rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-05-11
rok: 2012
data dokumentu: 2012-05-11
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 838/12
KIO 838/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska, Piotr Kozłowski, Sylwester Kuchnio Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Jolanta Markowska, Piotr Kozłowski, Sylwester Kuchnio Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2012 r.
przez wykonawcę: Solaris Bus & Coach Spółka Akcyjna, Bolechowo-Osiedle, ul.
Obornicka 46, 62-005 Owińska
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Miejskie Zakłady Autobusowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 01-710
Warszawa, ul. Włościańska 52
przy udziale wykonawcy: „EvoBus Polska” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
05-830 Wolica, al. Katowicka 46 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2012 r.
przez wykonawcę: Solaris Bus & Coach Spółka Akcyjna, Bolechowo-Osiedle, ul.
Obornicka 46, 62-005 Owińska
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Miejskie Zakłady Autobusowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 01-710
Warszawa, ul. Włościańska 52
przy udziale wykonawcy: „EvoBus Polska” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
05-830 Wolica, al. Katowicka 46 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Solaris Bus & Coach S.A. z siedzibą w Bolechowie-
Osiedlu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania.
Sygn. akt KIO 838/12
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 838/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejskie Zakłady Autobusowe sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn.
zm.; zwanej dalej również„ustawąpzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia
sektorowego na dostawy pn. Dostawa 105 sztuk fabrycznie nowych autobusów miejskich
(oznaczenie sprawy: 4/NT/BP/12).
Ogłoszenie o zamówieniu (sektorowym) zostało opublikowane jako obligatoryjne w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 18 lutego 2012 r. pod nr 2011/S_34-055255,
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeńoraz
na swojej stronie internetowej (www.mza.waw.pl), na której udostępnił równieżspecyfikację
istotnych warunków zamówienia (dalej zwanąw skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
16 kwietnia 2012 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przekazał faksem
Odwołującemu – Solaris Bus & Coach S.A. z siedzibąw Bolechowie-Osiedlu (zwanemu dalej
w równieżw skrócie „Solaris”) – zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania, w tym dla
części III zamówienia, gdzie za najkorzystniejsząuznano ofertęzłożonąprzez EvoBus
Polska spółka z o.o. z siedzibąw Wolicy (zwanej dalej równieżw skrócie „EvoBus”), a ofertę
Solaris sklasyfikowano na drugim miejscu.
26 kwietnia 2012 r. (pismem z 23 kwietnia 2012 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) od powyższych czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie
następujących przepisów ustawy pzp:
1. Art. 26 ust. 3 – przez jego niewłaściwe zastosowanie prowadzące do wezwania EvoBus
do
złożenia
dokumentów
niestanowiących
oświadczeń
lub
dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, lub spełnianie przez
oferowane dostawy wymagańokreślonych przez zamawiającego, o których mowa w art.
25.
2. Art. 87 ust. 1 – przez uzupełnienie treści oferty EvoBus w zakresie części III zamówienia
w sposób nieuprawniony, to znaczy o informacje niezawarte w ofercie.
3. Art. 87 ust. 2 pkt 3 – przez wprowadzenie do oferty EvoBus w zakresie części III
Sygn. akt KIO 838/12
zamówienia zmian powodujących istotnązmianętreści oferty.
4. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez zaniechanie odrzucenia oferty EvoBus w zakresie części III
zamówienia, pomimoże obowiązek dokonania takiej czynności spowodowany był
niezgodnościątej oferty z treściąs.i.w.z.
5. Art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 – przez dokonanie wyboru oferty EvoBus w zakresie części
III zamówienia, pomimo istnienia przesłanek odrzucenia tej oferty.
6. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 – przez zaniechanie wyboru oferty Solaris jako oferty
najkorzystniejszej w zakresie części III zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności oceny i wyboru ofert oraz powtórzenia tych czynności w
zakresie części III zamówienia.
2. Odrzucenie oferty EvoBus w zakresie części III zamówienia.
3. Dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Solaris w zakresie części III
zamówienia.
Odwołujący sprecyzował zarzuty podając następujące okoliczności prawne i
faktyczne uzasadniające wniesienie odwołania.
Odwołujący podniósł,że Zamawiający w toku badania oferty złożonej przez EvoBus
stwierdził w niej między innymi następujące braki:
1. W załączniku nr 19 do oferty na rysunkach wymiarów zewnętrznych autobusów nie
zostały określone wielkości prześwitu podłużnego i poprzecznego pomiędzy jezdniąi
najniżej położonymi elementami podwozia.
2. W załączniku nr 20 do oferty na rysunkachścian bocznych autobusów nie zostały
określone wymiary okien, podano tylko wymiary części przesuwnych.
3. W formularzu oferty w opisie przedmiotu oferty dla w punkcie dotyczącym podziału
poszyćzewnętrznych, wybrany został wariant: „podział pionowy w całym pasie
podokiennym podzielonym poziomo, podczas gdy w załączniku nr 18 do oferty –w
specyfikacji technicznej, w punkcie dotyczącym poszyćzewnętrznych nadwozia
wpisano: poszycia zewnętrzne ścian bocznych podzielone pionowo na części w całym
pasie podokiennym, jednolitym na całej wysokości. Z załączonych do oferty rysunków
(załącznik nr 19 i 20) nie wynika aby wydzielony dolny poziomy fragment poszyciaściany bocznej był podzielony pionowo na części.
Odwołujący wskazał,że obowiązek podania tych informacji wynikał z treści
następujących dokumentów określających przedmiot oferty wykonawcy: formularza
ofertowego (załącznik nr 6 do s.i.w.z.), załącznika nr 1 do s.i.w.z. Opis przedmiotu
Sygn. akt KIO 838/12
zamówienia oraz załącznika nr 1.3. do s.i.w.z. Szczegółowe wymagania dotyczące
przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z treściąformularza ofertowego wykonawcy zobowiązani byli do określenia
podziału poszyćzewnętrznychścian bocznych pojazdu poprzez wybór jednego z
dopuszczalnych rozwiązańpodziału. Z kolei z rozdziału 13 s.i.w.z. wynika,że parametr
sposobu podziału poszyćautobusu stanowi jeden z elementów oceny oferowanych
rozwiązańtechnicznych w ramach kryteriów oceny ofert.
W załączniku nr 1.3 do s.i.w.z., w pkt 16 tabeli wymagańdotyczących kompletacji
autobusu, odnoście wentylacji przestrzeni pasażerskiej Zamawiający sprecyzował
następujące wymagania w zakresie okien: wentylacja naturalna, przez okna boczne
otwierane w górnej części, przesuwne, rozmieszczone równomiernie na całej długości
pojazdu; liczba okien otwieranych o szerokości nie mniejszej niż 800mm nie mniejsza niż
50% wszystkich okien w autobusie, biorąc pod uwagę wszystkie okna w przestrzeni
pasażerskiej o wymaganej szerokości łącznie po obydwu stronach autobusu, przy czym po
prawej stronie autobusu muszą się znajdować co najmniej dwa okna otwierane; wysokość
części otwieranej nie mniejsza niż 30 % i nie większa niż 60 % wysokości okna; część
przesuwna okna musi być zabezpieczona przed samoczynnym przesuwaniem się jej
podczas jazdy; okno otwierane musi posiadać możliwość trwałego zablokowania go przez
kierowcę, w pozycji zamkniętej, przy pracującym urządzeniu klimatyzacyjnym w przestrzeni
pasażerskiej, ok. zamkiem typu kwadrat.
Na podstawie pkt 2.2. załącznika nr 1 do s.i.w.z. każdy wykonawca zobowiązany był
załączyćdo oferty szczegółowądokumentacje technicznąautobusu obejmującą:
2.2.1. Specyfikacjętechnicznąi zestawienie parametrów przewozowych oferowanego
autobusu, zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 1.8 do s.i.w.z.
2.2.2. Rysunek wymiarów zewnętrznych autobusu (przód, tył, strona lewa i strona prawa), z
uwzględnieniem zabudowy elementów wystających ponad powierzchniędachu (np.
urządzenia wentylacyjne lub klimatyzacyjne), z określeniem rozstawu osi i rozstawu kół,
wielkości prześwitu podłużnego i poprzecznego pomiędzy jezdniąi najniżej położonymi
elementami podwozia oraz kątów najazdu i zejścia.
2.2.3. Rysunekścian bocznych autobusu z rozmieszczeniem okien w przestrzeni
pasażerskiej oraz wymiarami okien, w tym z dokładnym określeniem wszystkich wymiarów
części otwieranej.
W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z 3 kwietnia 2012 r. EvoBus przesłał pismo z
6 kwietnia 2012 r., w którym nie tylko złożył wyjaśnienia w zakresie wątpliwości wskazanych
Sygn. akt KIO 838/12
przez Zamawiającego, ale także załączył dokumenty uzupełnione o informacje, które w
istocie stanowiły nieuprawnione uzupełnienie treści złożonej oferty. Wykonawca uzupełnił
ofertęo takie informacje, jak:
1. Wymiary okien – przez przedłożenie uzupełnionych rysunków.
2. Dane dotyczące prześwitu podłużnego i poprzecznego – przez przedłożenie
uzupełnionych rysunków.
3. Wybór konstrukcji poszycia zewnętrznego – przez przedłożenie zmienionej specyfikacji
technicznej pojazdu wraz z rysunkami.
W ocenie Odwołującego takie działanie jest sprzeczne z podstawowymi zasadami
udzielania zamówieńpublicznych, takimi jak zakaz dokonywania zmian w treści oferty
wykonawców czy obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zamawiający nie
tylko przyjął błędny tryb dokonywania zmian w ofercie wykonawcy, ale także dopuścił do
zmiany oferty w sposób, który nie został w ogóle przewidziany w pzp. Zamawiający dopuścił
aby oferta poprawiona została przez EvoBus, podczas gdy założeniem poprawiania
ewentualnych omyłek w ofercie jest samodzielne działanie zamawiającego, jedynie w
oparciu o informacje uzyskane od wykonawcy. W jednym z orzeczeńKrajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła,że wyjaśnienia wykonawców nie stanowiątreści oferty. Skoro
Zamawiający nie mógł braćpod uwagęnowych danych, nie zawartych uprzednio w ofercie
wykonawcy, nie wiadomo w jaki sposób dokonał oceny jej zgodności z treściąs.i.w.z.
Naruszenie art. 26 ust. 3 oraz art. 87 ust. 1 pzp. W opinii Odwołującego wezwanie
skierowane przez Zamawiającego w sposób oczywisty było sprzeczne z art. 26 ust. 3 pzp i w
sposób nieuprawniony doprowadziło do uzupełnienia oferty EvoBus o informacje pierwotnie
w niej niezawarte, które to braki nie mogły byćuzupełnione ani w tym trybie, ani na
podstawie art. 87 ust. 1 pzp. Dokumenty i informacje, o których uzupełnienie Zamawiający
zwrócił siędo EvoBus dotycząsamego przedmiotu zamówienia, sąto parametry techniczne
autobusów, które określająprzedmiot zamówienia. Nie stanowiążadnych spośród
dokumentów wymienionych w art. 25 ust. 1 pzp, w szczególności dokumentów
potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagańokreślonych przez zamawiającego.
Kwestia charakteru dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp była
wielokrotnie rozpoznawana była przez KrajowąIzbęOdwoławczą. W wyroku z 12 kwietnia
2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 381/10), w którym stan faktyczny zbliżony był do stanu objętego
niniejszym odwołaniem, Izba wprost stwierdziła,że Specyfikacja Techniczna, której
Sygn. akt KIO 838/12
załączenia do oferty wymagał zamawiający, nie jest dokumentem podlegającym
uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp. Stanowiska tego nie
zmieniająpostanowienia § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane [w momencie wydawania
orzeczenia był to § 3 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 r. Prezesa Rady
Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy
oraz form w jakich te dokumenty mogąbyćskładane], w którym jako jeden z dokumentów
jakich zamawiający możeżądaćw celu potwierdzenia,że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego, został wskazany opis przedmiotu dostawy.
Izba uznała,że przywołane rozporządzenie istotnie wskazuje, iżzamawiający możeżądaćw
celu potwierdzenia,że dostawy spełniająwymagania określone przez zamawiającego np.
opisu czy fotografii. Jednak dla zakwalifikowania dokumentu czy oświadczenia jako tego, o
którym mowa w przepisie art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp, nie jest wystarczające ustalenie, iżstanowi
on opis czy fotografiędotyczącąprzedmiotu zamówienia. Niezbędne jest także odniesienie
siędo treści dokumentu czy oświadczenia, bowiem – co trzeba podkreślić– przepis art. 25
ust. 1 pkt 2 pzp nie znajduje zastosowania do uzupełniania treści oferty rozumianej jako
oświadczenie woli wykonawcy, nawet jeśli treśćoferty ma formęnp. opisu. Izba uznała
zatem,że specyfikacja techniczna stanowiąca załącznik do oferty jest dokumentem
określającym parametry techniczne zaoferowanego przez wykonawcęprzedmiotu dostawy,
określającym przedmiot oferty wykonawcy, tj. parametry techniczne oferowanego pojazdu.
Nie jest tym samym ani dokumentem, ani teżoświadczeniem, które wypełniałoby dyspozycję
przepisu art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy. Należy bowiem odróżnićdokumenty i oświadczenia
potwierdzające,że określone dostawy spełniająwymagania określone w s.i.w.z., od samej
treści oferty, w której wykonawcy wskazują, zgodnie z s.i.w.z., przedmiot oferty
(zamówienia), sposób jego realizacji, terminy, cenę, warunki serwisu czy gwarancji.
Wykonawca w tym zakresie składa oświadczenie woli, które jest dla niego wiążące.
Jednocześnie Izba dodała,że nie znajduje uzasadnienia ograniczanie treści oferty wyłącznie
do treści oświadczenia woli złożonego na formularzu oferty. Uzupełnieniu w trybie przepisu
art. 26 ust. 3 pzp podlegająwyłącznie dokumenty podmiotowe i przedmiotowe, a
zastosowanie tego trybu w odniesieniu do spełniania przez ofertęmerytorycznych wymagań
postawionych przez Zamawiającego w s.i.w.z. nie jest dopuszczalne.
W innym orzeczeniu z 22 stycznia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 35/09) Izba stwierdziła,że należy odróżnićdokumenty i oświadczenia, o których stanowi art. 25 ust. 1 pzp, od samej
Sygn. akt KIO 838/12
treści oferty wykonawcy, który wskazuje – równieżzgodnie z wymogami s.i.w.z. – w jaki
sposób zrealizuje dany przedmiot zamówienia, na jakich zasadach, w jakim terminie i za jaką
cenę.
W kolejnym wyroku z 26 sierpnia 2011 r. (sygn. akt: KIO 1738/11, KIO 1742/11) Izba
stwierdziła,że dokumenty odnoszące siębezpośrednio do przedmiotu przyszłego
zobowiązania wykonawcy, dookreślające i uszczegóławiające jego zakres czy sposób
wykonania, co do zasady sąw znaczeniu zarówno materialnym, jak i formalnym częścią
oferty rozumianej jako oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do określonego
wykonania zamówienia. Wżadnym razie nie mogązostaćzakwalifikowane jako dokumenty
potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego.
Informacje i dokumenty, o uzupełnienie których zwrócił siędo EvoBus Zamawiający
stanowiądokumenty określające sposób realizacji zamówienia i stanowiąone treśćsamej
oferty. Trybem, w którym zamawiający może zwracaćsiędo wykonawców w celu
wyjaśnienia treści złożonych przez nich ofert jest art. 87. ust. 1 pzp. Zgodnie z tym przepisem
w toku badania i oceny ofert zamawiający możeżądaćod wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Przepis ten zastrzega jednak jednoznacznie,że
niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcąnegocjacji
dotyczących złożonej oferty, a także z zastrzeżeniem pewnych wyjątków, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Wbrew temu Zamawiający dopuścił do zmiany treści oferty
EvoBus, czym naruszył wyraźna dyspozycjętego przepisu. Istotnym wyjątkiem od powyższej
zasady jest możliwośćpoprawiania omyłek w treści ofert wykonawców, jednocześnie nie
można uznać, aby zmiany te były dopuszczalne w trybie poprawiania omyłek w ofertach
wykonawców. Oznacza to,że zmiany oferty EvoBus, do których dopuścił Zamawiający
wprowadzone zostały w sposób, który w ogóle nie został przewidziany w przepisach pzp.
Naruszenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Zdaniem Odwołującegożadna ze
wskazanych w odwołaniu zmian wprowadzonych do oferty EvoBus nie może zostać
zakwalifikowana jako oczywista omyłka pisarska lub rachunkowa. W ocenie Odwołującego
zmiany wprowadzone do oferty EvoBus nie mogły zostaćtakże zakwalifikowane jako inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Wniosek odmienny sprzeczny byłby z
licznymi orzeczeniami Izby. W szczególności z orzecznictwa Izby wywnioskowaćmożna
następujące warunki dokonywania zmian w ofercie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp:
1. Zmiana nie może byćistotna – warunek ten wynika wprost z brzmienia przepisu art. 87
Sygn. akt KIO 838/12
ust. 2 pkt 3 i wielokrotnie potwierdzany był także orzecznictwo. W wyroku z 1 lutego
2011 r. (sygn. akt KIO 126/11) Izba uznała,że jako nieistotne można uznawaćomyłki,
które nie dotycząpodstawowego aspektu oferowanegoświadczenia, leczświadczeń
obocznych lub wręcz akcesoryjnych. Warunek istotności potwierdzony został także w
orzeczeniach w sprawach o sygn.: KIO/UZP 1026/09, KIO/UZP 1478/10, KIO/KD 74/10.
2. Wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnieńdotyczących treści oferty nie może
prowadzićdo uzupełnienia oferty o informacje, które pierwotnie nie zostały ujęte w
ofercie w kontekście zmiany zaoferowanego przedmiotu zamówienia [cytat za
odwołaniem]. Do takiego wniosku doszła Izba w wyroku z 20 sierpnia 2009 r. (sygn. akt
KIO/UZP 1026/09). Stanowisko to znalazło potwierdzenie także w wyrokach wydanych w
sprawach o sygn.: KIO/UZP 1026/09, KIO/UZP 1478/10, KIO/UZP 2489/10, KIO/UZP
2647/10.
3. Wyjaśnienia wykonawców nie stanowiątreści oferty i nie mogąjej zmienić– wniosek ten
wypływa z analizy wyroku z 20 stycznia 2011 r., (sygn. akt KIO 53/11).
4. Omyłki winny miećtaki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonaćzamawiający
samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności – wniosek taki wypływa wprost z
orzeczeńIzby w sprawach o sygn.: KIO 2706/10, KIO 270/11; KIO 275/11.
5. Możliwośćpoprawienia omyłki musi miećograniczenie zakresowe, ilościowe czy
jakościowe tego typu zmian – tak stwierdziła Izba w wyroku o sygn. KIO 330/11 oraz w
wyroku o sygn. KIO 362/11.
Analizując powyższe orzeczenia w zakresie warunków, których spełnienie uprawnia
zamawiającego do poprawienia oferty wykonawcy, dojśćtrzeba do wniosku,że braki w
ofercie EvoBus nie mogły zostaćusunięte w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Przede
wszystkim zmiany dotyczyły istotnych elementów oferty EvoBus, takich jak wymiary okien,
wysokośćprześwitu autobusu, czy teżprecyzyjne wskazanie kryterium podziału poszycia
zewnętrznego. Istotnośćtych elementów potwierdza treśćs.i.w.z. oraz pismo
Zamawiającego z 3 kwietnia 2012 r. Sąto jednocześnie podstawowe parametry
oferowanego przez EvoBus pojazdu, określające sposób realizacji zamówienia, a więc
zmiany dokonywane w tym zakresie pociągająza sobąistotne zmiany w treści oferty.
Ponadto dane uzupełnione przez EvoBus doprowadziły do uzupełnienia oferty o informacje,
które pierwotnie nie zostały w niej ujęte. Wykonawca w piśmie z 6 kwietnia 2012 r. wprost
przyznał,że przesyła ponownie załączniki do swojej oferty uzupełnione o brakujące dane.
Jedynie w zakresie poszyćzewnętrznych Wykonawca doprecyzował sprzeczne informacje
zawarte w swojej ofercie, jednak w sposób nieuprawniony przesyłając Zamawiającemu
Sygn. akt KIO 838/12
zmienionąspecyfikacje technicznąpojazdu. Także pozostałe warunki zakwalifikowania
braków oferty jako podlegających poprawie innych omyłek nie zostały spełnione. W
szczególności w zakresie wymiarów okien, a także wielkości prześwitu Zamawiający nie
dysponowałżadnymi informacjami na temat tych parametrów, a co za tym idzie nie mógł
samodzielnie dokonaćzmiany w tym zakresie. Ewentualne usunięcie braków nie miałobyżadnych ograniczeńzakresowych, ilościowych czy jakościowych, gdyżzakres możliwych
rozmiarów okien czy wielkości prześwitu jest praktycznie nieograniczony.
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Powołując sięna stanowisko doktryny Odwołujący
stwierdził,że oferta nieodpowiadająca treści s.i.w.z. to taka, która jest sporządzona
odmiennie, niżokreślająto postanowienia s.i.w.z. Odmiennośćta powinna przejawiaćsię
przede wszystkim w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia i sposobu jego
realizacji (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 11, Warszawa 2012).
Dalsząwykładniętreści art. 89 ust. 2 pkt 2 pzp znaleźćmożna w wyroku Izby z 14 grudnia
2010 r., (sygn. akt KIO/UZP 2591/10) – niezgodnośćtreści oferty z s.i.w.z. będąca
przesłankądo odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zachodzi wówczas,
gdy zawartośćoferty nie odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu w s.i.w.z. i
załączonych dokumentach, a popełnione nieścisłości nie dająsięusunąćw trybie art. 87 ust.
2 pkt 1-3 pzp. Możliwośćzastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp powinna zostaćpoprzedzona
analiząoferty: po pierwsze – pod kątem braku zgodności oferty z s.i.w.z., po drugie – pod
katem możliwości usunięcia niezgodności w oparciu o art. 87 ust. 2 pzp. W ocenie
Odwołującego zachodząobie z tych przesłanek odrzucenia oferty EvoBus. Przede
wszystkim bezsporna jest sprzecznośćoferty z treściąs.i.w.z. Pomimo,że każdy z braków
oferty EvoBus jako nieusuwalny, powinien byćprzyczynąjej odrzucenia, szczególnie istotny
jest brak określenia wymiarów okien. Sam Zamawiający stwierdził w piśmie z 3 kwietnia
2012 r.,że brak ten nie pozwolił na dokonanie oceny spełniania wymagańokreślonych w
załączniku nr 1.3. do s.i.w.z. w zakresie wentylacji przestrzeni pasażerskiej pojazdu.
Podobnie informacje dotyczące prześwitu podłużnego i poprzecznego równieżnależy uznać
za istotne nie tylko dlatego,że Zamawiający wprost zażądał ich określenia w pkt 2.2.2.
załącznika nr 1 do s.i.w.z., ale także ze względu na istotnośćparametru dla funkcjonowania
pojazdu i jego przydatności dla Zamawiającego. Równie istotnym parametrem jest wybór
rozwiązania podziału poszyćzewnętrznychścian bocznych pojazdu, o czym dobitnieświadczy wybór tego parametru jako kryterium oceny ofert w postępowaniu. W orzeczeniu z
12 kwietnia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 381/1) Izba stwierdziła,że w przypadku gdy
zamawiający uznał,że wykonawca nie potwierdził wymaganych parametrów określonych w
Sygn. akt KIO 838/12
s.i.w.z. w odniesieniu do wymagańwskazanych w specyfikacji technicznej, słusznie
potraktował brak ten jako niezgodnośćw tym zakresie treści oferty z treściąs.i.w.z., w
następstwie czego był nie tylko uprawniony, ale także zobowiązany do odrzucenia oferty o
na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. W niniejszej sprawie nieusuwalne braki w
ofercie EvoBus doprowadziły do braku możliwości potwierdzenia wymaganych w s.i.w.z.
parametrów, przez co Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia tej oferty.
Z rozdziału 6. pkt III.7. s.i.w.z. wynikał obowiązek dołączenia do oferty oświadczenia
o liczbie autobusów oferowanego typu wyprodukowanych i wprowadzonych do obrotu na
rynek dowolnego państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub Królestwa Norwegii lub
Konfederacji Szwajcarskiej. EvoBus w dokumencie stanowiącym częśćzałącznika nr 15
oferty EvoBus na stronie 247) wykazał siędostawą13 autobusów typu 628 Conecto G do
Polski i 37 autobusów typu 628 Conecto G do Turcji, czym w sposób jawny nie dotrzymał
warunków wymagańokreślonych w s.i.w.z. 3 kwietnia 2012 r. Zamawiający równieżzwrócił
siędo EvoBus z prośbąo wyjaśnienie tej niezgodności oferty z s.i.w.z. W odpowiedzi
EvoBus przedłożył nowy załącznik z wykazem wykonanych dostaw. O ile można uznać,że
EvoBus konwalidował swoje oświadczenie co do wykazania siędostawami do
odpowiedniego regionu geograficznego, o tyle dopuścił sięinnego błędu, który stanowi o
konieczności odrzucenia oferty jako niezgodnej z SIWZ. Zamawiający wymagał aby
wykonawca określił precyzyjnie typ pojazdu, który dostarczył do danego kraju, która to
informacja nie została zawarta w uzupełnionym wykazie dostarczonych autobusów. W
nowym formularzu EvoBus stwierdza jedynie,że dostarczył pojazdy typu 628, wariant B.
Podkreślenia wymaga,że EvoBus nie oferuje takiego modelu (typu) autobusu jak
zadeklarowany, tj. 628 B. EvoBus oferuje pojazdy typu 628, jednakże jest ich wiele, i w
zależności od nazwy posiadająone różne parametry. Dla przykładu EvoBus oferuje
autobusy typu 628 Citaro K i 628 Conecto G, skrajnie różniące sięwieloma parametrami, w
tym długością. Tak lakoniczna deklaracja jakąprzedstawił Odwołujący nie spełnia wymogów
s.i.w.z., a zatem narusza art. 89 ust. 1 pkt. 2 pzp i, jako sprzeczna z postanowieniami
s.i.w.z., powinna zostaćodrzucona. W przekonaniu Odwołującego EvoBus nie może
wykazaćsiędostawą628 Conecto G do państw określonych przez Zamawiającego. Do
państw wskazanych w oświadczeniu dostarczone były autobusy typu Citaro, stąd zapewne
tak ogólne określenie pojazdów przez EvoBus.
9 maja 2012 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przesłał do Izby pisemnąodpowiedź
na odwołanie – wnosząc o odrzucenie odwołania, a także w następujący sposób odniósł się
Sygn. akt KIO 838/12
merytorycznie do zarzutów odwołania.
Zamawiający najobszerniej odniósł siędo zarzutu uzupełnienia oferty poprzez
wezwanie do złożenia oświadczenia o liczbie autobusów oferowanego typu. Zamawiający
przywołał postanowienia s.i.w.z. odnoszące siędo tego wymagania:
•
rozdziale 6 pkt. III.7 s.i.w.z.: Oświadczenie o liczbie autobusów oferowanego typu,
wyprodukowanych i wprowadzonych przed terminem składania ofert do obrotu na rynek
dowolnego państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub Królestwa Norwegii lub
Konfederacji Szwajcarskiej, o którym mowa w załączniku nr 1 do Siwz, pkt. 2.1.2.
•
pkt. 2.1.2. załącznika nr 1 do s.i.w.z.: Oświadczenie o liczbie autobusów oferowanego
typu, wyprodukowanych i wprowadzonych przed terminem składania ofert do obrotu na
rynek dowolnego państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub Królestwa Norwegii lub
Konfederacji Szwajcarskiej. Oświadczenie, potwierdzające spełnienie wymogu
dotyczącego przedmiotu zamówienia, o którym mowa w pkt. 1.5. niniejszego załącznika,
musi zawierać następujące informacje: liczbę wyprodukowanych i wprowadzonych do
obrotu sztuk autobusów określoną zgodnie z wymaganiami Zamawiającego; typ i wariant
pojazdu oraz opis (typ) podstawowych zespołów układu napędowego i zespołów
jezdnych; rok realizacji zamówienia; nazwę państwa odbiorcy.
•
pkt. 1.5. załącznika nr 1 do s.i.w.z.: Zamawiający wymaga aby oferowany autobus nie
byl prototypem, to jest aby został wyprodukowany i wprowadzony do obrotu na rynek
dowolnego państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub Królestwa Norwegii lub
Konfederacji Szwajcarskiej, przed terminem składania ofert, w liczbie co najmniej 20
sztuk dla I części zamówienia oraz 50 sztuk dla II i III części zamówienia. Zamawiający
wymaga w tej liczbie zgodności z autobusem oferowanym w zakresie typu i wariantu
pojazdu, w rozumieniu definicji zawartych w załączniku Nr 1 do Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 24 października 2005 roku, w sprawie homologacji typu pojazdów
samochodowych i przyczep (Dz. U. z 2005 r. Nr 238, poz. 2010, z późniejszymi
zmianami) oraz zgodności z autobusem oferowanym w zakresie typu podstawowych
zespołów układu napędowego i zespołów jezdnych. Zamawiający dopuszcza
zastosowanie, w zakresie układu napędowego autobusu oferowanego, rozwiązań
zmodernizowanych w stosunku do autobusów wykazanych w ramach wymaganej liczby
sztuk, o których mowa powyżej, w kierunku zmniejszenia zanieczyszczenia spalin oraz
optymalizacji zużycia paliwa (np.: zastosowanie silnika Euro5 lub EEV zamiast Euro3 lub
Euro4, przystosowanie do zasilania paliwami B20 albo zastosowanie skrzyni biegów
nowego typu, generacji). Zamawiający uwzględni w tej liczbie autobusy wykonane w
Sygn. akt KIO 838/12
różnych wersjach, wynikających z indywidualnych potrzeb Odbiorców, w pozostałym
zakresie.
W ocenie Zamawiającego zarzut,że oświadczenie złożone przez EvoBus nie spełnia
wymagańokreślonych w s.i.w.z. jest bezpodstawny. O ile do oświadczenia złożonego w
ofercie Zamawiający miał zastrzeżenia ponieważzawierało niepełne informacje, o
oświadczenie uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 pzp potwierdza spełnianie przez oferowany
autobus wymagańokreślonych w s.i.w.z. Zamawiający wymagał podania następujących
informacji: liczby wyprodukowanych i wprowadzonych do obrotu sztuk autobusów, typu i
wariantu pojazdu oraz opisu (typu) podstawowych zespołów układu napędowego i zespołów
jezdnych, roku realizacji zamówienia i nazwy państwa odbiorcy. Uzupełnione oświadczenie
zawiera wszystkie te informacje. Zamawiający wymagał zgodności autobusów wykazanych w
oświadczeniu z autobusem oferowanym w zakresie typu i wariantu pojazdu, w rozumieniu
definicji zawartych w załączniku nr 1 do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24
października 2005 roku, w sprawie homologacji typu pojazdów samochodowych i przyczep
(Dz. U. z 2005 r. Nr 238, poz. 2010, z późn. zm.) oraz zgodności z autobusem oferowanym w
zakresie typu podstawowych zespołów układu napędowego i zespołów jezdnych. Zdaniem
Zamawiającego wymagana zgodnośćjest zachowana. Typ autobusu 628 podany jest
zgodnie z wydanym 28 marca 2008 r. dla oferowanego autobusu
Ś
wiadectwem homologacji
typu pojazdu nr PL*2412*04, załączonym do oferty. Wariant B zgodnie z informacjąpodaną
na str. 9 tego dokumentu oznacza autobus z 4 drzwiami po prawej stronie, czyli zgodny z
oferowanym i wymaganiami Zamawiającego. Łącznie określenie typu i wariantu 628 B
identyfikuje jednoznacznie autobus 4 drzwiowy oraz przegubowy, gdyżMercedes-Benz nie
produkuje autobusów pojedynczych 4-drzwiowych. Podane w oświadczeniu oznaczenie typu
i wariantu wyklucza tym samym możliwośćwykazania wyprodukowanych autobusów
przegubowych 3-drzwiowych. Wykluczona jest równieżsugerowana przez Odwołującego
możliwośćwykazania wyprodukowanych autobusów pojedynczych klasy MIDI lub MAXI, o
długościach 10,5 m lub 12 m, posiadających to samo oznaczenie podstawowe typu, z uwagi
na liczbędrzwi oraz niewystępowanie w nich zespołu III osi. Zdaniem Zamawiającego w
złożonym oświadczeniu nie zostały równieżwykazane autobusy o oznaczeniu handlowym
O530G Citaro, co sugeruje Odwołujący, posiadające to samo oznaczenie podstawowe typu.
Według wiedzy Zamawiającego autobusy te wyposażane sąw niezależne zawieszenie I osi,
posiadające inne oznaczenie typu zespołu, co wynika równieżze złożonegoświadectwa
homologacji typu pojazdu. Oznaczenie typu I osi podane w oświadczeniu dotyczy osi
sztywnej stosowanej w autobusach o oznaczeniu handlowym Conecto G, zgodnych z
Sygn. akt KIO 838/12
autobusem oferowanym. Wszystkie autobusy wykazane w oświadczeniu (53 sztuki) były
wyposażone w podstawowe zespoły układu napędowego i zespoły jezdne tego samego typu
co autobus oferowany w postępowaniu. Złożone oświadczenie potwierdza tym samym, w
sposób zgodny z wymogami s.i.w.z.,że oferowany autobus nie jest prototypem.
Zdaniem Zamawiającego zarzuty w zakresie: uzupełnienia oferty na podstawie art. 87
ust. 1 pzp oraz dokonania zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp nie
zostały w odwołaniu wykazane ani udowodnione, a Zamawiający takiej czynności, tj. korekty
oferty nie dokonywał. Zamawiający powołał sięna to,że w identycznej sprawie dotyczącej
Miejskich Zakładów Autobusowych Izba zajęła stanowisko odmienne, niżprezentowane w
odwołaniu. W wyroku z 13 kwietnia 2011 roku (sygn. akt KIO 701/11) stwierdzono, co
następuje: Wobec wymogu SIWZ rozdział 6 pkt III. 4 SIWZ oraz pkt 1.6.2 załącznika nr 1 do
SIWZ – wykonawca był zobowiązany przedstawić w ofercie wykaz narzędzi specjalnych, w
odniesieniu do którego zamawiający ustalił, że przedstawiony wykaz nie zawiera pełnych
wymaganych informacji, dotyczących wartości pozycji kosztu całego zestawu, zgodnie z § 10
ust. 3 załącznika nr 7 do SIWZ. Wykaz narzędzi specjalnych oraz innego wyposażenia,
wiązał się z typem oferowanego autobusu, był kompletowany i oznaczany przez samego
wykonawcę. Doprecyzowanie zatem informacji wymaganych przez zamawiającego w
złożonych na wezwanie zamawiającego wyjaśnieniach było dozwolone. Nie mniej,
zamawiający jest zobowiązany wyczerpać procedurę określoną w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i
wezwać wykonawców, którzy nie złożyli dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp (lub złożyli dokumenty niekompletne, obarczone błędami), a więc odnoszących
się także do wymagań przedmiotowych (w tym przypadku pełnych danych zestawienia
podstawowych narzędzi specjalnych do obsługi i napraw), do ich uzupełnienia w
oznaczonym terminie, zanim byłby uprawiony do poddania oferty ocenie, czy też do jej
odrzucenia. (...) 3. Zgodnie z wymaganiami SIWZ zmiana nr 4 komputer pokładowy winien
posiadać zasilanie własne 30 minut. W załączniku nr 18 (str. 125) oferty widnieje zapis
„własne podtrzymanie zasilania 10 minut." Potwierdziła się okoliczność, że wszyscy
wykonawcy zaoferowali w swoich ofertach komputer pokładowy tego samego producenta
R&G 6000 R&G Plus Sp. z o. o. Mielec, tak więc zasilanie tego komputera jak i jego funkcje
dla wszystkich złożonych ofert były takie same i nie odbiegały od wymagań SIWZ. Jeżeli
nawet, zgodnie z wymaganiami SIWZ przed modyfikacją, przystępujący konsorcjum
wykonawców: Lider Trading sp. z o.o. oraz Blue Linę sp. z o.o. określił w swojej ofercie, że
oferowany komputer pokładowy posiada możliwość podtrzymania zasilania własnego na
poziomie minimalnym 10 minut, a w rzeczywistości jak wynika z danych technicznych tego
Sygn. akt KIO 838/12
urządzenia, posiada ono możliwość zasilania własnego przez okres 30 minut, to nie stanowi
zmiany oferty, sprecyzowanie, że oferowany komputer pokładowy spełnia wymagania
zamawiającego, określone w zmienionej SIWZ. Możliwość taka była bowiem zapewniona
przez sam fakt zaoferowania określonego typu urządzenia. Nieodzowne jest natomiast
uzupełnienia prawidłowo sporządzonego dokumentu. (...) W punkcie 2.2 załącznika nr 1 do
SIWZ zamawiający wymagał aby wykonawca załączył do oferty określoną dokumentację
techniczną, która musi być dostarczona w postaci wydrukowanej i podpisanej przez osoby
upoważnione oraz dodatkowo w postaci elektronicznej na płycie CD/D VD w oznaczonych
formatach. Do oferty nie została załączona płyta z wymaganą na etapie złożenia oferty
dokumentacją techniczną oferowanego autobusu w postaci elektronicznej. Wykonawcy oraz
zamawiający są związani ustanowionymi warunkami przetargu. Zamawiający nie jest
uprawniony aby odstępować od wymagań SIWZ, a wykonawca nie może skutecznie
deklarować, że nie załączył wprawdzie dokumentacji w formie elektronicznej, jak było to
wymagane, ale uczyni to przed zawarciem umowy, jeżeli jego oferta zostanie wybrana. Na
etapie złożenia oferty, zamawiający nie wymagał pełnej dokumentacji autobusu, ale jedynie
jej fragmenty ściśle oznaczone w punkcie 2.2 załącznika nr 1.1 do SIWZ. Odwołujący nie
podnosił, iż w formie papierowej dokumentacja ta w takim zakresie, w jakim była wymagana
przy złożeniu oferty, nie została załączona do oferty konsorcjum Lider Trading sp. z o.o. Żądany zaś przez zamawiającego dodatkowy nośnik informacji w tym zakresie, w postaci
płyty CD/DVD w oznaczonych formatach, który wbrew wymogom nie został dołączony do
oferty, nie stanowi o niezgodności oferty z treścią SIWZ. Przystępujący zadeklarował jego
dostarczenie przed zawarciem umowy, co nie może być uznane za wypełnienie dyspozycji
zamawiającego zawartej w SIWZ. Przed zawarciem umowy z wybranym wykonawcą,
zamawiający żądał dokumentacji pojazdu w szerszym zakresie. Dotychczas wykonawca -
konsorcjum Lider Trading sp. z o.o. nie był wzywany przez zamawiającego do uzupełnienia
tego braku w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Samo ogólne zaakceptowanie w ofercie
wszelkich warunków określonych przez zamawiającego w SIWZ, zdaniem Izby, nie świadczy
o spełnieniu wymogów, jeżeli szczegółowe deklaracje tego nie potwierdzają, jest natomiast
wyrazem wewnętrznej sprzeczności danej oferty. (...) Jednakże w ocenie Izby, istnieje
możliwość uzupełnienia braków tej oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez złożenie
poprawnych dokumentów i oświadczeń, dotyczących spełnienia przez oferowane dostawy
wymagań określonych przez zamawiającego, w stwierdzonym zakresie, w jakim ww.
dokumenty oferty tego konsorcjum wymagają uzupełnienia, ze względu na ich treść, bądź ze
względu na ich niezłożenie (nośnik CD/DVD).;
Sygn. akt KIO 838/12
Podobne stanowisko w zakresie możliwościżądania przez zamawiającego
dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagańokreślonych
przez zamawiającego Izba zajęła w innych rozpatrywanych sprawach np. w wyroku z 2
sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1527/10): 1. Warunki przedmiotowe ustalone przez
zamawiających i wymagane przez nich dokumenty na potwierdzenie, iż oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane spełniają te wymagania, wpływają na krąg wykonawców, który
może się ubiegać o zamówienie -zawężając go w mniejszym lub większym stopniu, co jest
dopuszczalne w granicach wyznaczonych przez wymóg niezbędności tych dokumentów dla
przeprowadzenia postępowania. Na zamawiających ciąży przy tym obowiązek zapewnienia
by warunki przedmiotowe pozwalały na wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytego
wykonania zamówienia, nie naruszając przy tym zasady równego traktowania wykonawców
czy zasady uczciwej konkurencji. 2. Z uwagi na obowiązującą zasadę pisemności każdy z
tzw. warunków przedmiotowych i dokument żądany na potwierdzenie jego spełniania musi
zostać w wyczerpujący, jasny i precyzyjny sposób zostać opisany przez zamawiających w
dokumentach postępowania udostępnionych potencjalnym wykonawcom, gdyż z uwagi na
zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przy ich interpretowaniu
należy kierować się literalnym brzmieniem odpowiednich postanowień Siwz lub ogłoszenia o
zamówieniu, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości zamawiających na etapie oceny ich
spełniania przez wykonawców, którzy przystąpili już do udziału we wszczętym postępowaniu.
3. Z przepisu § 5 obowiązującego rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, wynika,
iż katalog wymienionych w nim dokumentów przedmiotowych nie ma charakteru
zamkniętego, wobec tego zamawiający mogą domagać się ich według swojego uznania,
ograniczonego wymogiem ich niezbędności dla prowadzonego postępowania. [LEX nr
617320].
26 kwietnia 2012 r. Zamawiający wezwał pozostałych wykonawców uczestniczących
w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym, przekazując im równocześnie kopięodwołania. 27 kwietnia 2012 r. do
Prezesa Krajowej Izby wpłynęło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego przez WykonawcęEvoBus Polska sp. z o.o. z siedzibąw Wolicy, która
wniósł o oddalenie odwołania.
Przy braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz wobec dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem
wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie
Sygn. akt KIO 838/12
stwierdziła podstaw do niedopuszczenia Wykonawcy EvoBus do udziału w postępowaniu
odwoławczym
po
stronie
Zamawiającego,
jako
uczestnika
tego
postępowania
(Przystępującego).
Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Izba ustaliła z urzędu w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających,że nie
zostały wypełnione przesłanki skutkujące możliwościąodrzuceniem odwołania, o których
mowa w art. 189 ust. 2 pzp. Z uwagi na złożenie przez Zamawiającego pisemnego wniosku
o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 i 7 pzp, Izba rozpatrzyła go na
posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępującego, ostatecznie stwierdzając brak możliwości
odrzucenia odwołania.
Po pierwsze – nie doszło do wniesienia odwołania przez podmiot nieuprawniony,
gdyżz załączonego do odwołania pełnomocnictwa wprost wynikało umocowanie do tej
czynności. Zamawiający błędnie ustalił treśćpełnomocnictwa, w którym odrębnie jest mowa
o występowaniu przed Izbą, a wcześniej o wnoszeniu odwołania do Izby. W ogóle zatem nie
wystąpił problem braku umocowania do wniesienia odwołania, które zostało konkretnie
odniesione do postępowania o udzielenia zamówienia prowadzonego przez Zamawiającego.
Nie ma natomiast znaczenia brak wskazania w treści pełnomocnictwa Prezesa jako adresata
odwołań, gdyżjest to organ Izby, która jest właściwa do rozpoznawania wnoszonych
odwołań. Ponadto przywołane przez Zamawiającego orzeczenia sązupełnie nieadekwatne z
tego względu,że odnosząsiędo nieaktualnego stanu prawnego, w którym odwołanie
wnosiło siędo Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, to jest do centralnego organu
administracji rządowej właściwym w sprawach zamówieńpublicznych. Nadto umknęło
Zamawiającemu,że jużod ponad dwóch lat Krajowa Izba Odwoławcza nie jest przy Prezesie
Urzędu Zamówień Publicznych.
Po drugie – Zamawiający bezpodstawnie twierdzi,że Odwołujący nie dopełnił
obowiązku wynikającego z art. 180 ust. 5 pzp. Przede wszystkim równieżw tym przypadku
wniosek Zamawiającego jest oderwany od zaistniałych okoliczności faktycznych. W niniejszej
sprawie Odwołujący przekazał Zamawiającemu wiernąkopięodwołania, nawet co do układu
graficznego, co zdaniem Zamawiającego ma tak duże znaczenie. Natomiast czym innym jest
podnoszona przez Zamawiającego kwestia rzekomej niekompletności odwołania z uwagi na
brak przekazania wskazanych w odwołaniu protokołów z prac komisji przetargowej nr 2 i 3.
Wbrew temu co twierdzi Zamawiający, dowody te zostały jedynie przywołane w treści
Sygn. akt KIO 838/12
odwołania, natomiast nie były załącznikami wniesionego odwołania, na co wskazuje już
chociażby nieujęcie ich na liście załączników wymienionych na ostatniej stronie pisma.
Ponieważchodzi o dokumenty wewnętrzne wytworzone przez komisjęprzetargową, zupełnie
nieadekwatne jest twierdzenie,że ich nieprzekazanie wraz z treściąodwołania uniemożliwiło
Zamawiającemu merytoryczne ustosunkowanie siędo podniesionych zarzutów. Z tych
względów równieżprzywołane w odpowiedzi orzeczenia sązupełnie nieadekwatne, gdyż
odnosząsiędo kwestii, które w ogóle nie zaistniały w niniejszej sprawie.
Wobec ustalenia, iżnie została wypełnionażadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe
stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte odwołaniu, odpowiedzi na odwołaniu, piśmie
złożonym na rozprawie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje sięinteresem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyżzłożył ofertęw zakresie części III zamówienia, która została
sklasyfikowana na drugim miejscu. Odwołujący ma zatem realnąszansęna uzyskanie
przedmiotowego
zamówienia
wobec
podniesienia
zarzutów
nakierowanych
na
wyeliminowanie z postępowania uznanej za najkorzystniejsząoferty Przystępującego. Z kolei
zaniechanie odrzucenia tej oferty przez Zamawiającego naraża Odwołującego na szkodęz
powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym
razie liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została równieżprzekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaśprzeprowadziła
Sygn. akt KIO 838/12
dowody z dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., oferty Odwołującego, pisma
Zamawiającego z 3 kwietnia 2012 r. i przesłanego w odpowiedzi pisma EvoBus z 6 kwietnia
2012 r., a także protokołu postępowania.
Izba wzięła równieżpod uwagędowody przedstawione przez Odwołującego i
Przystępującego na rozprawie.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izba stwierdziła, iżodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby nie można stwierdzić,że oferta EvoBus podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp z uwagi na to,że jej treśćnie odpowiadała treści s.i.w.z.
obowiązującej w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Bezsporne było pomiędzy Stronami,że złożona przez Przystępującego oferta na III
cześćzamówienia zawierała następujące uchybienia stwierdzone przez Zamawiającego: po
pierwsze – wystąpiły różnice pomiędzy wariantem podziału poszyćzaznaczonym w
formularzu ofertowym i wpisanym w specyfikacji technicznej (załączniku nr 18 do oferty); po
drugie – na rysunku wymiarów zewnętrznych autobusu (załącznik nr 19 do oferty) nie
oznaczono wielkości prześwitu podłużnego i porzecznego pomiędzy jezdniąa najniżej
położonymi elementami podwozia; po trzecie – na rysunkachścian bocznych autobusów
(załącznik nr 20 do oferty ) nie oznaczono wymiarów okien, w tym ich wysokości całkowitej; ;
po czwarte – oświadczenie, które miało potwierdzaćdostawęna terenie państw Unii
Europejskiej lub Szwajcarii i Norwegii co najmniej 50 sztuk autobusów, wskazywało w tej
liczbie dostawy wykonane na obszarze Turcji, która jest jedynie państwem stowarzyszonym
z UE. Natomiast przedmiotem sporu w niniejszej sprawie było to, czy stwierdzone przez
Zamawiającego braki podlegałby uzupełnieniu, a jeżeli tak, to w jakim trybie. Od początku
sporny był bowiem równieżcharakter prawny tych uchybień, to jest czy wystąpiły one w
samej treści oferty, czy teżjedynie w dokumentach złożonych na zasadzie art. 25 ust. 1 pkt 2
pzp na potwierdzenie,że oferowane dostawy autobusów odpowiadająwymaganiom
określonym przez Zamawiającego w s.i.w.z.
Odnośnie pierwszej kwestii, Izba nie podziela stanowiska Odwołującego,że
Zamawiający mógł i powinien od razu stwierdzićdefinitywnąsprzecznośćtreści oferty
EvoBus z treściąprzywołanych w odwołaniu postanowieńs.i.w.z. z uwagi na trzy pierwsze
spośród powyżej opisanych uchybień. Jednakże Izba podziela ocenęOdwołującego co do
Sygn. akt KIO 838/12
tego,że dotyczyły one bezpośrednio treści oferty, a nie tzw. dokumentów przedmiotowych.
Izba stwierdziła na wstępie,że systematyka s.i.w.z. nie jest pomocna dla stwierdzenia, które
spośród licznie zażądanych dokumentów miały w intencji Zamawiającego stanowićjedynie
potwierdzenie,że oferowane dostawy spełniająjego wymagania. Tym bardziej zatem istotne
znaczenie miało dokonanie takiej oceny na etapie badania ofert, z uwagi na odmienny reżim
uzupełniania braków dotyczących takich dokumentów i usuwania niezgodności dotyczących
samej treści oferty. Zamawiający błędnie przyjął,że treśćoferty wyczerpująco zawiera sięw
informacjach objętych formularzem oferty. Niewątpliwie ich zakres nie ograniczał siędo
zaoferowania dostawy autobusu zgodnego z wymaganiami s.i.w.z. za określonącenę, lecz
obejmował także sprecyzowanie marki, typu i wersji pojazdu, a także parametrów
technicznych ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert. Zamawiający wymagał jednak
bardziej szczegółowego sprecyzowania parametrów technicznych oferowanych autobusów,
przede wszystkim przez złożenie dokumentu pn. Specyfikacja techniczna, zestawienie
parametrów przewozowych oferowanych autobusów. Zamawiający przygotował formularz, w
którym należało podaćproducenta i typ zastosowanego silnika, skrzyni biegów,
poszczególnych osi, a także wybrane parametry techniczne (np. szereg przełożeńskrzyni
biegów; przełożenie przekładni głównej i całkowite osi napędowej) lub rozwiązania, którymi
sięcechują(np. zastosowany w silniku system polepszania czystości spalin. Zamawiający
podał równieżw jakim zakresie wymaga sprecyzowania rozwiązańkonstrukcyjnych w
zakresie poszycia zewnętrznego nadwozia oraz szkieletu nadwozia i podwozia (rodzaj
konstrukcji i użyte materiały w obu przypadkach, a dla szkieletu także sposób
zabezpieczenia antykorozyjnego i wymagania konserwacyjne w okresie eksploatacji) oraz
budowy kabiny kierowcy (konstrukcja otwarta czy zamknięta, sposób wejścia do kabiny).
Wszystkie te parametry zostały określone przez Zamawiającego mianem kompletacji
podstawowej autobusu. Wreszcie formularz obejmował częśćpn. dane ogólne i parametry
przewozowe, w której należało podaćpo wymiary zewnętrzne pojazdu, jego masęwłasną,
dopuszczalne obciążenie i masęcałkowitą, naciski na poszczególne osie przy tych
obciążeniach, następnie liczbęmiejsc pasażerskich z wyszczególnieniem liczby miejsc
siedzących, w tym dostępnych z poziomu niskiej podłogi, a także wykonanych specjalnie dla
niepełnosprawnych, liczbęmiejsc na wózek dziecięcy i inwalidzki, wreszcie liczbęi układ
drzwi i wysokośćpodłogi na ich progu oraz szerokośćprzestrzeni pomiędzy nadkolami. Z
samego faktu,że oferowane parametry i rozwiązania miały odpowiadaćwymaganiom
sprecyzowanym przez Zamawiającego w specyfikacji technicznej załączonej do s.i.w.z., nie
wynikaże specyfikacja techniczna oferowanego autobusu jest dokumentem o jakim mowa w
Sygn. akt KIO 838/12
w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp. Wykonawcy mieli nie tylko potwierdzićzgodnośćparametrów
oferowanego typu i modelu autobusu z tymi wymaganiami, na zasadzie spełnia-nie spełnia,
lecz przede wszystkim sprecyzowaćkonkretne wielkości lub oferowane rozwiązania.
Sprecyzowanie tych informacji w zakresie wymaganym przez Zamawiającego składa się
zatem w tym przypadku na treśćoferty, skonkretyzowanieświadczenia, które zostanie
spełnione w razie wyboru oferty. Co do zasady, z zastrzeżeniem postanowieńumowy, nie
zachodzi zatem możliwośćzmiany na etapie realizacji zamówienia zastosowanych typów
podzespołów, rozwiązańkonstrukcyjnych, wymiarów zewnętrznych i wewnętrznych,
zagospodarowania przestrzeni pasażerskiej – w stosunku do treści specyfikacji technicznej
przedstawionej w złożonej ofercie. Zatem rola specyfikacji technicznej z oferty nie sprowadza
sięjedynie do potwierdzenia,że podzespoły, rozwiązania i wymiary występujące dla danego
typu i wersji autobusu spełniająwymagania opisu przedmiotu zamówienia. Odmiennie niżw
przypadku dokumentów podlegających uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 pzp, wyłączona
jest możliwośćwskazania innych podzespołów, rozwiązańi wymiarów, nawet jeżeli także
spełniałyby wymagania Zamawiającego. Natomiast w stosunku do tak sprecyzowanej treści
oferty charakter dokumentów przedmiotowych mająświadectwa homologacji typu pojazdu
czy katalogi producenta.
Błędne rozumowanie Zamawiającego jest szczególnie widoczne na przykładzie
rozbieżności w ofercie EvoBus odnośnie sprecyzowania oferowanego rozwiązania poszycia
zewnętrznego autobusu. Zamawiający wymagał podania w zasadzie tej samej informacji, to
jest wskazania jednego spośród wariantów opisanych przez Zamawiającego – zarówno w
formularzu oferty, jak i w specyfikacji technicznej. Skoro w obu miejscach miała znaleźćsię
taka sama informacja, w obu przypadkach stanowiąc oświadczenie własne wykonawcy, to
nie sposób twierdzić,że raz zalicza sięona do treści oferty, a drugim przypadku jużnie. Co
najwyżej można dojśćdo wniosku,że Zamawiający niepotrzebnie zażądał dwukrotnego
sprecyzowania treści oferty w tożsamym zakresie, zwiększając tym samym możliwość
popełnienia omyłki przy sporządzaniu oferty. W rezultacie doszło do wewnętrznej
sprzeczności oferty EvoBus w zakresie sprecyzowania wariantu rozwiązania podziału
poszycia zewnętrznego. Ponieważobiektywnie niemożliwe jest wystąpienie dwóch
wariantów jednocześnie, jest to jednocześnie sprzecznośćz treściąs.i.w.z. Jedynym
możliwym trybem jej usunięcia jest zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Wskazuje również
na to okoliczność,że Zamawiający niw był pewien, który wariant jest prawidłowy i wezwał
Przystępującego do złożenia w tym zakresie wyjaśnień. Mogło sięzatem okazać,że
poprawy wymaga treśćformularza ofertowego, a nie specyfikacji technicznej, a zatem po
Sygn. akt KIO 838/12
wezwaniu do wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 pzp, Zamawiający zmuszony byłby, chcąc nie
chcąc, zastosowaćart. 87 ust. 2 pkt 3 pzp do usunięcia jednej i tej samej niezgodności treści
oferty z treściąs.i.w.z. Uświadamia to,że decydujące znaczenie dla przypisania waloru treści
oferty ma nie tyle nazwa dokumentu, w którym znalazła sięusterka, błąd czy niedokładność,
co znaczenie danej informacji dla odczytania kształtu zawartego w ofercie oświadczenia woli.
W ocenie Izby równieżinformacje zamieszczone na rysunkach wymaganych przez
Zamawiającego kształtowały treśćoferty, w szczególności w zakresie nieobjętym treścią
formularza oferty i specyfikacji technicznej. W przypadku rysunku wymiarów zewnętrznych,
jedynie na jego podstawie można było ustalićjak kształtuje siędla oferowanego autobusu
wielkośćprześwitu podłużnego i poprzecznego pomiędzy jezdniąa najniżej położonymi
elementami podwozia. Z kolej rysunekścian bocznych autobusu precyzował rozmieszczenie
i wymiary okien. W tym ostatnim przypadku Zamawiający równieżnie powinien mieć
trudności z zaliczeniem sprecyzowania wymiarów okien do treści oferty. Skoro brak podania
wysokości całkowitej okien uniemożliwił Zamawiającemu ocenęzgodności oferowanego
rozwiązania otwierania okien z wymaganiem zawartym w treści s.i.w.z., to oczywiste jest,że
nie podlegał usunięciu w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Rysunki obrazujące rozmieszczenie i
wymiary okien stanowiły sprecyzowanie oferty w zakresie oferowanego rozwiązania
wentylacji naturalnej przestrzeni pasażerskiej, gdyżzacytowane za odwołaniem wymagania
Zamawiającego mogły zostaćzrealizowane na wiele różnych sposobów. Istotne dla
niniejszej sprawy szczegółowe wymaganie by wysokośćczęści otwieranej okna mieściła się
w zakresie od 30% do 60% wysokości całkowitej okna, nie ma charakteru standardowego
rozwiązania, przynajmniej dla pojazdu oferowanego przez EvoBus. Zarówno na zdjęciach z
prospektu handlowego, jak i fakultatywnie załączonych zdjęciach widać,że standardowo w
autobusach Conecto LF występująuchylne lufciki, których wysokośćjest na pierwszy rzut
oka mniejsza niż30% wysokości całego okna bocznego (pomijając szczegół,że nie mają
równieżwymaganej cechy okien przesuwnych). Wyłącznie zatem na podstawie rysunków
Zamawiający mógł ustalić,że oferowane na jego zamówienie autobusy Conecto będąmiały
uchylnączęśćotwieranąw postaci okna wstawionego wewnątrz wyciętego w powierzchni
szyby prostokątnego otworu.
Jednakże w ocenie Izby, wbrew stanowisku Odwołującego, równieżw przypadku
braku podania wymiarów prześwitów i wymiarów całkowitych okien na rysunkach, co było
niezgodne z przywołanymi w odwołaniu postanowieniami s.i.w.z., znajduje zastosowanie art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp. Za niesporne należy uznać, gdyżnie było to kwestionowane w
odwołaniu,że zaniechanie wpisania na rysunkach tych wymiarów jest wynikiem omyłkowego
Sygn. akt KIO 838/12
przeoczenia po stronie Przystępującego przy sporządzaniu oferty, a dokładnie rysunków
wymaganych przez Zamawiającego. Oczywiste jest przy tym,że w obu przypadkach nie jest
to oczywista omyłka pisarska lub rachunkowa, chociażby dlatego,że nie wiadomo dokładnie
ile miałyby wynieśćwymiary nienaniesione na rysunkach. Ponieważnie sąto dokładnie
wyskalowane rysunki techniczne lecz poglądowe, to wyliczenie ich na bazie podanych
wymiarów, nie mogło, zwłaszcza w przypadku prześwitów, daćdokładnych rezultatów.
Natomiast dla wszelkich innych omyłek niżoczywiste z brzmienia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
pzp wynika wprost jedno ograniczenie w ich poprawieniu sprowadzające siędo zakazu
wprowadzania istotnych zmian do treści dotychczasowej oferty. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego nie chodzi tu o zakaz zmian w zakresie przedmiotowo lub podmiotowo
istotnych elementów oferty, lecz niedopuszczalnośćznaczącej ingerencji powodującej
wytworzenie przez zamawiającego zupełnie nowej treści oświadczenia woli złożonego przez
wykonawcę. W ocenie Izby zarówno wpisanie na rysunkach wymiarów całkowitych okien, jak
i wymiarów prześwitów, nie wprowadza istotnych zmian do treści oferty, która niezmiennie
dotyczy tych samych autobusów o sprecyzowanych wszystkich innych licznie wymaganych
przez Zamawiającego parametrach technicznych. Nie sposób zatem twierdzić,że
uzupełnienie brakujących danych spowodowało jakąkolwiek zmianęw kontekście
zaoferowanego przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podnosi do rangi zasady możliwośćsamodzielnego poprawienia przez
zamawiającego omyłki, bez udziału wykonawcy. Tymczasem jest to wypracowana w
orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia jednoznacznej granicy zastosowania
art. 87 ust. 2 pkt 3, który wprost takiej przesłanki nie wyraża. Niewątpliwie stosowanie tej
wytycznej przez zamawiających w praktyce eliminuje ryzyko naruszenia wynikającego z art.
87 ust. 1 pzp zakazu prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcąna temat złożonej
oferty, jak równieżgwarantuje przestrzeganie podstawowych zasad równego traktowania
wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi. W ocenie Izby nie
oznacza to jednak braku możliwości uprzedniego zastosowania instytucji wezwania
wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Wręcz przeciwnie skorzystanie przez
zamawiającego z art. 87 ust. 1 pzp może byćwręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy
doszło w ogóle do pomyłki, lecz równieżdla stwierdzenia w jaki sposób należałoby ją
poprawić. Przenosząc te rozważania na grunt niniejszej sprawy, w ocenie Izby Zamawiający
miał prawo wezwaćdo wyjaśnień, choćwinno to nastąpićw trybie art. 87 ust. 1 pzp zamiast
art. 26 ust. 4 pzp, a następnie skorzystaćz uzyskanych wyjaśnieńprzez naniesienie
brakujących wymiarów na rysunki zawarte w ofercie. Nie sposób stwierdzić,że takie
Sygn. akt KIO 838/12
działanie powoduje naruszenie powyżej opisanych zakazu i zasad wynikających
odpowiednio z art. 87 ust. 1 i art. 7 ust. 1 pzp. Należy zauważyć,że zakres wyjaśnieńi
poprawienia nie dotyczył całości rysunków, lecz jedynie naniesienia pojedynczych
brakujących wymiarów, które nie zmieniały samych rysunków. W przypadku prześwitów
istotne znaczenie ma równieżto,że poza domaganiem sięich podania, Zamawiający nie
określił dla nichżadnych granicznych wartości, godząc sięzatem z góry na każdą
sprecyzowanąprzez wykonawców wielkość. Z kolei w przypadku okien istotne znaczenie
miał tylko brak podania ich wysokości całkowitej, gdyżwobec szczegółowego podania
wymiarów części przesuwnej, w sposób pewny można było stwierdzić, które z okien mają
szerokośćpowyżej 80 cm i dokonaćoceny czy zapewniono wymaganąliczbęotwieranych
okien. Na podstawie tych wymiarów i całości rysunków można było także na oko stwierdzić,że wysokośćczęści otwieranej okna zawiera sięw wymaganym przez Zamawiającego
przedziale od 30 do 60% wysokości całkowitej okna. Podane przez Przystępującego
wymiary tylko to potwierdziły. Nadto, w przeciwieństwie do zaoferowanego specjalnie na
potrzeby Zamawiającego systemu otwierania okien, na podstawie doświadczeniażyciowego
stwierdzićtrzeba,że wysokośćcałkowita okien dla konkretnego modelu autobusu
produkowanego seryjnie w danym czasie nie podlega modyfikacji. W obu przypadkach
Odwołujący nie zarzucił zresztą,że w rzeczywistości dla zaoferowanego autobusu
uzupełnione wymiary prześwitów i okien odbiegająod rzeczywistych.
Zamawiający naruszył zatem art. 26 ust. 3 i 4, a także art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 pzp, lecz
nie miało to wpływu na wynik prowadzonego przez niego postępowania. Po pierwsze,
naruszenie art. 26 ust. 4 pzp polegało jedynie na podaniu błędnej podstawy prawnej, gdyżte
same okoliczności mogły byćprzedmiotem wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 pzp. Po drugie,
naruszenie art. 26 ust. 3 pzp polega na jego błędnym zastosowaniu zamiast art. 87 ust. 2 pkt
3 pzp. Rzeczywiście spowodowało to odwrócenie kolejności działańwynikającej z art. 87 ust.
2 pkt 3 pzp, tzn. Przystępujący wyraził wpierw zgodęna uzupełnienie swojej oferty, a
Zamawiający następnie zaakceptował uzupełnienia. Skoro powyższe zmiany mogły byći
zostały jużwprowadzone, błędny sposób ich wprowadzenia równieżpozostaje bez wpływu
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Odrębny charakter ma zarzut dotyczący braku wykazania przez Przystępującego,że
dostarczył na terenie UE lub Szwajcarii i Norwegii co najmniej 50 sztuk autobusów
oferowanego typu. Wymaganie wprowadzone na mocy postanowieńprzytoczonych powyżej
za odpowiedziąna odwołanie, nie dotyczy bezpośrednio parametrów technicznych
oferowanych autobusów, lecz ma stanowićswoistągwarancję,że oferowane autobusy nie
Sygn. akt KIO 838/12
mającharakteru prototypowego, nawet jeżeli uzyskały wymaganąprzepisami homologację
typu pojazdu. Z tego względu oświadczenie potwierdzające ten specyficzny wymóg można
zaliczyćjedynie do kategorii dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp.
Podlegało ono zatem uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 pzp, co nie było kwestionowane w
odwołaniu. Nie potwierdził sięjednak zarzut,że uzupełnione przez Przystępującego
oświadczenie nie potwierdza tego, co wymagał Zamawiający. Odwołujący wykazał co
prawda, wbrew twierdzeniom Zamawiającego,że w uzupełnionym wykazie za autobusami
typu 628 wariant B dostarczanymi na terenie państw Europy Zachodniej kryjąsięautobusy
Citaro, a nie oferowane Zamawiającemu autobusy Conecto. Niezależnie od dowodu
przedstawionego na rozprawie przez Odwołującego (raport tureckiego Stowarzyszenia
Przemysłu Motoryzacyjnego wraz z tłumaczeniem wybranych stron), Przystępujący przyznał
na rozprawie,że autobusy Conecto nie były jeszcze produkowane w 2006 r. Jednakże nawet
fakt wpisania w formularzu ofertowym typu 628 i wersji O 530 K Citaro, nie pozwala na
negatywnąocenęwykazania spełnienia wymagania sprecyzowanego w s.i.w.z. Wyłącznie
na potrzeby tego wymagania, a jużnie treści oferty, Zamawiający sprecyzował,że pojęcie
typu i wariantu będzie rozumiane zgodnie z definicjami zawartymi w treści załącznika do
rozporządzenia w sprawie homologacji typów pojazdów samochodowych. Tymczasem na
poziomie tych definicji okazuje się,że autobusy o oznaczeniu handlowym Citaro i Conecto,
choćróżniąsięwyglądem i sąadresowane do różnych segmentów rynku, mogąmiećtakie
samo oznaczenie typu i wariantu, to jest 628 B. Okoliczność,że Zamawiający nie osiągnął
byćmoże tego co było jego intencją, nie zmienia faktu,że sprecyzowane przez niego w
s.i.w.z. wymaganie zostało przez Przystępującego potwierdzone. Natomiast Izba uznała za
nieudowodnione twierdzenia Odwołującego na rozprawie,że autobusy Citaro dostarczone w
2006 r. nie mogły miećosi o typach zgodnych z typami osi autobusów Conecto oferowanych
Zamawiającemu. Na podstawie polskiej homologacji załączonej do oferty EvoBus, a także
fragmentów jej wcześniejszych wersji przedstawionych na rozprawie pewne jest jedynie to,że zachodziły zmiany w zakresie oferowanych rozwiązańosi, w tym zakresie zawieszenia I
osi, równieżdla autobusu Citaro. Jednakże dla wykazania,że autobusy dostarczone w 2006
r. na terenie Austrii i Belgii nie miały wskazanych w uzupełnionym wykazie typów osi,
Odwołujący musiałby przedstawićhomologacje na podstawie których zostały one
wprowadzone do obrotu na terenie tych państw. Odwołujący tego nie uczynił, choćz mocy
art. 190 ust. 1 pzp to na nim ciążył ciężar dowodu w tym zakresie.
Mając powyższe na uwadze, Izba, działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1 i 2
ustawy pzp – orzekła, jak w sentencji.
Sygn. akt KIO 838/12
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Odwołującego
kosztami niniejszego postępowania, na które złożył sięuiszczony przez niego wpis.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Solaris Bus & Coach S.A. z siedzibą w Bolechowie-
Osiedlu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania.
Sygn. akt KIO 838/12
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 838/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejskie Zakłady Autobusowe sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn.
zm.; zwanej dalej również„ustawąpzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia
sektorowego na dostawy pn. Dostawa 105 sztuk fabrycznie nowych autobusów miejskich
(oznaczenie sprawy: 4/NT/BP/12).
Ogłoszenie o zamówieniu (sektorowym) zostało opublikowane jako obligatoryjne w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 18 lutego 2012 r. pod nr 2011/S_34-055255,
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeńoraz
na swojej stronie internetowej (www.mza.waw.pl), na której udostępnił równieżspecyfikację
istotnych warunków zamówienia (dalej zwanąw skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
16 kwietnia 2012 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przekazał faksem
Odwołującemu – Solaris Bus & Coach S.A. z siedzibąw Bolechowie-Osiedlu (zwanemu dalej
w równieżw skrócie „Solaris”) – zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania, w tym dla
części III zamówienia, gdzie za najkorzystniejsząuznano ofertęzłożonąprzez EvoBus
Polska spółka z o.o. z siedzibąw Wolicy (zwanej dalej równieżw skrócie „EvoBus”), a ofertę
Solaris sklasyfikowano na drugim miejscu.
26 kwietnia 2012 r. (pismem z 23 kwietnia 2012 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) od powyższych czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie
następujących przepisów ustawy pzp:
1. Art. 26 ust. 3 – przez jego niewłaściwe zastosowanie prowadzące do wezwania EvoBus
do
złożenia
dokumentów
niestanowiących
oświadczeń
lub
dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, lub spełnianie przez
oferowane dostawy wymagańokreślonych przez zamawiającego, o których mowa w art.
25.
2. Art. 87 ust. 1 – przez uzupełnienie treści oferty EvoBus w zakresie części III zamówienia
w sposób nieuprawniony, to znaczy o informacje niezawarte w ofercie.
3. Art. 87 ust. 2 pkt 3 – przez wprowadzenie do oferty EvoBus w zakresie części III
Sygn. akt KIO 838/12
zamówienia zmian powodujących istotnązmianętreści oferty.
4. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez zaniechanie odrzucenia oferty EvoBus w zakresie części III
zamówienia, pomimoże obowiązek dokonania takiej czynności spowodowany był
niezgodnościątej oferty z treściąs.i.w.z.
5. Art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 – przez dokonanie wyboru oferty EvoBus w zakresie części
III zamówienia, pomimo istnienia przesłanek odrzucenia tej oferty.
6. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 – przez zaniechanie wyboru oferty Solaris jako oferty
najkorzystniejszej w zakresie części III zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności oceny i wyboru ofert oraz powtórzenia tych czynności w
zakresie części III zamówienia.
2. Odrzucenie oferty EvoBus w zakresie części III zamówienia.
3. Dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Solaris w zakresie części III
zamówienia.
Odwołujący sprecyzował zarzuty podając następujące okoliczności prawne i
faktyczne uzasadniające wniesienie odwołania.
Odwołujący podniósł,że Zamawiający w toku badania oferty złożonej przez EvoBus
stwierdził w niej między innymi następujące braki:
1. W załączniku nr 19 do oferty na rysunkach wymiarów zewnętrznych autobusów nie
zostały określone wielkości prześwitu podłużnego i poprzecznego pomiędzy jezdniąi
najniżej położonymi elementami podwozia.
2. W załączniku nr 20 do oferty na rysunkachścian bocznych autobusów nie zostały
określone wymiary okien, podano tylko wymiary części przesuwnych.
3. W formularzu oferty w opisie przedmiotu oferty dla w punkcie dotyczącym podziału
poszyćzewnętrznych, wybrany został wariant: „podział pionowy w całym pasie
podokiennym podzielonym poziomo, podczas gdy w załączniku nr 18 do oferty –w
specyfikacji technicznej, w punkcie dotyczącym poszyćzewnętrznych nadwozia
wpisano: poszycia zewnętrzne ścian bocznych podzielone pionowo na części w całym
pasie podokiennym, jednolitym na całej wysokości. Z załączonych do oferty rysunków
(załącznik nr 19 i 20) nie wynika aby wydzielony dolny poziomy fragment poszyciaściany bocznej był podzielony pionowo na części.
Odwołujący wskazał,że obowiązek podania tych informacji wynikał z treści
następujących dokumentów określających przedmiot oferty wykonawcy: formularza
ofertowego (załącznik nr 6 do s.i.w.z.), załącznika nr 1 do s.i.w.z. Opis przedmiotu
Sygn. akt KIO 838/12
zamówienia oraz załącznika nr 1.3. do s.i.w.z. Szczegółowe wymagania dotyczące
przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z treściąformularza ofertowego wykonawcy zobowiązani byli do określenia
podziału poszyćzewnętrznychścian bocznych pojazdu poprzez wybór jednego z
dopuszczalnych rozwiązańpodziału. Z kolei z rozdziału 13 s.i.w.z. wynika,że parametr
sposobu podziału poszyćautobusu stanowi jeden z elementów oceny oferowanych
rozwiązańtechnicznych w ramach kryteriów oceny ofert.
W załączniku nr 1.3 do s.i.w.z., w pkt 16 tabeli wymagańdotyczących kompletacji
autobusu, odnoście wentylacji przestrzeni pasażerskiej Zamawiający sprecyzował
następujące wymagania w zakresie okien: wentylacja naturalna, przez okna boczne
otwierane w górnej części, przesuwne, rozmieszczone równomiernie na całej długości
pojazdu; liczba okien otwieranych o szerokości nie mniejszej niż 800mm nie mniejsza niż
50% wszystkich okien w autobusie, biorąc pod uwagę wszystkie okna w przestrzeni
pasażerskiej o wymaganej szerokości łącznie po obydwu stronach autobusu, przy czym po
prawej stronie autobusu muszą się znajdować co najmniej dwa okna otwierane; wysokość
części otwieranej nie mniejsza niż 30 % i nie większa niż 60 % wysokości okna; część
przesuwna okna musi być zabezpieczona przed samoczynnym przesuwaniem się jej
podczas jazdy; okno otwierane musi posiadać możliwość trwałego zablokowania go przez
kierowcę, w pozycji zamkniętej, przy pracującym urządzeniu klimatyzacyjnym w przestrzeni
pasażerskiej, ok. zamkiem typu kwadrat.
Na podstawie pkt 2.2. załącznika nr 1 do s.i.w.z. każdy wykonawca zobowiązany był
załączyćdo oferty szczegółowądokumentacje technicznąautobusu obejmującą:
2.2.1. Specyfikacjętechnicznąi zestawienie parametrów przewozowych oferowanego
autobusu, zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 1.8 do s.i.w.z.
2.2.2. Rysunek wymiarów zewnętrznych autobusu (przód, tył, strona lewa i strona prawa), z
uwzględnieniem zabudowy elementów wystających ponad powierzchniędachu (np.
urządzenia wentylacyjne lub klimatyzacyjne), z określeniem rozstawu osi i rozstawu kół,
wielkości prześwitu podłużnego i poprzecznego pomiędzy jezdniąi najniżej położonymi
elementami podwozia oraz kątów najazdu i zejścia.
2.2.3. Rysunekścian bocznych autobusu z rozmieszczeniem okien w przestrzeni
pasażerskiej oraz wymiarami okien, w tym z dokładnym określeniem wszystkich wymiarów
części otwieranej.
W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z 3 kwietnia 2012 r. EvoBus przesłał pismo z
6 kwietnia 2012 r., w którym nie tylko złożył wyjaśnienia w zakresie wątpliwości wskazanych
Sygn. akt KIO 838/12
przez Zamawiającego, ale także załączył dokumenty uzupełnione o informacje, które w
istocie stanowiły nieuprawnione uzupełnienie treści złożonej oferty. Wykonawca uzupełnił
ofertęo takie informacje, jak:
1. Wymiary okien – przez przedłożenie uzupełnionych rysunków.
2. Dane dotyczące prześwitu podłużnego i poprzecznego – przez przedłożenie
uzupełnionych rysunków.
3. Wybór konstrukcji poszycia zewnętrznego – przez przedłożenie zmienionej specyfikacji
technicznej pojazdu wraz z rysunkami.
W ocenie Odwołującego takie działanie jest sprzeczne z podstawowymi zasadami
udzielania zamówieńpublicznych, takimi jak zakaz dokonywania zmian w treści oferty
wykonawców czy obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zamawiający nie
tylko przyjął błędny tryb dokonywania zmian w ofercie wykonawcy, ale także dopuścił do
zmiany oferty w sposób, który nie został w ogóle przewidziany w pzp. Zamawiający dopuścił
aby oferta poprawiona została przez EvoBus, podczas gdy założeniem poprawiania
ewentualnych omyłek w ofercie jest samodzielne działanie zamawiającego, jedynie w
oparciu o informacje uzyskane od wykonawcy. W jednym z orzeczeńKrajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła,że wyjaśnienia wykonawców nie stanowiątreści oferty. Skoro
Zamawiający nie mógł braćpod uwagęnowych danych, nie zawartych uprzednio w ofercie
wykonawcy, nie wiadomo w jaki sposób dokonał oceny jej zgodności z treściąs.i.w.z.
Naruszenie art. 26 ust. 3 oraz art. 87 ust. 1 pzp. W opinii Odwołującego wezwanie
skierowane przez Zamawiającego w sposób oczywisty było sprzeczne z art. 26 ust. 3 pzp i w
sposób nieuprawniony doprowadziło do uzupełnienia oferty EvoBus o informacje pierwotnie
w niej niezawarte, które to braki nie mogły byćuzupełnione ani w tym trybie, ani na
podstawie art. 87 ust. 1 pzp. Dokumenty i informacje, o których uzupełnienie Zamawiający
zwrócił siędo EvoBus dotycząsamego przedmiotu zamówienia, sąto parametry techniczne
autobusów, które określająprzedmiot zamówienia. Nie stanowiążadnych spośród
dokumentów wymienionych w art. 25 ust. 1 pzp, w szczególności dokumentów
potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagańokreślonych przez zamawiającego.
Kwestia charakteru dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp była
wielokrotnie rozpoznawana była przez KrajowąIzbęOdwoławczą. W wyroku z 12 kwietnia
2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 381/10), w którym stan faktyczny zbliżony był do stanu objętego
niniejszym odwołaniem, Izba wprost stwierdziła,że Specyfikacja Techniczna, której
Sygn. akt KIO 838/12
załączenia do oferty wymagał zamawiający, nie jest dokumentem podlegającym
uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp. Stanowiska tego nie
zmieniająpostanowienia § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane [w momencie wydawania
orzeczenia był to § 3 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 r. Prezesa Rady
Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy
oraz form w jakich te dokumenty mogąbyćskładane], w którym jako jeden z dokumentów
jakich zamawiający możeżądaćw celu potwierdzenia,że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego, został wskazany opis przedmiotu dostawy.
Izba uznała,że przywołane rozporządzenie istotnie wskazuje, iżzamawiający możeżądaćw
celu potwierdzenia,że dostawy spełniająwymagania określone przez zamawiającego np.
opisu czy fotografii. Jednak dla zakwalifikowania dokumentu czy oświadczenia jako tego, o
którym mowa w przepisie art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp, nie jest wystarczające ustalenie, iżstanowi
on opis czy fotografiędotyczącąprzedmiotu zamówienia. Niezbędne jest także odniesienie
siędo treści dokumentu czy oświadczenia, bowiem – co trzeba podkreślić– przepis art. 25
ust. 1 pkt 2 pzp nie znajduje zastosowania do uzupełniania treści oferty rozumianej jako
oświadczenie woli wykonawcy, nawet jeśli treśćoferty ma formęnp. opisu. Izba uznała
zatem,że specyfikacja techniczna stanowiąca załącznik do oferty jest dokumentem
określającym parametry techniczne zaoferowanego przez wykonawcęprzedmiotu dostawy,
określającym przedmiot oferty wykonawcy, tj. parametry techniczne oferowanego pojazdu.
Nie jest tym samym ani dokumentem, ani teżoświadczeniem, które wypełniałoby dyspozycję
przepisu art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy. Należy bowiem odróżnićdokumenty i oświadczenia
potwierdzające,że określone dostawy spełniająwymagania określone w s.i.w.z., od samej
treści oferty, w której wykonawcy wskazują, zgodnie z s.i.w.z., przedmiot oferty
(zamówienia), sposób jego realizacji, terminy, cenę, warunki serwisu czy gwarancji.
Wykonawca w tym zakresie składa oświadczenie woli, które jest dla niego wiążące.
Jednocześnie Izba dodała,że nie znajduje uzasadnienia ograniczanie treści oferty wyłącznie
do treści oświadczenia woli złożonego na formularzu oferty. Uzupełnieniu w trybie przepisu
art. 26 ust. 3 pzp podlegająwyłącznie dokumenty podmiotowe i przedmiotowe, a
zastosowanie tego trybu w odniesieniu do spełniania przez ofertęmerytorycznych wymagań
postawionych przez Zamawiającego w s.i.w.z. nie jest dopuszczalne.
W innym orzeczeniu z 22 stycznia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 35/09) Izba stwierdziła,że należy odróżnićdokumenty i oświadczenia, o których stanowi art. 25 ust. 1 pzp, od samej
Sygn. akt KIO 838/12
treści oferty wykonawcy, który wskazuje – równieżzgodnie z wymogami s.i.w.z. – w jaki
sposób zrealizuje dany przedmiot zamówienia, na jakich zasadach, w jakim terminie i za jaką
cenę.
W kolejnym wyroku z 26 sierpnia 2011 r. (sygn. akt: KIO 1738/11, KIO 1742/11) Izba
stwierdziła,że dokumenty odnoszące siębezpośrednio do przedmiotu przyszłego
zobowiązania wykonawcy, dookreślające i uszczegóławiające jego zakres czy sposób
wykonania, co do zasady sąw znaczeniu zarówno materialnym, jak i formalnym częścią
oferty rozumianej jako oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do określonego
wykonania zamówienia. Wżadnym razie nie mogązostaćzakwalifikowane jako dokumenty
potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego.
Informacje i dokumenty, o uzupełnienie których zwrócił siędo EvoBus Zamawiający
stanowiądokumenty określające sposób realizacji zamówienia i stanowiąone treśćsamej
oferty. Trybem, w którym zamawiający może zwracaćsiędo wykonawców w celu
wyjaśnienia treści złożonych przez nich ofert jest art. 87. ust. 1 pzp. Zgodnie z tym przepisem
w toku badania i oceny ofert zamawiający możeżądaćod wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Przepis ten zastrzega jednak jednoznacznie,że
niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcąnegocjacji
dotyczących złożonej oferty, a także z zastrzeżeniem pewnych wyjątków, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Wbrew temu Zamawiający dopuścił do zmiany treści oferty
EvoBus, czym naruszył wyraźna dyspozycjętego przepisu. Istotnym wyjątkiem od powyższej
zasady jest możliwośćpoprawiania omyłek w treści ofert wykonawców, jednocześnie nie
można uznać, aby zmiany te były dopuszczalne w trybie poprawiania omyłek w ofertach
wykonawców. Oznacza to,że zmiany oferty EvoBus, do których dopuścił Zamawiający
wprowadzone zostały w sposób, który w ogóle nie został przewidziany w przepisach pzp.
Naruszenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Zdaniem Odwołującegożadna ze
wskazanych w odwołaniu zmian wprowadzonych do oferty EvoBus nie może zostać
zakwalifikowana jako oczywista omyłka pisarska lub rachunkowa. W ocenie Odwołującego
zmiany wprowadzone do oferty EvoBus nie mogły zostaćtakże zakwalifikowane jako inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Wniosek odmienny sprzeczny byłby z
licznymi orzeczeniami Izby. W szczególności z orzecznictwa Izby wywnioskowaćmożna
następujące warunki dokonywania zmian w ofercie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp:
1. Zmiana nie może byćistotna – warunek ten wynika wprost z brzmienia przepisu art. 87
Sygn. akt KIO 838/12
ust. 2 pkt 3 i wielokrotnie potwierdzany był także orzecznictwo. W wyroku z 1 lutego
2011 r. (sygn. akt KIO 126/11) Izba uznała,że jako nieistotne można uznawaćomyłki,
które nie dotycząpodstawowego aspektu oferowanegoświadczenia, leczświadczeń
obocznych lub wręcz akcesoryjnych. Warunek istotności potwierdzony został także w
orzeczeniach w sprawach o sygn.: KIO/UZP 1026/09, KIO/UZP 1478/10, KIO/KD 74/10.
2. Wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnieńdotyczących treści oferty nie może
prowadzićdo uzupełnienia oferty o informacje, które pierwotnie nie zostały ujęte w
ofercie w kontekście zmiany zaoferowanego przedmiotu zamówienia [cytat za
odwołaniem]. Do takiego wniosku doszła Izba w wyroku z 20 sierpnia 2009 r. (sygn. akt
KIO/UZP 1026/09). Stanowisko to znalazło potwierdzenie także w wyrokach wydanych w
sprawach o sygn.: KIO/UZP 1026/09, KIO/UZP 1478/10, KIO/UZP 2489/10, KIO/UZP
2647/10.
3. Wyjaśnienia wykonawców nie stanowiątreści oferty i nie mogąjej zmienić– wniosek ten
wypływa z analizy wyroku z 20 stycznia 2011 r., (sygn. akt KIO 53/11).
4. Omyłki winny miećtaki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonaćzamawiający
samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności – wniosek taki wypływa wprost z
orzeczeńIzby w sprawach o sygn.: KIO 2706/10, KIO 270/11; KIO 275/11.
5. Możliwośćpoprawienia omyłki musi miećograniczenie zakresowe, ilościowe czy
jakościowe tego typu zmian – tak stwierdziła Izba w wyroku o sygn. KIO 330/11 oraz w
wyroku o sygn. KIO 362/11.
Analizując powyższe orzeczenia w zakresie warunków, których spełnienie uprawnia
zamawiającego do poprawienia oferty wykonawcy, dojśćtrzeba do wniosku,że braki w
ofercie EvoBus nie mogły zostaćusunięte w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Przede
wszystkim zmiany dotyczyły istotnych elementów oferty EvoBus, takich jak wymiary okien,
wysokośćprześwitu autobusu, czy teżprecyzyjne wskazanie kryterium podziału poszycia
zewnętrznego. Istotnośćtych elementów potwierdza treśćs.i.w.z. oraz pismo
Zamawiającego z 3 kwietnia 2012 r. Sąto jednocześnie podstawowe parametry
oferowanego przez EvoBus pojazdu, określające sposób realizacji zamówienia, a więc
zmiany dokonywane w tym zakresie pociągająza sobąistotne zmiany w treści oferty.
Ponadto dane uzupełnione przez EvoBus doprowadziły do uzupełnienia oferty o informacje,
które pierwotnie nie zostały w niej ujęte. Wykonawca w piśmie z 6 kwietnia 2012 r. wprost
przyznał,że przesyła ponownie załączniki do swojej oferty uzupełnione o brakujące dane.
Jedynie w zakresie poszyćzewnętrznych Wykonawca doprecyzował sprzeczne informacje
zawarte w swojej ofercie, jednak w sposób nieuprawniony przesyłając Zamawiającemu
Sygn. akt KIO 838/12
zmienionąspecyfikacje technicznąpojazdu. Także pozostałe warunki zakwalifikowania
braków oferty jako podlegających poprawie innych omyłek nie zostały spełnione. W
szczególności w zakresie wymiarów okien, a także wielkości prześwitu Zamawiający nie
dysponowałżadnymi informacjami na temat tych parametrów, a co za tym idzie nie mógł
samodzielnie dokonaćzmiany w tym zakresie. Ewentualne usunięcie braków nie miałobyżadnych ograniczeńzakresowych, ilościowych czy jakościowych, gdyżzakres możliwych
rozmiarów okien czy wielkości prześwitu jest praktycznie nieograniczony.
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Powołując sięna stanowisko doktryny Odwołujący
stwierdził,że oferta nieodpowiadająca treści s.i.w.z. to taka, która jest sporządzona
odmiennie, niżokreślająto postanowienia s.i.w.z. Odmiennośćta powinna przejawiaćsię
przede wszystkim w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia i sposobu jego
realizacji (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 11, Warszawa 2012).
Dalsząwykładniętreści art. 89 ust. 2 pkt 2 pzp znaleźćmożna w wyroku Izby z 14 grudnia
2010 r., (sygn. akt KIO/UZP 2591/10) – niezgodnośćtreści oferty z s.i.w.z. będąca
przesłankądo odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zachodzi wówczas,
gdy zawartośćoferty nie odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu w s.i.w.z. i
załączonych dokumentach, a popełnione nieścisłości nie dająsięusunąćw trybie art. 87 ust.
2 pkt 1-3 pzp. Możliwośćzastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp powinna zostaćpoprzedzona
analiząoferty: po pierwsze – pod kątem braku zgodności oferty z s.i.w.z., po drugie – pod
katem możliwości usunięcia niezgodności w oparciu o art. 87 ust. 2 pzp. W ocenie
Odwołującego zachodząobie z tych przesłanek odrzucenia oferty EvoBus. Przede
wszystkim bezsporna jest sprzecznośćoferty z treściąs.i.w.z. Pomimo,że każdy z braków
oferty EvoBus jako nieusuwalny, powinien byćprzyczynąjej odrzucenia, szczególnie istotny
jest brak określenia wymiarów okien. Sam Zamawiający stwierdził w piśmie z 3 kwietnia
2012 r.,że brak ten nie pozwolił na dokonanie oceny spełniania wymagańokreślonych w
załączniku nr 1.3. do s.i.w.z. w zakresie wentylacji przestrzeni pasażerskiej pojazdu.
Podobnie informacje dotyczące prześwitu podłużnego i poprzecznego równieżnależy uznać
za istotne nie tylko dlatego,że Zamawiający wprost zażądał ich określenia w pkt 2.2.2.
załącznika nr 1 do s.i.w.z., ale także ze względu na istotnośćparametru dla funkcjonowania
pojazdu i jego przydatności dla Zamawiającego. Równie istotnym parametrem jest wybór
rozwiązania podziału poszyćzewnętrznychścian bocznych pojazdu, o czym dobitnieświadczy wybór tego parametru jako kryterium oceny ofert w postępowaniu. W orzeczeniu z
12 kwietnia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 381/1) Izba stwierdziła,że w przypadku gdy
zamawiający uznał,że wykonawca nie potwierdził wymaganych parametrów określonych w
Sygn. akt KIO 838/12
s.i.w.z. w odniesieniu do wymagańwskazanych w specyfikacji technicznej, słusznie
potraktował brak ten jako niezgodnośćw tym zakresie treści oferty z treściąs.i.w.z., w
następstwie czego był nie tylko uprawniony, ale także zobowiązany do odrzucenia oferty o
na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. W niniejszej sprawie nieusuwalne braki w
ofercie EvoBus doprowadziły do braku możliwości potwierdzenia wymaganych w s.i.w.z.
parametrów, przez co Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia tej oferty.
Z rozdziału 6. pkt III.7. s.i.w.z. wynikał obowiązek dołączenia do oferty oświadczenia
o liczbie autobusów oferowanego typu wyprodukowanych i wprowadzonych do obrotu na
rynek dowolnego państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub Królestwa Norwegii lub
Konfederacji Szwajcarskiej. EvoBus w dokumencie stanowiącym częśćzałącznika nr 15
oferty EvoBus na stronie 247) wykazał siędostawą13 autobusów typu 628 Conecto G do
Polski i 37 autobusów typu 628 Conecto G do Turcji, czym w sposób jawny nie dotrzymał
warunków wymagańokreślonych w s.i.w.z. 3 kwietnia 2012 r. Zamawiający równieżzwrócił
siędo EvoBus z prośbąo wyjaśnienie tej niezgodności oferty z s.i.w.z. W odpowiedzi
EvoBus przedłożył nowy załącznik z wykazem wykonanych dostaw. O ile można uznać,że
EvoBus konwalidował swoje oświadczenie co do wykazania siędostawami do
odpowiedniego regionu geograficznego, o tyle dopuścił sięinnego błędu, który stanowi o
konieczności odrzucenia oferty jako niezgodnej z SIWZ. Zamawiający wymagał aby
wykonawca określił precyzyjnie typ pojazdu, który dostarczył do danego kraju, która to
informacja nie została zawarta w uzupełnionym wykazie dostarczonych autobusów. W
nowym formularzu EvoBus stwierdza jedynie,że dostarczył pojazdy typu 628, wariant B.
Podkreślenia wymaga,że EvoBus nie oferuje takiego modelu (typu) autobusu jak
zadeklarowany, tj. 628 B. EvoBus oferuje pojazdy typu 628, jednakże jest ich wiele, i w
zależności od nazwy posiadająone różne parametry. Dla przykładu EvoBus oferuje
autobusy typu 628 Citaro K i 628 Conecto G, skrajnie różniące sięwieloma parametrami, w
tym długością. Tak lakoniczna deklaracja jakąprzedstawił Odwołujący nie spełnia wymogów
s.i.w.z., a zatem narusza art. 89 ust. 1 pkt. 2 pzp i, jako sprzeczna z postanowieniami
s.i.w.z., powinna zostaćodrzucona. W przekonaniu Odwołującego EvoBus nie może
wykazaćsiędostawą628 Conecto G do państw określonych przez Zamawiającego. Do
państw wskazanych w oświadczeniu dostarczone były autobusy typu Citaro, stąd zapewne
tak ogólne określenie pojazdów przez EvoBus.
9 maja 2012 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przesłał do Izby pisemnąodpowiedź
na odwołanie – wnosząc o odrzucenie odwołania, a także w następujący sposób odniósł się
Sygn. akt KIO 838/12
merytorycznie do zarzutów odwołania.
Zamawiający najobszerniej odniósł siędo zarzutu uzupełnienia oferty poprzez
wezwanie do złożenia oświadczenia o liczbie autobusów oferowanego typu. Zamawiający
przywołał postanowienia s.i.w.z. odnoszące siędo tego wymagania:
•
rozdziale 6 pkt. III.7 s.i.w.z.: Oświadczenie o liczbie autobusów oferowanego typu,
wyprodukowanych i wprowadzonych przed terminem składania ofert do obrotu na rynek
dowolnego państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub Królestwa Norwegii lub
Konfederacji Szwajcarskiej, o którym mowa w załączniku nr 1 do Siwz, pkt. 2.1.2.
•
pkt. 2.1.2. załącznika nr 1 do s.i.w.z.: Oświadczenie o liczbie autobusów oferowanego
typu, wyprodukowanych i wprowadzonych przed terminem składania ofert do obrotu na
rynek dowolnego państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub Królestwa Norwegii lub
Konfederacji Szwajcarskiej. Oświadczenie, potwierdzające spełnienie wymogu
dotyczącego przedmiotu zamówienia, o którym mowa w pkt. 1.5. niniejszego załącznika,
musi zawierać następujące informacje: liczbę wyprodukowanych i wprowadzonych do
obrotu sztuk autobusów określoną zgodnie z wymaganiami Zamawiającego; typ i wariant
pojazdu oraz opis (typ) podstawowych zespołów układu napędowego i zespołów
jezdnych; rok realizacji zamówienia; nazwę państwa odbiorcy.
•
pkt. 1.5. załącznika nr 1 do s.i.w.z.: Zamawiający wymaga aby oferowany autobus nie
byl prototypem, to jest aby został wyprodukowany i wprowadzony do obrotu na rynek
dowolnego państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub Królestwa Norwegii lub
Konfederacji Szwajcarskiej, przed terminem składania ofert, w liczbie co najmniej 20
sztuk dla I części zamówienia oraz 50 sztuk dla II i III części zamówienia. Zamawiający
wymaga w tej liczbie zgodności z autobusem oferowanym w zakresie typu i wariantu
pojazdu, w rozumieniu definicji zawartych w załączniku Nr 1 do Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 24 października 2005 roku, w sprawie homologacji typu pojazdów
samochodowych i przyczep (Dz. U. z 2005 r. Nr 238, poz. 2010, z późniejszymi
zmianami) oraz zgodności z autobusem oferowanym w zakresie typu podstawowych
zespołów układu napędowego i zespołów jezdnych. Zamawiający dopuszcza
zastosowanie, w zakresie układu napędowego autobusu oferowanego, rozwiązań
zmodernizowanych w stosunku do autobusów wykazanych w ramach wymaganej liczby
sztuk, o których mowa powyżej, w kierunku zmniejszenia zanieczyszczenia spalin oraz
optymalizacji zużycia paliwa (np.: zastosowanie silnika Euro5 lub EEV zamiast Euro3 lub
Euro4, przystosowanie do zasilania paliwami B20 albo zastosowanie skrzyni biegów
nowego typu, generacji). Zamawiający uwzględni w tej liczbie autobusy wykonane w
Sygn. akt KIO 838/12
różnych wersjach, wynikających z indywidualnych potrzeb Odbiorców, w pozostałym
zakresie.
W ocenie Zamawiającego zarzut,że oświadczenie złożone przez EvoBus nie spełnia
wymagańokreślonych w s.i.w.z. jest bezpodstawny. O ile do oświadczenia złożonego w
ofercie Zamawiający miał zastrzeżenia ponieważzawierało niepełne informacje, o
oświadczenie uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 pzp potwierdza spełnianie przez oferowany
autobus wymagańokreślonych w s.i.w.z. Zamawiający wymagał podania następujących
informacji: liczby wyprodukowanych i wprowadzonych do obrotu sztuk autobusów, typu i
wariantu pojazdu oraz opisu (typu) podstawowych zespołów układu napędowego i zespołów
jezdnych, roku realizacji zamówienia i nazwy państwa odbiorcy. Uzupełnione oświadczenie
zawiera wszystkie te informacje. Zamawiający wymagał zgodności autobusów wykazanych w
oświadczeniu z autobusem oferowanym w zakresie typu i wariantu pojazdu, w rozumieniu
definicji zawartych w załączniku nr 1 do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24
października 2005 roku, w sprawie homologacji typu pojazdów samochodowych i przyczep
(Dz. U. z 2005 r. Nr 238, poz. 2010, z późn. zm.) oraz zgodności z autobusem oferowanym w
zakresie typu podstawowych zespołów układu napędowego i zespołów jezdnych. Zdaniem
Zamawiającego wymagana zgodnośćjest zachowana. Typ autobusu 628 podany jest
zgodnie z wydanym 28 marca 2008 r. dla oferowanego autobusu
Ś
wiadectwem homologacji
typu pojazdu nr PL*2412*04, załączonym do oferty. Wariant B zgodnie z informacjąpodaną
na str. 9 tego dokumentu oznacza autobus z 4 drzwiami po prawej stronie, czyli zgodny z
oferowanym i wymaganiami Zamawiającego. Łącznie określenie typu i wariantu 628 B
identyfikuje jednoznacznie autobus 4 drzwiowy oraz przegubowy, gdyżMercedes-Benz nie
produkuje autobusów pojedynczych 4-drzwiowych. Podane w oświadczeniu oznaczenie typu
i wariantu wyklucza tym samym możliwośćwykazania wyprodukowanych autobusów
przegubowych 3-drzwiowych. Wykluczona jest równieżsugerowana przez Odwołującego
możliwośćwykazania wyprodukowanych autobusów pojedynczych klasy MIDI lub MAXI, o
długościach 10,5 m lub 12 m, posiadających to samo oznaczenie podstawowe typu, z uwagi
na liczbędrzwi oraz niewystępowanie w nich zespołu III osi. Zdaniem Zamawiającego w
złożonym oświadczeniu nie zostały równieżwykazane autobusy o oznaczeniu handlowym
O530G Citaro, co sugeruje Odwołujący, posiadające to samo oznaczenie podstawowe typu.
Według wiedzy Zamawiającego autobusy te wyposażane sąw niezależne zawieszenie I osi,
posiadające inne oznaczenie typu zespołu, co wynika równieżze złożonegoświadectwa
homologacji typu pojazdu. Oznaczenie typu I osi podane w oświadczeniu dotyczy osi
sztywnej stosowanej w autobusach o oznaczeniu handlowym Conecto G, zgodnych z
Sygn. akt KIO 838/12
autobusem oferowanym. Wszystkie autobusy wykazane w oświadczeniu (53 sztuki) były
wyposażone w podstawowe zespoły układu napędowego i zespoły jezdne tego samego typu
co autobus oferowany w postępowaniu. Złożone oświadczenie potwierdza tym samym, w
sposób zgodny z wymogami s.i.w.z.,że oferowany autobus nie jest prototypem.
Zdaniem Zamawiającego zarzuty w zakresie: uzupełnienia oferty na podstawie art. 87
ust. 1 pzp oraz dokonania zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp nie
zostały w odwołaniu wykazane ani udowodnione, a Zamawiający takiej czynności, tj. korekty
oferty nie dokonywał. Zamawiający powołał sięna to,że w identycznej sprawie dotyczącej
Miejskich Zakładów Autobusowych Izba zajęła stanowisko odmienne, niżprezentowane w
odwołaniu. W wyroku z 13 kwietnia 2011 roku (sygn. akt KIO 701/11) stwierdzono, co
następuje: Wobec wymogu SIWZ rozdział 6 pkt III. 4 SIWZ oraz pkt 1.6.2 załącznika nr 1 do
SIWZ – wykonawca był zobowiązany przedstawić w ofercie wykaz narzędzi specjalnych, w
odniesieniu do którego zamawiający ustalił, że przedstawiony wykaz nie zawiera pełnych
wymaganych informacji, dotyczących wartości pozycji kosztu całego zestawu, zgodnie z § 10
ust. 3 załącznika nr 7 do SIWZ. Wykaz narzędzi specjalnych oraz innego wyposażenia,
wiązał się z typem oferowanego autobusu, był kompletowany i oznaczany przez samego
wykonawcę. Doprecyzowanie zatem informacji wymaganych przez zamawiającego w
złożonych na wezwanie zamawiającego wyjaśnieniach było dozwolone. Nie mniej,
zamawiający jest zobowiązany wyczerpać procedurę określoną w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i
wezwać wykonawców, którzy nie złożyli dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp (lub złożyli dokumenty niekompletne, obarczone błędami), a więc odnoszących
się także do wymagań przedmiotowych (w tym przypadku pełnych danych zestawienia
podstawowych narzędzi specjalnych do obsługi i napraw), do ich uzupełnienia w
oznaczonym terminie, zanim byłby uprawiony do poddania oferty ocenie, czy też do jej
odrzucenia. (...) 3. Zgodnie z wymaganiami SIWZ zmiana nr 4 komputer pokładowy winien
posiadać zasilanie własne 30 minut. W załączniku nr 18 (str. 125) oferty widnieje zapis
„własne podtrzymanie zasilania 10 minut." Potwierdziła się okoliczność, że wszyscy
wykonawcy zaoferowali w swoich ofertach komputer pokładowy tego samego producenta
R&G 6000 R&G Plus Sp. z o. o. Mielec, tak więc zasilanie tego komputera jak i jego funkcje
dla wszystkich złożonych ofert były takie same i nie odbiegały od wymagań SIWZ. Jeżeli
nawet, zgodnie z wymaganiami SIWZ przed modyfikacją, przystępujący konsorcjum
wykonawców: Lider Trading sp. z o.o. oraz Blue Linę sp. z o.o. określił w swojej ofercie, że
oferowany komputer pokładowy posiada możliwość podtrzymania zasilania własnego na
poziomie minimalnym 10 minut, a w rzeczywistości jak wynika z danych technicznych tego
Sygn. akt KIO 838/12
urządzenia, posiada ono możliwość zasilania własnego przez okres 30 minut, to nie stanowi
zmiany oferty, sprecyzowanie, że oferowany komputer pokładowy spełnia wymagania
zamawiającego, określone w zmienionej SIWZ. Możliwość taka była bowiem zapewniona
przez sam fakt zaoferowania określonego typu urządzenia. Nieodzowne jest natomiast
uzupełnienia prawidłowo sporządzonego dokumentu. (...) W punkcie 2.2 załącznika nr 1 do
SIWZ zamawiający wymagał aby wykonawca załączył do oferty określoną dokumentację
techniczną, która musi być dostarczona w postaci wydrukowanej i podpisanej przez osoby
upoważnione oraz dodatkowo w postaci elektronicznej na płycie CD/D VD w oznaczonych
formatach. Do oferty nie została załączona płyta z wymaganą na etapie złożenia oferty
dokumentacją techniczną oferowanego autobusu w postaci elektronicznej. Wykonawcy oraz
zamawiający są związani ustanowionymi warunkami przetargu. Zamawiający nie jest
uprawniony aby odstępować od wymagań SIWZ, a wykonawca nie może skutecznie
deklarować, że nie załączył wprawdzie dokumentacji w formie elektronicznej, jak było to
wymagane, ale uczyni to przed zawarciem umowy, jeżeli jego oferta zostanie wybrana. Na
etapie złożenia oferty, zamawiający nie wymagał pełnej dokumentacji autobusu, ale jedynie
jej fragmenty ściśle oznaczone w punkcie 2.2 załącznika nr 1.1 do SIWZ. Odwołujący nie
podnosił, iż w formie papierowej dokumentacja ta w takim zakresie, w jakim była wymagana
przy złożeniu oferty, nie została załączona do oferty konsorcjum Lider Trading sp. z o.o. Żądany zaś przez zamawiającego dodatkowy nośnik informacji w tym zakresie, w postaci
płyty CD/DVD w oznaczonych formatach, który wbrew wymogom nie został dołączony do
oferty, nie stanowi o niezgodności oferty z treścią SIWZ. Przystępujący zadeklarował jego
dostarczenie przed zawarciem umowy, co nie może być uznane za wypełnienie dyspozycji
zamawiającego zawartej w SIWZ. Przed zawarciem umowy z wybranym wykonawcą,
zamawiający żądał dokumentacji pojazdu w szerszym zakresie. Dotychczas wykonawca -
konsorcjum Lider Trading sp. z o.o. nie był wzywany przez zamawiającego do uzupełnienia
tego braku w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Samo ogólne zaakceptowanie w ofercie
wszelkich warunków określonych przez zamawiającego w SIWZ, zdaniem Izby, nie świadczy
o spełnieniu wymogów, jeżeli szczegółowe deklaracje tego nie potwierdzają, jest natomiast
wyrazem wewnętrznej sprzeczności danej oferty. (...) Jednakże w ocenie Izby, istnieje
możliwość uzupełnienia braków tej oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez złożenie
poprawnych dokumentów i oświadczeń, dotyczących spełnienia przez oferowane dostawy
wymagań określonych przez zamawiającego, w stwierdzonym zakresie, w jakim ww.
dokumenty oferty tego konsorcjum wymagają uzupełnienia, ze względu na ich treść, bądź ze
względu na ich niezłożenie (nośnik CD/DVD).;
Sygn. akt KIO 838/12
Podobne stanowisko w zakresie możliwościżądania przez zamawiającego
dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagańokreślonych
przez zamawiającego Izba zajęła w innych rozpatrywanych sprawach np. w wyroku z 2
sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1527/10): 1. Warunki przedmiotowe ustalone przez
zamawiających i wymagane przez nich dokumenty na potwierdzenie, iż oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane spełniają te wymagania, wpływają na krąg wykonawców, który
może się ubiegać o zamówienie -zawężając go w mniejszym lub większym stopniu, co jest
dopuszczalne w granicach wyznaczonych przez wymóg niezbędności tych dokumentów dla
przeprowadzenia postępowania. Na zamawiających ciąży przy tym obowiązek zapewnienia
by warunki przedmiotowe pozwalały na wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytego
wykonania zamówienia, nie naruszając przy tym zasady równego traktowania wykonawców
czy zasady uczciwej konkurencji. 2. Z uwagi na obowiązującą zasadę pisemności każdy z
tzw. warunków przedmiotowych i dokument żądany na potwierdzenie jego spełniania musi
zostać w wyczerpujący, jasny i precyzyjny sposób zostać opisany przez zamawiających w
dokumentach postępowania udostępnionych potencjalnym wykonawcom, gdyż z uwagi na
zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przy ich interpretowaniu
należy kierować się literalnym brzmieniem odpowiednich postanowień Siwz lub ogłoszenia o
zamówieniu, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości zamawiających na etapie oceny ich
spełniania przez wykonawców, którzy przystąpili już do udziału we wszczętym postępowaniu.
3. Z przepisu § 5 obowiązującego rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, wynika,
iż katalog wymienionych w nim dokumentów przedmiotowych nie ma charakteru
zamkniętego, wobec tego zamawiający mogą domagać się ich według swojego uznania,
ograniczonego wymogiem ich niezbędności dla prowadzonego postępowania. [LEX nr
617320].
26 kwietnia 2012 r. Zamawiający wezwał pozostałych wykonawców uczestniczących
w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym, przekazując im równocześnie kopięodwołania. 27 kwietnia 2012 r. do
Prezesa Krajowej Izby wpłynęło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego przez WykonawcęEvoBus Polska sp. z o.o. z siedzibąw Wolicy, która
wniósł o oddalenie odwołania.
Przy braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz wobec dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem
wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie
Sygn. akt KIO 838/12
stwierdziła podstaw do niedopuszczenia Wykonawcy EvoBus do udziału w postępowaniu
odwoławczym
po
stronie
Zamawiającego,
jako
uczestnika
tego
postępowania
(Przystępującego).
Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Izba ustaliła z urzędu w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających,że nie
zostały wypełnione przesłanki skutkujące możliwościąodrzuceniem odwołania, o których
mowa w art. 189 ust. 2 pzp. Z uwagi na złożenie przez Zamawiającego pisemnego wniosku
o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 i 7 pzp, Izba rozpatrzyła go na
posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępującego, ostatecznie stwierdzając brak możliwości
odrzucenia odwołania.
Po pierwsze – nie doszło do wniesienia odwołania przez podmiot nieuprawniony,
gdyżz załączonego do odwołania pełnomocnictwa wprost wynikało umocowanie do tej
czynności. Zamawiający błędnie ustalił treśćpełnomocnictwa, w którym odrębnie jest mowa
o występowaniu przed Izbą, a wcześniej o wnoszeniu odwołania do Izby. W ogóle zatem nie
wystąpił problem braku umocowania do wniesienia odwołania, które zostało konkretnie
odniesione do postępowania o udzielenia zamówienia prowadzonego przez Zamawiającego.
Nie ma natomiast znaczenia brak wskazania w treści pełnomocnictwa Prezesa jako adresata
odwołań, gdyżjest to organ Izby, która jest właściwa do rozpoznawania wnoszonych
odwołań. Ponadto przywołane przez Zamawiającego orzeczenia sązupełnie nieadekwatne z
tego względu,że odnosząsiędo nieaktualnego stanu prawnego, w którym odwołanie
wnosiło siędo Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, to jest do centralnego organu
administracji rządowej właściwym w sprawach zamówieńpublicznych. Nadto umknęło
Zamawiającemu,że jużod ponad dwóch lat Krajowa Izba Odwoławcza nie jest przy Prezesie
Urzędu Zamówień Publicznych.
Po drugie – Zamawiający bezpodstawnie twierdzi,że Odwołujący nie dopełnił
obowiązku wynikającego z art. 180 ust. 5 pzp. Przede wszystkim równieżw tym przypadku
wniosek Zamawiającego jest oderwany od zaistniałych okoliczności faktycznych. W niniejszej
sprawie Odwołujący przekazał Zamawiającemu wiernąkopięodwołania, nawet co do układu
graficznego, co zdaniem Zamawiającego ma tak duże znaczenie. Natomiast czym innym jest
podnoszona przez Zamawiającego kwestia rzekomej niekompletności odwołania z uwagi na
brak przekazania wskazanych w odwołaniu protokołów z prac komisji przetargowej nr 2 i 3.
Wbrew temu co twierdzi Zamawiający, dowody te zostały jedynie przywołane w treści
Sygn. akt KIO 838/12
odwołania, natomiast nie były załącznikami wniesionego odwołania, na co wskazuje już
chociażby nieujęcie ich na liście załączników wymienionych na ostatniej stronie pisma.
Ponieważchodzi o dokumenty wewnętrzne wytworzone przez komisjęprzetargową, zupełnie
nieadekwatne jest twierdzenie,że ich nieprzekazanie wraz z treściąodwołania uniemożliwiło
Zamawiającemu merytoryczne ustosunkowanie siędo podniesionych zarzutów. Z tych
względów równieżprzywołane w odpowiedzi orzeczenia sązupełnie nieadekwatne, gdyż
odnosząsiędo kwestii, które w ogóle nie zaistniały w niniejszej sprawie.
Wobec ustalenia, iżnie została wypełnionażadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe
stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte odwołaniu, odpowiedzi na odwołaniu, piśmie
złożonym na rozprawie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje sięinteresem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyżzłożył ofertęw zakresie części III zamówienia, która została
sklasyfikowana na drugim miejscu. Odwołujący ma zatem realnąszansęna uzyskanie
przedmiotowego
zamówienia
wobec
podniesienia
zarzutów
nakierowanych
na
wyeliminowanie z postępowania uznanej za najkorzystniejsząoferty Przystępującego. Z kolei
zaniechanie odrzucenia tej oferty przez Zamawiającego naraża Odwołującego na szkodęz
powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym
razie liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została równieżprzekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaśprzeprowadziła
Sygn. akt KIO 838/12
dowody z dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., oferty Odwołującego, pisma
Zamawiającego z 3 kwietnia 2012 r. i przesłanego w odpowiedzi pisma EvoBus z 6 kwietnia
2012 r., a także protokołu postępowania.
Izba wzięła równieżpod uwagędowody przedstawione przez Odwołującego i
Przystępującego na rozprawie.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izba stwierdziła, iżodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby nie można stwierdzić,że oferta EvoBus podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp z uwagi na to,że jej treśćnie odpowiadała treści s.i.w.z.
obowiązującej w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Bezsporne było pomiędzy Stronami,że złożona przez Przystępującego oferta na III
cześćzamówienia zawierała następujące uchybienia stwierdzone przez Zamawiającego: po
pierwsze – wystąpiły różnice pomiędzy wariantem podziału poszyćzaznaczonym w
formularzu ofertowym i wpisanym w specyfikacji technicznej (załączniku nr 18 do oferty); po
drugie – na rysunku wymiarów zewnętrznych autobusu (załącznik nr 19 do oferty) nie
oznaczono wielkości prześwitu podłużnego i porzecznego pomiędzy jezdniąa najniżej
położonymi elementami podwozia; po trzecie – na rysunkachścian bocznych autobusów
(załącznik nr 20 do oferty ) nie oznaczono wymiarów okien, w tym ich wysokości całkowitej; ;
po czwarte – oświadczenie, które miało potwierdzaćdostawęna terenie państw Unii
Europejskiej lub Szwajcarii i Norwegii co najmniej 50 sztuk autobusów, wskazywało w tej
liczbie dostawy wykonane na obszarze Turcji, która jest jedynie państwem stowarzyszonym
z UE. Natomiast przedmiotem sporu w niniejszej sprawie było to, czy stwierdzone przez
Zamawiającego braki podlegałby uzupełnieniu, a jeżeli tak, to w jakim trybie. Od początku
sporny był bowiem równieżcharakter prawny tych uchybień, to jest czy wystąpiły one w
samej treści oferty, czy teżjedynie w dokumentach złożonych na zasadzie art. 25 ust. 1 pkt 2
pzp na potwierdzenie,że oferowane dostawy autobusów odpowiadająwymaganiom
określonym przez Zamawiającego w s.i.w.z.
Odnośnie pierwszej kwestii, Izba nie podziela stanowiska Odwołującego,że
Zamawiający mógł i powinien od razu stwierdzićdefinitywnąsprzecznośćtreści oferty
EvoBus z treściąprzywołanych w odwołaniu postanowieńs.i.w.z. z uwagi na trzy pierwsze
spośród powyżej opisanych uchybień. Jednakże Izba podziela ocenęOdwołującego co do
Sygn. akt KIO 838/12
tego,że dotyczyły one bezpośrednio treści oferty, a nie tzw. dokumentów przedmiotowych.
Izba stwierdziła na wstępie,że systematyka s.i.w.z. nie jest pomocna dla stwierdzenia, które
spośród licznie zażądanych dokumentów miały w intencji Zamawiającego stanowićjedynie
potwierdzenie,że oferowane dostawy spełniająjego wymagania. Tym bardziej zatem istotne
znaczenie miało dokonanie takiej oceny na etapie badania ofert, z uwagi na odmienny reżim
uzupełniania braków dotyczących takich dokumentów i usuwania niezgodności dotyczących
samej treści oferty. Zamawiający błędnie przyjął,że treśćoferty wyczerpująco zawiera sięw
informacjach objętych formularzem oferty. Niewątpliwie ich zakres nie ograniczał siędo
zaoferowania dostawy autobusu zgodnego z wymaganiami s.i.w.z. za określonącenę, lecz
obejmował także sprecyzowanie marki, typu i wersji pojazdu, a także parametrów
technicznych ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert. Zamawiający wymagał jednak
bardziej szczegółowego sprecyzowania parametrów technicznych oferowanych autobusów,
przede wszystkim przez złożenie dokumentu pn. Specyfikacja techniczna, zestawienie
parametrów przewozowych oferowanych autobusów. Zamawiający przygotował formularz, w
którym należało podaćproducenta i typ zastosowanego silnika, skrzyni biegów,
poszczególnych osi, a także wybrane parametry techniczne (np. szereg przełożeńskrzyni
biegów; przełożenie przekładni głównej i całkowite osi napędowej) lub rozwiązania, którymi
sięcechują(np. zastosowany w silniku system polepszania czystości spalin. Zamawiający
podał równieżw jakim zakresie wymaga sprecyzowania rozwiązańkonstrukcyjnych w
zakresie poszycia zewnętrznego nadwozia oraz szkieletu nadwozia i podwozia (rodzaj
konstrukcji i użyte materiały w obu przypadkach, a dla szkieletu także sposób
zabezpieczenia antykorozyjnego i wymagania konserwacyjne w okresie eksploatacji) oraz
budowy kabiny kierowcy (konstrukcja otwarta czy zamknięta, sposób wejścia do kabiny).
Wszystkie te parametry zostały określone przez Zamawiającego mianem kompletacji
podstawowej autobusu. Wreszcie formularz obejmował częśćpn. dane ogólne i parametry
przewozowe, w której należało podaćpo wymiary zewnętrzne pojazdu, jego masęwłasną,
dopuszczalne obciążenie i masęcałkowitą, naciski na poszczególne osie przy tych
obciążeniach, następnie liczbęmiejsc pasażerskich z wyszczególnieniem liczby miejsc
siedzących, w tym dostępnych z poziomu niskiej podłogi, a także wykonanych specjalnie dla
niepełnosprawnych, liczbęmiejsc na wózek dziecięcy i inwalidzki, wreszcie liczbęi układ
drzwi i wysokośćpodłogi na ich progu oraz szerokośćprzestrzeni pomiędzy nadkolami. Z
samego faktu,że oferowane parametry i rozwiązania miały odpowiadaćwymaganiom
sprecyzowanym przez Zamawiającego w specyfikacji technicznej załączonej do s.i.w.z., nie
wynikaże specyfikacja techniczna oferowanego autobusu jest dokumentem o jakim mowa w
Sygn. akt KIO 838/12
w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp. Wykonawcy mieli nie tylko potwierdzićzgodnośćparametrów
oferowanego typu i modelu autobusu z tymi wymaganiami, na zasadzie spełnia-nie spełnia,
lecz przede wszystkim sprecyzowaćkonkretne wielkości lub oferowane rozwiązania.
Sprecyzowanie tych informacji w zakresie wymaganym przez Zamawiającego składa się
zatem w tym przypadku na treśćoferty, skonkretyzowanieświadczenia, które zostanie
spełnione w razie wyboru oferty. Co do zasady, z zastrzeżeniem postanowieńumowy, nie
zachodzi zatem możliwośćzmiany na etapie realizacji zamówienia zastosowanych typów
podzespołów, rozwiązańkonstrukcyjnych, wymiarów zewnętrznych i wewnętrznych,
zagospodarowania przestrzeni pasażerskiej – w stosunku do treści specyfikacji technicznej
przedstawionej w złożonej ofercie. Zatem rola specyfikacji technicznej z oferty nie sprowadza
sięjedynie do potwierdzenia,że podzespoły, rozwiązania i wymiary występujące dla danego
typu i wersji autobusu spełniająwymagania opisu przedmiotu zamówienia. Odmiennie niżw
przypadku dokumentów podlegających uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 pzp, wyłączona
jest możliwośćwskazania innych podzespołów, rozwiązańi wymiarów, nawet jeżeli także
spełniałyby wymagania Zamawiającego. Natomiast w stosunku do tak sprecyzowanej treści
oferty charakter dokumentów przedmiotowych mająświadectwa homologacji typu pojazdu
czy katalogi producenta.
Błędne rozumowanie Zamawiającego jest szczególnie widoczne na przykładzie
rozbieżności w ofercie EvoBus odnośnie sprecyzowania oferowanego rozwiązania poszycia
zewnętrznego autobusu. Zamawiający wymagał podania w zasadzie tej samej informacji, to
jest wskazania jednego spośród wariantów opisanych przez Zamawiającego – zarówno w
formularzu oferty, jak i w specyfikacji technicznej. Skoro w obu miejscach miała znaleźćsię
taka sama informacja, w obu przypadkach stanowiąc oświadczenie własne wykonawcy, to
nie sposób twierdzić,że raz zalicza sięona do treści oferty, a drugim przypadku jużnie. Co
najwyżej można dojśćdo wniosku,że Zamawiający niepotrzebnie zażądał dwukrotnego
sprecyzowania treści oferty w tożsamym zakresie, zwiększając tym samym możliwość
popełnienia omyłki przy sporządzaniu oferty. W rezultacie doszło do wewnętrznej
sprzeczności oferty EvoBus w zakresie sprecyzowania wariantu rozwiązania podziału
poszycia zewnętrznego. Ponieważobiektywnie niemożliwe jest wystąpienie dwóch
wariantów jednocześnie, jest to jednocześnie sprzecznośćz treściąs.i.w.z. Jedynym
możliwym trybem jej usunięcia jest zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Wskazuje również
na to okoliczność,że Zamawiający niw był pewien, który wariant jest prawidłowy i wezwał
Przystępującego do złożenia w tym zakresie wyjaśnień. Mogło sięzatem okazać,że
poprawy wymaga treśćformularza ofertowego, a nie specyfikacji technicznej, a zatem po
Sygn. akt KIO 838/12
wezwaniu do wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 pzp, Zamawiający zmuszony byłby, chcąc nie
chcąc, zastosowaćart. 87 ust. 2 pkt 3 pzp do usunięcia jednej i tej samej niezgodności treści
oferty z treściąs.i.w.z. Uświadamia to,że decydujące znaczenie dla przypisania waloru treści
oferty ma nie tyle nazwa dokumentu, w którym znalazła sięusterka, błąd czy niedokładność,
co znaczenie danej informacji dla odczytania kształtu zawartego w ofercie oświadczenia woli.
W ocenie Izby równieżinformacje zamieszczone na rysunkach wymaganych przez
Zamawiającego kształtowały treśćoferty, w szczególności w zakresie nieobjętym treścią
formularza oferty i specyfikacji technicznej. W przypadku rysunku wymiarów zewnętrznych,
jedynie na jego podstawie można było ustalićjak kształtuje siędla oferowanego autobusu
wielkośćprześwitu podłużnego i poprzecznego pomiędzy jezdniąa najniżej położonymi
elementami podwozia. Z kolej rysunekścian bocznych autobusu precyzował rozmieszczenie
i wymiary okien. W tym ostatnim przypadku Zamawiający równieżnie powinien mieć
trudności z zaliczeniem sprecyzowania wymiarów okien do treści oferty. Skoro brak podania
wysokości całkowitej okien uniemożliwił Zamawiającemu ocenęzgodności oferowanego
rozwiązania otwierania okien z wymaganiem zawartym w treści s.i.w.z., to oczywiste jest,że
nie podlegał usunięciu w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Rysunki obrazujące rozmieszczenie i
wymiary okien stanowiły sprecyzowanie oferty w zakresie oferowanego rozwiązania
wentylacji naturalnej przestrzeni pasażerskiej, gdyżzacytowane za odwołaniem wymagania
Zamawiającego mogły zostaćzrealizowane na wiele różnych sposobów. Istotne dla
niniejszej sprawy szczegółowe wymaganie by wysokośćczęści otwieranej okna mieściła się
w zakresie od 30% do 60% wysokości całkowitej okna, nie ma charakteru standardowego
rozwiązania, przynajmniej dla pojazdu oferowanego przez EvoBus. Zarówno na zdjęciach z
prospektu handlowego, jak i fakultatywnie załączonych zdjęciach widać,że standardowo w
autobusach Conecto LF występująuchylne lufciki, których wysokośćjest na pierwszy rzut
oka mniejsza niż30% wysokości całego okna bocznego (pomijając szczegół,że nie mają
równieżwymaganej cechy okien przesuwnych). Wyłącznie zatem na podstawie rysunków
Zamawiający mógł ustalić,że oferowane na jego zamówienie autobusy Conecto będąmiały
uchylnączęśćotwieranąw postaci okna wstawionego wewnątrz wyciętego w powierzchni
szyby prostokątnego otworu.
Jednakże w ocenie Izby, wbrew stanowisku Odwołującego, równieżw przypadku
braku podania wymiarów prześwitów i wymiarów całkowitych okien na rysunkach, co było
niezgodne z przywołanymi w odwołaniu postanowieniami s.i.w.z., znajduje zastosowanie art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp. Za niesporne należy uznać, gdyżnie było to kwestionowane w
odwołaniu,że zaniechanie wpisania na rysunkach tych wymiarów jest wynikiem omyłkowego
Sygn. akt KIO 838/12
przeoczenia po stronie Przystępującego przy sporządzaniu oferty, a dokładnie rysunków
wymaganych przez Zamawiającego. Oczywiste jest przy tym,że w obu przypadkach nie jest
to oczywista omyłka pisarska lub rachunkowa, chociażby dlatego,że nie wiadomo dokładnie
ile miałyby wynieśćwymiary nienaniesione na rysunkach. Ponieważnie sąto dokładnie
wyskalowane rysunki techniczne lecz poglądowe, to wyliczenie ich na bazie podanych
wymiarów, nie mogło, zwłaszcza w przypadku prześwitów, daćdokładnych rezultatów.
Natomiast dla wszelkich innych omyłek niżoczywiste z brzmienia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
pzp wynika wprost jedno ograniczenie w ich poprawieniu sprowadzające siędo zakazu
wprowadzania istotnych zmian do treści dotychczasowej oferty. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego nie chodzi tu o zakaz zmian w zakresie przedmiotowo lub podmiotowo
istotnych elementów oferty, lecz niedopuszczalnośćznaczącej ingerencji powodującej
wytworzenie przez zamawiającego zupełnie nowej treści oświadczenia woli złożonego przez
wykonawcę. W ocenie Izby zarówno wpisanie na rysunkach wymiarów całkowitych okien, jak
i wymiarów prześwitów, nie wprowadza istotnych zmian do treści oferty, która niezmiennie
dotyczy tych samych autobusów o sprecyzowanych wszystkich innych licznie wymaganych
przez Zamawiającego parametrach technicznych. Nie sposób zatem twierdzić,że
uzupełnienie brakujących danych spowodowało jakąkolwiek zmianęw kontekście
zaoferowanego przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podnosi do rangi zasady możliwośćsamodzielnego poprawienia przez
zamawiającego omyłki, bez udziału wykonawcy. Tymczasem jest to wypracowana w
orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia jednoznacznej granicy zastosowania
art. 87 ust. 2 pkt 3, który wprost takiej przesłanki nie wyraża. Niewątpliwie stosowanie tej
wytycznej przez zamawiających w praktyce eliminuje ryzyko naruszenia wynikającego z art.
87 ust. 1 pzp zakazu prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcąna temat złożonej
oferty, jak równieżgwarantuje przestrzeganie podstawowych zasad równego traktowania
wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi. W ocenie Izby nie
oznacza to jednak braku możliwości uprzedniego zastosowania instytucji wezwania
wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Wręcz przeciwnie skorzystanie przez
zamawiającego z art. 87 ust. 1 pzp może byćwręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy
doszło w ogóle do pomyłki, lecz równieżdla stwierdzenia w jaki sposób należałoby ją
poprawić. Przenosząc te rozważania na grunt niniejszej sprawy, w ocenie Izby Zamawiający
miał prawo wezwaćdo wyjaśnień, choćwinno to nastąpićw trybie art. 87 ust. 1 pzp zamiast
art. 26 ust. 4 pzp, a następnie skorzystaćz uzyskanych wyjaśnieńprzez naniesienie
brakujących wymiarów na rysunki zawarte w ofercie. Nie sposób stwierdzić,że takie
Sygn. akt KIO 838/12
działanie powoduje naruszenie powyżej opisanych zakazu i zasad wynikających
odpowiednio z art. 87 ust. 1 i art. 7 ust. 1 pzp. Należy zauważyć,że zakres wyjaśnieńi
poprawienia nie dotyczył całości rysunków, lecz jedynie naniesienia pojedynczych
brakujących wymiarów, które nie zmieniały samych rysunków. W przypadku prześwitów
istotne znaczenie ma równieżto,że poza domaganiem sięich podania, Zamawiający nie
określił dla nichżadnych granicznych wartości, godząc sięzatem z góry na każdą
sprecyzowanąprzez wykonawców wielkość. Z kolei w przypadku okien istotne znaczenie
miał tylko brak podania ich wysokości całkowitej, gdyżwobec szczegółowego podania
wymiarów części przesuwnej, w sposób pewny można było stwierdzić, które z okien mają
szerokośćpowyżej 80 cm i dokonaćoceny czy zapewniono wymaganąliczbęotwieranych
okien. Na podstawie tych wymiarów i całości rysunków można było także na oko stwierdzić,że wysokośćczęści otwieranej okna zawiera sięw wymaganym przez Zamawiającego
przedziale od 30 do 60% wysokości całkowitej okna. Podane przez Przystępującego
wymiary tylko to potwierdziły. Nadto, w przeciwieństwie do zaoferowanego specjalnie na
potrzeby Zamawiającego systemu otwierania okien, na podstawie doświadczeniażyciowego
stwierdzićtrzeba,że wysokośćcałkowita okien dla konkretnego modelu autobusu
produkowanego seryjnie w danym czasie nie podlega modyfikacji. W obu przypadkach
Odwołujący nie zarzucił zresztą,że w rzeczywistości dla zaoferowanego autobusu
uzupełnione wymiary prześwitów i okien odbiegająod rzeczywistych.
Zamawiający naruszył zatem art. 26 ust. 3 i 4, a także art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 pzp, lecz
nie miało to wpływu na wynik prowadzonego przez niego postępowania. Po pierwsze,
naruszenie art. 26 ust. 4 pzp polegało jedynie na podaniu błędnej podstawy prawnej, gdyżte
same okoliczności mogły byćprzedmiotem wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 pzp. Po drugie,
naruszenie art. 26 ust. 3 pzp polega na jego błędnym zastosowaniu zamiast art. 87 ust. 2 pkt
3 pzp. Rzeczywiście spowodowało to odwrócenie kolejności działańwynikającej z art. 87 ust.
2 pkt 3 pzp, tzn. Przystępujący wyraził wpierw zgodęna uzupełnienie swojej oferty, a
Zamawiający następnie zaakceptował uzupełnienia. Skoro powyższe zmiany mogły byći
zostały jużwprowadzone, błędny sposób ich wprowadzenia równieżpozostaje bez wpływu
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Odrębny charakter ma zarzut dotyczący braku wykazania przez Przystępującego,że
dostarczył na terenie UE lub Szwajcarii i Norwegii co najmniej 50 sztuk autobusów
oferowanego typu. Wymaganie wprowadzone na mocy postanowieńprzytoczonych powyżej
za odpowiedziąna odwołanie, nie dotyczy bezpośrednio parametrów technicznych
oferowanych autobusów, lecz ma stanowićswoistągwarancję,że oferowane autobusy nie
Sygn. akt KIO 838/12
mającharakteru prototypowego, nawet jeżeli uzyskały wymaganąprzepisami homologację
typu pojazdu. Z tego względu oświadczenie potwierdzające ten specyficzny wymóg można
zaliczyćjedynie do kategorii dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp.
Podlegało ono zatem uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 pzp, co nie było kwestionowane w
odwołaniu. Nie potwierdził sięjednak zarzut,że uzupełnione przez Przystępującego
oświadczenie nie potwierdza tego, co wymagał Zamawiający. Odwołujący wykazał co
prawda, wbrew twierdzeniom Zamawiającego,że w uzupełnionym wykazie za autobusami
typu 628 wariant B dostarczanymi na terenie państw Europy Zachodniej kryjąsięautobusy
Citaro, a nie oferowane Zamawiającemu autobusy Conecto. Niezależnie od dowodu
przedstawionego na rozprawie przez Odwołującego (raport tureckiego Stowarzyszenia
Przemysłu Motoryzacyjnego wraz z tłumaczeniem wybranych stron), Przystępujący przyznał
na rozprawie,że autobusy Conecto nie były jeszcze produkowane w 2006 r. Jednakże nawet
fakt wpisania w formularzu ofertowym typu 628 i wersji O 530 K Citaro, nie pozwala na
negatywnąocenęwykazania spełnienia wymagania sprecyzowanego w s.i.w.z. Wyłącznie
na potrzeby tego wymagania, a jużnie treści oferty, Zamawiający sprecyzował,że pojęcie
typu i wariantu będzie rozumiane zgodnie z definicjami zawartymi w treści załącznika do
rozporządzenia w sprawie homologacji typów pojazdów samochodowych. Tymczasem na
poziomie tych definicji okazuje się,że autobusy o oznaczeniu handlowym Citaro i Conecto,
choćróżniąsięwyglądem i sąadresowane do różnych segmentów rynku, mogąmiećtakie
samo oznaczenie typu i wariantu, to jest 628 B. Okoliczność,że Zamawiający nie osiągnął
byćmoże tego co było jego intencją, nie zmienia faktu,że sprecyzowane przez niego w
s.i.w.z. wymaganie zostało przez Przystępującego potwierdzone. Natomiast Izba uznała za
nieudowodnione twierdzenia Odwołującego na rozprawie,że autobusy Citaro dostarczone w
2006 r. nie mogły miećosi o typach zgodnych z typami osi autobusów Conecto oferowanych
Zamawiającemu. Na podstawie polskiej homologacji załączonej do oferty EvoBus, a także
fragmentów jej wcześniejszych wersji przedstawionych na rozprawie pewne jest jedynie to,że zachodziły zmiany w zakresie oferowanych rozwiązańosi, w tym zakresie zawieszenia I
osi, równieżdla autobusu Citaro. Jednakże dla wykazania,że autobusy dostarczone w 2006
r. na terenie Austrii i Belgii nie miały wskazanych w uzupełnionym wykazie typów osi,
Odwołujący musiałby przedstawićhomologacje na podstawie których zostały one
wprowadzone do obrotu na terenie tych państw. Odwołujący tego nie uczynił, choćz mocy
art. 190 ust. 1 pzp to na nim ciążył ciężar dowodu w tym zakresie.
Mając powyższe na uwadze, Izba, działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1 i 2
ustawy pzp – orzekła, jak w sentencji.
Sygn. akt KIO 838/12
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Odwołującego
kosztami niniejszego postępowania, na które złożył sięuiszczony przez niego wpis.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
