rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-04-25
rok: 2012
data dokumentu: 2012-04-25
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 718/12
KIO 718/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier - Dolańska Członkowie: Ewa Rzońca, Małgorzata Rakowska Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier - Dolańska Członkowie: Ewa Rzońca, Małgorzata Rakowska Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 12 kwietnia 2012 r. przez Mostostal
Warszawa S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Krakowski Holding
Komunalny S.A. w Krakowie
przy udziale uczestników postępowania:
1. Posco Engineering & Construction Co., Ltd. w Goedong – dong, Nam-gu,
Pohang, Gyeongsangbuk – do, który zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego;
2. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Budimex S.A. w
Warszawie, Keppel Seghers Belgium NV w Willbroek, Cespa Companía
Española
de Servicios Publicos Auxiliares S.A. w Barcelonie, którzy zgłosili
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
3. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie PBG S.A. w
Wysogotowie, PBG Energia sp. z o.o. w Wysogotowie, Constructions
Industrielles de la Mediterranee S.A. – CNIM w Paryżu, Control Process S.A. w
Krakowie, którzy zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 12 kwietnia 2012 r. przez Mostostal
Warszawa S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Krakowski Holding
Komunalny S.A. w Krakowie
przy udziale uczestników postępowania:
1. Posco Engineering & Construction Co., Ltd. w Goedong – dong, Nam-gu,
Pohang, Gyeongsangbuk – do, który zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego;
2. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Budimex S.A. w
Warszawie, Keppel Seghers Belgium NV w Willbroek, Cespa Companía
Española
de Servicios Publicos Auxiliares S.A. w Barcelonie, którzy zgłosili
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
3. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie PBG S.A. w
Wysogotowie, PBG Energia sp. z o.o. w Wysogotowie, Constructions
Industrielles de la Mediterranee S.A. – CNIM w Paryżu, Control Process S.A. w
Krakowie, którzy zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczonąprzez Mostostal Warszawa
S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie na rzecz
Krakowskiego Holdingu Komunalnego S.A. w Krakowie kwotę3 824 zł
(słownie: trzy tysiące osiemset dwadzieścia cztery złotych) stanowiącąkoszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika i kosztów dojazdu.
Sygn. akt: KIO 718/12
U z a s a d n i e n i e
Krakowski Holding Komunalny S.A. w Krakowie (dalej: „zamawiający”) prowadzi - na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” – przetarg ograniczony
w celu zawarcia umowy na budowęzakładu termicznego przekształcania odpadów (kontrakt
1).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa niżkwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 3 maja 2011
r. pod numerem 2011/S 85-139127.
Informacjęo wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Mostostal
Warszawa S.A. oraz o tym,żeżadna z czterech złożonych ofert nie została odrzucona iżaden z wykonawców nie został wykluczony z postępowania, zamawiający przekazał
Mostostalowi Warszawa S.A. faksem 2 kwietnia 2012 r. Odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (dalej: „Prezes Izby”) Mostostal Warszawa S.A. (dalej: „odwołujący”) wniósł 12
kwietnia 2012 r. (kopięodwołania przekazano zamawiającemu 12 kwietnia 2012 r. pocztą
elektroniczną).
Odwołujący zakwestionował zaniechania dokonania czynności, do której zamawiający był
zobowiązany na podstawie Pzp, tj.:
- zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców ubiegających sięwspólnie o
udzielenie zamówienia w składzie (1) PBG S.A., (2) PBG Energia sp. z o.o., (3)
Constructions Industriales de la Mediterranee S.A. - CNIM, (4) Control Prpcess S.A. (dalej:
„konsorcjum PBG”),
- zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców ubiegających sięwspólnie o
udzielenie zamówienia w składzie (1) Budimex S.A., (2) Keppel Seghers Belgium N.V., (3)
Cespa Companía Española
de Servicios Publicos Auxiliares S.A. (dalej: „konsorcjum
Budimex”) oraz zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie, polegające na zaniechaniu
odrzucenia oferty konsorcjum PBG oraz na zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum
Budimex,
- art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez nieprawidłowe jego zastosowanie, polegające na
poprawieniu w ofercie konsorcjum PBG w części 2 załącznika do oferty (wykaz parametrów
oferowanych) w tabeli 10 pozycji 10 kolumna „Wskaźnik gwarantowany”, jako innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia (dalej:
„siwz”), niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, a w konsekwencji naruszenie art. 87
ust. 1 Pzp;
- art. 87 ust. 1 Pzp poprzez przyjęcie uzupełnienia treści oferty konsorcjum Budimex w
wyniku podania przez konsorcjum Budimex nowych danych w odpowiedzi na wezwanie do
złożenia wyjaśnieńw sprawie kosztów linii lub węzła waloryzacjiżużla,
- art. 7 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie, polegające na prowadzeniu postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców,.
W konsekwencji odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i:
(I)
nakazanie zamawiającemu ponownego badania i oceny oferty konsorcjum PBG w
zakresie przesłanek odrzucenia oferty,
(II)
nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty konsorcjum PBG,
jak również
(III)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie złożony na rozprawie przed Krajową
IzbąOdwoławcząoraz
(IV)
przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania.
W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów zostało wskazane, iż
konsorcjum PBG w części 2 załącznika do oferty (wykaz parametrów oferowanych) w tabeli
10 (pn. parametry nieuwzględnione w kryteriach oceny ofert) w pozycji 10 dotyczącej
parametru -drgania wału jako wartośćtego wskaźnika gwarantowanego podało liczbę„75”
(k.20 oferty). Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty konsorcjum PBG pomimo tego, iż
treśćtej oferty nie odpowiadała treści siwz. Sprzecznośćtreści oferty konsorcjum PBG z
treściąsiwz – w opinii odwołującego - polega na zaoferowaniu wskaźnika drgania wału poza
dopuszczanym postanowieniami siwz przedziałem możliwej do zaoferowania wartości.
Zgodnie z wymaganiami wskazanymi przez zamawiającego we wzorze części 2 załącznika
do oferty (wykaz parametrów oferowanych) w tabeli 10 (pn. parametry nieuwzględnione w
kryteriach oceny ofert) w pozycji 10, dotyczącej parametru drgania wału, parametr ten miał
byćzaoferowany jak parametry dla urządzeńgrupy 1 strefy A/B dopuszczone w normie
europejskiej ISO 10816 - 3 Mechanical vibration - Evaluation of machine vibralion by
measurements on non-rotating parts - Part 3 (drgania mechaniczne - ocena drgańmaszyn
na podstawie pomiarów na częściach niewirujących - część3). Koniecznośćzaoferowania
parametru drgania wału zgodnie z wymaganiami opisanymi w normie ISO 10816 - 3 wynika
bezpośrednio z treści wzoru tabeli 10 (pn. parametry nieuwzględnione w kryteriach oceny
ofert) jako części 2 załącznika do oferty (wykaz parametrów oferowanych). Wzór ten stanowił
integralnączęśćsiwz. Zamawiający określił w nim jednoznacznie w kolumnie czwartej tabeli
10, iżwartości wskaźnika jak dla urządzeńgrupy 1 strefy A/B dopuszczone w normie ISO
10816 - 3 stanowiąwskaźnik wymagany od wykonawców. Tym samym postanowienia siwz
określiły jednoznaczny wymóg zaoferowania wskaźnika drgania wału jedynie w przedziale
dopuszczonym dla urządzeńgrupy 1 strefy A/B wskazanych w normie ISO 10816 - 3.
Zgodnie z treściąnormy ISO 10816 - 3 dopuszczalna wartośćdrgańwynosi
maksymalnie 29. Tym samym zaoferowanie przez konsorcjum PBG wartości wskaźnika
drganie wału na poziomie 75, tak jak miało to miejsce w ofercie tego konsorcjum, jest
sprzeczne z postanowieniami siwz, gdyżnie odpowiada wartościom wymaganym przez
zamawiającego w siwz. Pomimo takiej wadliwości oferty konsorcjum PBG zamawiający
zaniechał jej odrzucenia i dokonał poprawienia zaoferowanego wskaźnika drgania wału z
wartości 75 (wykraczającej poza wartości dopuszczone normąISO 10816 - 3) na wartość29.
Czynności te zostały dokonane przez zamawiającego z powołaniem na art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp (pismo zamawiającego do konsorcjum PBG z 27 marca 2012 r. informujące o
poprawieniu wartości wskaźnika drgania wału, jako innej omyłki polegającej na niezgodności
oferty z siwz, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty). Konsorcjum PBG pismem z 29
marca 2012 r. wyraziło zgodęna poprawienie wartości wskaźnika drgania wału, jako innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty z siwz., niepowodującej istotnych zmian w treści
oferty.
W ocenie odwołującego działanie to jest sprzeczne z postanowieniami art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp. Przywołany przepis ustawy umożliwia dokonanie poprawienia innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty z siwz, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty.
Odwołujący wyraził pogląd, iżpomimo ukształtowania sięwzględnie liberalnej praktyki jego
stosowania, przepis ten nie jest sui generis furtkąumożliwiającąsanowanie wszelkich
wadliwości ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący argumentował,że pomimo szerokiego zakresu przedmiotowego, art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp stanowi wyjątek od generalnej zasady wyrażonej w art. 87 ust. 1 Pzp, tj. od zakazu
prowadzenia między zamawiającym, a wykonawcąnegocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz dokonywania jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Dla poparcia swoich twierdzeńprzywołał
orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej dnia 13 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO 2810/11), w
którym zauważono,że „Możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. winna być
podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych okoliczności
sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z
uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich
przeprowadzenia. Dopuszcza sięwięc możliwośćpoprawienia samej ceny ofertowej czy
określenia przedmiotuświadczenia, jednakże pod warunkiem ograniczenia zakresowego,
ilościowego czy jakościowego tego typu zmian. Poprawienie oferty nie może de facto
stanowićwytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy, np. w
przedmiocie oferowanegoświadczenia, czy dowolnego wypełnienia go dodatkowątreścią, co
do której zamawiający nie posiadażadnych danych i informacji”. Odwołujący podkreślił,że w
stanie faktycznym sprawy zamawiający wadliwie zastosował art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołujący podniósł,że poprawienie wskaźnika drgania wału z wartości 75 na wartośćzostało dokonane w sposób arbitralny i w całkowitym oderwaniu od treści oferty PBG. W
ofercie tej nie ma jakiegokolwiek postanowienia, które mogłoby naprowadzićzamawiającego
na wartośćwskaźnika 29 bądźuzasadnićprzypuszczenie, iżintencjąkonsorcjum PBG było
zaoferowania wskaźnika drgania wału w takiej (a nie innej) wartości. Odwołujący zwrócił
uwagę, iżoferty złożone w tym postępowaniu nie musiały zawieraći nie zawierałyżadnego
opisu technicznego oferowanego sposobu wykonania przedmiotu zamówienia. Oferta
konsorcjum PBG składała sięjedynie z (1) załącznika do oferty (zawierającego wskazanie
oferowanych wartości parametrów technicznych), (2) innych dokumentów wymienionych w
wykazie parametrów ocenianych, czyli dokumentów potwierdzających ceny mediów,
reagentów, addywów, materiałów lub dodatkowych kosztów, (3) pełnomocnictwa oraz (4)
dowodu wniesienia wadium (k. 4 oferty). Zamawiający nie miał zatem jakiejkolwiek
możliwości wywiedzenia z treści oferty konsorcjum PBG wartości 29, którąprzyjął do
poprawienia wartości wskaźnika drgania wału. Nie jest zdaniem odwołującego wykluczone,
iżwskaźnik ten mógłby miećjakąkolwiek innąwartość, dopuszczonąwedle normy ISO
10816 - 3. Nie wiadome, czy wartośćta miałaby sięwyrażaćliczbącałkowitą, jak to uczynił w
poprawce zamawiający, czy teżmiałaby wartośćliczby ułamkowej, a jeżeli tak, to w jakim
ułamku wyrażonej. W tych okolicznościach faktycznych dokonanie poprawienia oferty
konsorcjum PBG, poprzez określenie przez zamawiającego wartości 29 wskaźnika drgania
wału, jest złożeniem przez zamawiającego kontrpropozycji wartości tego wskaźnika, na
poziomie wartości 29, w stosunku do wartości 75 zaproponowanej w ofercie. Nie istniały
bowiem jakiekolwiek przesłanki pozwalające zamawiającemu zdekodować, iżwłaściwą
intencjąkonsorcjum PBG (jedynie wadliwie wyrażoną) było zaoferowanie wartości tego
wskaźnika na poziomie 29. Ponadto dokonana zmiana wartości wskaźnika drgania wału nie
może byćuznawana za niepowodującąistotnej zmiany treści oferty. Judykatura Krajowej
Izby Odwoławczej wskazuje, iżoceniając istotnośćzmiany treści oferty należy oceniaćad
casum, biorąc pod uwagęrównieżwymiar dokonanej zmiany (vide: wyrok z dnia 9 marca
2011 r., sygn. akt KIO 362/11). W omawianym przypadku – jak podkreślił odwołujący -
poprawienie wartości wskaźnika z 75 na 29 stanowi niemal trzykrotne jego obniżenie. Taka
zmiana nie może byćuznawana za nieistotnąz uwagi na wielkośćjej wymiaru. Za
niemożnościąuznania zmiany wartości wskaźnika drgania wału za zmianęnieistotną
przemawiajątakże – zdaniem odwołującego - postanowienia siwz. Zamawiający nie
oczekiwał od wykonawców załączenia do ofert jakichkolwiek opisów technicznych. Wartości
poszczególnych parametrów technicznych miały byćwyartykułowane przez wykonawców w
załączniku do oferty (w którego skład wchodziła równieżtabela 10, obejmująca wartość
wskaźnika drgania wału). W ocenie odwołującego jest to widomy znak, iżwskaźniki te miały
niezwykle istotnądoniosłośćdla zamawiającego, skoro z jednej strony wyodrębnił dla nich
specjalnączęśćzałącznika do oferty, zaśz drugiej - zrezygnował z ustanowienia obowiązku
załączenia jakichkolwiek opisów technicznych do ofert wykonawców. Oznacza to, iż
elementy te stanowiły istotnątreśćoferty, podlegającąocenie i badaniu, tak w zakresie
technicznych kryteriów oceny ofert, jak w odniesieniu do zagadnienia zgodności z treścią
siwz. Postępowanie dotyczy instalacji wartej kilkaset milionów PLN. Jeżeli zatem
zamawiający rezygnuje w takim postępowaniu z załączenia jakichkolwiek opisów
technicznych, a oczekuje podania parametrów technicznych, oznacza to, iżsąto elementy
przedmiotowo istotne w ofercie wykonawcy biorącego udział w takim postępowaniu.
W konsekwencji, zdaniem odwołującego, wadliwośćoferty konsorcjum PBG nie
mogła byćsanowana w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, lecz stanowiła sprzecznośćtreści
oferty z treściąsiwz, kwalifikującąjądo odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Niezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz ma miejsce w szczególności w przypadku, gdy
zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada przedmiotowi opisanemu w siwz co do
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów dotyczących wykonania
(wyrok z dnia 12 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2555/11). W tym przypadku oferta
konsorcjum PBG była sprzeczna z wymogiem zaoferowania wartości wskaźnika drgania
wału zgodnie z wymaganiami normy europejskiej ISO 10816-3. Zmiana dokonana przez
zamawiającego w trybie (wadliwie zastosowanego) art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp głęboko ingeruje
w treśćoferty, rozumianej jako merytoryczne zobowiązanie wykonawcy do zrealizowania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego opisanymi w siwz.
Mostostal wskazał także na dalsze okoliczności, mające uzasadniaćsprzeczność
treści oferty konsorcjum PBG, z treściąsiwz. Zamawiający pismem z 9 marca 2012 r. wezwał
konsorcjum PBG m.in. do wyjaśnienia treści złożonej oferty w zakresie kosztów linii lub
węzła waloryzacjiżużla, gdyżkonsorcjum PBG ani w tabeli 1, ani w tabeli 3 części 2
załącznika do oferty (wykaz parametrów oferowanych) nie wskazano kosztów wynikających
z ewentualnego składowaniażużli nienadających siędo wykorzystania gospodarczego,
podczas gdy w tabeli 10, pozycja 4 tego samego dokumentu wskazano gwarantowany
odsetek takichżużli. W związku z tym zamawiający wprost zapytał konsorcjum PBG, czy
oferowana technologia nie powoduje powstaniażużli nie nadających siędo wykorzystania
gospodarczego, a jeśli powoduje, to w jaki sposób będąone zagospodarowywane (pytanie
nr 7). W odpowiedzi na to pytanie konsorcjum PBG wskazało,że brak ewentualnych kosztów
składowaniażużli nienadających siędo wykorzystania gospodarczego wynika z faktu, iżw
ocenie konsorcjum PBG nie sąto koszty związane z pracąlinii, czy teżwęzła waloryzacji
(pismo zamawiającego z 9 marca 2012 r. oraz pismo konsorcjum PBG z 16 marca 2012 r.).
Z powołanej odpowiedzi jednoznacznie wynika, iżkonsorcjum PBG nie podało w tabeli 1 cz.
2 załącznika do oferty kosztów składowaniażużli nienadających siędo wykorzystania
gospodarczego. W tym zakresie zatem odwołujący stwierdził,że zachodzi pełna
sprzecznośćz treściąsiwz, zamawiający wymagał bowiem, aby w przypadku konieczności
stosowania innych mediów, reagentów, addytywów, materiałów lub dodatkowych kosztów
związanych z pracąlinii, wykonawca uzupełni tabelę, dodając stosownąliczbęwierszy, wraz
z podaniem nazw tych substancji, miar i cen jednostkowych netto. Zapis taki został
zamieszczony w przypisie 3 do wzoru załącznika do oferty (cz. 2 tabela 1). Odwołujący
podniósł, iżżużel jest produktem wynikającym z pracy linii. Zgodnie z PFU – (punkt 8.5)
węzeł waloryzacjiżużla służy uzyskaniu kruszywa o frakcji stosowanej w budownictwie.
Zgodnie z odpowiedziąkonsorcjum PBG w węźle waloryzacji, poza frakcjąnadającąsiędo
stosowania w budownictwie, będzie powstawał równieżżużel nienadający siędo
wykorzystania gospodarczego. W związku z tym zamawiający będzie musiał deponowaćtakiżużel na składowisku, co w sposób oczywisty generuje koszty, które nie zostały
uwzględnione w ofercie konsorcjum PBG, a powinny siętam znaleźć. Z uwagi na fakt, iż
wykonawca ten nie wykazał wszystkich kosztów, których wskazania oczekiwał zamawiający
w tabeli 1 części 2 załącznika do oferty, zamawiający powinien dokonaćodrzucenia oferty
konsorcjum PBG, czego bezpodstawnie zaniechał.
Zamawiający pismem z 9 marca 2012 r. wezwał konsorcjum Budimex m.in. do
wyjaśnienia treści złożonej oferty w zakresie kosztów linii lub węzła waloryzacjiżużla, gdyż
konsorcjum Budimex ani w tabeli 1, ani w tabeli 3 części 2 załącznika do oferty (wykaz
parametrów oferowanych) nie wskazano kosztów wynikających z ewentualnego składowaniażużli nienadających siędo wykorzystania gospodarczego, podczas gdy w tabeli 10, pozycja
4 tego samego dokumentu wskazano gwarantowany odsetek takichżużli. W związku z tym
zamawiający wprost zapytał konsorcjum Budimex, czy oferowana technologia nie powoduje
powstaniażużli nie nadających siędo wykorzystania gospodarczego, a jeśli powoduje, to w
jaki sposób będąone zagospodarowywane (pytanie nr 2). W odpowiedzi na to pytanie,
konsorcjum Budimex, w piśmie z 15 marca 2012 r., jednoznacznie przyznało,że
proponowana przez nie technologia powoduje powstawanieżużli nienadających siędo
wykorzystania gospodarczego, ażużle te będąodbierane przez firmęspecjalistycznąi
składowane na składowisku odpadów. Zarazem konsorcjum Budimex poprosiło w tej
odpowiedzi o uzupełnienie tabeli 1 części 2 załącznika do oferty (wykaz parametrów
oferowanych) o rubrykę:
„Odbiórżużli pozaklasowych, Cena jednostkowa 470 PLN/Mg
Wartości w punktach pomiarowych w Mg/Mg odpadów KI: 0,0058; K2: 0,0057; K3: 0,0057;
K4: 0,0037;
Wskaźnik kosztów: 2,60 PLN/Mg odpadów”.
Zdaniem odwołującego odpowiedźkonsorcjum Budimex jednoznacznie wskazuje, iż
wykonawca ten złożył ofertę, której treśćjest sprzeczna z treściąsiwz. Zamawiający
wymagał bowiem, aby w przypadku konieczności stosowania innych mediów, reagentów,
addytywów, materiałów lub dodatkowych kosztów związanych z pracąlinii, wykonawca
uzupełni tabelędodając stosownąliczbęwierszy, wraz z podaniem nazw tych substancji,
miar i cen jednostkowych netto. Postanowienie takie zostało zamieszczone w przypisie 3 do
wzoru załącznika do oferty (cz. 2 tabela 1). Dokonana zmiana oferty konsorcjum Budimex,
polegająca na uzupełnieniu załącznika do oferty o niewskazany pierwotnie koszt
eksploatacyjny, stanowi niedozwolonąznane treści oferty. Nie można bowiem wświetle Pzp
uzupełnićswojej oferty, o czym przesądza jednoznacznie brzmienie art. 87 ust. 1 Pzp.
Znaczenie dokonanej zmiany jest dodatkowo istotne także z tego powodu, iżdotyczy
parametru, który stanowi częśćskładowązałącznika będącego podstawądo dokonywania
oceny ofert w ramach jednego z kryteriów oceny ofert (koszty eksploatacji i produkcji). Gdyby
dopuścićmożliwośćnieskrępowanego uzupełniania i zmiany treści ofert w zakresie
informacji przyjmowanych do oceny w ramach kryteriów oceny ofert, to wykonawcy, znając
treści pozostałych ofert, mogliby swobodnie wpływaćna wynik postępowania. Stąd też
działanie takie uznaćnależy za niedopuszczalne na gruncie przepisu art. 87 ust. 1 Pzp.
Odwołujący stwierdził,że zamawiający nie miał prawa, w ramach przyjęcia wyjaśnień
konsorcjum Budimex, do dokonania poprawki oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Powinien natomiast dokonaćodrzucenia oferty konsorcjum Budimex z uwagi na fakt, iż
wykonawca ten nie wykazał wszystkich kosztów, których wskazania oczekiwał zamawiający
w tabeli 1 części 2 załącznika do oferty.
Zamawiający 13 kwietnia 2012 r. zawiadomił wykonawców o odwołaniu i wezwał do
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazując kopięodwołania. Do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie: dnia 13
kwietnia 2012 r. - konsorcjum Budimex (po stronie zamawiającego) oraz dnia 16 kwietnia
2012 r.: konsorcjum PBG (po stronie zamawiającego) oraz, po stronie odwołującego, Posco
Engineering & Construction Co., Ltd. w Goedong – dong, Nam-gu, Pohang, Gyeongsangbuk
– do (dalej: „Posco”).
Zamawiający pismem z 23 kwietnia 2012 r. odpowiedział na odwołanie wnosząc o
jego odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp. Zdaniem zamawiającego odwołanie
wniesione zostało przez podmiot nieuprawniony. Argumentował,że oferta odwołującego
uznana została za najkorzystniejszą, zarzuty odwołania dotycządwóch konkurencyjnych
ofert, które otrzymały mniejsząliczbępunktów niżodwołujący. Wskazał,że nawet gdyby
uznaćzasadnośćżądańzawartych w odwołaniu, a dotyczących odrzucenia ofert konsorcjum
PBG i konsorcjum Budimex, takie zaniechanie (nieodrzucenie ofert powołanych
wykonawców) nie spowodowałoby poniesienia przez odwołującego szkody i to zarówno w
sytuacji, w której oferta odwołującego jest najkorzystniejsza, jak i w sytuacji uwzględnienia
odwołania wniesionego przez konsorcjum PBG, w którym domaga sięm.in. odrzucenia
oferty odwołującego. W tym ostatnim przypadku to, czyja oferta zostanie uznana za
najkorzystniejsząnie stanowi o szkodzie poniesionej przez odwołującego.
Z ostrożności zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał,że
poprawienie omyłki dotyczącej wielkości drgańwału turbiny parowej TP, było wświetle art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp dopuszczalne. Podkreślił,że nie można zakładaćwobec konsorcjum
PBG, będącego profesjonalistą,że jego intencjączy woląbyło złożenie oferty niezgodnej z
treściąsiwz. Wartośćwskaźnika drgania wału (29) została ustalona przez zamawiającego w
oparciu o normę, którąprzywołał w siwz i odniesienie do której znajdowało sięw ofercie
konsorcjum PBG (jako do parametru wymaganego). Na fakt, iżdoszło do pomyłki wskazuje
m.in. brak w powołanej normie wartości wskaźnika pierwotnie podanego w ofercie
konsorcjum PBG. Ponadto obecnie nie występująnowe turbiny a takiej wielkości i
przeznaczeniu, dla których poziom drgańwynosiłby 75 µm p - p. Dodał,że parametr, w
odniesieniu do którego stwierdzono omyłkę, jest jednym z bardzo licznych parametrów, które
wykonawca był zobowiązany przedstawićw swojej ofercie. Przywołał wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z 29 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 102/09), z którego wynika,że istotnośćzmiany należy oceniaćw odniesieniu do całości treści ofert i nie można
wykluczyć,że identyczna omyłka a w dwóch różnych postępowaniach z tego samego
powodu będzie oceniana odmiennie. Dla poparcia swojej argumentacji wskazał na wyrok
KIO z 8 lutego 2011 r. (sygn. akt KIO 138/11),w którym Izba zaaprobowała poprawęomyłki
polegającąna wskazaniu w ofercie wymiarów elementu przedmiotu zamówienia większego
od dopuszczalnych w siwz. Dalej zamawiający stwierdził,że jednym z kryteriów oceny ofert
było kryterium kosztów eksploatacji. Ocenie podlegały koszty funkcjonowania Lii, rozruchy,
węzła waloryzacjiżużla oraz węzła stabilizowania i zestalania. Zamawiający we wzorach
tabeli części II załącznika do oferty, pośród licznych kosztów, jakie mogąpojawićsięw pracy
linii, węzła waloryzacjiżużla i węzła stabilizowania i zestalania nie wymienił kosztów
składowaniażużli nienadających siędo wykorzystania gospodarczego. Zgodnie z definicją
„kosztów eksploatacji” zawartąw załączniku 12 do PFU wskazane w tabelach koszty
stanowiły „wybrane składniki całkowitych kosztów eksploatacji Zakładu, uznane przez
Zamawiającego jako najbardziej znaczące, mogące istotnie różnićsięw poszczególnych
Ofertach i warunkujące ekonomicznąeksploatacjęZakładu”. Biorąc pod uwagęcytowaną
definicjękosztów eksploatacji, zdaniem zamawiającego, koszty składowaniażużli
nienadających siędo wykorzystania gospodarczego mogąnie byćuznawane za koszty
eksploatacji linii czy węzła waloryzacjiżużla, a zatem wykonawcy nie musieli ich wykazywać
w ofercie. Analogiczna argumentacja dotyczy oferty konsorcjum Budimex. W uzupełnieniu
dodał,że nie poprawiłżadnej omyłki w ofercie konsorcjum Budimex w zakresie kosztów
składowaniażużli nienadających siędo wykorzystania gospodarczego. Omyłki, których
poprawy dokonał, dotyczyły innych kwestii, niżwskazywana w odwołaniu.
Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestników postępowania złożone podczas posiedzenia i rozprawy, Izba ustaliła i
zważyła, co następuje:
Status uczestników postępowania uzyskali: konsorcjum Budimex oraz konsorcjum
PBG, którzy skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego oraz Pesco, który skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego.
Izba ustaliła,że zamawiający 2 kwietnia 2012 r. za najkorzystniejsząuznał ofertę
odwołującego. W postępowaniu zostały złożone cztery oferty –żadnej z nich zamawiający
nie odrzucił.Żaden z wykonawców nie został wykluczony z postępowania. W odwołaniu
zostały sformułowane zarzuty dotyczące ofert konsorcjum Budimex oraz konsorcjum PBG.
Natomiast nie sformułowanożadnych zarzutów dotyczących czwartego wykonawcy i jego
oferty, tj. Pesco.
Zważywszy powyższe należy wskazać, iżodwołujący jest podmiotem uprawnionym
do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp, gdyżposiada status
wykonawcy, jednak nie jest legitymowany do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o
których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z przywołanym przepisem legitymacja czynna do wniesienia odwołania
przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy (przesłanki materialno-prawne wniesienia odwołania).
Zdaniem Izby odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia. Złożył ofertę- i to
najkorzystniejszą– zatem niewątpliwie ubiegając się, jako wykonawca, o zamówienie w tym
postępowaniu ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia.
Do rozstrzygnięcia pozostaje, czy w stanie faktycznym sprawy odwołujący poniósł lub
może ponieśćszkodęw wyniku wskazywanych w odwołaniu naruszeńustawy.
W tym miejscu zasadne jest wskazanie,że ani w kodeksie cywilnym, ani w Pzp
pojęcie szkody nie zostało zdefiniowane. Jednak trafny wydaje siępogląd ugruntowany w
doktrynie i orzecznictwie,że przez szkodęrozumie sięuszczerbek majątkowy lub
niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub
zaniechania. Wświetle art. 179 ust. 1 Pzp podkreślenia wymaga, iższkoda musi być
wynikiem naruszenia przez zamawiającego ustawy, co oznacza, iżwykazywana przez
odwołującego szkoda musi pozostawaćw adekwatnym związku przyczynowym z
uchybieniem przez zamawiającego przepisom Pzp. Konieczne jest tym samym wykazanie
przez odwołującego, iżzamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew
przepisom Pzp, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest
poniesienie lub możliwośćponiesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. Jak podnosi się
w piśmiennictwie następstwa normalne to typowe, oczekiwane w zwykłej kolejności rzeczy,
które zazwyczaj z danego faktu wynikają. Jednocześnie - uwzględniając zasady
doświadczeniażyciowego - nie sąwynikiem szczególnego zbiegu okoliczności. Jak można
wywieśćz wyroku SN z dnia 19 czerwca 2008 r. (sygn. akt V CSK 18/08, Lex nr 424431)
następstwo ma charakter normalny wówczas, gdy w danym układzie stosunków i warunków
oraz w zwyczajnym biegu rzeczy, bez zaistnienia szczególnych okoliczności, szkoda jest
zwykle następstwem określonego zdarzenia.
Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy wymaga podkreślenia,że
powoływane w odwołaniu uchybienia dotycząoceny ofert konkurencji – wykonawców, którzy
uzyskali mniejsząniżodwołujący liczbępunktów i zajęli w rankingu ofert drugie (konsorcjum
PBG) i trzecie (konsorcjum Budimex) miejsce. W okolicznościach sprawy potwierdzenie się
zarzutów odwołania pozostawałoby bez wpływu na możliwośćuzyskania przez
odwołującego
przedmiotowego
zamówienia.
Zaniechanie
odrzucenia
ofert
niżej
sklasyfikowanych niżoferta odwołującego wżadnym razie nie wpływa na sferęochrony
interesów odwołującego związanych z ochronąprawa do uzyskania przezeńzamówienia.
Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób pozostanie oferty konkurencji w postępowaniu, może
skutkowaćwyrządzeniem mu szkody, zagrażając jego pozycji, jako składającemu ofertę
najkorzystniejszą. Składanieśrodków ochrony prawnej w stosunku do ofert i wykonawców
zajmujących niższąpozycjęw rankingu jest zbędne, także uwzględniając powoływanąprzez
odwołującego zasadękoncentracjiśrodków ochrony prawnej. W przypadku dokonania
ponownej oceny ofert, na tęczynnośćprzysługiwaćbędzie odwołującemu prawo wniesienia
odwołania i termin na jej zakwestionowanie będzie liczony zgodnie z art. 182 ust. 1 Pzp, tj.
od
przesłania
przez
zamawiającego
informacji
o
nowej
czynności/zaniechaniu
zamawiającego. Odwołanie zatem nie będzie wówczas mogło byćuznane za spóźnione i w
związku z tym odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołanie zostanie
odrzucone natomiast, gdy dotyczyćbędzie czynności, którązamawiający wykonał zgodnie z
treściąwyroku Izby lub sądu (art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp) lub odwołujący powoła sięwyłącznie
na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbęw sprawie
innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego
odwołującego (art. 189 ust. 2 pkt 4 Pzp). Zdaniem Izby jednak ta ostatnia przesłanka
odrzucenia odwołania nie zaktualizuje sięw sytuacji, gdy Izba oddaliła odwołanie ze względu
na brak legitymacji czynnej po stronie odwołującego – wówczas nie dochodzi bowiem do
rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania w rozumieniu art. 189 ust. 2 pkt 4 Pzp. W
konsekwencji należy wskazać,że odwołujący nie poniósł i nie może ponieśćszkody w
wyniku powołanych w odwołaniu naruszeńustawy.
Tym samym w niniejszym postępowaniu wobec faktu,że art. 179 ust. 1 ustawy
wymaga wykazania kumulatywnego spełnienia przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz wykazania co najmniej możliwości poniesienia przez wykonawcę
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, biorąc pod uwagę, iż
odwołujący wykazał interes, a możliwości poniesienia szkody nawet nie uprawdopodobnił,
zasadnym jest przyjęcie,że na gruncie badanej sprawy nie jest legitymowany do wniesienia
odwołania.
W tym stanie rzeczy Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z art. 179 ust.
1 ustawy, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
..........................................
..........................................
..........................................
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
...................................................
...................................................
.................................................
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczonąprzez Mostostal Warszawa
S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie na rzecz
Krakowskiego Holdingu Komunalnego S.A. w Krakowie kwotę3 824 zł
(słownie: trzy tysiące osiemset dwadzieścia cztery złotych) stanowiącąkoszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika i kosztów dojazdu.
Sygn. akt: KIO 718/12
U z a s a d n i e n i e
Krakowski Holding Komunalny S.A. w Krakowie (dalej: „zamawiający”) prowadzi - na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” – przetarg ograniczony
w celu zawarcia umowy na budowęzakładu termicznego przekształcania odpadów (kontrakt
1).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa niżkwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 3 maja 2011
r. pod numerem 2011/S 85-139127.
Informacjęo wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Mostostal
Warszawa S.A. oraz o tym,żeżadna z czterech złożonych ofert nie została odrzucona iżaden z wykonawców nie został wykluczony z postępowania, zamawiający przekazał
Mostostalowi Warszawa S.A. faksem 2 kwietnia 2012 r. Odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (dalej: „Prezes Izby”) Mostostal Warszawa S.A. (dalej: „odwołujący”) wniósł 12
kwietnia 2012 r. (kopięodwołania przekazano zamawiającemu 12 kwietnia 2012 r. pocztą
elektroniczną).
Odwołujący zakwestionował zaniechania dokonania czynności, do której zamawiający był
zobowiązany na podstawie Pzp, tj.:
- zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców ubiegających sięwspólnie o
udzielenie zamówienia w składzie (1) PBG S.A., (2) PBG Energia sp. z o.o., (3)
Constructions Industriales de la Mediterranee S.A. - CNIM, (4) Control Prpcess S.A. (dalej:
„konsorcjum PBG”),
- zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców ubiegających sięwspólnie o
udzielenie zamówienia w składzie (1) Budimex S.A., (2) Keppel Seghers Belgium N.V., (3)
Cespa Companía Española
de Servicios Publicos Auxiliares S.A. (dalej: „konsorcjum
Budimex”) oraz zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie, polegające na zaniechaniu
odrzucenia oferty konsorcjum PBG oraz na zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum
Budimex,
- art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez nieprawidłowe jego zastosowanie, polegające na
poprawieniu w ofercie konsorcjum PBG w części 2 załącznika do oferty (wykaz parametrów
oferowanych) w tabeli 10 pozycji 10 kolumna „Wskaźnik gwarantowany”, jako innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia (dalej:
„siwz”), niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, a w konsekwencji naruszenie art. 87
ust. 1 Pzp;
- art. 87 ust. 1 Pzp poprzez przyjęcie uzupełnienia treści oferty konsorcjum Budimex w
wyniku podania przez konsorcjum Budimex nowych danych w odpowiedzi na wezwanie do
złożenia wyjaśnieńw sprawie kosztów linii lub węzła waloryzacjiżużla,
- art. 7 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie, polegające na prowadzeniu postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców,.
W konsekwencji odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i:
(I)
nakazanie zamawiającemu ponownego badania i oceny oferty konsorcjum PBG w
zakresie przesłanek odrzucenia oferty,
(II)
nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty konsorcjum PBG,
jak również
(III)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie złożony na rozprawie przed Krajową
IzbąOdwoławcząoraz
(IV)
przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania.
W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów zostało wskazane, iż
konsorcjum PBG w części 2 załącznika do oferty (wykaz parametrów oferowanych) w tabeli
10 (pn. parametry nieuwzględnione w kryteriach oceny ofert) w pozycji 10 dotyczącej
parametru -drgania wału jako wartośćtego wskaźnika gwarantowanego podało liczbę„75”
(k.20 oferty). Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty konsorcjum PBG pomimo tego, iż
treśćtej oferty nie odpowiadała treści siwz. Sprzecznośćtreści oferty konsorcjum PBG z
treściąsiwz – w opinii odwołującego - polega na zaoferowaniu wskaźnika drgania wału poza
dopuszczanym postanowieniami siwz przedziałem możliwej do zaoferowania wartości.
Zgodnie z wymaganiami wskazanymi przez zamawiającego we wzorze części 2 załącznika
do oferty (wykaz parametrów oferowanych) w tabeli 10 (pn. parametry nieuwzględnione w
kryteriach oceny ofert) w pozycji 10, dotyczącej parametru drgania wału, parametr ten miał
byćzaoferowany jak parametry dla urządzeńgrupy 1 strefy A/B dopuszczone w normie
europejskiej ISO 10816 - 3 Mechanical vibration - Evaluation of machine vibralion by
measurements on non-rotating parts - Part 3 (drgania mechaniczne - ocena drgańmaszyn
na podstawie pomiarów na częściach niewirujących - część3). Koniecznośćzaoferowania
parametru drgania wału zgodnie z wymaganiami opisanymi w normie ISO 10816 - 3 wynika
bezpośrednio z treści wzoru tabeli 10 (pn. parametry nieuwzględnione w kryteriach oceny
ofert) jako części 2 załącznika do oferty (wykaz parametrów oferowanych). Wzór ten stanowił
integralnączęśćsiwz. Zamawiający określił w nim jednoznacznie w kolumnie czwartej tabeli
10, iżwartości wskaźnika jak dla urządzeńgrupy 1 strefy A/B dopuszczone w normie ISO
10816 - 3 stanowiąwskaźnik wymagany od wykonawców. Tym samym postanowienia siwz
określiły jednoznaczny wymóg zaoferowania wskaźnika drgania wału jedynie w przedziale
dopuszczonym dla urządzeńgrupy 1 strefy A/B wskazanych w normie ISO 10816 - 3.
Zgodnie z treściąnormy ISO 10816 - 3 dopuszczalna wartośćdrgańwynosi
maksymalnie 29. Tym samym zaoferowanie przez konsorcjum PBG wartości wskaźnika
drganie wału na poziomie 75, tak jak miało to miejsce w ofercie tego konsorcjum, jest
sprzeczne z postanowieniami siwz, gdyżnie odpowiada wartościom wymaganym przez
zamawiającego w siwz. Pomimo takiej wadliwości oferty konsorcjum PBG zamawiający
zaniechał jej odrzucenia i dokonał poprawienia zaoferowanego wskaźnika drgania wału z
wartości 75 (wykraczającej poza wartości dopuszczone normąISO 10816 - 3) na wartość29.
Czynności te zostały dokonane przez zamawiającego z powołaniem na art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp (pismo zamawiającego do konsorcjum PBG z 27 marca 2012 r. informujące o
poprawieniu wartości wskaźnika drgania wału, jako innej omyłki polegającej na niezgodności
oferty z siwz, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty). Konsorcjum PBG pismem z 29
marca 2012 r. wyraziło zgodęna poprawienie wartości wskaźnika drgania wału, jako innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty z siwz., niepowodującej istotnych zmian w treści
oferty.
W ocenie odwołującego działanie to jest sprzeczne z postanowieniami art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp. Przywołany przepis ustawy umożliwia dokonanie poprawienia innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty z siwz, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty.
Odwołujący wyraził pogląd, iżpomimo ukształtowania sięwzględnie liberalnej praktyki jego
stosowania, przepis ten nie jest sui generis furtkąumożliwiającąsanowanie wszelkich
wadliwości ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący argumentował,że pomimo szerokiego zakresu przedmiotowego, art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp stanowi wyjątek od generalnej zasady wyrażonej w art. 87 ust. 1 Pzp, tj. od zakazu
prowadzenia między zamawiającym, a wykonawcąnegocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz dokonywania jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Dla poparcia swoich twierdzeńprzywołał
orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej dnia 13 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO 2810/11), w
którym zauważono,że „Możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. winna być
podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych okoliczności
sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z
uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich
przeprowadzenia. Dopuszcza sięwięc możliwośćpoprawienia samej ceny ofertowej czy
określenia przedmiotuświadczenia, jednakże pod warunkiem ograniczenia zakresowego,
ilościowego czy jakościowego tego typu zmian. Poprawienie oferty nie może de facto
stanowićwytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy, np. w
przedmiocie oferowanegoświadczenia, czy dowolnego wypełnienia go dodatkowątreścią, co
do której zamawiający nie posiadażadnych danych i informacji”. Odwołujący podkreślił,że w
stanie faktycznym sprawy zamawiający wadliwie zastosował art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołujący podniósł,że poprawienie wskaźnika drgania wału z wartości 75 na wartośćzostało dokonane w sposób arbitralny i w całkowitym oderwaniu od treści oferty PBG. W
ofercie tej nie ma jakiegokolwiek postanowienia, które mogłoby naprowadzićzamawiającego
na wartośćwskaźnika 29 bądźuzasadnićprzypuszczenie, iżintencjąkonsorcjum PBG było
zaoferowania wskaźnika drgania wału w takiej (a nie innej) wartości. Odwołujący zwrócił
uwagę, iżoferty złożone w tym postępowaniu nie musiały zawieraći nie zawierałyżadnego
opisu technicznego oferowanego sposobu wykonania przedmiotu zamówienia. Oferta
konsorcjum PBG składała sięjedynie z (1) załącznika do oferty (zawierającego wskazanie
oferowanych wartości parametrów technicznych), (2) innych dokumentów wymienionych w
wykazie parametrów ocenianych, czyli dokumentów potwierdzających ceny mediów,
reagentów, addywów, materiałów lub dodatkowych kosztów, (3) pełnomocnictwa oraz (4)
dowodu wniesienia wadium (k. 4 oferty). Zamawiający nie miał zatem jakiejkolwiek
możliwości wywiedzenia z treści oferty konsorcjum PBG wartości 29, którąprzyjął do
poprawienia wartości wskaźnika drgania wału. Nie jest zdaniem odwołującego wykluczone,
iżwskaźnik ten mógłby miećjakąkolwiek innąwartość, dopuszczonąwedle normy ISO
10816 - 3. Nie wiadome, czy wartośćta miałaby sięwyrażaćliczbącałkowitą, jak to uczynił w
poprawce zamawiający, czy teżmiałaby wartośćliczby ułamkowej, a jeżeli tak, to w jakim
ułamku wyrażonej. W tych okolicznościach faktycznych dokonanie poprawienia oferty
konsorcjum PBG, poprzez określenie przez zamawiającego wartości 29 wskaźnika drgania
wału, jest złożeniem przez zamawiającego kontrpropozycji wartości tego wskaźnika, na
poziomie wartości 29, w stosunku do wartości 75 zaproponowanej w ofercie. Nie istniały
bowiem jakiekolwiek przesłanki pozwalające zamawiającemu zdekodować, iżwłaściwą
intencjąkonsorcjum PBG (jedynie wadliwie wyrażoną) było zaoferowanie wartości tego
wskaźnika na poziomie 29. Ponadto dokonana zmiana wartości wskaźnika drgania wału nie
może byćuznawana za niepowodującąistotnej zmiany treści oferty. Judykatura Krajowej
Izby Odwoławczej wskazuje, iżoceniając istotnośćzmiany treści oferty należy oceniaćad
casum, biorąc pod uwagęrównieżwymiar dokonanej zmiany (vide: wyrok z dnia 9 marca
2011 r., sygn. akt KIO 362/11). W omawianym przypadku – jak podkreślił odwołujący -
poprawienie wartości wskaźnika z 75 na 29 stanowi niemal trzykrotne jego obniżenie. Taka
zmiana nie może byćuznawana za nieistotnąz uwagi na wielkośćjej wymiaru. Za
niemożnościąuznania zmiany wartości wskaźnika drgania wału za zmianęnieistotną
przemawiajątakże – zdaniem odwołującego - postanowienia siwz. Zamawiający nie
oczekiwał od wykonawców załączenia do ofert jakichkolwiek opisów technicznych. Wartości
poszczególnych parametrów technicznych miały byćwyartykułowane przez wykonawców w
załączniku do oferty (w którego skład wchodziła równieżtabela 10, obejmująca wartość
wskaźnika drgania wału). W ocenie odwołującego jest to widomy znak, iżwskaźniki te miały
niezwykle istotnądoniosłośćdla zamawiającego, skoro z jednej strony wyodrębnił dla nich
specjalnączęśćzałącznika do oferty, zaśz drugiej - zrezygnował z ustanowienia obowiązku
załączenia jakichkolwiek opisów technicznych do ofert wykonawców. Oznacza to, iż
elementy te stanowiły istotnątreśćoferty, podlegającąocenie i badaniu, tak w zakresie
technicznych kryteriów oceny ofert, jak w odniesieniu do zagadnienia zgodności z treścią
siwz. Postępowanie dotyczy instalacji wartej kilkaset milionów PLN. Jeżeli zatem
zamawiający rezygnuje w takim postępowaniu z załączenia jakichkolwiek opisów
technicznych, a oczekuje podania parametrów technicznych, oznacza to, iżsąto elementy
przedmiotowo istotne w ofercie wykonawcy biorącego udział w takim postępowaniu.
W konsekwencji, zdaniem odwołującego, wadliwośćoferty konsorcjum PBG nie
mogła byćsanowana w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, lecz stanowiła sprzecznośćtreści
oferty z treściąsiwz, kwalifikującąjądo odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Niezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz ma miejsce w szczególności w przypadku, gdy
zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada przedmiotowi opisanemu w siwz co do
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów dotyczących wykonania
(wyrok z dnia 12 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2555/11). W tym przypadku oferta
konsorcjum PBG była sprzeczna z wymogiem zaoferowania wartości wskaźnika drgania
wału zgodnie z wymaganiami normy europejskiej ISO 10816-3. Zmiana dokonana przez
zamawiającego w trybie (wadliwie zastosowanego) art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp głęboko ingeruje
w treśćoferty, rozumianej jako merytoryczne zobowiązanie wykonawcy do zrealizowania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego opisanymi w siwz.
Mostostal wskazał także na dalsze okoliczności, mające uzasadniaćsprzeczność
treści oferty konsorcjum PBG, z treściąsiwz. Zamawiający pismem z 9 marca 2012 r. wezwał
konsorcjum PBG m.in. do wyjaśnienia treści złożonej oferty w zakresie kosztów linii lub
węzła waloryzacjiżużla, gdyżkonsorcjum PBG ani w tabeli 1, ani w tabeli 3 części 2
załącznika do oferty (wykaz parametrów oferowanych) nie wskazano kosztów wynikających
z ewentualnego składowaniażużli nienadających siędo wykorzystania gospodarczego,
podczas gdy w tabeli 10, pozycja 4 tego samego dokumentu wskazano gwarantowany
odsetek takichżużli. W związku z tym zamawiający wprost zapytał konsorcjum PBG, czy
oferowana technologia nie powoduje powstaniażużli nie nadających siędo wykorzystania
gospodarczego, a jeśli powoduje, to w jaki sposób będąone zagospodarowywane (pytanie
nr 7). W odpowiedzi na to pytanie konsorcjum PBG wskazało,że brak ewentualnych kosztów
składowaniażużli nienadających siędo wykorzystania gospodarczego wynika z faktu, iżw
ocenie konsorcjum PBG nie sąto koszty związane z pracąlinii, czy teżwęzła waloryzacji
(pismo zamawiającego z 9 marca 2012 r. oraz pismo konsorcjum PBG z 16 marca 2012 r.).
Z powołanej odpowiedzi jednoznacznie wynika, iżkonsorcjum PBG nie podało w tabeli 1 cz.
2 załącznika do oferty kosztów składowaniażużli nienadających siędo wykorzystania
gospodarczego. W tym zakresie zatem odwołujący stwierdził,że zachodzi pełna
sprzecznośćz treściąsiwz, zamawiający wymagał bowiem, aby w przypadku konieczności
stosowania innych mediów, reagentów, addytywów, materiałów lub dodatkowych kosztów
związanych z pracąlinii, wykonawca uzupełni tabelę, dodając stosownąliczbęwierszy, wraz
z podaniem nazw tych substancji, miar i cen jednostkowych netto. Zapis taki został
zamieszczony w przypisie 3 do wzoru załącznika do oferty (cz. 2 tabela 1). Odwołujący
podniósł, iżżużel jest produktem wynikającym z pracy linii. Zgodnie z PFU – (punkt 8.5)
węzeł waloryzacjiżużla służy uzyskaniu kruszywa o frakcji stosowanej w budownictwie.
Zgodnie z odpowiedziąkonsorcjum PBG w węźle waloryzacji, poza frakcjąnadającąsiędo
stosowania w budownictwie, będzie powstawał równieżżużel nienadający siędo
wykorzystania gospodarczego. W związku z tym zamawiający będzie musiał deponowaćtakiżużel na składowisku, co w sposób oczywisty generuje koszty, które nie zostały
uwzględnione w ofercie konsorcjum PBG, a powinny siętam znaleźć. Z uwagi na fakt, iż
wykonawca ten nie wykazał wszystkich kosztów, których wskazania oczekiwał zamawiający
w tabeli 1 części 2 załącznika do oferty, zamawiający powinien dokonaćodrzucenia oferty
konsorcjum PBG, czego bezpodstawnie zaniechał.
Zamawiający pismem z 9 marca 2012 r. wezwał konsorcjum Budimex m.in. do
wyjaśnienia treści złożonej oferty w zakresie kosztów linii lub węzła waloryzacjiżużla, gdyż
konsorcjum Budimex ani w tabeli 1, ani w tabeli 3 części 2 załącznika do oferty (wykaz
parametrów oferowanych) nie wskazano kosztów wynikających z ewentualnego składowaniażużli nienadających siędo wykorzystania gospodarczego, podczas gdy w tabeli 10, pozycja
4 tego samego dokumentu wskazano gwarantowany odsetek takichżużli. W związku z tym
zamawiający wprost zapytał konsorcjum Budimex, czy oferowana technologia nie powoduje
powstaniażużli nie nadających siędo wykorzystania gospodarczego, a jeśli powoduje, to w
jaki sposób będąone zagospodarowywane (pytanie nr 2). W odpowiedzi na to pytanie,
konsorcjum Budimex, w piśmie z 15 marca 2012 r., jednoznacznie przyznało,że
proponowana przez nie technologia powoduje powstawanieżużli nienadających siędo
wykorzystania gospodarczego, ażużle te będąodbierane przez firmęspecjalistycznąi
składowane na składowisku odpadów. Zarazem konsorcjum Budimex poprosiło w tej
odpowiedzi o uzupełnienie tabeli 1 części 2 załącznika do oferty (wykaz parametrów
oferowanych) o rubrykę:
„Odbiórżużli pozaklasowych, Cena jednostkowa 470 PLN/Mg
Wartości w punktach pomiarowych w Mg/Mg odpadów KI: 0,0058; K2: 0,0057; K3: 0,0057;
K4: 0,0037;
Wskaźnik kosztów: 2,60 PLN/Mg odpadów”.
Zdaniem odwołującego odpowiedźkonsorcjum Budimex jednoznacznie wskazuje, iż
wykonawca ten złożył ofertę, której treśćjest sprzeczna z treściąsiwz. Zamawiający
wymagał bowiem, aby w przypadku konieczności stosowania innych mediów, reagentów,
addytywów, materiałów lub dodatkowych kosztów związanych z pracąlinii, wykonawca
uzupełni tabelędodając stosownąliczbęwierszy, wraz z podaniem nazw tych substancji,
miar i cen jednostkowych netto. Postanowienie takie zostało zamieszczone w przypisie 3 do
wzoru załącznika do oferty (cz. 2 tabela 1). Dokonana zmiana oferty konsorcjum Budimex,
polegająca na uzupełnieniu załącznika do oferty o niewskazany pierwotnie koszt
eksploatacyjny, stanowi niedozwolonąznane treści oferty. Nie można bowiem wświetle Pzp
uzupełnićswojej oferty, o czym przesądza jednoznacznie brzmienie art. 87 ust. 1 Pzp.
Znaczenie dokonanej zmiany jest dodatkowo istotne także z tego powodu, iżdotyczy
parametru, który stanowi częśćskładowązałącznika będącego podstawądo dokonywania
oceny ofert w ramach jednego z kryteriów oceny ofert (koszty eksploatacji i produkcji). Gdyby
dopuścićmożliwośćnieskrępowanego uzupełniania i zmiany treści ofert w zakresie
informacji przyjmowanych do oceny w ramach kryteriów oceny ofert, to wykonawcy, znając
treści pozostałych ofert, mogliby swobodnie wpływaćna wynik postępowania. Stąd też
działanie takie uznaćnależy za niedopuszczalne na gruncie przepisu art. 87 ust. 1 Pzp.
Odwołujący stwierdził,że zamawiający nie miał prawa, w ramach przyjęcia wyjaśnień
konsorcjum Budimex, do dokonania poprawki oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Powinien natomiast dokonaćodrzucenia oferty konsorcjum Budimex z uwagi na fakt, iż
wykonawca ten nie wykazał wszystkich kosztów, których wskazania oczekiwał zamawiający
w tabeli 1 części 2 załącznika do oferty.
Zamawiający 13 kwietnia 2012 r. zawiadomił wykonawców o odwołaniu i wezwał do
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazując kopięodwołania. Do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie: dnia 13
kwietnia 2012 r. - konsorcjum Budimex (po stronie zamawiającego) oraz dnia 16 kwietnia
2012 r.: konsorcjum PBG (po stronie zamawiającego) oraz, po stronie odwołującego, Posco
Engineering & Construction Co., Ltd. w Goedong – dong, Nam-gu, Pohang, Gyeongsangbuk
– do (dalej: „Posco”).
Zamawiający pismem z 23 kwietnia 2012 r. odpowiedział na odwołanie wnosząc o
jego odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp. Zdaniem zamawiającego odwołanie
wniesione zostało przez podmiot nieuprawniony. Argumentował,że oferta odwołującego
uznana została za najkorzystniejszą, zarzuty odwołania dotycządwóch konkurencyjnych
ofert, które otrzymały mniejsząliczbępunktów niżodwołujący. Wskazał,że nawet gdyby
uznaćzasadnośćżądańzawartych w odwołaniu, a dotyczących odrzucenia ofert konsorcjum
PBG i konsorcjum Budimex, takie zaniechanie (nieodrzucenie ofert powołanych
wykonawców) nie spowodowałoby poniesienia przez odwołującego szkody i to zarówno w
sytuacji, w której oferta odwołującego jest najkorzystniejsza, jak i w sytuacji uwzględnienia
odwołania wniesionego przez konsorcjum PBG, w którym domaga sięm.in. odrzucenia
oferty odwołującego. W tym ostatnim przypadku to, czyja oferta zostanie uznana za
najkorzystniejsząnie stanowi o szkodzie poniesionej przez odwołującego.
Z ostrożności zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał,że
poprawienie omyłki dotyczącej wielkości drgańwału turbiny parowej TP, było wświetle art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp dopuszczalne. Podkreślił,że nie można zakładaćwobec konsorcjum
PBG, będącego profesjonalistą,że jego intencjączy woląbyło złożenie oferty niezgodnej z
treściąsiwz. Wartośćwskaźnika drgania wału (29) została ustalona przez zamawiającego w
oparciu o normę, którąprzywołał w siwz i odniesienie do której znajdowało sięw ofercie
konsorcjum PBG (jako do parametru wymaganego). Na fakt, iżdoszło do pomyłki wskazuje
m.in. brak w powołanej normie wartości wskaźnika pierwotnie podanego w ofercie
konsorcjum PBG. Ponadto obecnie nie występująnowe turbiny a takiej wielkości i
przeznaczeniu, dla których poziom drgańwynosiłby 75 µm p - p. Dodał,że parametr, w
odniesieniu do którego stwierdzono omyłkę, jest jednym z bardzo licznych parametrów, które
wykonawca był zobowiązany przedstawićw swojej ofercie. Przywołał wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z 29 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 102/09), z którego wynika,że istotnośćzmiany należy oceniaćw odniesieniu do całości treści ofert i nie można
wykluczyć,że identyczna omyłka a w dwóch różnych postępowaniach z tego samego
powodu będzie oceniana odmiennie. Dla poparcia swojej argumentacji wskazał na wyrok
KIO z 8 lutego 2011 r. (sygn. akt KIO 138/11),w którym Izba zaaprobowała poprawęomyłki
polegającąna wskazaniu w ofercie wymiarów elementu przedmiotu zamówienia większego
od dopuszczalnych w siwz. Dalej zamawiający stwierdził,że jednym z kryteriów oceny ofert
było kryterium kosztów eksploatacji. Ocenie podlegały koszty funkcjonowania Lii, rozruchy,
węzła waloryzacjiżużla oraz węzła stabilizowania i zestalania. Zamawiający we wzorach
tabeli części II załącznika do oferty, pośród licznych kosztów, jakie mogąpojawićsięw pracy
linii, węzła waloryzacjiżużla i węzła stabilizowania i zestalania nie wymienił kosztów
składowaniażużli nienadających siędo wykorzystania gospodarczego. Zgodnie z definicją
„kosztów eksploatacji” zawartąw załączniku 12 do PFU wskazane w tabelach koszty
stanowiły „wybrane składniki całkowitych kosztów eksploatacji Zakładu, uznane przez
Zamawiającego jako najbardziej znaczące, mogące istotnie różnićsięw poszczególnych
Ofertach i warunkujące ekonomicznąeksploatacjęZakładu”. Biorąc pod uwagęcytowaną
definicjękosztów eksploatacji, zdaniem zamawiającego, koszty składowaniażużli
nienadających siędo wykorzystania gospodarczego mogąnie byćuznawane za koszty
eksploatacji linii czy węzła waloryzacjiżużla, a zatem wykonawcy nie musieli ich wykazywać
w ofercie. Analogiczna argumentacja dotyczy oferty konsorcjum Budimex. W uzupełnieniu
dodał,że nie poprawiłżadnej omyłki w ofercie konsorcjum Budimex w zakresie kosztów
składowaniażużli nienadających siędo wykorzystania gospodarczego. Omyłki, których
poprawy dokonał, dotyczyły innych kwestii, niżwskazywana w odwołaniu.
Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestników postępowania złożone podczas posiedzenia i rozprawy, Izba ustaliła i
zważyła, co następuje:
Status uczestników postępowania uzyskali: konsorcjum Budimex oraz konsorcjum
PBG, którzy skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego oraz Pesco, który skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego.
Izba ustaliła,że zamawiający 2 kwietnia 2012 r. za najkorzystniejsząuznał ofertę
odwołującego. W postępowaniu zostały złożone cztery oferty –żadnej z nich zamawiający
nie odrzucił.Żaden z wykonawców nie został wykluczony z postępowania. W odwołaniu
zostały sformułowane zarzuty dotyczące ofert konsorcjum Budimex oraz konsorcjum PBG.
Natomiast nie sformułowanożadnych zarzutów dotyczących czwartego wykonawcy i jego
oferty, tj. Pesco.
Zważywszy powyższe należy wskazać, iżodwołujący jest podmiotem uprawnionym
do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp, gdyżposiada status
wykonawcy, jednak nie jest legitymowany do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o
których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z przywołanym przepisem legitymacja czynna do wniesienia odwołania
przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy (przesłanki materialno-prawne wniesienia odwołania).
Zdaniem Izby odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia. Złożył ofertę- i to
najkorzystniejszą– zatem niewątpliwie ubiegając się, jako wykonawca, o zamówienie w tym
postępowaniu ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia.
Do rozstrzygnięcia pozostaje, czy w stanie faktycznym sprawy odwołujący poniósł lub
może ponieśćszkodęw wyniku wskazywanych w odwołaniu naruszeńustawy.
W tym miejscu zasadne jest wskazanie,że ani w kodeksie cywilnym, ani w Pzp
pojęcie szkody nie zostało zdefiniowane. Jednak trafny wydaje siępogląd ugruntowany w
doktrynie i orzecznictwie,że przez szkodęrozumie sięuszczerbek majątkowy lub
niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub
zaniechania. Wświetle art. 179 ust. 1 Pzp podkreślenia wymaga, iższkoda musi być
wynikiem naruszenia przez zamawiającego ustawy, co oznacza, iżwykazywana przez
odwołującego szkoda musi pozostawaćw adekwatnym związku przyczynowym z
uchybieniem przez zamawiającego przepisom Pzp. Konieczne jest tym samym wykazanie
przez odwołującego, iżzamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew
przepisom Pzp, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest
poniesienie lub możliwośćponiesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. Jak podnosi się
w piśmiennictwie następstwa normalne to typowe, oczekiwane w zwykłej kolejności rzeczy,
które zazwyczaj z danego faktu wynikają. Jednocześnie - uwzględniając zasady
doświadczeniażyciowego - nie sąwynikiem szczególnego zbiegu okoliczności. Jak można
wywieśćz wyroku SN z dnia 19 czerwca 2008 r. (sygn. akt V CSK 18/08, Lex nr 424431)
następstwo ma charakter normalny wówczas, gdy w danym układzie stosunków i warunków
oraz w zwyczajnym biegu rzeczy, bez zaistnienia szczególnych okoliczności, szkoda jest
zwykle następstwem określonego zdarzenia.
Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy wymaga podkreślenia,że
powoływane w odwołaniu uchybienia dotycząoceny ofert konkurencji – wykonawców, którzy
uzyskali mniejsząniżodwołujący liczbępunktów i zajęli w rankingu ofert drugie (konsorcjum
PBG) i trzecie (konsorcjum Budimex) miejsce. W okolicznościach sprawy potwierdzenie się
zarzutów odwołania pozostawałoby bez wpływu na możliwośćuzyskania przez
odwołującego
przedmiotowego
zamówienia.
Zaniechanie
odrzucenia
ofert
niżej
sklasyfikowanych niżoferta odwołującego wżadnym razie nie wpływa na sferęochrony
interesów odwołującego związanych z ochronąprawa do uzyskania przezeńzamówienia.
Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób pozostanie oferty konkurencji w postępowaniu, może
skutkowaćwyrządzeniem mu szkody, zagrażając jego pozycji, jako składającemu ofertę
najkorzystniejszą. Składanieśrodków ochrony prawnej w stosunku do ofert i wykonawców
zajmujących niższąpozycjęw rankingu jest zbędne, także uwzględniając powoływanąprzez
odwołującego zasadękoncentracjiśrodków ochrony prawnej. W przypadku dokonania
ponownej oceny ofert, na tęczynnośćprzysługiwaćbędzie odwołującemu prawo wniesienia
odwołania i termin na jej zakwestionowanie będzie liczony zgodnie z art. 182 ust. 1 Pzp, tj.
od
przesłania
przez
zamawiającego
informacji
o
nowej
czynności/zaniechaniu
zamawiającego. Odwołanie zatem nie będzie wówczas mogło byćuznane za spóźnione i w
związku z tym odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołanie zostanie
odrzucone natomiast, gdy dotyczyćbędzie czynności, którązamawiający wykonał zgodnie z
treściąwyroku Izby lub sądu (art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp) lub odwołujący powoła sięwyłącznie
na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbęw sprawie
innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego
odwołującego (art. 189 ust. 2 pkt 4 Pzp). Zdaniem Izby jednak ta ostatnia przesłanka
odrzucenia odwołania nie zaktualizuje sięw sytuacji, gdy Izba oddaliła odwołanie ze względu
na brak legitymacji czynnej po stronie odwołującego – wówczas nie dochodzi bowiem do
rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania w rozumieniu art. 189 ust. 2 pkt 4 Pzp. W
konsekwencji należy wskazać,że odwołujący nie poniósł i nie może ponieśćszkody w
wyniku powołanych w odwołaniu naruszeńustawy.
Tym samym w niniejszym postępowaniu wobec faktu,że art. 179 ust. 1 ustawy
wymaga wykazania kumulatywnego spełnienia przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz wykazania co najmniej możliwości poniesienia przez wykonawcę
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, biorąc pod uwagę, iż
odwołujący wykazał interes, a możliwości poniesienia szkody nawet nie uprawdopodobnił,
zasadnym jest przyjęcie,że na gruncie badanej sprawy nie jest legitymowany do wniesienia
odwołania.
W tym stanie rzeczy Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z art. 179 ust.
1 ustawy, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
..........................................
..........................................
..........................................
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
...................................................
...................................................
.................................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
