nienależytego
wykonania zamówienia lub nie wykonania go w ogóle, a powołał sięjedynie na powyższy
wyrok Sądu Apelacyjnego Zgodnie z art. 24 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający ma
obowiązek wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy, który wyrządził szkodęnie
wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona
prawomocnym orzeczeniem sądu, które uprawomocniło sięw okresie 3 lat przed
wszczęciem postępowania. Czynności wykluczenia dokonuje Zamawiający w odniesieniu do
wykonawcy, co do którego zachodząwskazane powyżej okoliczności na podstawie
pozyskanych informacji, niezależnie od tego czy podmiot ten został wpisany na listę, o której
mowa w art. 154 pkt 5a ustawy Pzp.
Odwołujący odwołał siędo prowspólnotowej wykładni ustawy Pzp, podnosząc,że co
do zasady normy dyrektyw, sąkierowane do państw członkowskich i tym samym nie
znajdująbezpośredniego zastosowania, ale podlegająwdrożeniu do porządków krajowych.
Orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wskazuje jednak na sytuacje w
których będzie zachodzićbezpośrednie stosowanie postanowieńdyrektyw.
W sprawie o sygnaturze C - 236/92 Comitato di Coordinamento per la Difesa Della
Cava v Regione Lombardia, Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazał,że „jeśli przepisy
dyrektywy wydająsiębyćodnośnie ich treści bezwarunkowe i wystarczająco precyzyjne
jednostka może polegaćna treści takich przepisów względem Państwa, gdy Państwo to nie
wprowadziło takich przepisów do prawa wewnętrznego w terminie przewidzianym w
dyrektywie lub teżwprowadziło dyrektywęnieprawidłowo”. Z kolei w orzeczeniu C - 38/89
Ministere Public v Blanquernon Trybunał wskazał,że powody inne niżnieważnośćsamej
dyrektywy nie mogąbyćpodnoszone przez Państwo członkowskie jako argument na jego
korzyśćw przypadku nie wdrożenia dyrektyw. Teza ta została doprecyzowana spojrzeniem
od strony procesowej w wyroku C - 148/78 Publico Ministerio v Ratti, w którym ETS orzekł, iż
Państwo członkowskie nie może oskarżaćza czynnośćbezprawnąwg własnego prawa, jeśli
charakter czynności, został zmieniony na skutek dyrektywy, która weszła wżycie przed
dokonaniem czynności, a prawo wewnętrzne nie zostało zmienione w duchu dyrektywy.
Wskazuje na to dobitnie kolejne orzeczenie oznaczone C - 71/92 Komisja Europejska
przeciw Hiszpanii, w którym Trybunał podniósł,że interpretacja prawa krajowego musi
uwzględniaćreguły zawarte w dyrektywach, a w przypadku braku precyzyjnego wdrożenia,
do ustawodawstwa krajowego „tam gdzie celem dyrektyw jest nadanie praw jednostce,
jednostka ta może korzystaćz pełni swoich praw i w razie potrzeby powoływaćsięna nie
przed sadem krajowym". Za „jednostkę" należy przy tym zgodnie z zasadąrównego
traktowania uznaćzarówno osobęprawnąjak i fizycznąlub podmiot nie posiadający
osobowości prawnej. Ponadto w przypadku, gdy norma dyrektywy jest sformułowana
wyraźnie i nie zależy od krajowych przepisów wykonawczych wówczas wywiera skutek
bezpośredni nawet gdy nie został inkorporowana do prawa krajowego. Jednostka opierając
sięna dyrektywie może dochodzićswych praw przed sądami krajowymi. (C - 103/88 Fratelli
Constanzo SpA v Comune Milano).
Szczególnie doniosłe znaczenie w sprawie będzie miało orzeczenie Trybunału w
sprawie C - 76/97 Walter Toegel v Niederosterreichische Gebietskrankenkasse. Orzeczenie
to dotyczy bezpośredniego stosowania dyrektyw o zamówieniach publicznych (dyrektywy
92/50 EWG obowiązującej przy udzielaniu zamówieńna usługi przed wejściem wżycie
dyrektywy 2004/18/WE).
Prawo wspólnotowe może ustanawiaćrównieżgranice dla pewnych metod wykładni
stosowanych w krajowym systemie prawnym (opinia rzecznika generalnego van Gerven w
sprawie 262/88 Barber, pkt 50) a wymaganie spójnej wykładni wyklucza interpretacjęprawa
krajowego w sposób odmienny od wykładni zgodnej z dyrektywą(wyrok z dnia 13 listopada
1990 roku w sprawie C-106/89 Marleasing SA przeciwko La Comercial Inetrnacional de
Alimentacion SA, Rec. 1990, str. I-4135). W pkt 13 wyroku w sprawie Marleasing ETS
stwierdził,że wymaganie wykładni prawa krajowego zgodnie z art. 11 dyrektywy 68/151
wyklucza wykładnięprzepisów prawa krajowego dotyczących publicznych spółek z
ograniczonąodpowiedzialnościąw taki sposób,że nieważnośćpublicznej spółki z
ograniczonąodpowiedzialnościąmoże nastąpićna innych podstawach niżte, które zostały
wyczerpująco określone w art. 11 tej dyrektywy. Z tezy tej wydaje sięwynikać,że ETS nie
uznajeżadnych ograniczeńzasady wykładni zgodnej z dyrektywami; sąd musi dokonać
takiej wykładni prawa krajowego, która jest zgodna z prawem wspólnotowym. Sąd stosuje
krajowe metody tylko do granicy, którąwyznacza prawo wspólnotowe zorientowane na
osiągnięcie celu wskazanego w dyrektywie.
Wykładnia zgodna z dyrektywami odnosi siędo sytuacji, w której przepisy dyrektywy
sąużywane przez sąd krajowy jako wzorzec lub reguła interpretacyjna w procesie wykładni
przepisów prawa krajowego, które sąstosowane i konstruowane przez sąd wświetle
przepisów dyrektywy. Oznacza to,że przepisy krajowe sąinterpretowane zgodnie z
hierarchicznie
wyższą
normą
prawa
wspólnotowego/unijnego
w
celu
usunięcia
sprzeczności/kolizji norm regulujących ten sam przedmiot lub norm wyższego rzędu
ograniczających skutek norm niższego rzędu. Wykładnia zgodna jest ukierunkowanym
procesem zmiany lub ukształtowania normy prawa krajowego w celu dopasowania go do
wzorca wspólnotowego (dyrektywy). W wykładni tej chodzi nie tylko o zapewnienie formalnej
niesprzeczności przepisów prawa krajowego i dyrektywy, ale także o zapewnienie zgodności
celów, co oznacza wykładnięprawa krajowego zorientowanąteleologicznie na osiągnięcie
rezultatu przewidzianego w dyrektywie (wyrok z dnia 22 września 1998 roku w sprawie C-
185/97 Belinada Jane Coote przeciwko Granada Hospitality Ltd., Rec 1998, str. I-5199).
Cele wykładni sąrealizowane poprzez wybór jednej, spośród wielu możliwych w
danym wypadku, interpretacji przepisu prawa krajowego. Wykładnia prawa krajowego
zgodnie z dyrektywami mieści sięw traktatowym obowiązku zapewnienia przestrzegania
prawa wspólnotowego, który wprawdzie ciąży na Komisji i sądach wspólnotowych sensu
stricte (art. 211, 220 TWE, 35 TUE), jednakże wobec praktycznej niemożności rzeczywistego
zapewnienia przez organy wspólnotowe właściwej wykładni prawa wspólnotowego/unijnego
w państwach członkowskich, ukształtowano w trybie orzeczniczym zasady zobowiązujące
organy państw członkowskich do takich działań.
W nowszym orzecznictwie obowiązek wykładni zgodnej z dyrektywami jest explicite
wiązany z koniecznościązapewnienia ochrony prawnej jednostek i pełnej efektywności
prawa wspólnotowego (wyrok w sprawach połączonych C-397/01 do C-403/01 Pfeiffer, pkt
111-114).
Punktem odniesienia lub wzorcem dla wykładni prawa krajowego sądyrektywy, aściślej ich „brzmienie i cel." Sąd krajowy powinien zatem w wykładni prawa krajowego
uwzględniać, o ile jest to możliwe, przepisy dyrektyw. Orzecznictwo i doktryna sązgodne co
do tego,że nakaz wykładni prawa krajowego zgodnie z dyrektywami obowiązuje w stosunku
do wszystkich dyrektyw niezależnie od tego, czy wywołująone skutek bezpośredni lub nie
wywołujątakiego skutku. Inaczej, przesłankąaktualizowania sięobowiązku wykładni zgodnej
z dyrektywąnie jest wywoływanie przez dyrektywęskutku bezpośredniego. Przeciwnie,
nakaz wykładni zgodnej z dyrektywąma szczególne znaczenie w wypadku, gdy dyrektywa
nie wywołuje skutku bezpośredniego, na przykład dlatego,że chodzi o zakaz
bezpośredniego pozytywnego skutku w układzie horyzontalnym lub dyrektywa pozostawia
państwom członkowskim pewien zakres swobody (uznania) implementacyjnej. Ponadto,
obowiązek wykładni prawa krajowego wświetle brzmienia i celu dyrektywy dotyczy zarówno
dyrektyw nienależycie implementowanych, jak i dyrektyw transponowanych „słowo w słowo"
do krajowego porządku prawnego; w tym ostatnim wypadku chodzi o uwzględnienie przez
sąd krajowy orzecznictwa ETS dotyczącego danej dyrektywy.
Ustawa Prawo zamówieńpublicznych stanowi implementacjędo polskiego porządku
prawnego m.in. dyrektywy z 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca
2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na roboty
budowlane, dostawy i usługi (Dz.U.UE.L.04.134.114, dalej „dyrektywa klasyczna") oraz
dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r.
koordynującej procedury udzielania zamówieńprzez podmioty działające w sektorach
gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. Urz. UE.L.04.134.1, dalej
„dyrektywa sektorowa").
W tym miejscu na uwagęzasługuje opinia rzecznika generalnego M. Poiaresa
Madura przedstawiona w dniu 8 października 2008 w sprawie C-213/07 w której wyraźnie
wskazano,że: „Fakt, iżdyrektywa 93/37 nie wprowadziła pełnej harmonizacji zasad
udzielania zamówieńpublicznych na roboty budowlane, nie oznacza,że niektóre z jej
przepisów nie mogąbyćuważane za wyczerpujące uregulowania pewnych aspektów.
Ponadto wiele elementów wyraźnie wskazuje na zamknięty charakter katalogu podstaw
wykluczenia przedsiębiorcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
na roboty budowlane, wymienionych w art. 24 rzeczonej dyrektywy. Za takim wnioskiem
przemawiająjużsame cele tego aktu prawnego. Ponieważdyrektywa 93/37 dąży do rozwoju
konkurencji w dziedzinie zamówieńpublicznych na roboty budowlane poprzez promowanie
możliwie najszerszego udziału w procedurach udzielania zamówień, dodanie nowych
podstaw wykluczenia oferentów niewątpliwie ogranicza dostąp kandydatów do takich
zamówieńi w związku z tym ogranicza konkurencją. Co więcej, wydaje mi się,że takie
rozwiązanie zostało przyjęte w orzecznictwie. W tym kierunku zmierzał jużnałożony na
państwa członkowskie zakaz wymagania od oferenta potwierdzania zdolności technicznej,
ekonomicznej i finansowej oraz uczciwości za pomocąinnych dokumentów niżte, które
zostały wymienione w art. 23-26 poprzednio obowiązującej dyrektywy 71/305 w sprawie
zamówieńpublicznych na roboty budowlane; inaczej mówiąc, kontrola pod kątem zaistnienia
jednej z przyczyn wykluczenia wymienionych wart. 24 wskazanej dyrektywy, mających
związek z kandydatem do udziału w zamówieniu publicznym na roboty budowlane, mogła
odbywaćsięwyłącznie na podstawie dowodów, które zostały określone w sposób
wyczerpujący (wyrok z dnia 10 lutego 1982 r., w sprawie 76/81 Transporoute et travaux,
Rec. Str. 417). Co więcej, orzeczono już,że art. 17-25 poprzednio obowiązującej dyrektywy
77/62 w sprawie zamówieńpublicznych na dostawy wymieniały „w sposób wyczerpujący i
bezwzględnie obowiązujący" jakościowe kryteria wyboru, w tym - w art. 20 - kryteria
związane z uczciwościązawodowąkandydata oraz kryteria udzielania zamówienia, a w
konsekwencji wykluczały możliwośćograniczenia udziału w zamówieniu na dostawy
wyłącznie do przedsiębiorstw, w których udział w kapitale zakładowym miał w dominującym
stopniu charakter publiczny (wyrok z dnia 26 kwietnia 1994 r., w sprawie C-272/91 Komisja
przeciwko Włochom, Rec. Str. I-1409, pkt 35).
RównieżEuropejski Trybunał Sprawiedliwości dokonując wykładni art. 29 dyrektywy
nr 92/50 w sprawie zamówieńpublicznych na dostawy, który pokrywa sięz treściąart. 24
dyrektywy 93/37, orzekł,że przepis ten, który przewiduje siedem podstaw wykluczenia
kandydatów z udziału w zamówieniu odnoszących siędo ich uczciwości zawodowej,
wypłacalności i wiarygodności, „sam określa wyłączne granice uprawnieńpaństw
członkowskich w tym znaczeniu,że nie mogąone ustanawiaćinnych przypadków
wykluczenia niżprzypadki tam wskazane" (wyrok z dnia 9 lutego 2006 r., w sprawach
połączonych C-226/04 i C-228/04 La Casicina i In.).
Dlatego też„w ramach wspólnych zasad, które ustanawia, państwom członkowskim
przysługuje swoboda utrzymania w mocy lub uchwalania nowych przepisów prawa
materialnego lub proceduralnego w dziedzinie zamówieńpublicznych, pod warunkiem iż
będąone zgodne z wszystkimi odpowiednimi przepisami prawa wspólnotowego. Dotyczy to
w szczególności zakazów, które wynikająz traktatowych zasad w dziedzinie prawa
podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej oraz swobodnegoświadczenia
usług". Powołane wyżej argumenty poparte orzeczeniami ETS potwierdzajązamknięty
charakter katalogu podstaw wykluczenia wymienionych w odpowiednich przepisach dyrektyw
dotyczących koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych.
Niewątpliwie dyrektywy wspólnotowe mająna celu uregulowanie w sposób
wyczerpujący podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego. Taki właśnie jest cel art. 45 dyrektywy klasycznej. Jedyny wyłom od tej zasady
dostrzegalny jest w rozstrzygnięciu przyjętym przez Trybunał w sprawie „Fabricom". Spór
dotyczył zgodności dyrektyw w sprawie zamówieńpublicznych z uregulowaniami krajowymi,
które wprowadzały zakaz składania ofert w ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na roboty budowlane, dostawy lub usługi osobom, na których spoczywał
obowiązek wykonania prac o celach badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub
rozwojowych związanych z tym zamówieniem publicznym. Pominąwszy analizęzakazułą
czenia udziału na etapie przygotowawczym zamówienia publicznego ze złożeniem oferty w
tym zamówieniu, wświetle przepisów wspomnianych dyrektyw wymieniających sytuacje
powodujące wykluczenie z udziału w postępowaniach przetargowych, w szczególności w
kontekście art. 24 dyrektywy 93/37, Trybunał ograniczył siędo sprawdzenia, czy spornyśrodek zmierza do zapewnienia równego traktowania oferentów oraz czy różnica w
traktowaniu nie wykraczała poza to, co jest konieczne do osiągnięcia tego celu.
Uznaćzatem należy,że jedynąprzyczynąuzasadniającąmożliwośćrozszerzenia
katalogu przesłanek wykluczenia wykonawców w stosunku do tych wskazanych w
dyrektywie jest zapewnienie poszanowania innych reguł i zasad zapisanych w wymienionej
dyrektywie lub z niej wynikających. Dotyczy to w szczególności zasady równego traktowania
kandydatów do udziału w zamówieniu publicznym. Zasada ta - która wiąże sięw konieczny
sposób z obowiązkiem zachowania przejrzystości - wynikająca z podstawowych swobód
przedsiębiorczości iświadczenia usług, a także stanowiąca podstawęwszystkich
uregulowańwspólnotowych w dziedzinie zamówieńpublicznych, może uzasadniać
wykluczenie konkurentów z udziału w zamówieniu w zakresie, w jakim konkurencja między
wykonawcami, promowana przez dyrektywy w sprawie zamówieńpublicznych i zakładająca
możliwie jak najszerszy udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia, jest efektywną
konkurencjąwyłącznie wtedy, gdy występuje z poszanowaniem zasady równego traktowania
kandydatów. Należy zatem stwierdzić,że państwa członkowskie mogąprzewidziećinne
sytuacje powodujące wykluczenie niżte, które zostały wyszczególnione w art. 24 dyrektywy
93/37, jeżeli okaże sięto konieczne do zapobieżenia ewentualnym konfliktom interesów, a
zatem do zapewnienia przejrzystości i równego traktowania. Takie jest zresztąznaczenie
treści art. 6 ust. 6 dyrektywy 93/37, zgodnie z którym „instytucje zamawiające zapewniają,że
wszyscy dostawcy traktowani będąw niedyskryminujący sposób". Takie wnioski potwierdza
równieżprzywołana powyżej sprawa Fabricom.
Należy pamiętać,że wspomniana możliwośćrozszerzania katalogu przesłanek
wykluczenia wykonawców nie jest nieograniczona. Korzystanie z niej podlega kontroli sądu.
Nawet jeżeli zasadniczo to nie Trybunał na podstawie art. 234 WE, lecz sąd krajowy
rozstrzygający spór w postępowaniu przed tym sądem przeprowadza takąkontrolę. W
polskim porządku prawnym organem powołanym do przeprowadzenia takiej kontroli jest
Krajowa Izba Odwoławcza. Krajowa Izba Odwoławcza stoi zatem na straży zgodności samej
ustawy Pzp z przepisami unijnymi jak równieżprawidłowej jej interpretacji (zgodniej z celem
tych dyrektyw).
Reasumując, uznaćnależy,że dyrektywa klasyczna zawiera zamknięta listę
obligatoryjnych przesłanek wykluczenia z zamówieńpublicznych. Znalazło to niedawno
potwierdzenie w wyroku ETS. Państwa członkowskie, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, nie mogąwprowadzaćjako obligatoryjnej
podstawy wykluczenia dalej idących, bardziej restrykcyjnych ograniczeńdotyczących cech
zawodowych wykonawcy niżte, które zostały przewidziane w dyrektywie (np. wyrok ETS z 9
lutego 2006, sprawa C-226/04 oraz C-228/04, La Cascina, lub wyrok ETS z 16 grudnia 2008,
sprawa C-213/07, Michaniki AE), natomiast wprowadzone do krajowych porządków
prawnych przesłanki powinny byćinterpretowane w duchu dyrektyw.
Nie sposób zatem zgodzićsięz tezą,że przyjęcie na siebie odpowiedzialności na zasadzie
ryzyka, i w konsekwencji koniecznośćnaprawienia szkody wywołanej kradzieżądokonaną
przez osobętrzeciąuzasadnia wykluczenie wykonawcy z postępowania.
Zgodnie z art. 45 ust 2 lit c) i d) dyrektywy klasycznej z udziału w zamówieniu można
wykluczyćkażdego wykonawcę, który:
c)
został skazany prawomocnym wyrokiem, zgodnie z krajowymi przepisami, za
przestępstwo związane z jego działalnościązawodową;
d)
jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymiśrodkami przez instytucje zamawiające;
Przepis dyrektywy wyraźnie wskazuje,że ww. przesłanki wykluczenia są
przesłankami fakultatywnymi, a zatem Państwa członkowskie nie mająobowiązku ich
transpozycji do krajowego porządku prawnego. Nie oznacza jednak,że można je rozszerzać.
Przepis art. 24 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp uznaćnależy za odzwierciedlenie przesłanki
określonej w art. 45 ust 2 lit d) 16 dyrektywy klasycznej. W związku z tym również
interpretacja polskiego przepisu powinna zostaćdokonana przez pryzmat dyrektywy.
Polska ustawa uzależnia koniecznośćwykluczenia wykonawcy m.in. od powstania
szkody, nie wartościując jednak wprost ani jej wielkości ani faktu czy została wyrządzona z
winy umyślnej czy teżnieumyślnej. Uznaćzatem należy,że przepis ten powinien być
interpretowany w duchu dyrektywy, która w tym przypadku mówi o poważnym wykroczeniu
zawodowym z winy wykonawcy a nie jakimkolwiek wykroczeniu. W związku z tym nie może
ostaćsiępogląd zgodnie, z którym sam fakt powstania jakiejkolwiek szkody w związku z
nienależytym wykonaniem zamówienia (stwierdzony prawomocnym wyrokiem sądu) zawsze
stanowi podstawęwykluczenia wykonawcy. Taka interpretacja przepisu art. 24 ust 1 pkt 1
ustawy Pzp jest niezgodna z treściądyrektywy oraz z jej duchem, jak równieżrażąco
narusza zasadęproporcjonalności. Dyrektywa wyraźnie podkreśla,że wykroczenie
zawodowe musi być„poważne", a więc w szczególny sposób kwalifikowane.
Dodatkowo należy podkreślić,że przepis polskiej ustawy nie jest wymierzony w
wykonawców „niesolidnych". Jest wymierzony w podmioty, które zdecydowały siępoddać
spór pod rozwagęsądu, działającego w ramach swoich konstytucyjnych kompetencji.
Podmiot, który wyrządził szkodęnawet bardzo dużych rozmiarów (np. na poziomie
kilkudziesięciu milionów złotych), ale nie podlegała ona ocenie sądu, nie będzie bowiem
podlegał wykluczeniu. Równocześnie podmiot, który wyrządził szkodęo wiele mniejszą(np.
kilka tysięcy złotych), ale zdecydował siępoddaćsprawępod rozwagęsądu, takiemu
wykluczeniu będzie podlegał.
Literalna interpretacja przepisów art. 24 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp zamyka bowiem w
praktyce wykonawcom zamówieńpublicznych drogędo sądowego dochodzenia roszczeńod
zamawiającego, a w przypadku otrzymania roszczeńodszkodowawczych od tego
zamawiającego, zmuszajądo ich uznania, nawet jeśli sąto roszczenia ewidentnie
wygórowane lub bezpodstawne, po to, by nie dopuścićdo zawiśnięcia sporu przed sądem.
Bowiem w przypadku jakiegokolwiek sporu sądowego, wykonawca może znaleźćsięw takiej
sytuacji,że jego roszczenie o zapłatębezspornie należnego wynagrodzenia zostanie
pomniejszone przez sąd o minimalnąnawet kwotęodszkodowania zgłoszonego przez
zamawiającego w ramach pozwu wzajemnego, a taki wyrok sądu wyeliminuje wykonawcęz
postępowańo zamówienie publiczne na trzy lata. Podobnie będzie w sytuacji, gdy w
procesie odszkodowawczym sąd zasądzi niewielkączęśćdochodzonego od wykonawcy
odszkodowania, oddalając je np. co do 90%żądanej przez zamawiającego kwoty - jak to
miało miejsce w przypadku roszczeńw stosunku do Odwołującego.
Warto wskazaćna opinięPolskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych Lewiatan z
dnia 25 sierpnia 2009 r. w której wskazano,że ustawodawca, ustanawiając tak surową
sankcjędla wykonawcy, któremu w toku postępowania sądowego udowodni sięwyrządzenie
jakiejkolwiek, nawet bagatelnej szkody, zapomniał teżo tym,że przedmiotem postępowania
sądowego niekoniecznie jest zasądzenie ewidentnie należnego odszkodowania czy
wynagrodzenia. Często, zwłaszcza w sprawach gospodarczych, dopiero długotrwałe
postępowanie dowodowe, prowadzone z wykorzystaniem opinii biegłych, pozwala na
ustalenie, czy rzeczywiście umowa została nienależycie wykonana, czy nastąpiło to z
przyczyn angażujących odpowiedzialnośćwykonawcy, czy po stronie zamawiającego
powstała szkoda i w jakiej wysokości. Roląsądu cywilnego jest właśnie rozstrzyganie sporów
z zakresu prawa cywilnego. Występuje on w charakterze niezależnego arbitra
rozsądzającego argumenty każdej ze stron. Z niezrozumiałych względów obecne brzmienie
przepisów drastycznie podnosi ryzyko wykonawcy, gdy zdecyduje sięon skorzystaćz
możliwości rozpoznania sprawy przez niezawisły sąd. W przypadku przegrania sporu
konsekwencjąnie jest bowiem obowiązek zapłaty zgodnie z wyrokiem sądu - nawet gdy
wykonawca wyrok sądowy niezwłocznie wykona dotknięty zostanie automatycznie sankcją
wykluczenia. Automatyzm sankcji przy tak znacznym naruszeniu zasady proporcjonalności
prowadzi teżw konsekwencji do naruszenia konstytucyjnej wolności prowadzenia
działalności gospodarczej.
W związku z tym uznaćnależy,że interpretacja art. 24 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp, musi
byćkażdorazowo dokonywana wświetle przepisów dyrektyw. Dlatego uznanie przez
Zamawiającego,że uszczerbek w majątkuŚląskiego Uniwersytetu Medycznego w
Katowicach wywołany kradzieżami, a stwierdzony prawomocnym wyrkiem Sądu
Apelacyjnego w Katowicach (sygn. akt I ACa 330/11) stanowi poważne wykroczenie
zawodowego i może stanowićprzesłankęwykluczenia wykonawcy z postępowania w
sprawie udzielania zamówienia publicznego, stoi w sprzeczności z celem wprowadzenia
przepisów dotyczących wykluczenia - jakim jest eliminowanie nierzetelnych wykonawców.
Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 grudnia 2011 r.
(sygn. akt KIO 2632/11) treśćart. 24 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp wskazuje na konieczność
każdorazowego zbadania czterech okoliczności, których łączne zaistnienie uzasadnia
wykluczenia wykonawcy:
1.
czy wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie publiczne;
2.
czy nie wykonując lub nienależycie wykonując zamówienie wyrządził szkodę;
3.
czy szkoda została stwierdzona orzeczeniem sądu;
4.
czy orzeczenie sądu uprawomocniło sięw okresie 3 lat przed wszczęciem
postępowania.
Pierwsza
przesłanka
dotyczy
niewykonania
lub
nienależytego
wykonania
zamówienia. Przepis wskazuje na obiektywne niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zamówienia. Przesłanka ta musi byćinterpretowana w kontekście obowiązków wykonawcy
wynikających z umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz zakresuświadczenia,
którego umowa ta dotyczy. Przedmiotem umowy z dnia 5 kwietnia 2007 r. zawartej pomiędzyŚląskąAkademiąMedycznąw Katowicach i Odwołującym jestświadczenie usług w formie
ochrony mienia na terenie Akademii Medycznej, zgodnie z opracowanąprzez wykonawcęi
zaakceptowanąprzez AkademięMedyczną„InstrukcjąOchrony". Umowa ta - z uwagi na
charakterświadczenia - jest umowąstarannego działania. Oznacza to, iżw umowie tej
ważna jest wykonywana praca (wykonywanie czynności ochrony zgodnie z przepisami
prawa i InstrukcjąOchrony) na rzecz zleceniodawcy, która niekoniecznie będzie prowadzić
do określonego rezultatu. Wynagrodzenie z umowy zlecenia przysługuje za samo - staranne
działanie nie zaśza jego rezultat.
Dowód: umowa z dnia 5 kwietnia 2007 r.
Jednocześnie z treści umowy wynika,że Odwołujący „odpowiada materialnie za
szkodęspowodowanąkradzieżą, włamaniem bądźuszkodzeniem lub dewastacjąmienia" (§
1 ust 2 umowy). Odpowiedzialnośćza niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia,
sankcjonowana karami umownymi została natomiast zastrzeżona jedynie na okoliczności
braku pełnej obsady pracowników ochrony na zmianie (§ 6 ust 1 umowy).
Z systematyki samej umowy wynika,że strony wyraźnie oddzieliły nienależyte
wykonywanie umowy od odpowiedzialności za szkodęwywołanąkradzieżą. To pierwsze
zostało zdefiniowane jako niepełna obsada pracowników na stanowiskach, druga natomiast
została określona jako odpowiedzialnośćczysto materialna - niezależna od prawidłowego
bądźnieprawidłowego wykonywania umowy. Przyjęcie zatem odpowiedzialności na
kradzieże dokonane na obiekcie (ukształtowane na zasadzie ryzyka) nie może być
utożsamiane z rozszerzeniem odpowiedzialności za nie wykonanie lub nienależyte
wykonanie zamówienia. Odpowiedzialnośćta jest bowiem niezależna należytego
wykonywania zamówienia.
Jak słusznie podkreśla Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 grudnia 2011 r.
(sygn. akt KIO 2632/11) informacje o zakresie niewykonania lub nienależytego wykonania
zamówienia oraz szkody można powziąćjedynie poprzez analizęuzasadnienia orzeczenia
stanowiącego podstawęewentualnego wykluczenia. W wyroku z dnia 7 września 2011 r.
Sąd Apelacyjny w Katowicach wskazał,że „ (...) co o zasady należy uznaćzarzuty apelacji,
iżpozwany nie udowodnił aby doszło do nienależytego wykonania umowy przez powódkę,
uzasadniającego naliczenie kar umownych w kwocie dochodzonej pozwem.
Dowód: wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach
W związku z tym uznaćnależy,że pierwsza przesłanka konieczna do zastosowania
art. 24 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp nie zachodzi w niniejszym stanie faktycznym, i chociażby z
tego powodu wykluczenie wykonawcy z postępowania przez Zamawiającego jest
nieprawidłowe.
Druga przesłanka sprowadza sięde facto do zaistnienia związku przyczynowego
pomiędzy niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia a szkodą. Jak już
wcześniej wspomniano Sąd Apelacyjny uznał,że nienależyte wykonanie zamówienia nie
zostało udowodnione, trudno zatem mówićo jakimkolwiek związku przyczynowym, nie mniej
jednak w zaistniałym stanie faktycznym nawet udowodnienie nienależytego wykonania
zamówienia nie ma związku ze szkodąpowstałąw wyniku kradzieży dokonanej przez osobę
trzecią.
Na uwagęzasługuje równieżfakt,że przepis art. 24 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp wyraźnie
wskazuje na zakres związku przyczynowego jaki musi zaistniećpomiędzy nienależytym
wykonaniem zamówienia a szkodą. Wykluczeniu podlegająbowiem wykonawcy, którzy
wyrządzili szkodęnie wykonując lub nienależycie wykonując zamówienie. Ustawodawca
jednoznacznie określił zatem,że chodzi o takąszkodę, która jest następstwem
nienależytego wykonania zamówienia przez wykonawcę. W związku z tym nie może
stanowićprzesłanki wykluczenia wykonawcy wyrządzenie szkody przez podmiot inny niż
wykonawca - w tym przypadku, osobędokonującąkradzieży. Nie ma tu bowiem mowy ani o
związku przyczynowym pomiędzy działaniem wykonawcy a powstaniem szkody, co więcej
nie zachodząokoliczności wskazane wprost w ustawie czyli wyrządzenie szkody przez
wykonawcę. Szkoda powstała w skutek kradzieży nie została wyrządzona przez nienależyte
wykonywanie umowy i w ogóle nie została wyrządzona przez wykonawcę, co jest
niezbędnym i jednoznacznym elementem przesłanki. Powstała wskutek działania osoby
trzeciej (która dokonała kradzieży) i mogło do niej dojśćnawet w przypadku należytego
wykonywania zamówienia.
Pomimo tego,że Sąd Apelacyjny w Katowicach uznał,że Odwołujący obowiązany
jest do naprawienia szkody (powstałej z przyczyn obiektywnych - na zasadzie ryzyka) nie
można mówićszkodzie powstałej w wyniku nie wykonania lub nienależytego wykonania
zamówienia. Do naprawienia szkód powstałych w wyniku kradzieży Odwołujący obowiązany
był równieżw sytuacji prawidłowego wykonywania zamówienia, a samo powstanie szkody
mogło byćrównieżnastępstwem kradzieży dokonanych przez osoby trzecie czy nawet
pracowników Akademii Medycznej.
Nie ma zatem znaczenia dla zaistnienia podstaw wykluczenia ziszczenie siędwóch
kolejnych przesłanek, mianowicie stwierdzenie szkody prawomocnym orzeczeniem oraz
uprawomocnienie sięorzeczenia w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania.
W jednej ze spraw rozpatrywanych dotychczas przed KrajowąIzbąOdwoławczą
(sygn. akt KIO UZP 2630/11) została złożona skarga do Sądu Okręgowego będącego
instancjąodwoławcząod orzeczeńKIO przewidzianąprzez przepisy ustawy prawo
zamówieńpublicznych. Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 8 marca 2012 r. zmienił
wyrok KIO uznając (strony 10 i następne), iżskarga Solid Security Sp. z o.o. była zasadna a
Krajowa Izba Odwoławcza wyprowadziła błędny wniosek, jakoby skarżąca nie wykonała lub
nienależycie wykonała zamówienie publiczne będące przedmiotem postępowania w sprawie
rozstrzygniętej przez Sąd Apelacyjny w Katowicach, sygn. akt. I ACa 330/11
Dowód: wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 8 marca 2012 r.
Wświetle powyższych okoliczności należy uznać,że w przedmiotowej sprawie w
odniesieniu do Odwołującego nie zachodzi przesłanka wykluczenia z postępowania, o której
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a wskazane na wstępie działania Zamawiającego
były bezpodstawne. W związku z tym odwołanie powinno zostaćuwzględnione w całości.
Odwołujący na rozprawie podtrzymał w całości swoje stanowisko.
Zamawiający na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania w całości, wskazując,że
decyzja o wykluczeniu konsorcjum z postępowania była prawidłowa, z uwagi na umieszczenie
jednego z członków konsorcjum na liście wykonawców prowadzonej przez Prezesa UZP.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj.
treści SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, biorąc pod uwagę stanowiska
i oświadczenia stron oraz pozostałej dokumentacji postępowania, a także stanowisk i
oświadczeń stron zaprezentowanych pisemnie i ustnie w toku posiedzenia i rozprawy,
ustalił i zważył, co następuje:
Izba nie dopatrzyła sięzaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania i nie stwierdziwszy ich, skierowała
odwołanie na rozprawę.
Izba stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięinteresem w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznaćuszczerbku
w przypadku potwierdzenia sięzarzutów i naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp poprzez niewłaściwe wykluczenie wykonawcy, co w konsekwencji doprowadziło
do unieważnienia postępowania. W przeciwnym przypadku Odwołujący miałby możliwość
uzyskania zamówienia ze względu na złożenie jedynej oferty w postępowaniu. Odwołujący
wykazał także,że nieuwzględnienie odwołania może skutkowaćponiesieniem przez niego
szkody. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „usługęochrony fizycznej,
ochronęppoż., oraz konwojowanie walorów pieniężnych" prowadzi Zamawiający: Wojskowy
Instytut Medyczny w Warszawie.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 10 marca 2012 roku pod numerem 2012/S 49– 080371.
Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia złożyli jedynąofertę
w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający, w dniu 20 kwietnia 2012 roku poinformował
wykonawcęo wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
ponieważjeden z członków konsorcjum wpisany jest na listęwykonawców, którzy wyrządzili
szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została
stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu, prowadzonąprzez Prezesa UZP. Na
podstawie art. 24 ust. 4 ofertęwykonawcy uznano za odrzuconą, a całe postępowanie
unieważniono na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Wykonawca nie zgodził sięz decyzjąZamawiającego, wniósł odwołanie i podniósł
argumentacjęprzedstawionąpowyżej w niniejszym uzasadnieniu.
Ustalono także,że wpisanie wykonawcy na listęnastąpiło z następujących przyczyn:
W dniu 5 kwietnia 2007 r. pomiędzy Zamawiającym –ŚląskąAkademiąMedyczną
w Katowicach (obecnie przekształconąwŚląski Uniwersytet Medyczny -ŚUM), a Solid
zawarto umowęna wykonanie usługi polegającej na całodobowej ochronie fizycznej osób
i mienia na terenie działalności zamawiającego.
W § 2 pkt 2 umowy zastrzeżono, iżwykonawca odpowiada materialnie za szkodę
spowodowanąkradzieżą, włamaniem bądźuszkodzeniem lub dewastacjąmienia.
Pismem z dnia 08.05.2009 r.ŚUM poinformował o potrąceniu z należności za
wykonanie ww. umowy i nie zapłacił wykonawcy kwoty 263 627,74 zł tytułem poniesionej
szkody majątkowej oraz kar umownych. W szczególności z dokonanego potrącenia kwota
w wysokości 20 939,10 zł dotyczyła licznych kradzieży dokonanych w obiekcie przy ul.
Jedności 8 w Sosnowcu.ŚUM uznał,że dokonane kradzieże były wynikiem zaniedbań
wykonawcy i nienależytego wykonywania umowy (twierdzenia pozwu, str. 1 uzasadnienia
wyroku, Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 27 stycznia 2011 r. sygn. akt II C 551/09/4
in fine).
Wobec powyższego Solid wniosła pozew o zapłatępotrąconych należności. Sąd
I Instancji ww. wyrokiem powództwo oddalił. W uzasadnieniu wyroku wskazano na umowne
rozszerzenie odpowiedzialności powoda na zasadzie art. 473 Kodeksu cywilnego oraz
stwierdzono, iżprzy tak ukształtowanym stosunku umownym powódka ponosiła
odpowiedzialnośćza szkody powodowane kradzieżą. Ponadto powódka miała pełnąświadomośćtakiej odpowiedzialności, skoro po zaistnieniu kradzieży podjęła wysiłki
zmierzające do poprawy jakościświadczonych usług, co uprawnia nawet do twierdzenia
o niezachowaniu należytej staranności, przy wykonywaniu usługi w czasie gdy do kradzieży
dochodziło. W prawie cywilnym wina jest postaciąniedbalstwa, co wiąże sięz regulacjąart.
355 Kc (str. 8 uzasadnienia wyroku Sądu I Instancji).
W wyniku apelacji powódki Sąd Apelacyjny w Katowicach wyrokiem z dnia 7 września
2011 r. sygn. akt I Ca 330/11, zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób,że zasądził odŚUM
na rzecz Solid kwotę253.458,08 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 8 czerwca 2009 roku
i oddalił powództwo w pozostałej części. Z uzasadnienia wyroku wynika,że podstawą
uwzględnienia apelacji/pozwu we wskazanym zakresie były głównie braki w wykazaniu przez
pozwanego wysokości czy podstaw jego roszczeń, natomiast oddalenie części powództwa
dotyczyło kwoty 10.169,66 zł. W ocenie Sądu Apelacyjnego pozwany udowodnił
w wystarczający sposób szkodędoznanąz powodu kradzieży w budynku przy ul. Jedności 8 w
Sosnowcu projektorów marki Epson, w wysokości 10.169,66 zł. Sąd Apelacyjny podzielił
argumentacjęSądu I instancji,że za tego rodzaju szkodęSolid zobowiązała sięodpowiadać
na zasadzie ryzyka.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności zauważyćnależy,że orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
w uprzednio rozpoznawanych odwołaniach i zapadłych w tych sprawach wyrokach
o następujących sygnaturach: wyrok z dnia 20 grudnia 2011 r. sygn. akt 2630/11, wyrok z
dnia 21 grudnia 2011 sygn. akt 2631/11, wyrok z dnia 21 grudnia 2011 sygn. akt 2632/11,
wyrok z dnia 28 grudnia 2011 r. sygn. akt. KIO 2695/11 w identycznym stanie faktyczno-
prawnym potwierdziło, iżobowiązkowymi przesłankami zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp sąnastępujące okoliczności, które należy ustalićw postępowaniu, mianowicie:
- czy wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie publiczne;
- czy nie wykonując lub nienależycie wykonując zamówienie wyrządził szkodę;
- czy szkoda została stwierdzona orzeczeniem sądu.
Z powyższym zgadzał siętakże Odwołujący.
Skład orzekający Izby w przedmiotowej sprawie popiera i podziela argumentację
wyrażonąw przywołanych powyżej rozstrzygnięciach KIO, iżorzeczeniem stwierdzającym
szkodęjest w tym przypadku wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 7 września 2011
roku, sygn. akt I ACa 330/11, w którym Sąd II instancji oddalił powództwo Odwołującego się
w części dotyczącej zasądzenia wynagrodzenia w wysokości 10.169,66 zł, którąto kwotę
pozwanyŚląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach potrącił z wynagrodzenia Odwołującego
siętytułem naprawienia szkody spowodowanej nienależytym wykonaniem przez niego umowy
usługi polegającej na całodobowej fizycznej ochronie osób i mienia na terenie działalności
pozwanego. Z uzasadnienia wyroku (str. 13) wynika, iżw ocenie Sądu Apelacyjnego pozwany
udowodnił w wystarczający sposób szkodędoznanąz powodu kradzieży w budynku przy ul.
Jedności 8 w Sosnowcu projektorów marki Epson. Sąd Apelacyjny podzielił argumentację
Sądu pierwszej instancji,że za tego rodzaju szkodępowódka (Solid Security Sp. z o.o.)
zobowiązała sięodpowiadaćna zasadzie ryzyka.
To właśnie rozstrzygnięcie Sądu Apelacyjnego w Katowicach zestawione z wyrokiem
z dnia 27 stycznia 2011 roku Sądu Okręgowego w Katowicach, sygn. akt 551/09/4, w części
w której Sąd II instancji wyrok ten utrzymał, przesądza o wypełnieniu okoliczności, o których
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Odwołujący sięw treści odwołania podnosił, iższkoda powstała w wyniku kradzieży
mającej miejsce na obiekcie przez niego chronionym nie wynikała z przyczyn przez niego
zawinionych, a zatem nie może byćmowy o jego odpowiedzialności kontraktowej.
Odpowiedzialnośćza kradzieżbyła odpowiedzialnościączysto materialną- niezależnąod
prawidłowego bądźnieprawidłowego wykonywania umowy. Zauważyćjednak należy,że
z ustaleńSądu I instancji, podzielonych następnie przez Sąd Apelacyjny wynika, iż
Odwołujący sięjest odpowiedzialny za powstałąszkodęnie z powodu zawinienia, lecz na
zasadzie ryzyka. Sąd Okręgowy I instancji w uzasadnieniu wprost stwierdził,że wykonawca
nie wykonał należycie zamówienia, czyli przedmiotu umowy (strona 8 uzasadnienia)
stwierdzając, iżprzy tak ukształtowanym stosunku prawnym powód (czyli Odwołujący) ponosi
odpowiedzialność, co do zasady, za szkodępowodowanąkradzieżą. (…), co uprawniało
nawet do tezy o niezachowaniu należytej staranności przy wykonywaniu usługi, w czasie,
kiedy do kradzieży dochodziło.
Ze stanowiskiem Odwołującego sięnie można zgodzićsiętakże z tego powodu,że
w granicach zakreślonych ramami swobody umów strony mająmożliwośćinnego
uregulowania odpowiedzialności i to zarówno w kierunku jej zaostrzenia, jak i złagodzenia.
W wyniku zawarcia umowy pomiędzy Odwołującym sięaŚląskim Uniwersytetem Medycznym
Odwołujący sięzgodził sięna odpowiedzialnośćna zasadzie ryzyka, chociażwedle ustawy
powinien odpowiadaćza okoliczności przez niego zawinione (art. 471 Kc). Wobec przyjęcia
na siebie tego rodzaju odpowiedzialności Odwołujący odpowiada za nienależyte wykonanie
zobowiązania równieżz powodu określonych w umowie okoliczności, bez względu na ich
zawinienie. W polskim porządku prawnym możliwe jest bowiem przyjęcie na siebie
odpowiedzialności na zasadzie zawinienia (zasada) lub teżna zasadzie ryzyka (wyjątek od
zasady). Nie ma innej możliwości ukształtowania odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy.
Odnośnie przesłanki wyrządzenia przez wykonawcęszkody przez nienależyte
wykonanie zamówienia odnieśćnależy siędo uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego (str.
13 uzasadnienia), z którego wynika, iżw ocenie Sądu pozwany udowodnił w wystarczający
sposób szkodędoznanąz powodu kradzieży w budynku przy ul. Jedności 8 w Sosnowcu
projektorów marki Epson. Ponadto istnienie szkody potwierdził Sąd Okręgowy w Olsztynie
w wyroku z dnia 8 marca 2012 roku, sygn. akt IX Ca 23/12.
Powyższe przesądza o tym, iżwobec Solid Security Sp. z o.o. orzeczono nie tylko
odpowiedzialnośćza szkodę, ale równieżfakt, iżbyła to szkoda powstała w związku
z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia. Wświetle regulacji zarówno art.
471, jak i 473 Kc, nie ma i byćnie mogło w tym przypadku innej szkody oraz
odpowiedzialności za nią, jak tylko wynikającej z określonego wykonaniaświadczenia (o innej
szkodzie nie orzekano w wyrokach Sądów I i II Instancji).
Skoro zatem istnieje wyrok stwierdzający szkodęwyrządzonąnienależytym
wykonaniem łączącej strony umowy, który uprawomocnił sięw okresie 3 lat przed
wszczęciem postępowania, w ramach którego wykonawca ubiega sięo zamówienie, to
ziściły sięwszystkie przesłanki warunkujące zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Wyrok ten nie został wzruszony w trybie procedury nadzwyczajnej, której zastosowanie
przewiduje i umożliwia Kodeks postępowania cywilnego, zatem obowiązkiem wszystkich
organów państwowych i instytucji, w tym także Krajowej Izby Odwoławczej, jest
respektowanie powyższego wyroku i wynikających z niego konsekwencji.
Odnośnie stosowania wykładni prowspólnotowej i interpretowania przepisów ustawy
Pzp w duchu dyrektyw wspólnotowych, w szczególności art. 45 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z
dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134
z 30.4.2004, str. 114), zauważyćnależy,że państwa członkowskie były uprawnione do
wprowadzenia regulacji dotyczącej przesłanek wykluczenia wykonawców do porządków
prawnych w kształcie przez poszczególne państwa określonym
uwzględniającym przepisy
prawa krajowego
. Nie ma więc potrzeby interpretowania przesłanek wykluczenia wykonawcy
w duchu dyrektyw, a jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy w Olsztynie wdrożenie do
krajowego porządku prawnego było prawidłowe, treśćart. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
uwzględnia uwarunkowania dyrektyw i możliwe jest stosowanie polskiego prawa w tym
zakresie. Ponadto, wykładni prowspólnotowej należy dokonywaćz uwzględnieniem polskiego
porządku prawnego, który dopuszczając możliwośćrozszerzenia odpowiedzialności
kontraktowej na działania i zaniechania osoby trzeciej, nawet takiej, na którąwykonawca nie
ma wpływu, a działania i zaniechania takiej osoby sąniezależne od wykonawcy, kształtuje
możliwośćzaistnienia szkody i uznania tej szkody w wyniku nienależytego wykonania lub
niewykonania zamówienia.
Reasumując, stwierdzićnależało, iżSolid Security Sp. z o.o. nie wykonała należycie
zamówienia na rzeczŚUM, wynikiem czego była szkoda, co zostało stwierdzone
przywołanymi wyżej wyrokami Sądów I i II Instancji sądów w Katowicach. Podstawą
wykluczenia nie było i nie jest orzeczenie Sądu Okręgowego w Olsztynie, ale orzeczenie
Sądu Apelacyjnego w Katowicach, który także potwierdził istnienie szkody, kwestionując
jedynie ustalenia Sądu Okręgowego w Katowicach w zakresie ustalenia jej wysokości. Skoro
zaśSąd Apelacyjny w Katowicach nie odnosił siędo pozostałych przesłanek wyroku
I instancji, to uznaćmożna, iżw pozostałym zakresie podzielił ustalenia Sądu Okręgowego
w Katowicach, których zaśstwierdził wyraźnie,że poniesiona i stwierdzona szkoda była
wynikiem nienależytego wykonania zamówienia, które odnieśćmożna do przycięcia na siebie
rozszerzonej odpowiedzialności kontraktowej na zasadzie ryzyka.
Tym samym Izba potwierdza zasadnośćwykluczenia Odwołującego siękonsorcjum
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp, w związku z zaistnieniem przesłanek
tam opisanych w stosunku do jednego z wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia – Solid Security Sp. z o.o., na zasadzie art. 23 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym
przepisy dotyczące wykonawcy stosuje sięodpowiednio do wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia (w tym równieżprzepisy dotyczące wykluczenia
wykonawcy). Skoro zaśoferta konsorcjum była jedynąw postępowania, to w przypadku
wykluczenia wykonawcy i uznania jego oferty za odrzuconą, Zamawiający zobligowany był do
unieważnienia postępowania.
Odwołanie, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wskazanej ustawy podlegało więc
oddaleniu. W ocenie Izby zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego nie potwierdziły sięi podjęte decyzje nie miały wpływu na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……………………..
Członkowie:
……………………...
………………………
1. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm: SOLID SECURITY Sp. z o.o. (Lider
konsorcjum) i SOLID MCG Sp. z o.o. (Partner konsorcjum) z siedzibą dla lidera
w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego się
wykonawcy Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm: SOLID SECURITY Sp. z o.o. (Lider
konsorcjum) i SOLID MCG Sp. z o.o. (Partner konsorcjum) z siedzibą dla lidera
w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie-Praga.
Przewodniczący: ……………………..
Członkowie:
……………………...
………………………
Sygn. akt KIO 880/12
UZASADNIENIE
W dniu 30 kwietnia 2012 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
ustawy Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz.U. z 2010 roku, nr 113, poz. 759 ze zm.),
zwanej dalej „ustawąPzp", odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający sięo
udzielenie zamówienia – konsorcjum - Solid Security Sp. z o.o. (lider) i Solid MCG Sp. z
o.o. (partner) z siedzibą dla lidera w Warszawie.
Odwołanie wniesiono wobec czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu,
polegających na: wykluczeniu Odwołującego z postępowania; uznaniu oferty Odwołującego
za odrzuconą; unieważnieniu przedmiotowego postępowania.
Opisanym czynnościom Zamawiającego zarzucono naruszenie:
•
art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie;
•
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez uznanie za odrzuconąoferty wykonawcy
niepodlegającego wykluczeniu;
•
art. 93 ust. 1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia mimo braku zaistnienia ku temu przesłanek.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania przez nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności badania warunków podmiotowych wykonawców oraz
czynności polegających na wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz uznaniu jego
oferty za odrzuconą;
2)
dokonania ponownej oceny ofert;
3)
wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Niezgodne z przepisami ustawy działania Zamawiającego naruszyły interes
Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, ponieważoferta Odwołującego
jest ofertąnajkorzystniejsząspośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Odwołanie wniesiono z dochowaniem ustawowego terminu, tj. w terminie 10 dni od
dnia 20 kwietnia 2012 roku, kiedy to Zamawiający przekazał Odwołującemu informacjęo
wykluczeniu Odwołującego z postępowania i o uznaniu jego oferty za odrzuconąoraz
unieważnieniu postępowania.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że Zamawiający działając na podstawie art. 92
ust. 1 ustawy Pzp, poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp i o uznaniu jego oferty za odrzuconąna podstawie
art. 24 ust. 4 ustawy oraz o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp. Powodem wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy
jest istnienie, według Zamawiającego, okoliczności, iż„Solid Security Sp. z o.o. wyrządziła
szkodą, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie i szkoda ta została
stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu (wyrok z dnia 7 września 2011 r. wydany
przez Sąd Apelacyjny w Katowicach sygn. akt I ACa 330/11”.
Zamawiający przy tym nie wskazałżadnych okoliczności, które jego zdaniem
wskazywałyby na wyrządzenie przez Odwołującego szkody w wyniku nienależytego
wykonania zamówienia lub nie wykonania go w ogóle, a powołał sięjedynie na powyższy
wyrok Sądu Apelacyjnego Zgodnie z art. 24 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający ma
obowiązek wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy, który wyrządził szkodęnie
wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona
prawomocnym orzeczeniem sądu, które uprawomocniło sięw okresie 3 lat przed
wszczęciem postępowania. Czynności wykluczenia dokonuje Zamawiający w odniesieniu do
wykonawcy, co do którego zachodząwskazane powyżej okoliczności na podstawie
pozyskanych informacji, niezależnie od tego czy podmiot ten został wpisany na listę, o której
mowa w art. 154 pkt 5a ustawy Pzp.
Odwołujący odwołał siędo prowspólnotowej wykładni ustawy Pzp, podnosząc,że co
do zasady normy dyrektyw, sąkierowane do państw członkowskich i tym samym nie
znajdująbezpośredniego zastosowania, ale podlegająwdrożeniu do porządków krajowych.
Orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wskazuje jednak na sytuacje w
których będzie zachodzićbezpośrednie stosowanie postanowieńdyrektyw.
W sprawie o sygnaturze C - 236/92 Comitato di Coordinamento per la Difesa Della
Cava v Regione Lombardia, Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazał,że „jeśli przepisy
dyrektywy wydająsiębyćodnośnie ich treści bezwarunkowe i wystarczająco precyzyjne
jednostka może polegaćna treści takich przepisów względem Państwa, gdy Państwo to nie
wprowadziło takich przepisów do prawa wewnętrznego w terminie przewidzianym w
dyrektywie lub teżwprowadziło dyrektywęnieprawidłowo”. Z kolei w orzeczeniu C - 38/89
Ministere Public v Blanquernon Trybunał wskazał,że powody inne niżnieważnośćsamej
dyrektywy nie mogąbyćpodnoszone przez Państwo członkowskie jako argument na jego
korzyśćw przypadku nie wdrożenia dyrektyw. Teza ta została doprecyzowana spojrzeniem
od strony procesowej w wyroku C - 148/78 Publico Ministerio v Ratti, w którym ETS orzekł, iż
Państwo członkowskie nie może oskarżaćza czynnośćbezprawnąwg własnego prawa, jeśli
charakter czynności, został zmieniony na skutek dyrektywy, która weszła wżycie przed
dokonaniem czynności, a prawo wewnętrzne nie zostało zmienione w duchu dyrektywy.
Wskazuje na to dobitnie kolejne orzeczenie oznaczone C - 71/92 Komisja Europejska
przeciw Hiszpanii, w którym Trybunał podniósł,że interpretacja prawa krajowego musi
uwzględniaćreguły zawarte w dyrektywach, a w przypadku braku precyzyjnego wdrożenia,
do ustawodawstwa krajowego „tam gdzie celem dyrektyw jest nadanie praw jednostce,
jednostka ta może korzystaćz pełni swoich praw i w razie potrzeby powoływaćsięna nie
przed sadem krajowym". Za „jednostkę" należy przy tym zgodnie z zasadąrównego
traktowania uznaćzarówno osobęprawnąjak i fizycznąlub podmiot nie posiadający
osobowości prawnej. Ponadto w przypadku, gdy norma dyrektywy jest sformułowana
wyraźnie i nie zależy od krajowych przepisów wykonawczych wówczas wywiera skutek
bezpośredni nawet gdy nie został inkorporowana do prawa krajowego. Jednostka opierając
sięna dyrektywie może dochodzićswych praw przed sądami krajowymi. (C - 103/88 Fratelli
Constanzo SpA v Comune Milano).
Szczególnie doniosłe znaczenie w sprawie będzie miało orzeczenie Trybunału w
sprawie C - 76/97 Walter Toegel v Niederosterreichische Gebietskrankenkasse. Orzeczenie
to dotyczy bezpośredniego stosowania dyrektyw o zamówieniach publicznych (dyrektywy
92/50 EWG obowiązującej przy udzielaniu zamówieńna usługi przed wejściem wżycie
dyrektywy 2004/18/WE).
Prawo wspólnotowe może ustanawiaćrównieżgranice dla pewnych metod wykładni
stosowanych w krajowym systemie prawnym (opinia rzecznika generalnego van Gerven w
sprawie 262/88 Barber, pkt 50) a wymaganie spójnej wykładni wyklucza interpretacjęprawa
krajowego w sposób odmienny od wykładni zgodnej z dyrektywą(wyrok z dnia 13 listopada
1990 roku w sprawie C-106/89 Marleasing SA przeciwko La Comercial Inetrnacional de
Alimentacion SA, Rec. 1990, str. I-4135). W pkt 13 wyroku w sprawie Marleasing ETS
stwierdził,że wymaganie wykładni prawa krajowego zgodnie z art. 11 dyrektywy 68/151
wyklucza wykładnięprzepisów prawa krajowego dotyczących publicznych spółek z
ograniczonąodpowiedzialnościąw taki sposób,że nieważnośćpublicznej spółki z
ograniczonąodpowiedzialnościąmoże nastąpićna innych podstawach niżte, które zostały
wyczerpująco określone w art. 11 tej dyrektywy. Z tezy tej wydaje sięwynikać,że ETS nie
uznajeżadnych ograniczeńzasady wykładni zgodnej z dyrektywami; sąd musi dokonać
takiej wykładni prawa krajowego, która jest zgodna z prawem wspólnotowym. Sąd stosuje
krajowe metody tylko do granicy, którąwyznacza prawo wspólnotowe zorientowane na
osiągnięcie celu wskazanego w dyrektywie.
Wykładnia zgodna z dyrektywami odnosi siędo sytuacji, w której przepisy dyrektywy
sąużywane przez sąd krajowy jako wzorzec lub reguła interpretacyjna w procesie wykładni
przepisów prawa krajowego, które sąstosowane i konstruowane przez sąd wświetle
przepisów dyrektywy. Oznacza to,że przepisy krajowe sąinterpretowane zgodnie z
hierarchicznie
wyższą
normą
prawa
wspólnotowego/unijnego
w
celu
usunięcia
sprzeczności/kolizji norm regulujących ten sam przedmiot lub norm wyższego rzędu
ograniczających skutek norm niższego rzędu. Wykładnia zgodna jest ukierunkowanym
procesem zmiany lub ukształtowania normy prawa krajowego w celu dopasowania go do
wzorca wspólnotowego (dyrektywy). W wykładni tej chodzi nie tylko o zapewnienie formalnej
niesprzeczności przepisów prawa krajowego i dyrektywy, ale także o zapewnienie zgodności
celów, co oznacza wykładnięprawa krajowego zorientowanąteleologicznie na osiągnięcie
rezultatu przewidzianego w dyrektywie (wyrok z dnia 22 września 1998 roku w sprawie C-
185/97 Belinada Jane Coote przeciwko Granada Hospitality Ltd., Rec 1998, str. I-5199).
Cele wykładni sąrealizowane poprzez wybór jednej, spośród wielu możliwych w
danym wypadku, interpretacji przepisu prawa krajowego. Wykładnia prawa krajowego
zgodnie z dyrektywami mieści sięw traktatowym obowiązku zapewnienia przestrzegania
prawa wspólnotowego, który wprawdzie ciąży na Komisji i sądach wspólnotowych sensu
stricte (art. 211, 220 TWE, 35 TUE), jednakże wobec praktycznej niemożności rzeczywistego
zapewnienia przez organy wspólnotowe właściwej wykładni prawa wspólnotowego/unijnego
w państwach członkowskich, ukształtowano w trybie orzeczniczym zasady zobowiązujące
organy państw członkowskich do takich działań.
W nowszym orzecznictwie obowiązek wykładni zgodnej z dyrektywami jest explicite
wiązany z koniecznościązapewnienia ochrony prawnej jednostek i pełnej efektywności
prawa wspólnotowego (wyrok w sprawach połączonych C-397/01 do C-403/01 Pfeiffer, pkt
111-114).
Punktem odniesienia lub wzorcem dla wykładni prawa krajowego sądyrektywy, aściślej ich „brzmienie i cel." Sąd krajowy powinien zatem w wykładni prawa krajowego
uwzględniać, o ile jest to możliwe, przepisy dyrektyw. Orzecznictwo i doktryna sązgodne co
do tego,że nakaz wykładni prawa krajowego zgodnie z dyrektywami obowiązuje w stosunku
do wszystkich dyrektyw niezależnie od tego, czy wywołująone skutek bezpośredni lub nie
wywołujątakiego skutku. Inaczej, przesłankąaktualizowania sięobowiązku wykładni zgodnej
z dyrektywąnie jest wywoływanie przez dyrektywęskutku bezpośredniego. Przeciwnie,
nakaz wykładni zgodnej z dyrektywąma szczególne znaczenie w wypadku, gdy dyrektywa
nie wywołuje skutku bezpośredniego, na przykład dlatego,że chodzi o zakaz
bezpośredniego pozytywnego skutku w układzie horyzontalnym lub dyrektywa pozostawia
państwom członkowskim pewien zakres swobody (uznania) implementacyjnej. Ponadto,
obowiązek wykładni prawa krajowego wświetle brzmienia i celu dyrektywy dotyczy zarówno
dyrektyw nienależycie implementowanych, jak i dyrektyw transponowanych „słowo w słowo"
do krajowego porządku prawnego; w tym ostatnim wypadku chodzi o uwzględnienie przez
sąd krajowy orzecznictwa ETS dotyczącego danej dyrektywy.
Ustawa Prawo zamówieńpublicznych stanowi implementacjędo polskiego porządku
prawnego m.in. dyrektywy z 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca
2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na roboty
budowlane, dostawy i usługi (Dz.U.UE.L.04.134.114, dalej „dyrektywa klasyczna") oraz
dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r.
koordynującej procedury udzielania zamówieńprzez podmioty działające w sektorach
gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. Urz. UE.L.04.134.1, dalej
„dyrektywa sektorowa").
W tym miejscu na uwagęzasługuje opinia rzecznika generalnego M. Poiaresa
Madura przedstawiona w dniu 8 października 2008 w sprawie C-213/07 w której wyraźnie
wskazano,że: „Fakt, iżdyrektywa 93/37 nie wprowadziła pełnej harmonizacji zasad
udzielania zamówieńpublicznych na roboty budowlane, nie oznacza,że niektóre z jej
przepisów nie mogąbyćuważane za wyczerpujące uregulowania pewnych aspektów.
Ponadto wiele elementów wyraźnie wskazuje na zamknięty charakter katalogu podstaw
wykluczenia przedsiębiorcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
na roboty budowlane, wymienionych w art. 24 rzeczonej dyrektywy. Za takim wnioskiem
przemawiająjużsame cele tego aktu prawnego. Ponieważdyrektywa 93/37 dąży do rozwoju
konkurencji w dziedzinie zamówieńpublicznych na roboty budowlane poprzez promowanie
możliwie najszerszego udziału w procedurach udzielania zamówień, dodanie nowych
podstaw wykluczenia oferentów niewątpliwie ogranicza dostąp kandydatów do takich
zamówieńi w związku z tym ogranicza konkurencją. Co więcej, wydaje mi się,że takie
rozwiązanie zostało przyjęte w orzecznictwie. W tym kierunku zmierzał jużnałożony na
państwa członkowskie zakaz wymagania od oferenta potwierdzania zdolności technicznej,
ekonomicznej i finansowej oraz uczciwości za pomocąinnych dokumentów niżte, które
zostały wymienione w art. 23-26 poprzednio obowiązującej dyrektywy 71/305 w sprawie
zamówieńpublicznych na roboty budowlane; inaczej mówiąc, kontrola pod kątem zaistnienia
jednej z przyczyn wykluczenia wymienionych wart. 24 wskazanej dyrektywy, mających
związek z kandydatem do udziału w zamówieniu publicznym na roboty budowlane, mogła
odbywaćsięwyłącznie na podstawie dowodów, które zostały określone w sposób
wyczerpujący (wyrok z dnia 10 lutego 1982 r., w sprawie 76/81 Transporoute et travaux,
Rec. Str. 417). Co więcej, orzeczono już,że art. 17-25 poprzednio obowiązującej dyrektywy
77/62 w sprawie zamówieńpublicznych na dostawy wymieniały „w sposób wyczerpujący i
bezwzględnie obowiązujący" jakościowe kryteria wyboru, w tym - w art. 20 - kryteria
związane z uczciwościązawodowąkandydata oraz kryteria udzielania zamówienia, a w
konsekwencji wykluczały możliwośćograniczenia udziału w zamówieniu na dostawy
wyłącznie do przedsiębiorstw, w których udział w kapitale zakładowym miał w dominującym
stopniu charakter publiczny (wyrok z dnia 26 kwietnia 1994 r., w sprawie C-272/91 Komisja
przeciwko Włochom, Rec. Str. I-1409, pkt 35).
RównieżEuropejski Trybunał Sprawiedliwości dokonując wykładni art. 29 dyrektywy
nr 92/50 w sprawie zamówieńpublicznych na dostawy, który pokrywa sięz treściąart. 24
dyrektywy 93/37, orzekł,że przepis ten, który przewiduje siedem podstaw wykluczenia
kandydatów z udziału w zamówieniu odnoszących siędo ich uczciwości zawodowej,
wypłacalności i wiarygodności, „sam określa wyłączne granice uprawnieńpaństw
członkowskich w tym znaczeniu,że nie mogąone ustanawiaćinnych przypadków
wykluczenia niżprzypadki tam wskazane" (wyrok z dnia 9 lutego 2006 r., w sprawach
połączonych C-226/04 i C-228/04 La Casicina i In.).
Dlatego też„w ramach wspólnych zasad, które ustanawia, państwom członkowskim
przysługuje swoboda utrzymania w mocy lub uchwalania nowych przepisów prawa
materialnego lub proceduralnego w dziedzinie zamówieńpublicznych, pod warunkiem iż
będąone zgodne z wszystkimi odpowiednimi przepisami prawa wspólnotowego. Dotyczy to
w szczególności zakazów, które wynikająz traktatowych zasad w dziedzinie prawa
podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej oraz swobodnegoświadczenia
usług". Powołane wyżej argumenty poparte orzeczeniami ETS potwierdzajązamknięty
charakter katalogu podstaw wykluczenia wymienionych w odpowiednich przepisach dyrektyw
dotyczących koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych.
Niewątpliwie dyrektywy wspólnotowe mająna celu uregulowanie w sposób
wyczerpujący podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego. Taki właśnie jest cel art. 45 dyrektywy klasycznej. Jedyny wyłom od tej zasady
dostrzegalny jest w rozstrzygnięciu przyjętym przez Trybunał w sprawie „Fabricom". Spór
dotyczył zgodności dyrektyw w sprawie zamówieńpublicznych z uregulowaniami krajowymi,
które wprowadzały zakaz składania ofert w ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na roboty budowlane, dostawy lub usługi osobom, na których spoczywał
obowiązek wykonania prac o celach badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub
rozwojowych związanych z tym zamówieniem publicznym. Pominąwszy analizęzakazułą
czenia udziału na etapie przygotowawczym zamówienia publicznego ze złożeniem oferty w
tym zamówieniu, wświetle przepisów wspomnianych dyrektyw wymieniających sytuacje
powodujące wykluczenie z udziału w postępowaniach przetargowych, w szczególności w
kontekście art. 24 dyrektywy 93/37, Trybunał ograniczył siędo sprawdzenia, czy spornyśrodek zmierza do zapewnienia równego traktowania oferentów oraz czy różnica w
traktowaniu nie wykraczała poza to, co jest konieczne do osiągnięcia tego celu.
Uznaćzatem należy,że jedynąprzyczynąuzasadniającąmożliwośćrozszerzenia
katalogu przesłanek wykluczenia wykonawców w stosunku do tych wskazanych w
dyrektywie jest zapewnienie poszanowania innych reguł i zasad zapisanych w wymienionej
dyrektywie lub z niej wynikających. Dotyczy to w szczególności zasady równego traktowania
kandydatów do udziału w zamówieniu publicznym. Zasada ta - która wiąże sięw konieczny
sposób z obowiązkiem zachowania przejrzystości - wynikająca z podstawowych swobód
przedsiębiorczości iświadczenia usług, a także stanowiąca podstawęwszystkich
uregulowańwspólnotowych w dziedzinie zamówieńpublicznych, może uzasadniać
wykluczenie konkurentów z udziału w zamówieniu w zakresie, w jakim konkurencja między
wykonawcami, promowana przez dyrektywy w sprawie zamówieńpublicznych i zakładająca
możliwie jak najszerszy udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia, jest efektywną
konkurencjąwyłącznie wtedy, gdy występuje z poszanowaniem zasady równego traktowania
kandydatów. Należy zatem stwierdzić,że państwa członkowskie mogąprzewidziećinne
sytuacje powodujące wykluczenie niżte, które zostały wyszczególnione w art. 24 dyrektywy
93/37, jeżeli okaże sięto konieczne do zapobieżenia ewentualnym konfliktom interesów, a
zatem do zapewnienia przejrzystości i równego traktowania. Takie jest zresztąznaczenie
treści art. 6 ust. 6 dyrektywy 93/37, zgodnie z którym „instytucje zamawiające zapewniają,że
wszyscy dostawcy traktowani będąw niedyskryminujący sposób". Takie wnioski potwierdza
równieżprzywołana powyżej sprawa Fabricom.
Należy pamiętać,że wspomniana możliwośćrozszerzania katalogu przesłanek
wykluczenia wykonawców nie jest nieograniczona. Korzystanie z niej podlega kontroli sądu.
Nawet jeżeli zasadniczo to nie Trybunał na podstawie art. 234 WE, lecz sąd krajowy
rozstrzygający spór w postępowaniu przed tym sądem przeprowadza takąkontrolę. W
polskim porządku prawnym organem powołanym do przeprowadzenia takiej kontroli jest
Krajowa Izba Odwoławcza. Krajowa Izba Odwoławcza stoi zatem na straży zgodności samej
ustawy Pzp z przepisami unijnymi jak równieżprawidłowej jej interpretacji (zgodniej z celem
tych dyrektyw).
Reasumując, uznaćnależy,że dyrektywa klasyczna zawiera zamknięta listę
obligatoryjnych przesłanek wykluczenia z zamówieńpublicznych. Znalazło to niedawno
potwierdzenie w wyroku ETS. Państwa członkowskie, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, nie mogąwprowadzaćjako obligatoryjnej
podstawy wykluczenia dalej idących, bardziej restrykcyjnych ograniczeńdotyczących cech
zawodowych wykonawcy niżte, które zostały przewidziane w dyrektywie (np. wyrok ETS z 9
lutego 2006, sprawa C-226/04 oraz C-228/04, La Cascina, lub wyrok ETS z 16 grudnia 2008,
sprawa C-213/07, Michaniki AE), natomiast wprowadzone do krajowych porządków
prawnych przesłanki powinny byćinterpretowane w duchu dyrektyw.
Nie sposób zatem zgodzićsięz tezą,że przyjęcie na siebie odpowiedzialności na zasadzie
ryzyka, i w konsekwencji koniecznośćnaprawienia szkody wywołanej kradzieżądokonaną
przez osobętrzeciąuzasadnia wykluczenie wykonawcy z postępowania.
Zgodnie z art. 45 ust 2 lit c) i d) dyrektywy klasycznej z udziału w zamówieniu można
wykluczyćkażdego wykonawcę, który:
c)
został skazany prawomocnym wyrokiem, zgodnie z krajowymi przepisami, za
przestępstwo związane z jego działalnościązawodową;
d)
jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymiśrodkami przez instytucje zamawiające;
Przepis dyrektywy wyraźnie wskazuje,że ww. przesłanki wykluczenia są
przesłankami fakultatywnymi, a zatem Państwa członkowskie nie mająobowiązku ich
transpozycji do krajowego porządku prawnego. Nie oznacza jednak,że można je rozszerzać.
Przepis art. 24 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp uznaćnależy za odzwierciedlenie przesłanki
określonej w art. 45 ust 2 lit d) 16 dyrektywy klasycznej. W związku z tym również
interpretacja polskiego przepisu powinna zostaćdokonana przez pryzmat dyrektywy.
Polska ustawa uzależnia koniecznośćwykluczenia wykonawcy m.in. od powstania
szkody, nie wartościując jednak wprost ani jej wielkości ani faktu czy została wyrządzona z
winy umyślnej czy teżnieumyślnej. Uznaćzatem należy,że przepis ten powinien być
interpretowany w duchu dyrektywy, która w tym przypadku mówi o poważnym wykroczeniu
zawodowym z winy wykonawcy a nie jakimkolwiek wykroczeniu. W związku z tym nie może
ostaćsiępogląd zgodnie, z którym sam fakt powstania jakiejkolwiek szkody w związku z
nienależytym wykonaniem zamówienia (stwierdzony prawomocnym wyrokiem sądu) zawsze
stanowi podstawęwykluczenia wykonawcy. Taka interpretacja przepisu art. 24 ust 1 pkt 1
ustawy Pzp jest niezgodna z treściądyrektywy oraz z jej duchem, jak równieżrażąco
narusza zasadęproporcjonalności. Dyrektywa wyraźnie podkreśla,że wykroczenie
zawodowe musi być„poważne", a więc w szczególny sposób kwalifikowane.
Dodatkowo należy podkreślić,że przepis polskiej ustawy nie jest wymierzony w
wykonawców „niesolidnych". Jest wymierzony w podmioty, które zdecydowały siępoddać
spór pod rozwagęsądu, działającego w ramach swoich konstytucyjnych kompetencji.
Podmiot, który wyrządził szkodęnawet bardzo dużych rozmiarów (np. na poziomie
kilkudziesięciu milionów złotych), ale nie podlegała ona ocenie sądu, nie będzie bowiem
podlegał wykluczeniu. Równocześnie podmiot, który wyrządził szkodęo wiele mniejszą(np.
kilka tysięcy złotych), ale zdecydował siępoddaćsprawępod rozwagęsądu, takiemu
wykluczeniu będzie podlegał.
Literalna interpretacja przepisów art. 24 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp zamyka bowiem w
praktyce wykonawcom zamówieńpublicznych drogędo sądowego dochodzenia roszczeńod
zamawiającego, a w przypadku otrzymania roszczeńodszkodowawczych od tego
zamawiającego, zmuszajądo ich uznania, nawet jeśli sąto roszczenia ewidentnie
wygórowane lub bezpodstawne, po to, by nie dopuścićdo zawiśnięcia sporu przed sądem.
Bowiem w przypadku jakiegokolwiek sporu sądowego, wykonawca może znaleźćsięw takiej
sytuacji,że jego roszczenie o zapłatębezspornie należnego wynagrodzenia zostanie
pomniejszone przez sąd o minimalnąnawet kwotęodszkodowania zgłoszonego przez
zamawiającego w ramach pozwu wzajemnego, a taki wyrok sądu wyeliminuje wykonawcęz
postępowańo zamówienie publiczne na trzy lata. Podobnie będzie w sytuacji, gdy w
procesie odszkodowawczym sąd zasądzi niewielkączęśćdochodzonego od wykonawcy
odszkodowania, oddalając je np. co do 90%żądanej przez zamawiającego kwoty - jak to
miało miejsce w przypadku roszczeńw stosunku do Odwołującego.
Warto wskazaćna opinięPolskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych Lewiatan z
dnia 25 sierpnia 2009 r. w której wskazano,że ustawodawca, ustanawiając tak surową
sankcjędla wykonawcy, któremu w toku postępowania sądowego udowodni sięwyrządzenie
jakiejkolwiek, nawet bagatelnej szkody, zapomniał teżo tym,że przedmiotem postępowania
sądowego niekoniecznie jest zasądzenie ewidentnie należnego odszkodowania czy
wynagrodzenia. Często, zwłaszcza w sprawach gospodarczych, dopiero długotrwałe
postępowanie dowodowe, prowadzone z wykorzystaniem opinii biegłych, pozwala na
ustalenie, czy rzeczywiście umowa została nienależycie wykonana, czy nastąpiło to z
przyczyn angażujących odpowiedzialnośćwykonawcy, czy po stronie zamawiającego
powstała szkoda i w jakiej wysokości. Roląsądu cywilnego jest właśnie rozstrzyganie sporów
z zakresu prawa cywilnego. Występuje on w charakterze niezależnego arbitra
rozsądzającego argumenty każdej ze stron. Z niezrozumiałych względów obecne brzmienie
przepisów drastycznie podnosi ryzyko wykonawcy, gdy zdecyduje sięon skorzystaćz
możliwości rozpoznania sprawy przez niezawisły sąd. W przypadku przegrania sporu
konsekwencjąnie jest bowiem obowiązek zapłaty zgodnie z wyrokiem sądu - nawet gdy
wykonawca wyrok sądowy niezwłocznie wykona dotknięty zostanie automatycznie sankcją
wykluczenia. Automatyzm sankcji przy tak znacznym naruszeniu zasady proporcjonalności
prowadzi teżw konsekwencji do naruszenia konstytucyjnej wolności prowadzenia
działalności gospodarczej.
W związku z tym uznaćnależy,że interpretacja art. 24 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp, musi
byćkażdorazowo dokonywana wświetle przepisów dyrektyw. Dlatego uznanie przez
Zamawiającego,że uszczerbek w majątkuŚląskiego Uniwersytetu Medycznego w
Katowicach wywołany kradzieżami, a stwierdzony prawomocnym wyrkiem Sądu
Apelacyjnego w Katowicach (sygn. akt I ACa 330/11) stanowi poważne wykroczenie
zawodowego i może stanowićprzesłankęwykluczenia wykonawcy z postępowania w
sprawie udzielania zamówienia publicznego, stoi w sprzeczności z celem wprowadzenia
przepisów dotyczących wykluczenia - jakim jest eliminowanie nierzetelnych wykonawców.
Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 grudnia 2011 r.
(sygn. akt KIO 2632/11) treśćart. 24 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp wskazuje na konieczność
każdorazowego zbadania czterech okoliczności, których łączne zaistnienie uzasadnia
wykluczenia wykonawcy:
1.
czy wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie publiczne;
2.
czy nie wykonując lub nienależycie wykonując zamówienie wyrządził szkodę;
3.
czy szkoda została stwierdzona orzeczeniem sądu;
4.
czy orzeczenie sądu uprawomocniło sięw okresie 3 lat przed wszczęciem
postępowania.
Pierwsza
przesłanka
dotyczy
niewykonania
lub
nienależytego
wykonania
zamówienia. Przepis wskazuje na obiektywne niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zamówienia. Przesłanka ta musi byćinterpretowana w kontekście obowiązków wykonawcy
wynikających z umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz zakresuświadczenia,
którego umowa ta dotyczy. Przedmiotem umowy z dnia 5 kwietnia 2007 r. zawartej pomiędzyŚląskąAkademiąMedycznąw Katowicach i Odwołującym jestświadczenie usług w formie
ochrony mienia na terenie Akademii Medycznej, zgodnie z opracowanąprzez wykonawcęi
zaakceptowanąprzez AkademięMedyczną„InstrukcjąOchrony". Umowa ta - z uwagi na
charakterświadczenia - jest umowąstarannego działania. Oznacza to, iżw umowie tej
ważna jest wykonywana praca (wykonywanie czynności ochrony zgodnie z przepisami
prawa i InstrukcjąOchrony) na rzecz zleceniodawcy, która niekoniecznie będzie prowadzić
do określonego rezultatu. Wynagrodzenie z umowy zlecenia przysługuje za samo - staranne
działanie nie zaśza jego rezultat.
Dowód: umowa z dnia 5 kwietnia 2007 r.
Jednocześnie z treści umowy wynika,że Odwołujący „odpowiada materialnie za
szkodęspowodowanąkradzieżą, włamaniem bądźuszkodzeniem lub dewastacjąmienia" (§
1 ust 2 umowy). Odpowiedzialnośćza niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia,
sankcjonowana karami umownymi została natomiast zastrzeżona jedynie na okoliczności
braku pełnej obsady pracowników ochrony na zmianie (§ 6 ust 1 umowy).
Z systematyki samej umowy wynika,że strony wyraźnie oddzieliły nienależyte
wykonywanie umowy od odpowiedzialności za szkodęwywołanąkradzieżą. To pierwsze
zostało zdefiniowane jako niepełna obsada pracowników na stanowiskach, druga natomiast
została określona jako odpowiedzialnośćczysto materialna - niezależna od prawidłowego
bądźnieprawidłowego wykonywania umowy. Przyjęcie zatem odpowiedzialności na
kradzieże dokonane na obiekcie (ukształtowane na zasadzie ryzyka) nie może być
utożsamiane z rozszerzeniem odpowiedzialności za nie wykonanie lub nienależyte
wykonanie zamówienia. Odpowiedzialnośćta jest bowiem niezależna należytego
wykonywania zamówienia.
Jak słusznie podkreśla Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 grudnia 2011 r.
(sygn. akt KIO 2632/11) informacje o zakresie niewykonania lub nienależytego wykonania
zamówienia oraz szkody można powziąćjedynie poprzez analizęuzasadnienia orzeczenia
stanowiącego podstawęewentualnego wykluczenia. W wyroku z dnia 7 września 2011 r.
Sąd Apelacyjny w Katowicach wskazał,że „ (...) co o zasady należy uznaćzarzuty apelacji,
iżpozwany nie udowodnił aby doszło do nienależytego wykonania umowy przez powódkę,
uzasadniającego naliczenie kar umownych w kwocie dochodzonej pozwem.
Dowód: wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach
W związku z tym uznaćnależy,że pierwsza przesłanka konieczna do zastosowania
art. 24 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp nie zachodzi w niniejszym stanie faktycznym, i chociażby z
tego powodu wykluczenie wykonawcy z postępowania przez Zamawiającego jest
nieprawidłowe.
Druga przesłanka sprowadza sięde facto do zaistnienia związku przyczynowego
pomiędzy niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia a szkodą. Jak już
wcześniej wspomniano Sąd Apelacyjny uznał,że nienależyte wykonanie zamówienia nie
zostało udowodnione, trudno zatem mówićo jakimkolwiek związku przyczynowym, nie mniej
jednak w zaistniałym stanie faktycznym nawet udowodnienie nienależytego wykonania
zamówienia nie ma związku ze szkodąpowstałąw wyniku kradzieży dokonanej przez osobę
trzecią.
Na uwagęzasługuje równieżfakt,że przepis art. 24 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp wyraźnie
wskazuje na zakres związku przyczynowego jaki musi zaistniećpomiędzy nienależytym
wykonaniem zamówienia a szkodą. Wykluczeniu podlegająbowiem wykonawcy, którzy
wyrządzili szkodęnie wykonując lub nienależycie wykonując zamówienie. Ustawodawca
jednoznacznie określił zatem,że chodzi o takąszkodę, która jest następstwem
nienależytego wykonania zamówienia przez wykonawcę. W związku z tym nie może
stanowićprzesłanki wykluczenia wykonawcy wyrządzenie szkody przez podmiot inny niż
wykonawca - w tym przypadku, osobędokonującąkradzieży. Nie ma tu bowiem mowy ani o
związku przyczynowym pomiędzy działaniem wykonawcy a powstaniem szkody, co więcej
nie zachodząokoliczności wskazane wprost w ustawie czyli wyrządzenie szkody przez
wykonawcę. Szkoda powstała w skutek kradzieży nie została wyrządzona przez nienależyte
wykonywanie umowy i w ogóle nie została wyrządzona przez wykonawcę, co jest
niezbędnym i jednoznacznym elementem przesłanki. Powstała wskutek działania osoby
trzeciej (która dokonała kradzieży) i mogło do niej dojśćnawet w przypadku należytego
wykonywania zamówienia.
Pomimo tego,że Sąd Apelacyjny w Katowicach uznał,że Odwołujący obowiązany
jest do naprawienia szkody (powstałej z przyczyn obiektywnych - na zasadzie ryzyka) nie
można mówićszkodzie powstałej w wyniku nie wykonania lub nienależytego wykonania
zamówienia. Do naprawienia szkód powstałych w wyniku kradzieży Odwołujący obowiązany
był równieżw sytuacji prawidłowego wykonywania zamówienia, a samo powstanie szkody
mogło byćrównieżnastępstwem kradzieży dokonanych przez osoby trzecie czy nawet
pracowników Akademii Medycznej.
Nie ma zatem znaczenia dla zaistnienia podstaw wykluczenia ziszczenie siędwóch
kolejnych przesłanek, mianowicie stwierdzenie szkody prawomocnym orzeczeniem oraz
uprawomocnienie sięorzeczenia w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania.
W jednej ze spraw rozpatrywanych dotychczas przed KrajowąIzbąOdwoławczą
(sygn. akt KIO UZP 2630/11) została złożona skarga do Sądu Okręgowego będącego
instancjąodwoławcząod orzeczeńKIO przewidzianąprzez przepisy ustawy prawo
zamówieńpublicznych. Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 8 marca 2012 r. zmienił
wyrok KIO uznając (strony 10 i następne), iżskarga Solid Security Sp. z o.o. była zasadna a
Krajowa Izba Odwoławcza wyprowadziła błędny wniosek, jakoby skarżąca nie wykonała lub
nienależycie wykonała zamówienie publiczne będące przedmiotem postępowania w sprawie
rozstrzygniętej przez Sąd Apelacyjny w Katowicach, sygn. akt. I ACa 330/11
Dowód: wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 8 marca 2012 r.
Wświetle powyższych okoliczności należy uznać,że w przedmiotowej sprawie w
odniesieniu do Odwołującego nie zachodzi przesłanka wykluczenia z postępowania, o której
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a wskazane na wstępie działania Zamawiającego
były bezpodstawne. W związku z tym odwołanie powinno zostaćuwzględnione w całości.
Odwołujący na rozprawie podtrzymał w całości swoje stanowisko.
Zamawiający na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania w całości, wskazując,że
decyzja o wykluczeniu konsorcjum z postępowania była prawidłowa, z uwagi na umieszczenie
jednego z członków konsorcjum na liście wykonawców prowadzonej przez Prezesa UZP.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj.
treści SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, biorąc pod uwagę stanowiska
i oświadczenia stron oraz pozostałej dokumentacji postępowania, a także stanowisk i
oświadczeń stron zaprezentowanych pisemnie i ustnie w toku posiedzenia i rozprawy,
ustalił i zważył, co następuje:
Izba nie dopatrzyła sięzaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania i nie stwierdziwszy ich, skierowała
odwołanie na rozprawę.
Izba stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięinteresem w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznaćuszczerbku
w przypadku potwierdzenia sięzarzutów i naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp poprzez niewłaściwe wykluczenie wykonawcy, co w konsekwencji doprowadziło
do unieważnienia postępowania. W przeciwnym przypadku Odwołujący miałby możliwość
uzyskania zamówienia ze względu na złożenie jedynej oferty w postępowaniu. Odwołujący
wykazał także,że nieuwzględnienie odwołania może skutkowaćponiesieniem przez niego
szkody. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „usługęochrony fizycznej,
ochronęppoż., oraz konwojowanie walorów pieniężnych" prowadzi Zamawiający: Wojskowy
Instytut Medyczny w Warszawie.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 10 marca 2012 roku pod numerem 2012/S 49– 080371.
Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia złożyli jedynąofertę
w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający, w dniu 20 kwietnia 2012 roku poinformował
wykonawcęo wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
ponieważjeden z członków konsorcjum wpisany jest na listęwykonawców, którzy wyrządzili
szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została
stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu, prowadzonąprzez Prezesa UZP. Na
podstawie art. 24 ust. 4 ofertęwykonawcy uznano za odrzuconą, a całe postępowanie
unieważniono na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Wykonawca nie zgodził sięz decyzjąZamawiającego, wniósł odwołanie i podniósł
argumentacjęprzedstawionąpowyżej w niniejszym uzasadnieniu.
Ustalono także,że wpisanie wykonawcy na listęnastąpiło z następujących przyczyn:
W dniu 5 kwietnia 2007 r. pomiędzy Zamawiającym –ŚląskąAkademiąMedyczną
w Katowicach (obecnie przekształconąwŚląski Uniwersytet Medyczny -ŚUM), a Solid
zawarto umowęna wykonanie usługi polegającej na całodobowej ochronie fizycznej osób
i mienia na terenie działalności zamawiającego.
W § 2 pkt 2 umowy zastrzeżono, iżwykonawca odpowiada materialnie za szkodę
spowodowanąkradzieżą, włamaniem bądźuszkodzeniem lub dewastacjąmienia.
Pismem z dnia 08.05.2009 r.ŚUM poinformował o potrąceniu z należności za
wykonanie ww. umowy i nie zapłacił wykonawcy kwoty 263 627,74 zł tytułem poniesionej
szkody majątkowej oraz kar umownych. W szczególności z dokonanego potrącenia kwota
w wysokości 20 939,10 zł dotyczyła licznych kradzieży dokonanych w obiekcie przy ul.
Jedności 8 w Sosnowcu.ŚUM uznał,że dokonane kradzieże były wynikiem zaniedbań
wykonawcy i nienależytego wykonywania umowy (twierdzenia pozwu, str. 1 uzasadnienia
wyroku, Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 27 stycznia 2011 r. sygn. akt II C 551/09/4
in fine).
Wobec powyższego Solid wniosła pozew o zapłatępotrąconych należności. Sąd
I Instancji ww. wyrokiem powództwo oddalił. W uzasadnieniu wyroku wskazano na umowne
rozszerzenie odpowiedzialności powoda na zasadzie art. 473 Kodeksu cywilnego oraz
stwierdzono, iżprzy tak ukształtowanym stosunku umownym powódka ponosiła
odpowiedzialnośćza szkody powodowane kradzieżą. Ponadto powódka miała pełnąświadomośćtakiej odpowiedzialności, skoro po zaistnieniu kradzieży podjęła wysiłki
zmierzające do poprawy jakościświadczonych usług, co uprawnia nawet do twierdzenia
o niezachowaniu należytej staranności, przy wykonywaniu usługi w czasie gdy do kradzieży
dochodziło. W prawie cywilnym wina jest postaciąniedbalstwa, co wiąże sięz regulacjąart.
355 Kc (str. 8 uzasadnienia wyroku Sądu I Instancji).
W wyniku apelacji powódki Sąd Apelacyjny w Katowicach wyrokiem z dnia 7 września
2011 r. sygn. akt I Ca 330/11, zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób,że zasądził odŚUM
na rzecz Solid kwotę253.458,08 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 8 czerwca 2009 roku
i oddalił powództwo w pozostałej części. Z uzasadnienia wyroku wynika,że podstawą
uwzględnienia apelacji/pozwu we wskazanym zakresie były głównie braki w wykazaniu przez
pozwanego wysokości czy podstaw jego roszczeń, natomiast oddalenie części powództwa
dotyczyło kwoty 10.169,66 zł. W ocenie Sądu Apelacyjnego pozwany udowodnił
w wystarczający sposób szkodędoznanąz powodu kradzieży w budynku przy ul. Jedności 8 w
Sosnowcu projektorów marki Epson, w wysokości 10.169,66 zł. Sąd Apelacyjny podzielił
argumentacjęSądu I instancji,że za tego rodzaju szkodęSolid zobowiązała sięodpowiadać
na zasadzie ryzyka.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności zauważyćnależy,że orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
w uprzednio rozpoznawanych odwołaniach i zapadłych w tych sprawach wyrokach
o następujących sygnaturach: wyrok z dnia 20 grudnia 2011 r. sygn. akt 2630/11, wyrok z
dnia 21 grudnia 2011 sygn. akt 2631/11, wyrok z dnia 21 grudnia 2011 sygn. akt 2632/11,
wyrok z dnia 28 grudnia 2011 r. sygn. akt. KIO 2695/11 w identycznym stanie faktyczno-
prawnym potwierdziło, iżobowiązkowymi przesłankami zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp sąnastępujące okoliczności, które należy ustalićw postępowaniu, mianowicie:
- czy wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie publiczne;
- czy nie wykonując lub nienależycie wykonując zamówienie wyrządził szkodę;
- czy szkoda została stwierdzona orzeczeniem sądu.
Z powyższym zgadzał siętakże Odwołujący.
Skład orzekający Izby w przedmiotowej sprawie popiera i podziela argumentację
wyrażonąw przywołanych powyżej rozstrzygnięciach KIO, iżorzeczeniem stwierdzającym
szkodęjest w tym przypadku wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 7 września 2011
roku, sygn. akt I ACa 330/11, w którym Sąd II instancji oddalił powództwo Odwołującego się
w części dotyczącej zasądzenia wynagrodzenia w wysokości 10.169,66 zł, którąto kwotę
pozwanyŚląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach potrącił z wynagrodzenia Odwołującego
siętytułem naprawienia szkody spowodowanej nienależytym wykonaniem przez niego umowy
usługi polegającej na całodobowej fizycznej ochronie osób i mienia na terenie działalności
pozwanego. Z uzasadnienia wyroku (str. 13) wynika, iżw ocenie Sądu Apelacyjnego pozwany
udowodnił w wystarczający sposób szkodędoznanąz powodu kradzieży w budynku przy ul.
Jedności 8 w Sosnowcu projektorów marki Epson. Sąd Apelacyjny podzielił argumentację
Sądu pierwszej instancji,że za tego rodzaju szkodępowódka (Solid Security Sp. z o.o.)
zobowiązała sięodpowiadaćna zasadzie ryzyka.
To właśnie rozstrzygnięcie Sądu Apelacyjnego w Katowicach zestawione z wyrokiem
z dnia 27 stycznia 2011 roku Sądu Okręgowego w Katowicach, sygn. akt 551/09/4, w części
w której Sąd II instancji wyrok ten utrzymał, przesądza o wypełnieniu okoliczności, o których
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Odwołujący sięw treści odwołania podnosił, iższkoda powstała w wyniku kradzieży
mającej miejsce na obiekcie przez niego chronionym nie wynikała z przyczyn przez niego
zawinionych, a zatem nie może byćmowy o jego odpowiedzialności kontraktowej.
Odpowiedzialnośćza kradzieżbyła odpowiedzialnościączysto materialną- niezależnąod
prawidłowego bądźnieprawidłowego wykonywania umowy. Zauważyćjednak należy,że
z ustaleńSądu I instancji, podzielonych następnie przez Sąd Apelacyjny wynika, iż
Odwołujący sięjest odpowiedzialny za powstałąszkodęnie z powodu zawinienia, lecz na
zasadzie ryzyka. Sąd Okręgowy I instancji w uzasadnieniu wprost stwierdził,że wykonawca
nie wykonał należycie zamówienia, czyli przedmiotu umowy (strona 8 uzasadnienia)
stwierdzając, iżprzy tak ukształtowanym stosunku prawnym powód (czyli Odwołujący) ponosi
odpowiedzialność, co do zasady, za szkodępowodowanąkradzieżą. (…), co uprawniało
nawet do tezy o niezachowaniu należytej staranności przy wykonywaniu usługi, w czasie,
kiedy do kradzieży dochodziło.
Ze stanowiskiem Odwołującego sięnie można zgodzićsiętakże z tego powodu,że
w granicach zakreślonych ramami swobody umów strony mająmożliwośćinnego
uregulowania odpowiedzialności i to zarówno w kierunku jej zaostrzenia, jak i złagodzenia.
W wyniku zawarcia umowy pomiędzy Odwołującym sięaŚląskim Uniwersytetem Medycznym
Odwołujący sięzgodził sięna odpowiedzialnośćna zasadzie ryzyka, chociażwedle ustawy
powinien odpowiadaćza okoliczności przez niego zawinione (art. 471 Kc). Wobec przyjęcia
na siebie tego rodzaju odpowiedzialności Odwołujący odpowiada za nienależyte wykonanie
zobowiązania równieżz powodu określonych w umowie okoliczności, bez względu na ich
zawinienie. W polskim porządku prawnym możliwe jest bowiem przyjęcie na siebie
odpowiedzialności na zasadzie zawinienia (zasada) lub teżna zasadzie ryzyka (wyjątek od
zasady). Nie ma innej możliwości ukształtowania odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy.
Odnośnie przesłanki wyrządzenia przez wykonawcęszkody przez nienależyte
wykonanie zamówienia odnieśćnależy siędo uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego (str.
13 uzasadnienia), z którego wynika, iżw ocenie Sądu pozwany udowodnił w wystarczający
sposób szkodędoznanąz powodu kradzieży w budynku przy ul. Jedności 8 w Sosnowcu
projektorów marki Epson. Ponadto istnienie szkody potwierdził Sąd Okręgowy w Olsztynie
w wyroku z dnia 8 marca 2012 roku, sygn. akt IX Ca 23/12.
Powyższe przesądza o tym, iżwobec Solid Security Sp. z o.o. orzeczono nie tylko
odpowiedzialnośćza szkodę, ale równieżfakt, iżbyła to szkoda powstała w związku
z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia. Wświetle regulacji zarówno art.
471, jak i 473 Kc, nie ma i byćnie mogło w tym przypadku innej szkody oraz
odpowiedzialności za nią, jak tylko wynikającej z określonego wykonaniaświadczenia (o innej
szkodzie nie orzekano w wyrokach Sądów I i II Instancji).
Skoro zatem istnieje wyrok stwierdzający szkodęwyrządzonąnienależytym
wykonaniem łączącej strony umowy, który uprawomocnił sięw okresie 3 lat przed
wszczęciem postępowania, w ramach którego wykonawca ubiega sięo zamówienie, to
ziściły sięwszystkie przesłanki warunkujące zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Wyrok ten nie został wzruszony w trybie procedury nadzwyczajnej, której zastosowanie
przewiduje i umożliwia Kodeks postępowania cywilnego, zatem obowiązkiem wszystkich
organów państwowych i instytucji, w tym także Krajowej Izby Odwoławczej, jest
respektowanie powyższego wyroku i wynikających z niego konsekwencji.
Odnośnie stosowania wykładni prowspólnotowej i interpretowania przepisów ustawy
Pzp w duchu dyrektyw wspólnotowych, w szczególności art. 45 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z
dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134
z 30.4.2004, str. 114), zauważyćnależy,że państwa członkowskie były uprawnione do
wprowadzenia regulacji dotyczącej przesłanek wykluczenia wykonawców do porządków
prawnych w kształcie przez poszczególne państwa określonym
uwzględniającym przepisy
prawa krajowego
. Nie ma więc potrzeby interpretowania przesłanek wykluczenia wykonawcy
w duchu dyrektyw, a jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy w Olsztynie wdrożenie do
krajowego porządku prawnego było prawidłowe, treśćart. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
uwzględnia uwarunkowania dyrektyw i możliwe jest stosowanie polskiego prawa w tym
zakresie. Ponadto, wykładni prowspólnotowej należy dokonywaćz uwzględnieniem polskiego
porządku prawnego, który dopuszczając możliwośćrozszerzenia odpowiedzialności
kontraktowej na działania i zaniechania osoby trzeciej, nawet takiej, na którąwykonawca nie
ma wpływu, a działania i zaniechania takiej osoby sąniezależne od wykonawcy, kształtuje
możliwośćzaistnienia szkody i uznania tej szkody w wyniku nienależytego wykonania lub
niewykonania zamówienia.
Reasumując, stwierdzićnależało, iżSolid Security Sp. z o.o. nie wykonała należycie
zamówienia na rzeczŚUM, wynikiem czego była szkoda, co zostało stwierdzone
przywołanymi wyżej wyrokami Sądów I i II Instancji sądów w Katowicach. Podstawą
wykluczenia nie było i nie jest orzeczenie Sądu Okręgowego w Olsztynie, ale orzeczenie
Sądu Apelacyjnego w Katowicach, który także potwierdził istnienie szkody, kwestionując
jedynie ustalenia Sądu Okręgowego w Katowicach w zakresie ustalenia jej wysokości. Skoro
zaśSąd Apelacyjny w Katowicach nie odnosił siędo pozostałych przesłanek wyroku
I instancji, to uznaćmożna, iżw pozostałym zakresie podzielił ustalenia Sądu Okręgowego
w Katowicach, których zaśstwierdził wyraźnie,że poniesiona i stwierdzona szkoda była
wynikiem nienależytego wykonania zamówienia, które odnieśćmożna do przycięcia na siebie
rozszerzonej odpowiedzialności kontraktowej na zasadzie ryzyka.
Tym samym Izba potwierdza zasadnośćwykluczenia Odwołującego siękonsorcjum
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp, w związku z zaistnieniem przesłanek
tam opisanych w stosunku do jednego z wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia – Solid Security Sp. z o.o., na zasadzie art. 23 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym
przepisy dotyczące wykonawcy stosuje sięodpowiednio do wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia (w tym równieżprzepisy dotyczące wykluczenia
wykonawcy). Skoro zaśoferta konsorcjum była jedynąw postępowania, to w przypadku
wykluczenia wykonawcy i uznania jego oferty za odrzuconą, Zamawiający zobligowany był do
unieważnienia postępowania.
Odwołanie, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wskazanej ustawy podlegało więc
oddaleniu. W ocenie Izby zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego nie potwierdziły sięi podjęte decyzje nie miały wpływu na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……………………..
Członkowie:
……………………...
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
