KIO 707/12
KIO 729/12

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata, Izabela Kuciak, Sylwester Kuchnio Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 24 kwietnia 2012 r., 8 maja 2012 r., 15 maja 2012 r.,
24 maja 2012 r. w Warszawie odwołańwniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 11 kwietnia 2012 r. przez wykonawcę NDI S.A., Powstańców Warszawy 19,
81-718 Sopot
B. w dniu 13 kwietnia 2012 r. przez wykonawcę ALPINE Bau GmbH, A-5071, Alte
Bundesstrasse 10, Wals bei Salzburg

w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad, ul. Żelazna 59, 00-848 Warszawa,

przy udziale wykonawcy Warbud S.A., Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 707/12
i KIO 729/12 po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołania.

2. Kosztami postępowania obciąża NDI S.A., Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot i
ALPINE Bau GmbH, A-5071, Alte Bundesstrasse 10, Wals bei Salzburg i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez NDI S.A.,
Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot i ALPINE Bau GmbH, A-5071, Alte
Bundesstrasse 10, Wals bei Salzburg tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od NDI S.A., Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot i ALPINE Bau
GmbH, A-5071, Alte Bundesstrasse 10, Wals bei Salzburg na rzecz Skarbu
Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Żelazna 59,
00-848 Warszawa kwotę7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych
zero groszy), stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, w tym kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) od NDI S.A., Powstańców Warszawy 19, 81-718
Sopot oraz kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od ALPINE Bau GmbH, A-5071, Alte Bundesstrasse 10, Wals bei Salzburg.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………..

…………………..

…………………..

Sygn. akt: KIO 707/12

KIO 729/12

Uzasadnienie

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „kontynuacja projektowania i przebudowa
drogi S8 odcinek Powązkowska - Marki (ul. Piłsudskiego). Etap II: odcinek Węzeł Powązkowska
- węzeł Modlińska.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 10 grudnia 2012 r. pod numerem 2011/S 238-384108.

Sygn. akt: KIO 707/12
W niniejszym postępowaniu wykonawca NDI Spółka Akcyjna z siedzibąw Sopocie
(zwanej dalej „Odwołującym" lub „Wykonawcą") wniósł odwołanie wobec czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.
U. 2004 r. Nr 19 poz. 177, zwanej dalej „Ustawa PZP" lub „PZP"):
1.
naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a poprzez jego błędne zastosowanie, tj.
wykluczenie z dalszego udziału w przedmiotowym postępowaniu Odwołującego pomimo, iż
wobec Wykonawcy nie spełniła sięprzesłanka określona w ww. przepisie;
2.
naruszenia przepisu art. 51 poprzez niezaproszenie do złożenia oferty Wykonawcy
pomimo,że spełnia on warunki udziału w postępowaniu;
3.
naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i 2 poprzez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a
także przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia przez osobę,
która nie zapewniła bezstronności i obiektywizmu.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1.
nakazanie Zamawiającemu uchylenia decyzji z dnia 3 kwietnia 2012 r. o wykluczeniu z
dalszego udziału w przedmiotowym postępowaniu Odwołującego;
2.
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu złożonego przez NDI S.A. i w wyniku powtórzenia czynności oceny
wniosku uznanie,że Odwołujący spełnia warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu oraz
w konsekwencji zaproszenie go do złożenia oferty;
3.
obciążenie w całości Zamawiającego kosztami postępowania.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, iżczynnośćwykluczenia
Odwołującego z przedmiotowego postępowania jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp,
albowiem Zamawiający bezzasadnie przyjął, iżwobec Wykonawcy spełniły sięprzesłanki

określone w art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp. Na wstępie Odwołujący wskazał, iżwbrew
twierdzeniom Zamawiającego, to nie Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i
Autostrad odstąpił od Umowy nr I/94/ZR-R-4/2010, która została zawarta przez strony w dniu 5
lutego 2010 r. (dot. budowy Autostrady A4 odcinek Brzesko-Wierzchosławice), lecz to
Wykonawca dokonał skutecznego rozwiązania ww. umowy w drodze skorzystania z prawa do
odstąpienia. Odwołujący wyjaśnił, iżw dniu 9 lutego 2011 r. Wykonawca występujący w
przedmiotowym postępowaniu w Konsorcjum (ze spółkąSB Granit SA z siedzibąw Skopje)
złożył Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad
reprezentowanemu przez GDDKiA Oddział Kraków - Powiadomienie o odstąpieniu od
Kontraktu (umowy nr I/94/ZR-R-4/2010 z dnia 05 lutego 2010r.). W niniejszym Powiadomieniu
Konsorcjum wskazało, iżna podstawie Klauzuli 16.2 Warunków Kontraktu udziela niniejszym z
14-dniowym wyprzedzeniem Powiadomienia o odstąpieniu od Kontraktu (umowy nr I/94/ZR-R-
4/2010 z dnia 05 lutego 2010 r.) na skutek wystąpienia zdarzeńopisanych w klauzuli 16.2 pkt
(d) Warunków Kontraktu, tj.: „Zamawiający w istocie nie wykonuje swoich zobowiązańwedług
Kontraktu". Przedmiotowe Powiadomienie, zgodnie z treściąwarunków kontraktu łączącego
Strony, a przewidzianych umowąnr I/94/ZR-R-4/2010 z dnia 05 lutego 2010 r. weszło wżycie
po upływie w/w 14-dniowego terminu (klauzula 16 warunków kontraktu). Ponadto, mając na
uwadze art. 395 k.c., w ostatnim dniu 14-dniowego terminu, tj. w dniu 23 lutego 2011 r.
Konsorcjum złożyło Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad
reprezentowanemu przez GDDKiA Oddział Kraków, oświadczenie o odstąpieniu przez
Wykonawcęod kontraktu (umowy NR I/94/ZR-R-4/2010 z dnia 05 lutego 2010 r.). W
przedmiotowym piśmie Konsorcjum wyjaśniło, iżstawia Zamawiającemu jednoznaczny zarzut
nienależytego wykonywania zobowiązańkontraktowych, co miało miejsce w licznych
zdarzeniach i zachowaniach opisanych w niniejszym piśmie. Biorąc pod uwagęww. odstąpienie
Konsorcjum od umowy oraz mając na uwadze szkodę, która wystąpiła po stronie Wykonawcy,
na skutek działania Zamawiającego i/lub jego Personelu (Inżyniera), z naruszeniem działań
umownych - w dniu 1 kwietnia 2011r. NDI SA oraz SB Granit SA - złożyła pozew do Sądu
Okręgowego w Warszawie, XXV Wydział Cywilny przeciwko Skarbowi Państwa - Generalnemu
Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad. Sprawa aktualnie jest w toku.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący podniósł, iżniedopuszczalne jest w polskim
porządku prawnym rozwiązanie umowy w drodze odstąpienia od umowy, od której wcześniej
druga strona jużodstąpiła. W związku z czym oczywistym jest, zdaniem Odwołującego,że
wyżej opisana, konkretna sytuacja, która zaistniała w związku z rozwiązaniem przez
Konsorcjum NDI - Granit umowy nr I/94/ZR-R-4/2010 z dnia 5 lutego 2010 r. nie jest taką
sytuacją, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp, albowiem to NDI S.A., zgodnie złą
czącąstrony umową, w dniu 9 lutego 2011,r. złożyła Powiadomienie o odstąpieniu od
Kontraktu, a następnie w dniu 23 lutego 2011r. oświadczenie o odstąpieniu od umowy, a zatem

NDI S.A. nie jest wykonawcą, z którym Zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowęw
sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z
powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność.
Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, iżzarówno orzecznictwo jak i doktryna
prezentuje jednolite stanowisko odnośnie warunków jakie strona powinna spełnić, aby
skonstruowaći złożyćskuteczne oświadczenie o odstąpieniu. Złożenie oświadczenia o
odstąpieniu jest czynnościąprawno kształtującą, jednostronną. Ponadto zgodnie z
Komentarzem do Kodeksu Cywilnego, pod red. Prof. dr hab. Krzysztofa Pietrzykowskiego, C.H.
Beck, Warszawa 2011, wydanie 6: „Prawo do odstąpienia ma charakter kształtujący (..) i
wykonywane jest przez złożenie odpowiedniego oświadczenia drugiej stronie (zgodnie z art. 61
KC). Oświadczenie o odstąpieniu nie wymaga żadnego uzasadnienia, chyba że strony
uzależniły dopuszczalność skorzystania z tego uprawnienia od warunku. Oświadczenie to może
być złożone w dowolnej formie (zob. jednak art. 77 KC - jeżeli umowa zawarta została w formie
pisemnej lub innej formie szczególnej, oświadczenie o odstąpieniu wymaga zachowania zwykłej
formy pisemnej), także per facta concludentia, jednakże zachowanie takie nie powinno
pozostawiać wątpliwości co do zamiaru rozwiązania umowy (por. wyr. SA w Warszawie z
15.9.1997 r, I ACa 534/97, OSA 1998, Nr 2, poz. 18)".
Reasumując powyższe, Odwołujący podniósł, iżz zachowaniem warunków
przewidzianych przez strony w umowie oraz wszelkich innych formalnych warunków
nałożonych przez przepisy prawa dokonał skutecznej czynności, skutkującej rozwiązaniem
umowy nr I/94/ZR-R-4/2010 z dnia 5 lutego 2010r., tj. wpierw zgodnie z klauzulą16.2 akapit 2
Warunków Kontraktu złożył Zamawiającemu z 14-dniowym wyprzedzeniem powiadomienie o
odstąpieniu, a następnie w ostatnim dniu 14-dniowego terminu skierował do Zamawiającego
stosowane oświadczenie. Jak Odwołujący wskazuje, zgodnie z przytoczonym wyżej
stanowiskiem pisma te nie wymagały specjalnego uzasadnienia (choćoświadczenie o
odstąpieniu przez Wykonawcęod kontraktu z dnia 23 lutego 2011 r. zawierało obszerne
uzasadnienie) i były złożone w formie pisemnej. Odwołujący podkreślił, iżwydając decyzjęw
przedmiotowym postępowaniu o dokonaniu wykluczenia Wykonawcy, Zamawiający zupełnie
pominął wyżej opisane okoliczności, opisując jedynie zdarzenia, które sąbez znaczenia w
przedmiotowej sprawie, albowiem sąbezskuteczne z uwagi na fakt, iżmiały miejsce później, tj.
w dniu i po dniu 23 lutego 2011 r.
Dalej Odwołujący podaje, iżZamawiający na str. 27 pisma z dnia 3 kwietnia 2012 r.
pozostaje w błędzie stwierdzając,że: „Odstąpienie przez Zamawiającego od umowy na
„Budowę autostrady A4 na odcinku od węzła Brzesko do węzła Wierzchosławice w km 479+000
- 499+800" nastąpiło w dniu 23.02.2011 r. (..)". Wykonawca domniemywa, iżbyćmoże jest to
„skrót myślowy" Zamawiającego, gdyżjest okolicznościąniesporną(potwierdzonąw
dokumentach sporządzonych przez samego Zamawiającego oraz przyznanąprzez Skarb

Państwa w toczącym siępostępowaniu XXV C 355/11),że w dniu 23 lutego 2011 r. nie zostało
złożone przez Zamawiającego oświadczenie o odstąpieniu, ale powiadomienie o odstąpieniu.
Nawet jeżeli uznać,że Zamawiający nie był zobligowany do złożenia osobnym pismem -
oświadczenia o odstąpieniu (w terminie 14 dni od złożenia powiadomienia) - to należy wskazać,
iżzapisy kontraktu jasno wskazują, iżsamo powiadomienie nie powoduje skutecznego
odstąpienia, lecz jest niezbędne do „wszczęcia samej procedury" przy odstąpieniu i powinno
byćono dane Wykonawcy z 14-dniowym wyprzedzeniem. Zgodnie z klauzulą15.2 akapit trzeci
Warunków Kontraktu „(...) Zamawiający będzie mógł, po daniu Wykonawcy powiadomienia z
14-dniowym wyprzedzeniem odstąpić od Kontraktu". Na marginesie Wykonawca wskazał, iż
pismem z dnia 9 marca 2011 r. (tj. ostatni dzień14-dniowego terminu) Skarb Państwa -
Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad złożył Wykonawcy oświadczenie o odstąpieniu.
Reasumując, Odwołujący stwierdził, iżpowiadomienie o odstąpieniu nie mogło i nie wywarło
skutku natychmiastowego, zatem wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nawet gdyby przyjąć, iż
w dniu 23 lutego 2011 r. umowa łączyła jeszcze strony, to w tym dniu nie nastąpiło odstąpienie
od umowy przez Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, mając na uwadze powyższe, w dniu 23 lutego 2011 r. umowa
nr I/94/ZR-R-4/2010 z dnia 5 lutego 2010 r. przestała istniećna skutek czynności dokonanych
przez NDI S.A., tj. złożenia w dniu 9 lutego 2011 r. powiadomienia o odstąpieniu od kontraktu, a
następnie w dniu 23 lutego 2011 r. oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Skutki, które
powstająpo skorzystaniu przez jednąze stron z odstąpienia od umowy sąw polskim porządku
prawnym klarowne, tj. w wypadku wykonania prawa do odstąpienia umowa "uważana jest za
niezawartą". Wobec powyższego, jak podnosi Odwołujący, Zamawiający nie mógł skutecznie
złożyćw dniu 23 lutego 2011 r., a następnie w dniu 9 marca 2011 r. powiadomienia i
oświadczenia o odstąpieniu w odniesieniu do stosunku obligacyjnego, który jużw tym
momencie nie istniał. Ponadto, w ocenie Odwołującego, nie istniał równieżprzedmiot, co do
którego Zamawiający miałby takie oświadczenie skierowaćani druga strona umowy
(Wykonawca).
Nadto, Odwołujący wskazał, iżzgodnie z licznymi stanowiskami doktryny prawnej
przyjmuje się,że oświadczenie o odstąpieniu, po jego złożeniu przez stronęnie może być
cofnięte ani odwołane. Zatem, w wypadku wykonania (skorzystania) przez stronęz prawa do
odstąpienia wywołuje ono doniosłe skutki prawne. Zgodnie z Komentarzem do Kodeksu
Cywilnego, pod red. prof. dr hab. Krzysztofa Pietrzykowskiego, C.H. Beck, Warszawa 2011,
wydanie 6: „Z dniem skuteczności oświadczenia o odstąpieniu (wypowiedzeniu) ustaje bowiem łą
cząca dotychczas strony więź obligacyjna, nie istnieje między nimi stosunek prawny, nie są
one stronami, nie istnieje zatem ani przedmiot, w odniesieniu do którego odstępujący mógłby
złożyć oświadczenie o cofnięciu odstąpieniu, ani strona, do której miałby on to oświadczenie
skierować (tak też B. Jelonek-Jarco, Umowne prawo odstąpienia; Z. Woźniak, Wpływ; tamże

uwagi o losie praw o charakterze akcesoryjnym, które wygasają w następstwie odstąpienia od
umowy). Sama wola nadania mocy wstecznej oświadczeniu nie wystarczy. Nie można -
jednostronną czynnością prawną skierowaną do adresata - kształtować jego sytuacji prawnej w
ten sposób, że staje się on ponownie stroną stosunku obligacyjnego. Jeżeli stosunek
obligacyjny wygasł (przestał istnieć) to nie można go "reanimować", chyba że wyraźny przepis
prawa pozwala znieść skutki określonego zdarzenia prawnego z mocą wsteczną. Pogląd, który
zakładałby możliwość "wycofania" oświadczenia o odstąpieniu (wypowiedzeniu) od umowy, już
po wygaśnięciu stosunku obligacyjnego z niej wynikającego, byłby też niebezpieczny dla
bezpieczeństwa obrotu, a także dla interesów osób trzecich. Stworzenie możliwości dowolnego
manipulowania stosunkami prawnymi przez "wygaszanie" ich i ponowne "ożywianie" ex tunc
otwiera nieograniczone wprost pole do nadużyć. Możliwe jest natomiast oczywiście ponowne
nawiązanie stosunku prawnego (zawarcie nowej umowy), o treści identycznej jak treść
stosunku, który już wygasł w następstwie odstąpienia (wypowiedzenia), a późniejszą, po
nastąpieniu skutku odstąpienia, zgodę strony, do której skierowane zostało oświadczenie o
odstąpieniu należy traktować jako przyjęcie oferty zawarcia umowy kreującej taki sam, lecz już
nie ten sam stosunek prawny (tak wyr. SN z 6.3.2009 r, II CSK 518/08. Legalis)".
Biorąc pod uwagępowyższe, Odwołujący wnioskuje, iżskoro przyjmuje się,że z dniem
skutecznego złożenia oświadczenia o odstąpieniu ustaje łącząca dotychczas strony więź
obligacyjna, tj. nie istnieje między nimi stosunek prawny i nie sąone stronami, zatem
odstępujący nie ma nawet możliwości złożenia oświadczenie o cofnięciu „swojego" odstąpienia,
to tym bardziej w takiej sytuacji nie ma skutecznej i prawnej możliwości, aby druga strona
umowy (z którąodstępujący rozwiązał umowę) mogła złożyć„swoje" oświadczenie o
odstąpieniu od umowy. Takie działanie jak wskazano powyżej „otwiera nieograniczone pole do
nadużyć".
Na marginesie Odwołujący wyjaśnił, iżZamawiający „podjął próbę" i złożył wobec NDI
S.A. powiadomienie, a następnie oświadczenie o odstąpieniu od umowy (pomimo faktu, iż
zgodnie z wyżej przytoczonymi przepisami i stanowiskami doktryny takie działanie jest
niedopuszczalne i bezskuteczne), albowiem w tamtym czasie było powszechnie wiadome, iż
trwająprace nad nowelizacjąustawy Pzp, w wyniku których został dodany sporny zapis art. 24
ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp.

Z ostrożności procesowej, Odwołujący wskazuje na zaistniałe uchybienia prawne,
dotyczące wyżej przywołanego przepisu ustawy Pzp, a mianowicie na aspekt naruszenia przez
przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp zasady lex retro non agit. Odwołujący wyjaśnił, iż
ustawodawca w nowelizacji ustawy Prawo zamówieńpublicznych z dnia 25 lutego 2011 r. (Dz.
U. 2011 r. Nr 87 poz. 484) rozszerzył przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania
poprzez dodanie w art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t. j: Dz. U. 2010 r. Nr 113 poz. 759) punktu 1a. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy
Pzp wszedł wżycie w dniu 11 maja 2011 r. Tymczasem nawet jeżeli w niniejszej sprawie
uznać, iżtak jak wskazuje w swojej decyzji z dnia 3 kwietnia 2012 r., iżto Zamawiający dokonał
odstąpienia od umowy - to należy zważyć, iżzdarzenie to miało miejsce przed wejściem wżycie
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp. Nie jest jakimkolwiek wytłumaczeniem w tym stanie
fakt, iżart. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp stanowi,że rozwiązanie umowy albo wypowiedzenie
umowy albo odstąpienie od niej powinno nastąpićw okresie 3 lat przed wszczęciem
postępowania. Generalnym uzasadnieniem funkcjonowania w porządku prawnym zasady
zakazu działania prawa wstecz jest powszechnie przyjęta norma, iżprawo nie może oceniaćna
nowo, tego co jużmiało miejsce. W tej sytuacji ta zasada doznaje istotnego naruszenia. Co
prawda na gruncie Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z 1997 r., zasada nieretroakcji nie jest
zasadąkonstytucyjną, ale Trybunał Konstytucyjny uznał działanie prawa wstecz za naruszenie
konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego, wyrażonej w art. 2 Konstytucji RP.
Ponadto jak słusznie wskazał Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 3 października 2001 r.,
sygn. akt: K 27/2001: „zasada niedziałania prawa wstecz stanowi podstawę porządku
prawnego. Kształtuje zasadę zaufania obywateli do państwa oraz stanowionego przez niego
prawa. U podstaw tejże zasady leży wyrażona w art. 2 Konstytucji zasada demokratycznego
państwa prawnego." Zatem, w ocenie Odwołującego, nowa regulacja (tj. art. 24 ust. 1 pkt 1a
ustawy Pzp) nie powinna miećzastosowania do przypadków odstąpienia lub rozwiązania
umowy, jakie miały miejsce przed jej wejściem wżycie. W innym wypadku takie rozwiązanie
godzi w podstawy polskiego porządku prawnego.

Odwołujący wskazał równieżna niezgodnośćprzepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp z
prawem unijnym, argumentując, iżpomimo chęci przeprowadzenia nowelizacji ustawy Pzp przy
uwzględnieniu obowiązujących norm prawa unijnego - przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp
nie jest zgodny z dyrektywąklasyczną2004/18/WE oraz dyrektywąsektorową2004/17/WE.
Fakt ten powszechnie podkreślany jest m.in. przez przedstawicieli doktryny. Przede wszystkim
Odwołujący wskazuje, iżdyspozycja art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy klasycznej stanowi,że
wykonawca może byćwykluczony z postępowania, jeżeli jest winny poważnego wykroczenia
zawodowego udowodnionego dowolnymiśrodkami przez instytucje zamawiającego. Wobec
czego, zdaniem Odwołującego, w ww. dyrektywie na wprost została wskazana fakultatywność
zastosowania przez zamawiającego niniejszej przesłanki wykluczenia. Tymczasem
ustawodawca dokonując błędnej implementacji dyrektywy „nakazał" zamawiającemu
obligatoryjne wykluczenie z postępowania wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał
albo wypowiedział umowęw sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w
sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi
odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej

nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartośćniezrealizowanego
zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy.
Ponadto, na co zwraca uwagęOdwołujący, przepisy unijne ograniczająmożliwość
wykluczenia wykonawcy wyłącznie w przypadku, gdy istotne wykroczenie zawodowe
wykonawcy wynika z jego winy. Ustawa Pzp stanowi natomiast o okolicznościach za jakie
wykonawca ponosi odpowiedzialność, zatem w tym zakresie mieszcząsięrównieżtakie
okoliczności, które sąprzez wykonawcęniezawinione.
Jednocześnie Odwołujący zauważa, iżprzepisy dyrektywy klasycznej nakładająna
„instytucjęzamawiającego" obowiązek udowodnienia okoliczności, które uzasadniały
rozwiązanie bądźodstąpienie od umowy (tj. zaistnienie zawinionego, poważnego wykroczenia
zawodowego wykonawcy). Takiego obowiązku brakuje w polskiej regulacji zamówień
publicznych.
Dalej Odwołujący podniósł, iżKrajowa Izba Odwoławcza w innym postępowaniu,
dotyczącym zastosowania przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp powzięła
istotne wątpliwości odnośnie zgodności ww. przepisu z prawem unijnym. W konsekwencji,
Krajowa Izba Odwoławcza skierowała do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w tym
zakresie pytanie prejudycjalne (sygn. akt: KIO 1629/11, KIO 1643/11). Odwołujący postuluje
rozważenie w przedmiotowym postępowaniu skierowania pytania prejudycjalnego: Czy przepis
art. 24 ust. 1 pkt 1 a jest zgodny z prawem unijnym? (tj.: „czy pojęcie poważnego wykroczenia
zawodowego użyte w dyrektywie klasycznej może być rozumiane jako rozwiązanie albo
wypowiedzenie, albo odstąpienie od umowy z powodu okoliczności, za które wykonawca
ponosi odpowiedzialność, oraz czy przepis ten może być wyłożony w sposób powodujący
automatyzm wykluczania wykonawców bez względu na stopień zawinienia?").
Nadto niezależnie od kwestii rozważania przez KrajowąIzbęOdwoławcząpytania
prejudycjalnego - Odwołujący, biorąc pod uwagęwielokrotnie i jednoznacznie podkreślane
przez przedstawicieli doktryny uchybienia polskiej regulacji - wskazał, iżw przedmiotowym
przypadku należy rozważyć, czy interpretacja przepisu krajowego nie powinna byćdokonana w
taki sposób, aby był on zgodny z normami zawartymi w dyrektywach. Na potwierdzenie
powyższego stanowiska Odwołujący przytoczył tezęwyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
23 lutego 2011 r. sygn. akt KIO 269/11: „Należy bowiem dokonać takiej wykładni prawa
krajowego, która jest zgodna z treścią i celem danej dyrektywy i powinna być ona „(...)
dokonywana tak dalece, jak to możliwe, aby osiągnąć rezultat określony w dyrektywie" (wyrok
WSA we Wrocławiu z dnia 28 stycznia 2010 r., I S.A./Wr1637/09, LEX 570 107).
W ocenie Odwołującego, interpretacja prawa krajowego musi bezwzględnie
uwzględniaćreguły zawarte w dyrektywach, ponieważw przypadku braku precyzyjnego
wdrożenia do ustawodawstwa krajowego „tam gdzie celem dyrektyw jest nadanie praw
jednostce, jednostka ta może korzystać z pełni swoich praw i w razie potrzeby powoływać się

na nie przed sądem krajowym" (orzeczenie ETS z 17 listopada 1993 r. (sygn. akt C -71/92) w
sprawie Komisja Europejska przeciw Królestwu Hiszpanii).
Nadto, Odwołujący podniósł również, iżdodana nowelizacjąustawy Pzp przesłanka
wykluczenia wykonawcy, zawarta w art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp, w odróżnieniu od
„wcześniej obowiązujących" przesłanek pozostawia kwestięwykluczenia wykonawcy
swobodnemu uznaniu zamawiającego. Jak wskazuje wielu komentatorów ustawy Pzp ww.
nowy przepis wprowadza swoisty „przesąd", zakładając bezwarunkowo i jednostronnie
zgodnośćz prawem działańzamawiającego. Do wystąpienia przesłanki wykluczenia z art. 24
ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp nie jest potrzebne, jak przy pozostałych postanowieniach art. 24
ustawy Pzp, jakiekolwiek potwierdzenie urzędowe lub sądowe. Tak sformułowane
postanowienie, zdaniem Odwołującego, stoi w istotnej sprzeczności z prawem do rzetelnego
wymiaru sprawiedliwości, zagwarantowanym w Konstytucji RP (art. 42 ust. 3 i art. 45
Konstytucji).

Ponadto, pozbawienie wykonawcy prawa do sprawiedliwego i jawnego procesu przed
niezależnym, bezstronnym i niezawisłym sądem może prowadzićdo naruszenia zapewnionej w
art. 20 oraz art. 22 Konstytucji RP wolności działalności gospodarczej. Zgodnie z art. 22
Konstytucji, ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze
ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny, zaśprzedmiotowe ograniczenie wolności
działalności gospodarczej, co prawda przewidziane ustawą, nie jest jednak dokonywane ze
względu na ważny interes publiczny Jak zostało wskazane w uzasadnieniu do poselskiego
projektu ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych (druk sejmowy nr 3677):
„wykluczenie w przedmiotowych okolicznościach na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, może nastąpić dopiero po wydaniu prawomocnego wyroku sądowego,
do którego dochodzi zazwyczaj po przeprowadzeniu dwuinstancyjnego i długotrwałego
postępowania sądowego. W takich okolicznościach, nie do przyjęcia należy uznać możliwość
zarówno ponownego ubiegania się o to samo zamówienie przez wykonawcę, który wykonał je
nienależycie, jak również o inne zamówienia udzielane przez tego samego zamawiającego".
Budzi wątpliwości Odwołującego, czy takie postępowanie leży w interesie publicznym oraz czy
możliwe i prawnie dozwolone jest ograniczanie wolności działalności gospodarczej uzasadniane
długotrwałościąpostępowania sądowego. Ponadto, opisywana sytuacja prowadzi do
przerzucania ryzyka gospodarczego na wykonawcę, co w konsekwencji powoduje powstanie
sytuacji, w której istotnego ograniczenia doznaje zasada równości wobec prawa wykonawcy i
zamawiającego, tj. zasada „równego traktowania przez władze publiczne", przewidziana w art.
32 Konstytucji RP.
Odwołujący podniósł również, iżw przedmiotowym postępowaniu doznała uszczerbku
zasada równego traktowania podmiotów, ubiegających sięo zamówienie i zasada uczciwej

konkurencji. Wobec nieziszczenia sięw stosunku do Wykonawcy przesłanki do wykluczenia
określonej w art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp, w ocenie Odwołującego, uzasadniony jest zarzut,
dotyczący niezapewnienia przez Zamawiającego oceny przedłożonych przez wykonawców
ofert według bezstronnych i obiektywnych wymagań.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje:
Pismem z dnia 3 kwietnia 2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
wykluczeniu go z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 punkt 1a ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał, iżintencjąustawodawcy przy wprowadzaniu do ustawy Pzp art. 24
ust. 1 punkt 1a było zapewnienie ochrony zamawiającym przed wykonawcami, którzy w
przeszłości nie wykonali lub wykonali nieprawidłowo zawartąz tymi samymi zamawiającymi
umowęw sprawie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy okolicznośćtakiego
niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia nie została jeszcze potwierdzona
prawomocnym orzeczeniem sądu. Zamawiający, odstępując od umowy, wypowiadając lub
rozwiązując jąze skutkiem natychmiastowym ma na celu, co do zasady, definitywne i
ostateczne zakończenie stosunku umownego z konkretnym podmiotem, który nie wywiązał
sięz zaciągniętych zobowiązańi tym samym uniemożliwił realizacjęspołeczno -
gospodarczego zamierzenia, któremu służył zawarty między stronami kontrakt. Zamawiający
podkreślił jednocześnie, iżsankcja wykluczenia przewidziana w art. 24 ust. 1 punkt 1a
ustawy Pzp jest niezależna od poprawności wypowiedzenia, rozwiązania lub odstąpienia od
umowy przez zamawiającego, wystąpienie tej przesłanki nie musi więc byćpoświadczone
urzędowo lub sądownie, a jej wykorzystanie zostało pozostawione zamawiającemu.
Zamawiający podkreślił również, iżzgodnie z uzasadnieniem zawartym w druku
sejmowym Nr 3677 z dnia 1 grudnia 2010 r. wprowadzenie przesłanki wykluczenia zawartej
w art. 24 ust. 1 punkt 1a ustawy Pzp „jest uzasadnione faktem, iż niewykonanie zamówienia
publicznego przez wykonawcę albo nienależyte jego wykonanie prowadzące do rozwiązania
umowy bez uzyskania przez zamawiającego zakładanego świadczenia, tj. realizacji
zamówienia publicznego zgodnie z umową zawartą po przeprowadzeniu postępowania w
sprawie jego udzielenia, stanowi poważne naruszenie obowiązków wykonawcy wobec
zamawiającego. Naruszenie to bowiem niesie za sobą liczne trudności dla zamawiającego
związane m.in. z: niezrealizowaniem zadania publicznego w terminie, niebezpieczeństwem
utraty środków finansowych, koniecznością zabezpieczenia inwestycji w okresie
przejściowym do wyboru kolejnego wykonawcy oraz ponownym przeprowadzeniem
postępowania w celu wyboru wykonawcy zamówienia, będącego - co należy podkreślić - już
wcześniej przedmiotem postępowania przeprowadzonego zgodnie z przepisami ustawy
Prawo zamówień publicznych".

Dalej Zamawiający wyjaśnił, iżpowyższy przepis, jak wskazano w sentencji wyroku
KIO 1822/11 przez użycie zwrotu „z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi
odpowiedzialność" odwołuje się do instytucji prawa cywilnego - prawa zobowiązań (por. art.
471 i nast. k.c). Stosownie zatem do odesłania zawartego w art. 14 Pzp, przy wykładni
art. 24 ust. 1 pkt 1 a Pzp, uwzględnić należy przepisy kodeksu cywilnego. Art. 471 k.c.
stanowi, że dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania, chyba, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie
jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.
W doktrynie podnosi się,że w prawie cywilnym przez pojęcie „skutki niewykonania
lub nienależytego wykonania zobowiązania" rozumie sięw zasadzie prawne następstwa
takiego uchybienia zobowiązaniu przez dłużnika, które były spowodowane okolicznościami
za które on odpowiada.
Warto równieżzwrócićuwagęna art. 472 k.c., z którego wynika,że jeżeli zakres
odpowiedzialności nie jest zmodyfikowany czynnościąprawnąalbo szczególnym przepisem
ustawy, wówczas dłużnik odpowiada za niezachowanie należytej staranności, czyli za winę
w postaci niedbalstwa, bowiem tradycyjny pogląd nakazuje utożsamiaćwinęw postaci
niedbalstwa z możliwościąpostawienia dłużnikowi zarzutu naruszenia reguł należytej
staranności. Tym samym za okoliczności obciążające dłużnika, wświetle art. 472 k.c.,
należy przede wszystkim uznaćwłasne działanie lub zaniechanie dłużnika, który przy
spełnianiuświadczenia nie dołożył należytej staranności. W tym przypadku będzie więc
chodzićo winęnieumyślną, odnośnie do której prawo cywilne posługuje sięwłaśnie
pojęciem „niedbalstwo". Uprawnia to więc do stwierdzenia,że skoro dłużnik odpowiada za
winęnieumyślną, to tym bardziej będzie odpowiadał za winęumyślną, występującąw k.c.
pod pojęciem „rażące niedbalstwo" lub „wina umyślna".
Mając na uwadze powyższe, art. 471 k.c. nie określa zasad odpowiedzialności
kontraktowej, co czyni natomiast art. 472 k.c., wprowadzając odpowiedzialnośćdłużnika na
zasadzie winy. Wświetle powyższego w polskim systemie prawnym odpowiedzialność
kontraktowa jest oparta co do zasady na winie dłużnika. Tym samym sformułowanie
„okoliczności za które wykonawca ponosi odpowiedzialność", zasadniczo będzie dotyczyło
okoliczności zawinionych.
Należy zauważyć, iżprzepis art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp został wprowadzony
ustawąz dnia 25.02.2011 r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych, która została
ogłoszona 26 kwietnia 2011 r. (Dz. U. Nr 87, poz. 484) i weszła wżycie w dniu 11 maja 2011
r. Zamawiający zobowiązany jest do stosowania powyższego przepisu do wszystkich
postępowańwszczynanych po dacie wejścia wżycie ustawy nowelizującej. Wiąże sięto z
obowiązkiem zbadania zaistnienia okoliczności wykluczenia każdego wykonawcy, który
bierze udział w postępowaniu wszczętym po dniu 11 maja 2011 r., w okresie 3 lat przed

wszczęciem
danego
postępowania.
Zamawiający
jest
więc
zobowiązany
do
przeprowadzenia weryfikacji podmiotowej wykonawców w kontekście zaistnienia zdarzeń, o
których mowa w przywołanym przepisie, w okresie trzech lat poprzedzających moment
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający wskazuje również, iżw doktrynie przyjęto pogląd,że przesłanka
wykluczenia wykonawcy określona w art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp znajduje zastosowanie
równieżdo konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie, jeżeli z
powodu odpowiedzialności, choćby jednego z konsorcjantów, samodzielnie lub wspólnie z
innymi podmiotami będącego stronąumowy o zamówienie publiczne, została ona przez
zamawiającego rozwiązana, wypowiedziana albo zamawiający od niej odstąpił. Analogicznie
powyższa przesłanka wykluczenia odnosi siędo wykonawcy, który samodzielnie ubiega się
o zamówienie, jeśli był on wspólnie z innymi podmiotami stronąumowy, która została przez
zamawiającego rozwiązana, wypowiedziana albo zamawiający od niej odstąpił.
W dalszej części swojej decyzji Zamawiający wskazał na okoliczności faktyczne,
które legły u podstaw wykluczenia Odwołującego:
A. odnośnie przesłanki wykluczenia nr 1 „Zamawiającego łączyła z Wykonawcą umowa w
sprawie zamówienia publicznego, którą Zamawiający rozwiązał, wypowiedział lub odstąpił od
niej."
W dniu 22.12.2008 r. zostało wszczęte postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu ograniczonego na „Budowęautostrady A4 na odcinku od
węzła Brzesko do węzła Wierzchowice w km 479+000 - 499+800". W wyniku tego w dniu
05.02.2010 r. zawarta została umowa w sprawie ww. zamówienia publicznego o nr I/94/ZR-
R-4/2010 pomiędzy: Skarbem Państwa - Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych i
Autostrad, reprezentowanym przez pełnomocników Oddziału GDDKiA w Krakowie a
spółkami tworzącymi Konsorcjum w składzie: NDI S.A., 81-718 Sopot, ul. Powstańców
Warszawy 19 (lider konsorcjum) oraz SB Granit S.A., ul. Veljiko Vlakovik nr 8, Skopje 100,
Republika Macedonii na „Budowęautostrady A4 na odcinku od węzła Brzesko do węzła
Wierzchowice w km 479+000 - 499+800".
W dniu 23 lutego 2011 r. Zamawiający poinformował o zamiarze odstąpienie od ww.
umowy pismem znak GDDKiA-BP-ap-jt-4405/3/2011 z dnia 23.02.2011 r., a w dniu 9 marca
2011 r. odstąpił od ww. umowy pismem znak GDDKiA-BP-wk-4405/3/2011. Z powyższego
wynika zatem,że Zamawiającego łączyła z Wykonawcąumowa w sprawie zamówienia
publicznego, od której Zamawiający odstąpił.

B. odnośnie przesłanki wykluczenia nr 2 „rozwiązanie, wypowiedzenie lub odstąpienie od
umowy w sprawie zamówienia publicznego przez zamawiającego nastąpiło z powodu
okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca."
Zamawiający, pismem znak GDDKiA-BP-ap-jt-4405/3/2011 z dnia 23.02.2011 r.,
powiadomił Wykonawcę, na podstawie Subklauzuli 15.2 (a), (b), (c) Warunków Kontraktu, o
odstąpieniu od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. We wskazanym powyżej
piśmie powiadamiającym Wykonawcęo odstąpieniu od umowy Zamawiający szczegółowo
opisał przyczyny odstąpienia.
Uprawnienie Zamawiającego do odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po
stronie Wykonawcy określone zostało w Subklauzuli 15.2 Warunków Kontraktu, której treść
stanowi: „Zamawiający uprawniony będzie do odstąpienia od Kontraktu, jeżeli Wykonawca:
a)
nie zastosuje się do Subklauzuli 4.2 [Zabezpieczenie Wykonania], lub do wezwania
według Subklauzuli 15.1 [Wezwanie do poprawienia]
b)
porzuca Roboty lub w inny sposób otwarcie okazuje swój zamiar niekontynuowania
wykonywania swoich zobowiązań według Kontraktu,
c)
bez rozsądnego usprawiedliwienia uchyla się od:
(i)
prowadzenia Robót zgodnie z Klauzulą 8 [Rozpoczęcie, opóźnienia
zawieszenie], lub
(ii)
zastosowania się do powiadomienia wystawionego według Subklauzuli 7.5
[Odrzucenie] lub Subklauzuli 7.6 [Prace zabezpieczające], w ciągu 28 dni od
otrzymania go.”
Zamawiający poinformował Wykonawcę, iżzaistniały podstawy do odstąpienia od
Kontraktu z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy określone w Subklauzuli 15.2 (a), 15.2
(b), 15.2 (c) Warunków Kontraktu.

I. Przyczyny odstąpienia od umowy zgodnie z Subklauzula 15.2 (a): „Wykonawca nie
zastosuje się do Subklauzuli 4.2 [Zabezpieczenie Wykonania], lub dowezwania według
Subklauzuli 15.1 [Wezwanie do poprawienia]".
Podstawąodstąpienia od Kontraktu w myśl przedmiotowej Subklauzuli jest
przesłanka wskazująca na brak zastosowania sięWykonawcy do wezwania według
Subklauzuli 15.1 [Wezwanie do poprawienia].
Inżynier Kontraktu, pismem z dnia 03.08.2010 r., na podstawie Subklauzuli 15.1
Warunków Kontraktu wezwał Wykonawcędo spełnienia, w terminie do dnia 30.09.2010 r.,ściśle określonych zobowiązańoraz naprawienia strat, które swym działaniem Wykonawca
wyrządził Kontraktowi i Zamawiającemu, oraz do nadrobienia zaległości i usunięcia

nieprawidłowości spowodowanych przez Wykonawcę. Następnie pismem z dnia 12.10.2010
r. Inżynier Kontraktu powtórnie wezwał Wykonawcęna mocy Subklauzuli 15.1 Warunków
Kontraktu do nadrobienia dotychczasowych zaległości w realizacji Kontraktu wynikających z
winy Wykonawcy, wydłużając termin na dokonanie poprawy do dnia 30.10.2010 r.
Zakreślone przez Inżyniera Kontraktu terminy były terminami racjonalnymi, opartymi na
terminach deklarowanych przez samego Wykonawcępodczas Rad Budowy.
Inżynier Kontraktu poinformował jednocześnie Wykonawcę, iżw przypadku, gdy
Wykonawca nie wywiąże sięz powyższego zobowiązania oraz nie naprawi wynikłych z tego
tytułu strat we wskazanym terminie, Zamawiający będzie uprawniony na mocy Klauzuli 15.2
Warunków Kontraktu do odstąpienia od Kontraktu.
Po upływie czasu określonego przez Inżyniera Kontraktu w Wezwaniu do Poprawy,
Zamawiający oraz Inżynier Kontraktu podsumowali zakres wdrożonych działańmających na
celu zapewnienie właściwej mobilizacji Wykonawcy i właściwy postęp Robót. Ustalono, iż
Wykonawca nie nadrobiłżadnych strat czasowych w stosunku do Harmonogramu, oraz
dodatkowo doprowadził do dalszej kumulacji opóźnień. Wykonawca dopuścił do zwiększenia
rozbieżności między planowanym przerobem i przepływem gotówki, a faktycznym
wykonaniem.
Dokonana przez Inżyniera Kontraktu analiza oraz wizje lokalne na Placu Budowy w
sposób jednoznaczny wykazały, iżWykonawca nie podjął działańnaprawczych, mających na
celu wywiązanie sięz nałożonego na niego, wezwaniem w trybie Subklauzuli 15.1
Warunków Kontraktu, zobowiązania do naprawienia strat wyrządzonych Kontraktowi i
Zamawiającemu. Powyższe uprawniało Zamawiającego do stwierdzenia, iżWykonawca nie
podjąłśrodków zaradczych i mobilizacyjnych, do podjęcia których został zobligowany w celu
nadrobienia opóźnieńleżących po stronie Wykonawcy, a uchybienie terminom wskazanym w
wezwaniu do poprawy nastąpiło wyłącznie z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający stwierdził, iżodstąpienie od umowy z Wykonawcą
na podstawie Subklauzuli 15.2 (a) było w pełni uzasadnione.
II. Przyczyny odstąpienia od umowy zgodnie z Subklauzulą15.2 (b): „Zamawiający
uprawniony będzie do odstąpienia od Kontraktu, jeżeli Wykonawca porzuca Roboty lub w
inny sposób otwarcie okazuje swój zamiar niekontynuowania wykonywania swoich
zobowiązań według Kontraktu."
Pismem z dnia 08.02.2011 r., doręczonym Zamawiającemu w dniu 09.02.2011 r.,
Wykonawca doręczył Zamawiającemu „Powiadomienie o odstąpieniu przez Wykonawcęod
Kontraktu". Na spotkaniu w dniu 15.02.2011 r. Wykonawca poinformował przedstawicieli
Zamawiającego,że nie zamierza kontynuowaćKontraktu według dotychczasowych zasad,

zaśw pismach z dnia 16.02.2011 r., 18.02.2011 r. i 22.02.2011 r. wskazał przyczyny, dla
których w opinii Wykonawcy Zamawiający w istocie nie wykonuje swoich zobowiązań
według Kontraktu. Przedstawione przez Wykonawcęokoliczności nie znajdowały
odzwierciedlenia w zaistniałym stanie faktycznym. Faktyczne zaprzestanie wykonywania
Robót przez Wykonawcęstanowi uzewnętrznienie przez Wykonawcęzamiaru
niekontynuowania wykonywania zobowiązańzgodnie z Kontraktem, co jest przesłankądo
odstąpienia od umowy przez Zamawiającego.
Przeprowadzona przez Inżyniera w dniu 23.02.2011 r. inspekcja Placu Budowy
potwierdziła, iżWykonawca zaprzestał dostaw materiałów na Plac Budowy. Począwszy od
grudnia 2010 roku Wykonawca nie wykonywał robót drogowych. Zamawiający wskazuje
również, iżzamiar niekontynuowania wykonywania zobowiązańwynikających z Kontraktu
Wykonawca wykazywał równieżbrakiem odpowiedniej mobilizacji, czasu pracy zgodnie z
Warunkami Kontraktu oraz właściwego zaangażowania w prowadzone Roboty, na co
Zamawiający wielokrotnie zwracał uwagęw kierowanej do Wykonawcy korespondencji.

III. Przyczyny odstąpienia od umowy zgodnie z Subklauzulg 15.2 (c): „Zamawiający
uprawniony będzie do odstąpienia od Kontraktu, jeżeli Wykonawca (...) bez rozsądnego
usprawiedliwienia uchyla się od (...) prowadzenia Robót zgodnie z Klauzulą 8 [Rozpoczęcie,
opóźnienia i zawieszenie]."
Klauzula 8.1 Warunków Kontraktu zobowiązuje Wykonawcędo rozpoczęcia realizacji
Robót tak szybko, jak jest to rozsądnie możliwe po Dacie Rozpoczęcia i następnie do
prowadzenia Robót z należytym zaangażowaniem i bez opóźnienia. Data Rozpoczęcia
Robót została wyznaczona na dzień17.02.2010 roku. W tym dniu nastąpiło również
przystąpienie Wykonawcy do realizacji Umowy. Na mocy postanowieńKontraktu
Wykonawca zobowiązany był do ukończenia całości Robót w ciągu Czasu na Ukończenie.
Na podstawie Formularza 2.1. Załącznika do Oferty, stanowiącej częśćdokumentacji
kontraktowej, Wykonawca zobowiązał się, zgodnie z Warunkiem 1.1.33. „Czas na
Ukończenie", do wykonania przedmiotu zamówienia w terminie 24 miesięcy od Daty
Rozpoczęcia Robót. Dokumentem, który umożliwia monitorowanie postępu prac, a także
planowanie własnych czynności przez Wykonawcęjest Harmonogram. Obowiązek
sporządzenia Harmonogramu spoczywa na Wykonawcy. Harmonogram, zgodnie z
Subklauzulą8.3 OWK będzie zawierał:
(a) kolejność, w jakiej Wykonawca zamierza prowadzićRoboty, włączając przewidywane
rozłożenie w czasie każdego etapu projektowania (jeśli jest), powstawania
Dokumentów Wykonawcy, zamawiania, wyboru Urządzeń, dostawy na Plac Budowy,
budowy, montażu i dokonywania prób,

(b) każdy etap roboty każdego mianowanego Podwykonawcy (zgodnie z definicjąw
Klauzuli 5 [Mianowani Podwykonawcy]),
(c)
kolejnośći rozłożenie w czasie inspekcji i prób, wyspecyfikowanych w Kontrakcie, oraz
(d) uzasadniający raport, który będzie zawierał:
(i) ogólny opis metod, które Wykonawca zamierza przyjąć, i głównych etapów w
realizacji Robót, oraz
(ii) szczegółowe informacje przestawiające rozsądny szacunek liczebności każdej
grupy Personelu Wykonawcy oraz każdego typu Sprzętu Wykonawcy, wymaganych na
Placu Budowy dla każdego głównego etapu.
W dniu 16.04.2010 r. Inżynier Rezydent zaakceptował przedstawiony przez Wykonawcę
Harmonogram. Jednakże z uwagi na powstałąjużna tym etapie realizacji Kontraktu rozbieżnośćpomiędzy
rzeczywistym postępem Robót a przewidywanym Harmonogramem, Inżynier Rezydent wezwał Wykonawcę,
zgodnie z Subklauzulą8.3 SWK, do przedstawienia zaktualizowanego Harmonogramu likwidującego brak
spójności z faktycznym postępem prac i podanymi zamierzeniami Wykonawcy. Wykonawca, konsekwentnie
przedstawiał do akceptacji Inżyniera aktualizacjęHarmonogramu, która nie spełniała wymagańokreślonych w
Subklauzuli 8.3 SWK. Zaistniałąsytuacjędoskonale ilustruje pismo Wykonawcy z dnia 16.07.2010 r., do
którego Wykonawca załączył skorygowany Harmonogram zawierający jednostronne wydłużenie terminu
realizacji Umowy poprzez Przedłużenie Czasu na Ukończenie o cztery dodatkowe miesiące, do których, na
podstawie postanowieńKontraktu, nie był uprawniony. Procedura związana z Przedłużeniem Czasu na
Ukończenie, jest unormowana w Subklauzuli 8.4 SWK i Wykonawca, w przypadku wydłużenia terminu
realizacji Umowy, winien postępowaćzgodnie z przedmiotowąprocedurą.
Wykonawca jako profesjonalny przedsiębiorca zajmujący sięwykonywaniem Robót budowlanych
zobowiązany jest do działania z należytąstarannościąokreślanąprzy uwzględnieniu zawodowego charakteru
tej działalności. Z powyższego względu podejmowane przez Wykonawcęzobowiązania i składane
zapewnienia w zakresie nadrabiania opóźnieńw Robotach były przyjmowane przez Zamawiającego w
zaufaniu. Niestety efekty podejmowanych zobowiązańbyły znikome i z tego względu Wykonawca był
wielokrotnie wzywany przez Inżyniera Rezydenta do zintensyfikowania prac, zwiększenia mobilizacji
potencjału technicznego i kadrowego. W rzeczywistości, Wykonawca nie nadrobił opóźnieńoraz dopuścił do
zwiększenia opóźnieńw postępie Robót w stosunku do zatwierdzonego Harmonogramu. Zwiększenie
opóźnieńbyło wynikiem braku należytego i profesjonalnego zaangażowania umożliwiającego sprawną
realizacjęRobót przez Wykonawcę, problemów z odpowiedniąmobilizacjąludzi i sprzętu, a także brakiem
właściwego zarządzania zasobami Wykonawcy. Wykonawca nie reagował równieżna częste uwagi i
wskazówki Inżyniera co do zaangażowania Wykonawcy, wskazujące na nienależyte podejście do
prowadzonych Robót. Powołane uchybienia, zaniedbania i błędy w realizacji Kontraktu leżące po stronie
Wykonawcy należy uznać, za poważne, istotne i długotrwałe, które spowodowałyże prawidłowa i terminowa
realizacja Kontraktu została w wysokim stopniu zagrożona.

Wykonawca nie realizował równieżpostanowieńKontraktu w zakresie Subklauzuli 6.5
Warunków Kontraktu (Godziny pracy). Zgodnie z Formularzem 2.1. Załącznika do Oferty,
stanowiącej częśćdokumentacji kontraktowej, Wykonawca zobowiązany został do
normalnych godzin pracy od poniedziałku do soboty w godzinach 6.00-22.00. Zamawiający
określił dla Wykonawcy godziny pracy, by Wykonawca na etapie sporządzania dokumentów
przetargowych odpowiednio zaplanował i zorganizował własny potencjał kadrowy i
techniczny. Należy podkreślić, iżpraca w godzinach 6.00-22.00 stanowiła normalne godziny
pracy, co w ocenie Zamawiającego, równoznaczne jest z ich wykonywaniem w ww.
czasookresie w sposób ciągły i nieprzerwany, czyli nieustannie przez okres 16 godzin, a
wyjątkowo w okresie krótszym bądźdłuższym (dłuższym, gdy wymagała tego np.
technologia Robót czy zasady sztuki budowlanej). Wykonawca nie realizował Robót w
godzinach 6.00-22.00, lecz w niższym wymiarze godzin, na przykład w godzinach 7.00-
19.00. Wpływało to, bez wątpienia, na brak możliwości zniwelowania skutków opóźnienia, a
dodatkowo spowodowało zwiększenie opóźnienia w stosunku do założeńzaakceptowanego
Harmonogramu.
Inżynier Rezydent, mając na uwadze,że istnieje poważne zagrożenie w wykonaniu
Kontraktu w sposób rzetelny i zachowaniem zasad należytej staranności oraz ilość
zaistniałych uchybień, zaniedbań, zaniechań, wystosował do Wykonawcy Wezwania do
poprawienia w trybie Subklauzuli 15.1 SWK, datowane na 03.08.2010r., 12.10.2010 r.,
25.10.2010 r. Wykonawca, mimo składania deklaracji w przedmiocie nadrobienia opóźnień,
nie realizował ich. Wykonawca nie dokonał równieżintensyfikacji robót oraz maksymalizacji
efektywności posiadanego potencjału.
Powyższe jednoznacznie potwierdza obszerna korespondencja oraz Protokoły z Rad
Budowy nr 1-11. Protokoły z Rad Budowy sądokumentami kontraktowymi zawierającymi
oświadczenia woli każdej ze stron. Należy przy tym podkreślić, iżtreśćprotokołów z Rad
Budowy została zaakceptowana przez Wykonawcę, co oznacza,że zgadza sięon z treścią
złożonych przez siebie oświadczeńpodczas Rad Budowy.
Dodatkowo, w celu uszczegółowienia przedstawionych twierdzeń, powyższe
potwierdzająrównieżzapisy z Protokołów z Rad Technicznych, które dokumentująsposób
wykonywania zobowiązańumownych przez Wykonawcę:
Zapisy z protokołów z Rad Budowy i rad technicznych, w których treści zawarte są
informacje m.in. co do wielokrotnych upomnieńWykonawcy przez Inżyniera w zakresie:
konieczności prowadzenia prac w godzinach 6.00-22.00, konieczności wprowadzenia
sprawnego systemu zarządzania Kadrami, konieczności zwiększenia zatrudnienia Personelu
Wykonawcy, konieczności prowadzenia robót zgodnie z Harmonogramem, konieczności

wykonywania deklarowanych przez Wykonawcęprzerobów, konieczności nadrobienia
opóźnieńleżących po Stronie Wykonawcy i innych, jednoznacznie wskazują, iżprzesłanka
określona w Subklauzuli 15.2 (c) uprawniająca Zamawiającego do odstąpienia od Kontraktu,
jeżeli Wykonawca (...) bez rozsądnego usprawiedliwienia uchyla sięod (...) prowadzenia
Robót zgodnie z Klauzulą8 [Rozpoczęcie, opóźnienia i zawieszenie], była w pełni
uzasadniona.
C. odnośnie przesłanki wykluczenia nr 3 „rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy w
sprawie zamówienia publicznego albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed
wszczęciem postępowania, z którego wyklucza się Wykonawcę."
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Kontynuacjęprojektowania i
przebudowędrogi S8 ode. Powązkowska - Marki (ul. Piłsudskiego). Etap II: ode. węzeł
Powązkowska - węzeł Modlińska" zostało wszczęte w dniu 06.12.2011 r. Odstąpienie przez
Zamawiającego od umowy na „Budowęautostrady A4 na odcinku od węzła Brzesko do
węzła Wierzchowice w km 479+000 - 499+800" nastąpiło w dniu 23.02.2011 r., a więc w
okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania, z którego Wykonawca został
wykluczony.
D.
odnośnie
przesłanki
wykluczenia
nr
4
„wartość
zamówienia
niezrealizowanego wskutek rozwiązania albo wypowiedzenia umowy w sprawie
zamówienia publicznego albo odstąpienia od niej wynosi co najmniej 5% wartości umowy."

Wartośćumowy, od której Zamawiający odstąpił wynosiła 622.518.403,13 zł brutto.
Wartośćzamówienia niezrealizowanego przez Wykonawcęwskutek odstąpienia od umowy
wynosi 507.298.964,22 zł brutto, co stanowi 81,49% wartości umowy. Zatem spełniona
zostaje przesłanka, iżwartośćzamówienia niezrealizowanego wskutek rozwiązania albo
wypowiedzenia umowy w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpienia od niej wynosi
co najmniej 5% wartości umowy.

Opisany przez Zamawiającego stan faktyczny należy uzupełnićo następujące
okoliczności:

Pismem z dnia 8 lutego 2011 r. Powiadomienie o odstąpieniu przez wykonawcęod
kontraktu umowy nr I/94/ZR-R-4/2010 z dnia 5 lutego 2010 r. Konsorcjum NDI S.A. i SB
Granit S.A. poinformowało, iż„na podstawie Klauzuli 16.2 Warunków Kontraktu (dalej: WK)
udziela niniejszym z 14-dniowym wyprzedzeniem Powiadomienie o odstąpieniu przez
wykonawcę od kontraktu (Umowy Nr I/94/ZR-R-4/2010 z dnia 05 lutego 2010 r.) na skutek

wystąpienia zdarzeń opisanych w Klauzuli 16.2 pkt (d) WK, tj.: „Zamawiający w istocie nie
wykonuje swoich zobowiązań według Kontraktu.” Powiadamiając o powyższym, Wykonawca
wskazuje, iż mając na uwadze art. 491 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny
odstępuje od Kontraktu – tylko co do tej części świadczenia wynikającego z Umowy Nr
I/94/ZR-R-4/2010 z dnia 05 lutego 2010 r., które miałoby być wykonane po dniu odstąpienia
od umowy (tj. po dniu wejścia w życie przedmiotowego Powiadomienia). Jednocześnie
Wykonawca wskazuje, iż po wejściu w życie przedmiotowego Powiadomienia o odstąpieniu
– Wykonawca bezzwłocznie będzie postępował według Klauzuli 16.3 WK, natomiast
Zamawiający zgodnie z Klauzulą 16.4 WK winien bezzwłocznie zwrócić Wykonawcy
Zabezpieczenie Wykonania oraz zapłacić Wykonawcy taką sumę tytułem wykonanej pracy,
która zostanie określona i zatwierdzona w związku z Klauzulą 19.6 i dodatkowo zapłacić
Wykonawcy taką sumę tytułem wykonanej pracy, która zostanie określona i zatwierdzona w
związku z Klauzulą 19.6 i dodatkowo zapłacić Wykonawcy kary umowne oraz ewentualne
odszkodowanie uzupełniające, zgodnie z Klauzulą 8.7 WK.”
Pismem z dnia 23 lutego 2011 r. Konsorcjum NDI S.A. z siedzibąw Sopocie i SB GRANIT
SA złożyło Zamawiającemu Oświadczenie o odstąpieniu przez wykonawcęod kontraktu
wskazując, iż„mając na uwadze fakt, iż:
1) W dniu 09 lutego 2011 roku Konsorcjum NDI S.A. z siedzibąw Sopocie i SB GRANIT SA z
siedzibąw Skopje w Macedonii - jako Wykonawca przywołanej wyżej Umowy -
reprezentowany przez NDI S.A. na podstawie udzielonego w dniu 06 lutego 2011 r.
pełnomocnictwa (załączonego do Powiadomienia o odstąpieniu przez Wykonawcęod
Kontraktu z dnia 08 lutego 2011r.), w imieniu którego działał Jerzy Gajewski - Prezes
Zarządu NDI S.A. na podstawie Klauzuli 16.2 Warunków Kontraktu (dalej: WK) udzielił
Państwu z 14-dniowym wyprzedzeniem Powiadomienie o odstąpieniu od Kontraktu
(Umowy NR I/94/ZR-R-4/2010 z dnia 05 lutego 2010r.) na skutek wystąpienia zdarzeń
opisanych w Klauzuli 16,2 pkt (d) WK, tj.: „Zamawiający w istocie nie wykonuje swoich
zobowiązań według Kontraktu".
2) W terminie opisanym w pkt. 1 Strony, pomimo starańze strony Wykonawcy, nie były w
stanie osiągnąćporozumienia co do dalszej możliwości realizacji Umowy opisanej wyżej,
3) Nie ustały przesłanki stanowiące podstawęudzielenia powiadomienia o odstąpieniu od
Kontraktu,
Wykonawca oświadcza, co następuje:
Działając na zasadzie przywołanej wyżej Klauzuli 16.2 pkt (d) Warunków Kontraktu wobec nie
usunięcia przez Zamawiającego naruszeńi z przyczyn leżących wyłącznie po stronie
Zamawiającego, Wykonawca korzysta z przysługującego mu uprawnienia i niniejszym odstępuje
od Umowy.”

W uzasadnieniu swojego stanowiska Wykonawca wskazał, iżw jego ocenie odstąpienie
od Umowy jest oczywiście uzasadnione z uwagi na nienależyte wykonywanie przez
Zamawiającego terminowych zobowiązańwynikających z Klauzuli 3.1 w związku z Klauzulą
2.3 [Personel Zamawiającego] WK w zakresie zapewnienia zgodnego z zasadami Kontraktu oraz
zasadami sztuki działania Inżyniera w określonych w Umowie terminach.
Wykonawca wskazał, iżokoliczność,że działający w imieniu i na rzecz Zamawiającego -
Inżynier Kontraktu, z naruszeniem postanowieńumownych działa na szkodęWykonawcy, była
wielokrotnie podnoszona w korespondencji kontraktowej, w której wskazywano,że: a) Inżynier
opóźnia w sposób istotny wydanie rozstrzygnięć(vide rozstrzygnięcie Roszczenia nr 2 i 4); b)
Inżynier wydaje rozstrzygnięcia nierozsądne i sprzeczne z zasadami sztuki oraz
Warunkami Kontraktu; c) Inżynier konsekwentnie odmawia wystawienia PrzejściowychŚwiadectw Płatności na kwoty wnioskowane przez Wykonawcęzgodnie z zapisami
Kontraktu.
Wykonawca przez cały okres obowiązywania Umowy dążył do jak najlepszej realizacji
postanowieńkontraktowych i na każdym etapie realizacji swoich zobowiązańspotykał sięz
niezgodnąz literąKontraktu retorsjąze strony Zamawiającego (i/lub jego Personelu),
Oczywiste naruszanie przez inżyniera terminów (w tym przede wszystkim zwłoka w
rozstrzyganiu roszczeń), a także bezpodstawne odrzucenie przedkładanych Inżynierowi roszczeńw
zasadzie in extenso, pozwalały i pozwalająpostawićZamawiającemu jednoznaczny zarzut
nienależytego wykonywania zobowiązańkontraktowych.
W następstwie nieprawnych działańZamawiającego i jego Personelu, Wykonawca nie
tylko nie otrzymał należnego mu wynagrodzenia, ale poniósł szkodębędąc zmuszonym do
finansowania budowy w stopniu zdecydowanie przekraczającym standardy wynikające z Umowy.
Powyższa sytuacja była - w ocenie Wykonawcy - celowym działaniem Inżyniera, które nie
znajduje uzasadnienia w Warunkach Kontraktu i obowiązującym porządku prawnym.
W toku procedur kontraktowych, zarówno przed jak i po złożeniu przez Konsorcjum
Powiadomienia o odstąpieniu od Kontraktu (Umowy NR I/94/ZR-R-4/2010 z dnia 05 lutego
2010r.), Wykonawca precyzyjnie wyjaśniał przesłanki swojego postępowania, podstawy
Roszczeńoraz to, czym kierował siękorzystając z umownego prawa odstąpienia od Kontraktu
W prowadzonej po Powiadomieniu o odstąpieniu korespondencji Konsorcjum podkreślało,że
generalnąprzesłankąpowodującąniemożnośćrealizacji Umowy, z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego był równieżbrak jakiejkolwiek racjonalnej współpracy przy wykonywaniu
przedmiotu Umowy, bez której realizacja tak skomplikowanego przedsięwzięcia jest niemożliwa.
Należy równieżzwrócićuwagę,że kooperacja Wykonawcy i Zamawiającego przy aktywnym i

konstruktywnym udziale Inżyniera przewidziana była postanowieniami umownymi, a także była
zgodna z naturątego zobowiązania.
Konsorcjum, wbrew stanowisku Zamawiającego, stwierdzało,że istniejące jużw chwili
obecnej roszczenia (w rozumieniu kontraktowym) odnosząsiędo przeszłości, a więc do tego co
miało miejsce przed złożeniem przez Konsorcjum oświadczenia w trybie Klauzuli 16.2 pkt
(d)WK. Owa „przeszłość" to z jednej strony tzw. przerób „na kontrakcie" obliczany w chwili
obecnej (tj. na koniec 2010 roku) na ca 87 mln zł - i roszczenia Konsorcjum na ogólnąkwotę
ponad 60 mln zł.
Odpowiadając na wezwanie GDDKiA Konsorcjum podjęło próbęnegocjacji i ustalenia
zasad współpracy między Stronami. W trakcie spotkania z należycie umocowanymi
przedstawicielami Zamawiającego, którego celem było omówienie zaistniałych kwestii spornych
Wykonawca został zapewniony,że Dyrekcja jest w stanie wypracowaćkonstruktywne stanowisko
w sprawie iże uznaje za słusznąDecyzjęKomisji Rozjemczej nr 1 w sprawie Roszczenia numer
6 dotyczącego zmiany Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania.
Niestety stanowisko wyrażone podczas spotkania nie zostało potwierdzone w piśmie
skierowanym do Wykonawcy dwa dni później, tj. 17 lutego 2011 r., w którym jednoznacznie
stwierdzono,że Decyzja Komisji Rozjemczej z dnia 7 lutego 2011 r. nie może zostać
zaakceptowana.
Powyższe zdarzenia wskazują,że kooperacja pomiędzy Stronami nawet w podstawowych
kwestiach jest niemożliwa. Brak podstawowej współpracy, do której Strony zobowiązały sięw
Umowie jest nie do zaakceptowania dla Konsorcjum.
Nadto, Konsorcjum nie zgadza sięna przyjęty przez Zamawiającego sposób
rozwiązywania sporów lub problemów powstałych w trakcie realizacji Umowy (co zgodnie z
Kontraktem jest obowiązkiem Zamawiającego i/lub jego Personelu), na zasadzie: bezsporne fakty
oraz stanowisko Wykonawcy zostanąuwzględnione lub rozstrzygnięte - dopiero po uzyskaniu
decyzji Komisji Rozjemczej lub orzeczenia sądu albowiem celem przyznania inżynierowi
określonych uprawnieńdo podejmowania decyzji, a następnie wydawania rozstrzyganie za
uprzedniązgodąZamawiającego w istotnych dla realizacji Umowy kwestiach było szybkie
rozstrzygnięcie kwestii spornych i zapewnienie Wykonawcy możliwości kontynuowania prac bez
narażania go na zbędne straty finansowe. Dlatego teżzwłoka Zamawiającego i jego
Personelu w uwzględnieniu roszczeńWykonawcy, które wświetle obiektywnie istniejących
okoliczności sąw pełni uzasadnione, nie może byćakceptowana i stanowi rażące naruszenie
Umowy.Żadne z postanowieńkontraktowych nie upoważnia do opisanego wyżej sposobu

postępowania, zatem powyższe w ocenie Konsorcjum stanowi i stanowiło jednąz
generalnych przesłanek do skorzystania z prawa do odstąpienia od Kontraktu.
Zarówno GDDKiA jak i Konsorcjum zdająsobie sprawę,że Kontrakt jest trudny w
realizacji,że w trakcie realizacji robót ujawniono szereg okoliczności wcześniej w Kontrakcie nie
przewidzianych,że zmieniły sięw istotnej części warunki techniczne jego realizacji. W związku z
tym Konsorcjum nie może byćjedynąStronąodpowiedzialnąza zdarzenia, których
przewidziećnie mógł ani racjonalnie działający Zamawiający, ani racjonalnie działający
Wykonawca.
Powyższe stwierdzenie ma równieżzwiązek ze zgłoszonymi przez Wykonawcę
zastrzeżeniami do jakości Dokumentacji Projektowej, co Konsorcjum poparło wykonanymi na
swój koszt dodatkowymi badaniami geologicznymi oraz pomiarami geodezyjnymi, jak też
specjalistycznymi opiniami. W naszej ocenie w/w może skutkowaćzmianami w Dokumentacji
Projektowej i Specyfikacji w zakresie konstrukcji nasypów i odwodnienia, które (w przypadku
uznania za Zmianę) konsekwentnie skutkowałyby odpowiednim przedłużeniem Czasu na
Ukończenie oraz odpowiednimi płatnościami dodatkowymi należnymi Wykonawcy.
Zamawiający nigdy nie przyznał,że bezpodstawne odrzucenie uzasadnionych
roszczeńkontraktowych Wykonawcy stanowi działanie nieprawidłowe i z naruszeniem
Kontraktu, co więcej autoryzował te działania pomimo oczywistych faktów wskazujących na
niewłaściwe
działanie
Inżyniera,
co
jednoznacznie
upoważnia
Wykonawcę
do
przedmiotowego oświadczenia.”

Izba ustaliła, iżzgodnie z Klauzulą16.2 Kontraktu, „Wykonawca będzie uprawniony
do odstąpienia od Kontraktu, jeżeli:
a) Wykonawca nie otrzyma rozsądnego dowodu w ciągu 42 dni po nadaniu
powiadomienia według Sublauzuli 16.1 [Uprawnienie Wykonawcy do zawieszenia
pracy] w odniesieniu do niezastosowania siędo Subklauzuli 2.4 [Organizacja
finansowania przez Zamawiającego] (…)
d) Zamawiający w istocie nie wykonuje swoich zobowiązańwedług Kontraktu.

Po wystąpieniu każdego z tych wydarzeńlub okoliczności Wykonawca może, po daniu
Zamawiającemu powiadomienia z 14-dniowym wyprzedzeniem, odstąpićod Kontraktu.”

Jeśli idzie o uprawnienie Zamawiającego do odstąpienia od Kontraktu, zawarte w
Subkaluzuli 15.2 Kontraktu, to oprócz okoliczności, które uprawniajądo skorzystania z
przedmiotowego uprawnienia, m.in. te wskazane przez Zamawiającego, zawarte jest również
postanowienie, zgodnie z którym, „w każdym z tych wypadków lub okoliczności Zamawiający

będzie mógł, po daniu Wykonawcy powiadomienia z 14-dniowym wyprzedzeniem, odstąpić
od Kontraktu i usunąćWykonawcęz Placu Budowy.”

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
I.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a a prawo wspólnotowe. Zakres kognicji izby.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp kreuje dla zamawiającego obowiązek
wykluczenia wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę
w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia
publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli
rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat
przed wszczęciem postępowania, a wartośćniezrealizowanego zamówienia wyniosła co
najmniej 5% wartości umowy.
Przedmiotowy przepis stał siępodstawąwykluczenia Odwołującego z postępowania.
Dokonanie oceny wskazanej czynności wymaga na wstępie rozważenia przez Izbęaspektu
prawa wspólnotowego i jego roli w polskim systemie prawa. Należy zwrócićuwagę, iż
naczelnymi zasadami ustrojowymi wspólnotowego porządku prawnego, zapewniającymi mu
efektywnośći jednolitośćstosowania w całej Wspólnocie są: zasada pierwszeństwa prawa
wspólnotowego przed prawem krajowym (z pierwszeństwa korzystająwszystkie normy
prawa wspólnotowego przed wszystkimi, także konstytucyjnymi normami prawa państw
członkowskich) oraz zasada skutku bezpośredniego prawa wspólnotowego w krajowym
porządku prawnym. Zasady te nie wynikająbezpośrednio z prawa traktatowego, lecz zostały
sformułowane w orzecznictwie ETS.
Istota pierwszej z ustrojowych zasad wspólnotowego porządku prawnego sprowadza
siędo nakazu skierowanego do wszystkich organów publicznych zapewnienia normom
prawa wspólnotowego przewagi w razie konfliktu z jakąkolwiek wcześniejsząlub późniejszą
normąkrajową. Poszanowanie zasady pierwszeństwa rodzi bardzo konkretne implikacje
prawne. W odniesieniu do wszystkich norm prawa wspólnotowego wskazuje sięw
szczególności na: 1/ nakaz efektywnej implementacji prawa wspólnotowego, w tym
zwłaszcza zakaz stanowienia prawa krajowego sprzecznego z prawem wspólnotowym
(nakaz uchylenia prawa sprzecznego z prawem wspólnotowym), 2/ zakaz kwestionowania
ważności norm wspólnotowych przez organy krajowe, także trybunały konstytucyjne, 3/
zakaz stosowania przez organy krajowe jakichkolwiek przepisów sprzecznych z normami
prawa wspólnotowymi, 4/ nakaz zapewnienia bezpośredniej wykonalności orzeczeńsądów
wspólnotowych oraz decyzji Rady i Komisji, które nakładająna osoby inne niżpaństwo
zobowiązania pieniężne. ETS opowiedział sięza pierwszeństwem stosowania prawa
wspólnotowego, nie zaśpierwszeństwem obowiązywania, co oznacza,że stwierdzenie
niezgodności normy prawa krajowego z prawem wspólnotowym nie powoduje automatycznie

utraty mocy obowiązującej (uchylenia) tej normy, lecz odmowęzastosowania tej normy przez
organy administracyjne i sądowe państw członkowskich.
Podkreśla sięw literaturze,że stwierdzenie w art. 2 Aktu dotyczącego warunków
przystąpienia oraz dostosowańw Traktatach stanowiących podstawęUE, iżprawo
wspólnotowe ma byćw Polsce stosowane „zgodnie z zasadami określonymi w tych
Traktatach i w niniejszym Akcie” oznacza m.in. zaakceptowanie przez Polskęzasady
pierwszeństwa prawa wspólnotowego wobec prawa krajowego, zgodnie z interpretacjąETS,
a zatem także wobec Konstytucji RP. Zasadniczy problem, polegający na rozważeniu, czy wświetle obowiązujących przepisów Konstytucji RP można zagwarantowaćprzestrzeganie
zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego, doktryna rozstrzyga na gruncie art. 90 ust. 1
Konstytucji RP, zezwalającego na przekazanie kompetencji organów władzy państwowej w
niektórych sprawach na organizacjęmiędzynarodowąi jednoczesne otwarcie w tym zakresie
porządku prawnego państwa na akty prawne stanowione przez tęorganizację. W tym ujęciu
konstytucyjny akt integracji stanowi przyzwolenie samej Konstytucji na pierwszeństwo prawa
wspólnotowego, przy założeniu,że prawo wspólnotowe w swych celach i warstwie
aksjologicznej jest zbieżne z założeniami Konstytucji RP. Podobnie prounijnej wykładni
Konstytucji RP i zdolności do somoograniczania się, której przejawem byłaby m.in.
powściągliwośćprzy sprawowaniu następczej kontroli zgodności z KonstytucjąRP traktatu
akcesyjnego i przejętego za jego pośrednictwem prawa Unii Europejskiej oczekuje sięod
Trybunału Konstytucyjnego.
Odrębnąkonstrukcjąprawnąsłużącązapewnieniu prawu wspólnotowemu należytej
efektywności jest obowiązek organów państw członkowskich interpretowania prawa
krajowego zgodnie z prawem wspólnotowym, stwierdzony w licznych orzeczeniach ETS
(sygn. akt C 106/77 Amministrazione della Finanze dello Stato przeciwko Simmenthal SpA) i
potwierdzony przez SN (uchwała z dnia 13.05.2010 r., sygn. akt III SZP 2/10). Obowiązek
prowspólnotowej
wykładni
występuje
jedynie
w
granicach
„luzu
decyzyjnego”
przysługującego organom stosującym prawo (szeroko pojętego), bo przedmiotem wykładni i
stosowania pozostaje nadal prawo krajowe, a prawo wspólnotowe inspiruje do wyboru
jednego z rozstrzygnięć, które wszakże musi mieścićsięw granicach obowiązującego
prawa. Jako podstawęprawnąobowiązku prowspólnotowej wykładni ETS i doktryna
wskazująart. 5 TWE, przewidujące zasadęlojalności państw względem Wspólnoty (zasadę
solidarności) oraz obowiązek zapewnienia pełnej i realnej efektywności prawu
wspólnotowemu.
Zakres obowiązku prowspólnotowej wykładni:
1/ obowiązek występuje tylko w tych dziedzinach, w których zagadnienie jest
normowane prawem wspólnotowym (wspólne obszary regulacji z prawem krajowym),

2/ jako wzorzec wykładni mogąsłużyćróżne normy prawa wspólnotowego, przede
wszystkim wiążące prawnie, ale równieżzalecenia, które organy powinny „braćpod uwagę”,
ale nie sązobowiązane do podejmowania rozstrzygnięćzgodnie z nimi,
3/ obowiązkiem prowspólnotowej wykładni objęte sąpotencjalnie wszystkie przepisy
prawa krajowego (przed i po ustanowieniu prawa wspólnotowego).
Między tym obowiązkiem organów państwowych a zasadąpierwszeństwa prawa
wspólnotowego istnieje związek tego rodzaju,że obowiązek prowspólnotowej interpretacji
prawa jest sposobem uniknięcia niekorzystnych następstw wynikających z zasady
pierwszeństwa. Odpowiednia wykładnia pozwala bowiem na nadanie normom prawa
krajowego takiego znaczenia, przy którym przestająbyćone niezgodne z normami
wspólnotowymi.
Skutek bezpośredni jest sposobem na zapewnienie efektywnego korzystania przez
jednostki z norm prawa wspólnotowego. Należy przyjąć,że bezpośrednie obowiązywanie
prawa wspólnotowego oznacza,że normy tego prawa od dnia ich wejścia wżycie, stająsię
automatycznie częściąporządku prawnego w państwach, obok norm prawa krajowego, bez
potrzeby dokonywania zabiegów introdukcyjnych. Pojęcie to określa więc sposób, w jaki
prawo wspólnotowe przenika do porządku prawnego państwa stając sięwiążącym
elementem tego porządku. W nawiązaniu do znanych metod określania stosunku prawa
międzynarodowego do prawa wewnętrznego przyjmuje się,że prawo wspólnotowe staje się
częściąkrajowego porządku na zasadzie monistycznej. Wystarczy,że dopełnione zostaną
pewne wymogi warunkujące wejście wżycie określonegoźródła prawa wspólnotowego.
Bezpośrednie stosowanie prawa wspólnotowego jest konsekwencjąjego bezpośredniego
obowiązywania dla organów państw członkowskich i oznacza,że normy prawa
wspólnotowego zawarte we wszelkichźródłach prawa wspólnotowego stanowiąpodstawę
prawnądla działańorganów państw członkowskich. Bezpośredni skutek przepisu prawa
wspólnotowego zaśpolega na tym,że z przepisu tego, sformułowanego w sposób jasny,
precyzyjny i bezwarunkowy, wynika dające sięmaterialnie zdefiniowaćuprawnienie dla
jednostki, która na tej podstawie może domagaćsięochrony przyznanego uprawnienia przed
sądem krajowym.
Biorąc pod uwagępowyższe rozważania oraz podnoszone, zarówno w
piśmiennictwie, jak i przez Odwołującego wątpliwości, Izba dostrzega potrzebę
uwzględnienia wykładni prounijnej w zakresie stosowania przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a
ustawy Pzp. Jednocześnie Izba, nie mając obowiązku zwrócenia siędo ETS z pytaniem
prejudycjalnym, nie uwzględniła wniosku Odwołującego w tym przedmiocie. Nadto, kwestia
zgodności spornego przepisu z prawem unijnym stanowi przedmiot pytania prejudycjalnego
zadanego przez inny skład orzekający KIO w innej sprawie i przyjętego do rozpoznania.
Jakkolwiek wskazana okolicznośćnie stanowi o niedopuszczalności pytania prejudycjalnego,

to dublowanie tychże czynności, w ocenie Izby, nie znajduje uzasadnienia. Zdaniem Izby, o
wiele właściwszym instrumentem w tej sytuacji będzie uwzględnienie wyników wykładni
prounijnej.
Wzorca do unijnej wykładni spornego przepisu krajowego należy poszukiwaćw
przepisie art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na
roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. L 134 z 30.04.2004 r.), zwanej dalej „dyrektywą
klasyczną” oraz art. 39 ust. 2 lit. d dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE
z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówieńna
roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w
dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE
(Dz. U. L 216 z 20.08.2009 r.). Zgodnie z powołanym przepisem dyrektywy klasycznej z
udziału w zamówieniu można wykluczyćkażdego wykonawcę, który jest winny poważnego
wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymiśrodkami przez instytucje
zamawiające.

W pierwszej kolejności stwierdzićnależy, iżprzepis art. 45 ust. 2 dyrektywy
klasycznej ustanawia zamknięty katalog przesłanek wykluczenia wykonawcy, które mogą
byćprzeniesione na grunt prawa krajowego Państwa Członkowskiego. Oznacza to,że jeśli
Państwo Członkowskie decyduje sięna transpozycjępodstaw wykluczenia wskazanych w
ust. 2 powołanego przepisu to przyczyny te nie mogąwykraczaćpoza te ustanowione w
przedmiotowym przepisie.
Nie jest więc trafne twierdzenie Odwołującego, iżprzepis art. 45 ust. 2 dyrektywy
klasycznej formułuje przesłanki fakultatywnego wykluczenia wykonawcy. Taki sposób
rozumienia przedmiotowego przepisu pozwalałby na podejmowanie przez zamawiającego
arbitralnych decyzji, przeciwko którym Odwołujący takżywo sięprzeciwstawia, a które
przede wszystkim w preambule dyrektywy klasycznej, a w szczególności w 43 motywie,
zgodnie z którym zamówienia powinny byćudzielane na podstawie obiektywnych kryteriów,
zapewniających zgodnośćz zasadami przejrzystości, niedyskryminacji, równego traktowania
oraz gwarantujących,że oferty sąoceniane w warunkach efektywnej konkurencji, nie
znajdująuzasadnienia. Wświetle powyższego stwierdzićnależy, iżabsolutnie nie ma
miejsca na dowolnośćzamawiającego w podejmowaniu decyzji o wykluczeniu danego
wykonawcy, a taki efekt uzyskalibyśmy, wydaje sięwbrew intencjom Odwołującego, gdyby
przyjąćza trafne twierdzenia Odwołującego.
Dokonując wykładni spornego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp należy dojść
do przekonania, iżustawodawca ustanawia dla zamawiającego obowiązek wykluczenia
wykonawcy, w szczególności w sytuacji, w której zamawiający odstąpił od umowy z powodu

okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność. Pojęcie okoliczności, za które
dłużnik ponosi odpowiedzialnośćjest zdefiniowane w art. 472 k.c. Stosownie do tego
przepisu dłużnik jest odpowiedzialny za niezachowanie należytej staranności, chybaże co
innego wynika ze szczególnego przepisu ustawy lub czynności prawnej. I jakkolwiek
przyjmuje sięzgodnie,że określenie „niezachowania należytej staranności” oznacza winę
dłużnika i to zarówno umyślną, jak i nieumyślną(M. Piekarski: Komentarz do k.c., 1972, t. 2,
s. 1163; T. Wiśniewski: Komentarz do k.c., 2009, s. 720; J. Dąbrowa: System prawa
prywatnego, t. III, cz. 1, s. 767; Czachórski 2009, s. 333; J. Dąbrowa: Wina jako przesłanka
odpowiedzialności cywilnej, Ossolineum 1968, s. 40; T. Pajor: Odpowiedzialnośćdłużnika, s.
161; E. Gniewek: Komentarz do k.c., 2011, s. 867; tenże, O okolicznościach kształtujących
odszkodowawcząodpowiedzialnośćdłużnika, w: P. Machnikowski (red.), Odpowiedzialność
w prawie cywilnym, AUWr 2006, Nr 300, s. 276; Z. Gawlik, w: Kidyba, Komentarz do k.c.,
2010, III, s. 614), to nie sposób nie zauważyć, iżpojęcie „okoliczności, za które dłużnik
ponosi odpowiedzialność” nie jest tożsame z pojęciem winy. Przyjmując bowiem,że
kategoria zdefiniowana w art. 472 k.c. oznacza winę, to strony mogązarówno kryterium to w
umowie złagodzić(do granic umyślności – art. 473 § 2 k.c.) lub w granicach art. 473 § 1 k.c.
zaostrzyć. W takich wypadkach, jeżeli zajdąprzewidziane umowąokoliczności, stosuje się
takie konsekwencje, jakie prawo przewiduje dla naruszenia wskutek okoliczności, za które
dłużnik ponosi odpowiedzialność. Ogólna zasada winy doznaje także modyfikacji z mocy
przepisów szczególnych. Ograniczenia z mocy ustawy najczęściej polegająna zastrzeżeniu,że dłużnik ponosi odpowiedzialnośćtylko za winęumyślnąi rażące niedbalstwo (art. 777 § 1,
art. 801 § 1, art. 849 § 2 k.c.). Z kolei zaostrzenie odpowiedzialności sprowadza siędo jej
uniezależnienia od winy dłużnika.
Wina rozumiana jest zwykle, w ujęciu tzw. teorii normatywnej winy, jako możność
postawienia sprawcy (dłużnikowi) zarzutu z powodu jego bezprawnego zachowania się(T.
Pajor, Odpowiedzialnośćdłużnika, s. 177).

Bezprawnośćzachowania dłużnika, rozumiana czy to jako przesłanka postawienia
zarzutu winy, czy to jako element obiektywny winy, oznacza sprzecznośćtego zachowania z
obowiązującym porządkiem prawnym.
Naruszenie zobowiązania przez dłużnika, czyli naruszenie powinności ciążącej na
nim (Czachórski 2009, s. 332; Radwański, Olejniczak 2010, s. 320), a zatem naruszenie
przysługującego wierzycielowi prawa podmiotowego (do uzyskaniaświadczenia dłużnika
zgodnie z treściązobowiązania), musi byćuznane za sprzeczne z porządkiem prawnym
(którego elementem jest m.in. zasada poszanowania przyjętych zobowiązań) i w
konsekwencji - w ramach odpowiedzialności kontraktowej - za bezprawne (M. Sośniak:
Bezprawność, s. 166 i nast.; tenże, Elementy winy nieumyślnej, s. 156; T. Pajor:

Odpowiedzialnośćdłużnika, s. 187 i nast.; W. Warkałło: Gradacja winy a obowiązek
naprawienia szkody wświetle przepisów Kodeksu cywilnego, SP 1970, z. 26-27).

Bezprawnośćnie może byćwszakże utożsamiana z samym niewykonaniem
(nienależytym wykonaniem) zobowiązania (jak np. J. Dąbrowa, Wina w k.c., s. 229;
Ohanowicz, Górski, Zarys, s. 183). Bezprawnośćoznacza zawsze taki stan rzeczy, który
może podlegaćujemnej ocenie z punktu widzenia całości porządku prawnego, a nie tylko ze
względu na stosunek zobowiązaniowy. W konsekwencji z bezprawnościąmamy do czynienia
dopiero wówczas, gdy zachowanie dłużnika (w postaci działania lub zaniechania) sprzeczne
jest z obowiązkiem określonym treściązobowiązania i równocześnie - z punktu widzenia
porządku prawnego - nie zachodząokoliczności wyłączające bezprawność. Wśród tych
ostatnich wymienia sięnp. stan wyższej konieczności (wyrok SN z 14.2.1966 r., I PR 478/65,
OSNCPiUS 1966, Nr 9, poz. 157) czy koniecznośćpodporządkowania sięnakazowi organu
władzy (T. Pajor: Odpowiedzialnośćdłużnika, s. 196; M. Krajewski: Niezachowanie należytej
staranności, s. 39; wyrok SN z 28.6.1972 r., II CR 202/72, OSPiKA 1973, Nr 5, poz. 91).
Warto równieżzauważyć,że wina dłużnika zachodzi dopiero wówczas, gdy możliwa
jest negatywna ocena bezprawnego zachowania dłużnika ze względu na okoliczności
podmiotowe, czyli umyślnośćlub niedołożenie należytej staranności.

Wina umyślna zachodzi, gdy dłużnik chce naruszyćciążące na nim z mocy
zobowiązania obowiązki (dolus directus) albo też, przewidując możliwośćtakiego
naruszenia, na to sięgodzi (dolus eventualis). Ten ostatni przypadek może zachodzićnp.
wówczas, gdy dłużnik jużw chwili zawarcia umowy wie,że nie będzie mógł wykonaćw
ogóle, lub w sposób należyty, zobowiązania wynikającego z tej umowy (wyrok SN z
27.1.1972 r., I CR 458/71, OSNCPiUS 1972, Nr 9, poz. 160, z glosąJ. Dąbrowy, PiP 1973,
z. 3, s. 162; wyrok SN z 5.12.1964 r., II PR 644/64, OSNCPiUS 1965, Nr 10, poz. 170).
Wina umyślna może byćprzypisana dłużnikowi tylko wtedy, gdy był onświadom, iż
jego zachowanie narusza istniejące zobowiązanie (dłużnik działa z zamiarem wyrządzenia
wierzycielowi szkody lub w sposób zamierzony powstrzymuje sięod spełnieniaświadczenia,
albo wie,że jego działanie lub zaniechanie spowoduje lub może spowodowaćnaruszenie
zobowiązania). Błąd co do istnienia zobowiązania bądźco do istnienia okoliczności
wyłączających bezprawność(np. co do zgody wierzyciela na zmianęsposobu wykonania)
uniemożliwia postawienie dłużnikowi zarzutu winy umyślnej. Nie oznacza to jednak,że nie
może mu byćprzypisana odpowiedzialnośćz tytułu winy nieumyślnej (T. Pajor:
Odpowiedzialnośćdłużnika, s. 200).
Wina nieumyślna może przybraćpostaćbądźlekkomyślności (tzw. niedbalstwoświadome), bądźniedbalstwa (tzw. niedbalstwo nieświadome). W obu przypadkach wina

stanowi zarzut niedołożenia przez dłużnika należytej staranności w uniknięciu naruszenia
zobowiązania (M. Piekarski: Komentarz 1972, t. 2, s. 1166; T. Pajor: Odpowiedzialność
dłużnika, s. 202; J. Jastrzębski: O umownych modyfikacjach podstawy odpowiedzialności
odszkodowawczej dłużnika, KPP 2007, z. 3). Dolnągranicęwiny nieumyślnej, w odniesieniu
do określonego wymaganego poziomu należytej staranności, wyznacza wszelkie, nawet
najlżejsze naruszenie tej staranności (J. Dąbrowa: System prawa prywatnego, t. III, cz. 1).
"Niezachowanie należytej staranności", stanowiące wświetle art. 472 okoliczność, za
którądłużnik odpowiada, to uchybienie przez dłużnika takiemu modelowi (wzorcowi)
postępowania, który w danej sytuacji jest właściwy ze względu na należyte wykonanie
zobowiązania (M. Sośniak, Należyta staranność, Katowice 1980; tenże, Elementy winy
nieumyślnej, s. 161). Model ten konstruowany jest wedle zobiektywizowanego kryterium
"staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju" (M. Sośniak: Elementy
zawodowe w odpowiedzialności odszkodowawczej, Pal. 1964, Nr 9; Z. Gawlik, w: Kidyba,
Komentarz do k.c. 2010, III, s. 620; zob. art. 355 § 1), ewentualnie z uwzględnieniem
"zawodowego charakteru działalności dłużnika" (M. Sośniak, Cywilnoprawna ocena
staranności zawodowej, NP 1980, Nr 2; K. Zagrobelny, w: Gniewek, Komentarz KC 2011, s.
867; zob. art. 355 § 2), w odniesieniu do konkretnych okoliczności danego zobowiązania (M.
Piekarski, w: Komentarz 1972, t. 2, s. 1163; J. Jastrzębski, O umownych modyfikacjach
podstawy odpowiedzialności odszkodowawczej dłużnika, KPP 2007).
Wzorzec należytego wykonania zobowiązania przez profesjonalistękonstruowany
jest na podstawie przepisów ustawy, postanowieńumowy, zasad zawodowych, prawa
korporacyjnego, wskazówek wynikających z istoty wykonywanej funkcji, zasad etyki,
ustalonych zwyczajów (K. Zagrobelny, w: Gniewek: Komentarz KC 2011, s. 867; J.
Jastrzębski: Glosa do wyroku SN z 1.12.2006 r., I CSK 315/06, Glosa 2007, Nr 2, s. 45).

Przepis art. 471 k.c. wiąże okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialnośćz
niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania. Niewykonanie lub nienależyte
wykonanie zobowiązania jest przeciwieństwem jego "wykonania", czyli spełnieniaświadczenia - przez dłużnika lub osobędziałającąna jego rachunek - w taki sposób,że
wyrażony w treści zobowiązania interes wierzyciela został zaspokojony. Brak takiego
zaspokojenia w postaci rozbieżności pomiędzy prawidłowym spełnieniemświadczenia, czyli
w takim kształcie, jaki wynika z treści zobowiązania, z zachowaniem zasad opisanych w art.
354 § 1 k.c., bez względu na przyczynę, stanowi stan "niewykonania" ("nienależytego
wykonania") zobowiązania.
Reasumując, polski ustawodawca zdecydował sięna rozwiązanie, statuujące
obowiązek wykluczenia wykonawcy, z którym zamawiający rozwiązał/odstąpił od umowy,

równieżz powodu okoliczności, które nie sąprzez wykonawcęzawinione, w sytuacji, w której
wartośćniezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy.
Tymczasem w dyrektywie klasycznej mowa jest jedynie o zawinionym działaniu
wykonawcy i to nie każdym, ale takim, które stanowi wykroczenie zawodowe o poważnym
ciężarze.
Jednocześnie biorąc pod uwagęspójnośćsystemu prawa wspólnotowego i zasadę
dokonywania jednolitej wykładni pojęćna gruncie przepisów ze sobąpowiązanych, należy
zwrócićuwagę, iżwe wspominanej dyrektywie obronnej jako przykłady poważnego
wykroczenia zawodowego podaje siępogwałcenie zobowiązańw zakresie bezpieczeństwa
informacji lub bezpieczeństwa dostaw w czasie wcześniejszego zamówienia. Wskazuje to, iż
ustawodawca unijny poważne wykroczenie zawodowe wiąże z pogwałceniem istotnego
elementu zobowiązania.
W tym miejscu godzi siępodkreślić, iżistota wykładni prounijnej polega na
interpretacji przepisu prawa polskiego w sposób zgodny z prawem unijnym, biorąc pod
uwagędorobek prawa unijnego i przekładając standard unijny na praktykękrajową. Oznacza
to, iżustalenie wzorca unijnego nie jest możliwe w oparciu o przepisy prawa polskiego. Nie
jest więc trafne twierdzenie Odwołującego, iżposzukiwanie znaczenia pojęć, którymi
posługuje siędyrektywa, winno byćprzeprowadzone w oparciu o polskie przepisy prawa i w
konsekwencji, jak proponuje Odwołujący, interpretacji wykroczenia zawodowego należy
dokonaćprzez pryzmat przepisów o odpowiedzialności dyscyplinarnej, zawartych w Prawie
budowlanym.
Powyższe nie może uzyskaćaprobaty przynajmniej z dwóch powodów. Po pierwsze,
organ stosujący prawo nie dokonuje wykładni prawa unijnego, a wykładni prawa krajowego z
uwzględnieniem standardów unijnych. Po drugie, nie sposób sobie wyobrazić,żeby prawo
unijne miało takątreśćjakąwyznacza porządek krajowy. Przeczy to bowiem podstawowym
zasadom prawa unijnego, o których była mowa wyżej.
Konkludując, skoro ustawodawca unijny wyznaczył zamknięty katalog przesłanek
wykluczenia wykonawców z postępowania, to ustawodawca krajowy nie jest uprawniony do
rozszerzenia tychże podstaw. Wynik wykładni przepisu prawa krajowego, iżw zakresie, w
jakim wykluczenie wykonawcy jest następstwem zdarzeńniezawinionych przez wykonawcę
wykracza poza standard unijny. Przy czym zdarzenia te, biorąc pod uwagęprzykłady
wykroczeńzawodowych można utożsamiaćz wadliwąrealizacjąistotnego elementu
zobowiązania. Zatem, oprócz winy wykonawcy, rozumianej w sposób, o którym była mowa
wyżej, konieczne jest stwierdzenie w warunkach konkretnego zamówienia (co wyklucza
pewien automatyzm), brak właściwej realizacjiświadczenia, które z punktu widzenia ich
znaczenia dla realizacji zamówienia i zaspokojenia interesu wierzyciela, ma istotne
znaczenie.

Skoro ustawodawca unijny stwierdzenie zawinionej wadliwości realizacjiświadczenia,
stanowiącego istotny element konkretnego zobowiązania czyni podstawąwykluczenia
wykonawcy, to nie wydaje się, aby wprowadzone na gruncie prawa polskiego wymóg
rozwiązania/wypowiedzenia/odstąpienia od umowy i niewykonanie zamówienia w określonej
części przekraczał wzorzec unijny w taki sposób,że byłby z nim niezgodny, bowiem te dwa
elementy nie ograniczajądostępu do zamówienia w sposób szerszy niżwynikałby z unijnego
wzorca.

Ustalenie znaczenia spornego przepisu z uwzględnieniem wykładni prounijnej rodzi
kolejny problem. Powstaje bowiem pytanie, czy katalog przesłanek, których ziszczenie się
warunkuje wykluczenie wykonawcy z postępowania, wymaga ustalenia przez Izbę, w
przypadku zgłoszenia zarzutów w tym zakresie. W ocenie składu orzekającego, na tak
zadane pytanie należy udzielićodpowiedzi twierdzącej. Powodów dla przyjęcia takiego
stanowiska jest kilka. Po pierwsze, nie jest możliwe zbadanie poprawności wykluczenia
wykonawcy z postępowania bez stwierdzenia,że okoliczności, które uzasadniajątędecyzję
w istocie wystąpiły. Po drugie, skoro ustawodawca ustanowił konkretne przesłanki
wykluczenia wykonawcy z postępowania, a roląIzby jest m.in. badanie czynności podjętych
przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to nie
sposób obronićtezę, iżwystąpienie tych przesłanek znajduje siępoza kontroląIzby. Po
trzecie, choćwśród przesłanek wykluczenia znajdująsięczynności prawne lub określone
kategorie prawa cywilnego, to brak podstaw do twierdzenia, iżich stwierdzenie znajduje się
poza kognicjąIzby.Świadczy o tym chociażby fakt, iżustawodawca polski, na gruncie Prawa
zamówieńpublicznych przyjął takie rozwiązania, które upoważniająIzbędo rozstrzygania
spraw co do zasady rozpoznawanych w innym postępowaniu. Jako przykład należy tu
wskazaćustalenie czynu nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp), czy też
właściwej stawki VAT w cenie oferty (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp), jak i stwierdzenie
nieważności oferty na podstawie odrębnych przepisów (art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp), a
także stwierdzenie zasadności zatrzymania wadium (art. 46 ust. 4a ustawy Pzp).
Potwierdzeniem dla powyższego jest równieżokoliczność, iżpostępowanie w sprawie
rozpoznawania odwołańnie zna instytucji „zagadnienia wstępnego” i „zawieszenia
postępowania”, znanego innym procedurom, zatem nie ma podstaw do twierdzenia,że
okoliczności te należało uprzednio poddaćrozstrzygnięciu sądów powszechnych. Powyższe,
zdaniem Izby, jednoznacznie potwierdza, iżwoląustawodawcy było poddanie wskazanych
zagadnieńkontroli Izby, jednakże co oczywiste, jedynie na gruncie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego i ze skutkiem tylko dla tego postępowania. Warto w tym
miejscu zwrócićuwagę, iżSN wobec pojawiających sięwątpliwości, potwierdził kognicjęIzby
w zakresie rozstrzygania o prawidłowości zastosowania stawki VAT w cenie oferty,

podkreślił,że „kompatybilnie ukształtowany w Pzp zakres obowiązków zamawiającego ma
na celu zapewnienie możliwości dokonania prawidłowej oceny merytorycznej złożonych
ofert, z zachowaniem wynikającej z ustawy zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców”, jednocześnie „brak w ustawie przedmiotowych ograniczeńdo
dokonywania takiej kontroli”, zaś„skutki prawne takiej interpretacji, tj. oceny zastosowania
prawidłowej stawki podatku VAT (…) ograniczająsięwyłącznie do płaszczyzny wyboru ofert
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i nie przesądzajądalej idących
konsekwencji jurydycznych” (uchwała SN z 20.10.2011 r., sygn. akt III CZP 52/11).

Przyjęcie koncepcji Zamawiającego, iżrola Izby winna ograniczaćsięjedynie do
stwierdzenia faktu odstąpienia od umowy przez Zamawiającego powodowałby, iżorzeczenie
Izby oparte byłoby na pewnym założeniu, iżjeśli miało miejsce odstąpienie od umowy przez
Zamawiającego to jest ono skuteczne, a co więcej byłoby wyrazem preferencji dla roszczeń
zamawiającego, co z oczywistych względów nie może byćuwzględnione. Nadto, oparcie
rozstrzygnięcia na podstawie okoliczności podanych przez zamawiającego bez
uwzględnienia całego aspektu sporu, z uwzględnieniem wszelkich kwestii podnoszonych
przez wykonawców, prowadziłoby do pewnej fikcji w postępowaniu i wydania rozstrzygnięcia,
które z racji wadliwości założeń, mogłoby byćobarczone błędem.

II.
Odstąpienie od umowy.
Przechodząc zatem do analizy przesłanek warunkujących wykluczenie wykonawcy z
postępowania w pierwszej kolejności ustalenia wymaga ustalenia, czy to Odwołujący odstąpił
od umowy i czy przedmiotowa czynnośćbyła skuteczna. Przed dokonaniem powyższego
rozstrzygnięcia, godzi sięuczynićkilka uwag natury ogólnej.
Strona stosunku zobowiązaniowego nie może go samodzielnie rozwiązać, chybaże
ma do tego uprawnienie przyznane przez ustawęlub czynnośćprawną. Kodeks cywilny zna
ustawowe (art. 491-494 k.c.) i umowne (art. 395 k.c.) prawo odstąpienia od zawartej umowy.
Przepis art. 395 k.c. stanowi ustawowąpodstawędokonywania czynności prawnych
przyznających uprawnienie nazywane umownym prawem odstąpienia. Jednocześnie przepis
ten określa zakres swobody stron w tej kwestii oraz sposób i skutki wykonania uprawnienia;
przy czym w tych dwóch ostatnich kwestiach ma on w zasadzie charakter dyspozytywny.
Co do zasady więc, umowa skutecznie zawarta wiąże strony i nie może zostać
rozwiązana na podstawie oświadczenia woli tylko jednej z nich, poza wypadkami
wskazanymi w ustawie. Podstawowym, a zarazem najbardziej naturalnym sposobem
wygaśnięcia zobowiązania jest jego wykonanie, zgodnie z regułąrealnego wypełniania
powinności obligacyjnych (art. 354 § 1 k.c.). Zaś, umowne prawo odstąpienia od umowy (art.
395 k.c.) stanowi wyjątek od tak rozumianej zasady pacta sunt servanda. Umożliwia ono
bowiem doprowadzenie na podstawie oświadczenia woli jednej strony do ustania stosunku

obligacyjnego bez zaspokojenia wierzyciela. Wyjątek ten oparty jest jednak na
postanowieniu kontraktowym wynikającym ze zgodnej woli obu stron.
Funkcja zastrzeżenia prawa odstąpienia od umowy polega przede wszystkim na
osłabieniu więzi obligacyjnej i umożliwieniu jednej lub obu stronom uwolnienia się
jednostronnym działaniem od obowiązku wykonania zobowiązania. Decyzja co do
skorzystania z kontraktowego uprawnienia do odstąpienia od umowy może wynikaćz
potrzeby ochrony interesów strony, zmiany okoliczności, w których umowa została zawarta,
lub pojawiających siętrudności w wypełnieniu obowiązków umownych.
Do elementów obligatoryjnych zastrzeżenia prawa odstąpienia od umowy należy
zaliczyć: 1) określenie strony (lub stron) stosunku obligacyjnego, której przysługuje prawo
odstąpienia; 2) wskazanie terminu, po upływie którego prawo odstąpienia wygasa.
Przepis art. 395 § 1 zd. 1 k.c., określający istotne elementy kontraktowego prawa
odstąpienia ma charakter iuris cogentis, stąd teżnie jest dopuszczalne wyłączenie przez
strony oznaczenia terminu. Brak tego elementu, na podstawie przepisu art. 58 § 3 k.c.
powoduje nieważnośćzastrzeżenia prawa odstąpienia (A.Rembieliński, w: Komentarz 1989,
t. I, s. 365; Z. Radwański, A. Olejniczak, Zobowiązania 2010, s. 346; C. Żuławska, w:
Komentarz 2009, s. 238; P. Drapała, w: System PrPryw, t. 5, s. 939; A. Olejniczak, w:
Kidyba, Komentarz KC 2010, III, s. 292; M. Boratyńska, Znaczenie terminów w umowach.
Wybrane zagadnienia: umowa przedwstępna i umowne prawo odstąpienia, NPN 2004, Nr 3;
B. Jelonek-Jarco, Umowne prawo odstąpienia; P. Konik, Umowne uprawnienie do
odstąpienia, PiP 2010, z. 1; wyrok SN z 04.02.2009 r., sygn. akt: II PK 223/08, niepubl.;
wyrok SA w Katowicach z 23.04.2008 r., sygn. akt: V ACa 130/08, OSA 2008, Nr 3, poz. 24;
wyrok SN z 08.02.2007 r., sygn. akt II PK 159/06, OSNAPiUS 2008, Nr 7-8, poz. 91; z
24.10.2006 r., sygn. akt: II PK 126/06, OSNAPiUS 2007, Nr 19-20, poz. 277). Wymóg ten,
jak podkreśla sięw literaturze przedmiotu, odnosi siędo każdego przypadku zastrzeżenia
umownego prawa odstąpienia, równieżtakiego, w którym możliwośćskorzystania z
uprawnienia uzależniono od zdarzenia przyszłego i niepewnego np. niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania przez drugąstronę. Strony mogązastrzec,że prawo
do odstąpienia przysługiwaćbędzie w wypadku ziszczenia sięokreślonego warunku, np.
wyrok SN z 10.10.2008 r. (II CSK 215/08, OSNC 2009, Nr A, poz. 28), z reguły właśnie
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, za które dłużnik ponosi
odpowiedzialność- lex commissoria (art. 492 k.c.) lub niezależnie od przyczyny
niewykonania względnie nienależytego wykonania (klauzula kasatoryjna). Warto odnotować,że M. Kuźniak: Umowne prawo odstąpienia z powodu istotnego naruszenia umowy, KPP
2004, z. 2, zwraca uwagęna możliwość"konwersji" nieważnego - z powodu nieoznaczenia
terminu - zastrzeżenia prawa odstąpienia na uprawnienie z art. 492 k.c.

Pojawiający sięw związku z zastrzeżeniem prawa odstąpienia stan niepewności co
do istnienia stosunku zobowiązaniowego zostaje ograniczony przez ustalenie terminu, przed
nadejściem którego prawo to powinno byćwykonane. Wprowadzenie takiego ograniczenia
leży w interesie obu stron umowy. Termin w rozumieniu przepisu art. 395 § 1 zd. 1 k.c. jest
terminem końcowym (dies ad quem) i zarazem terminem zawitym do wykonywania
uprawnienia kształtującego. Może byćon określony w taki sposób, iżjużw chwili
zastrzegania prawa odstąpienia upływ tego terminu jest dokładnie umiejscowiony w czasie
(dies cetrus an, certus quando, np. ustalenie daty kalendarzowej lub czasu wyrażonego w
dniach, miesiącach). Wskazanie terminu może równieżpolegaćna odwołaniu sięprzez
strony do zdarzenia przyszłego pewnego, choćniedającego sięjednoznacznie umiejscowić
w czasie (dies cetrus an, incertus quando). Nie jest natomiast skuteczne określenie tego
terminu przez wskazanie zdarzenia przyszłego, które nie daje sięumiejscowićw czasie i
którego wystąpienie nie jest według rozsądnych, obiektywnych oczekiwańludzkich
niewątpliwe (dies incertus an, incertus quando) [wyrok SN z 30.8.1990 r., sygn. akt IV CR
236/90, OSN 1991, Nr 10–12, poz. 125, Z. Radwański, glosa do wyroku SN z 05.06.2002 r.,
sygn. akt II CKN 701/00, OSP 2003, Nr 10, poz. 124]. W takim zastrzeżeniu brak bowiem
elementu pewności co do wystąpienia zdarzenia wyznaczającego kres terminu (skutek ad
quem). Określenie terminu końcowego do wykonania prawa odstąpienia może byćbowiem
powiązane z wystąpieniem zdarzenia przyszłego (stanowiącego przedmiot zastrzeżenia
warunku – art. 89 k.c.), jeśli dodanie tego elementu nie doprowadzi do naruszenia funkcji
terminu końcowego związanej z ograniczeniem stanu niepewności co do skorzystania z tego
uprawnienia kształtującego. Tytułem przykładu można wskazaćjako dopuszczalne
zastrzeżenie przez strony, iżprawo odstąpienia od umowy wygasa z upływem określonego
czasu (np. 3 miesiące) liczonego od wystąpienia wskazanego zdarzenia przyszłego i
niepewnego, jednak nie później niżz upływem oznaczonego okresu (np. 1 rok) liczonego od
dnia zawarcia umowy (termin końcowy). Termin wygaśnięcia prawa odstąpienia może
upływaćzarówno przed wykonaniem umowy głównej, jak i po jej całkowitym lub częściowym
wykonaniu (np. po dokonaniu przez kontrahenta kontroli jakości spełnionego na jego rzeczświadczenia).
Szczególnym rodzajem umownego prawa odstąpienia jest znana jużprawu
rzymskiemu klauzula legis commissoriae (art. 492 k.c.). Poprzez to zastrzeżenie jednej ze
stron zostaje przyznane prawo odstąpienia od umowy wzajemnej na wypadek niewykonania
przez drugąstronęzobowiązania wściśle oznaczonym terminie. Uprawnienie do odstąpienia
powinno tu byćustalone w sposób wyraźny, nie jest wystarczające samościsłe określenie
terminu spełnienia przez dłużnikaświadczenia z umowy wzajemnej. Odstąpienie opierające
sięna klauzuli legis commissoriae jest dopuszczalne bez wyznaczania przez podmiot
uprawniony terminu dodatkowego do spełnieniaświadczenia (por. art. 491 § 1 k.c.). W razie

zwłoki z wykonaniem częściświadczenia podzielnego, wynikające z tej klauzuli prawo
odstąpienia może byćwykonane odpowiednio w odniesieniu do części zobowiązania.
Poczynienie przez strony zastrzeżenia umownego prawa odstąpienia (art. 395 § 1
k.c.) nie wpływa na korzystanie przez nie z ustawowego prawa odstąpienia od umowy (art.
491, 493 § 2, art. 560 § 1, art. 635, 637 § 2 k.c.). Pogląd ten jest powszechnie akceptowany
zarówno w doktrynie (Z. Gawlik, A. Janiak, A. Kidyba, G. Kozieł, A. Olejniczak, A. Pyrzyńska,
T. Sokołowski: Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania – częśćogólna), jak i
orzecznictwie (wyrok SN z 30.01.1998 r., sygn. akt: III CKN 279/97, Lex 315347).
Prawo odstąpienia od umowy wykonywane jest poprzez złożenie jednostronnego
oświadczenia woli o charakterze prawnokształtującym (art. 395 § 1 zd. 2 k.c.). Oświadczenie
to powinno byćskierowane do drugiej strony stosunku zobowiązaniowego. Uznaje sięje za
złożone z chwilą, gdy doszło do drugiej strony w taki sposób, iżmogła zapoznaćsięz treścią
oświadczenia o odstąpieniu (art. 61 zd. 1 k.c.). Do treści tego oświadczenia zastosowanie
znajduje przepis art. 60 k.c. Od skutków prawnych oświadczenia o odstąpieniu można się
uchylićw oparciu o art. 84-88 k.c.
Oddzielnym zagadnieniem jest dopuszczalnośćodwołania oświadczenia o
odstąpieniu od umowy. Co do zasady skuteczne odwołanie wymaga złożenia kolejnego
oświadczenia, które dojdzie do drugiej strony równocześnie z oświadczeniem o odstąpieniu
albo wcześniej (art. 61 zd. 2 k.c.). Późniejsze odwołanie (niekiedy określane jako „cofnięcie”)
oświadczenia o odstąpieniu od umowy wymaga zgody drugiej strony stosunku
zobowiązaniowego.
Kontraktowe prawo odstąpienia może byćwykonane w odniesieniu do części umowy
tylko wówczas, gdyświadczenia stron sąpodzielne. W tym przypadku nie jest konieczne
wskazanie w klauzuli odstąpienia możliwości wykonania tego prawa w odniesieniu do części
zobowiązania (red. E. Łętowska: System Prawa Prywatnego. Tom 5. Prawo zobowiązań–
częśćogólna, Wyd: C.H. Becka, 2006)..
W razie złożenia przez uprawnionego oświadczenia o wykonaniu prawa odstąpienia
umowa (verba legis) „uważana jest za niezawartą” (art. 395 § 2 zd. 1 k.c.). Wspomniane
sformułowanie oznacza zniesienie skutków prawnych zawartej umowy z mocąwsteczną(ex
tunc). Jest to jednak rodzaj fikcji prawnej, bo cofnięcie zdarzeńraz zaistniałych jest
niemożliwe. Chodzi tylko o określenie wpływu odstąpienia na dotychczasowe i nowe
obowiązki stron. Jednakże przepis nadający odstąpieniu skutek ex tunc ma charakter
dyspozytywny. Strony, w zależności od ich woli, mogąokreślićskutki odstąpienia (w
szczególności,że ma ono skutek ex nunc) i wzajemne obowiązki w razie odstąpienia, inaczej
niżprzewiduje to art. 395 § 2 k.c., i to niezależnie od charakteru umowy iświadczeń, do
których strony umowy były zobowiązane (wyrok SN z 23.01.2008 r., sygn. akt: V CSK
379/07, OSN 2008, Nr 4, poz. 108
).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszego stanu faktycznego stwierdzić
należy, iżprawo odstąpienia ustanowione w umowie łączącej strony, z powodu braku
oznaczenia terminu (art. 395 § 1 k.c.), w ciągu którego z przedmiotowego uprawnienia
można skorzystać, dotknięte jest sankcjąnieważności (art. 58 § 1 k.c.). Jak bowiem
wskazano wyżej, oznaczenie terminu należy do konstytutywnych cech instytucji „odstąpienia”
i nie jest objęte zasadąswobody umów (art. 353
1
k.c.).
Brak podstaw do skorzystania z umownego prawa odstąpienia, z powodów, o których
była mowa wyżej, rodzi koniecznośćoceny spornego oświadczenia o odstąpieniu wświetle
uprawnienia do odstąpienia, wynikającego z ustawy. Jak wskazywano bowiem wyżej,
przejście z reżimu umownego na ustawowy do oceny skuteczności oświadczenia o
odstąpieniu, jest zarówno przez doktrynę, jak i orzecznictwo w pełni akceptowalny.Źródłem ustawowego prawa odstąpienia jest przepis art. 491 § 1 k.c. i 492 k.c.
Zgodnie z powołanymi regulacjami, jeżeli dłużnik dopuszcza sięzwłoki w wykonaniu
zobowiązania z umowy wzajemnej, wierzyciel ma uprawnienie do odstąpienia od umowy,
jednak powinien wyznaczyćwcześniej dłużnikowi odpowiedni dodatkowy termin do
wykonania zobowiązania z zagrożeniem, iżw razie bezskutecznego upływu wyznaczonego
terminu będzie uprawniony do odstąpienia od umowy (art. 491 § 1 k.c.). Przepis art. 492 k.c.
ma zaścharakter szczególny wobec tej regulacji, pozwalając wierzycielowi na skorzystanie z
jego uprawnienia kształtującego bez składania wcześniej dłużnikowi oświadczenia,
wyznaczającego dodatkowy termin. Jednakże przepis art. 492 k.c. określa dwie sytuacje, w
których ustawowe prawo do odstąpienia od umowy wzajemnej w przypadku zwłoki dłużnika
może byćwykonywane bez wyznaczenia terminu dodatkowego: 1) jeżeli uprawnienie do
odstąpienia od umowy wzajemnej zostało zastrzeżone na wypadek niewykonania
zobowiązania wściśle oznaczonym terminie, 2) jeżeli wykonanie zobowiązania przez jedną
ze stron po terminie nie miałoby dla drugiej strony znaczenia ze względu na właściwości
zobowiązania albo ze względu na zamierzony przez niącel umowy, wiadomy stronie będącej
w zwłoce. Jednocześnie jak podkreśla się, zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie,
zastrzeżenie uprawnienia wierzyciela do odstąpienia na wypadek niewykonania
zobowiązania w terminie musi wyraźnie wynikaćz umowy (wyrok SN z 19.06.2009 r., sygn.
akt V CSK 454/08) lub przynajmniej w sposób dorozumiany (T. Wiśniewski: Komentarz do
k.c., 2009r.). Samościsłe określenie terminu nie jest wystarczające (J. Dąbrowa: System
prawa prywatnego, t. III, E. Gniewek: Komentarz do k.c., 20011 r.). Jednocześnie zwrócić
należy uwagę, iżjeżeliświadczenia obu stron sąpodzielne, a dłużnik popada w zwłokęco do
częściświadczenia, wierzyciel uprawniony jest do odstąpienia z zachowaniem zasad
określonych w art. 491 § 2 k.c. (E. Gniewek: Komentarz do k.c., 2011 r.).
Należy jednocześnie podkreślić, iżpo pierwsze, w orzecznictwie budzi zastrzeżenia
możliwośćkonwersji nieważnego - z powodu nieoznaczenia terminu - zastrzeżenia prawa

odstąpienia na uprawnienie z art. 492 k.c. Po drugie, w orzecznictwie podnosi sięrównież,
przy aprobacie części doktryny (K. Pietrzykowski: Komentarz do k.c.), iżskoro z mocy
odesłania, zawartego w art. 656 k.c., do odstąpienia od umowy o roboty budowlane znajdują
zastosowanie przepisy o umowie o dzieło (art. 635, art. 646, art. 644 k.c.), a regulacje te
mającharakter szczególny wobec ogólnych unormowańdotyczących skutków niewykonania
umów wzajemnych (m.in. wobec art. 491), to włącza to stosowanie tych przepisów ogólnych
w zakresie odrębnie unormowanym.
Jednakże nawet gdyby przyjąćnajbardziej korzystne dla Odwołującego rozwiązania,
a więc i o możliwości konwersji i o możliwości zastosowania przepisów ogólnych
dotyczących umów wzajemnych, to nie zmieni to sytuacji Odwołującego. Po pierwsze
bowiem wskazaćnależy, iżw analizowanym stanie faktycznym brak podstaw do przyjęcia, iż
zaktualizowały sięprzesłanki do odstąpienia od umowy przez Odwołującego na podstawie
przepisu art. 491 § 1 k.c. Z samej zresztątreści oświadczenia o odstąpieniu, złożonego
przez Wykonawcę, nie wynika, aby Wykonawca wyznaczył dodatkowy termin do wykonania
zobowiązania. Odwołujący nie przeprowadził równieżna tęokolicznośćżadnego dowodu.
Dalej, nawet gdyby uznać, iżz postanowieńklauzuli 16.2 lit. a, b, c Warunków
Kontraktu wynika uprawnienie do odstąpienia od umowy na wypadek niewykonania umowy
w terminieściśle oznaczonym (w odniesieniu doświadczenia), a więc istniała podstawa do
odstąpienia od umowy przez wykonawcę, które to uprawnienie ma swojeźródło w ustawie i
stanowi tzw. lex comissoria (art. 492 k.c.), przy założeniu, ze istnieje możliwośćzastrzegania
lex comissoria równieżw stosunku do każdego zeświadczeńiże termin ich spełnienia został
przez stronyściśle określony (E. Gniewek: Kodeks cywilny. Komentarz, 2010), to w
przypadku podzielności obuświadczeńwzajemnych zastosowanie znajdzie art. 491 § 2 k.c.,
pozwalający wierzycielowi odstąpićjedynie od tej częściświadczenia, co do której dłużnik
wzajemny pozostaje w zwłoce albo co do pozostałej częściświadczenia (K. Pietrzykowski:
Kodeks cywilny. Komentarz, 2011).
Oznacza to, iżgdyby nawet przyjąć(założenie hipotetyczne),że oświadczenie o
odstąpieniu przez Wykonawcębyło skuteczne, wobec zaktualizowania siępodstaw,
określonych w klauzuli 16.2 lit. a, b, c Warunków Kontraktu (powody wskazane przez
Wykonawcę: „Inżynier opóźnia w sposób istotny wydanie rozstrzygnięć(vide rozstrzygnięcie
Roszczenia nr 2 i 4) oraz „Inżynier konsekwentnie odmawia wystawienia PrzejściowychŚwiadectw Płatności na kwoty wnioskowane przez Wykonawcęzgodnie z zapisami
Kontraktu” mieszcząsięw umownych podstawach odstąpienia), to realizacja tego
uprawnienia nie mogła dotyczyćcałego kontraktu, a jedynie jego części, wedle wyboru
wykonawcy, określonego przepisem 491 § 2 k.c. Co więcej, Wykonawca tego wyboru
dokonał, wskazując w powiadomieniu o odstąpieniu, iż„mając na uwadze art. 491 § 2 k.c.
(…) odstępuje od Kontraktu – tylko co do tej częściświadczenia wynikającego z Umowy Nr

I/94/ZR-R-4/2010 z dnia 05 lutego 2010 r., które miałoby byćwykonane pod dniu odstąpienia
od umowy (tj. po dniu wejścia wżycie przedmiotowego Powiadomienia).” Na marginesie
należy jedynie zauważyć, iżod skutków tego oświadczenia woli Wykonawca sięnie uchylił
(art. 84 k.c.), ani teżgo nie odwołał (art. 61 k.c.).
W związku z powyższym, brak podstaw do stwierdzenia, wbrew stanowisku
Odwołującego, iżWykonawca skutecznie odstąpił od umowy. Z pewnościąnie mógł odstąpić
od całości umowy. Jeśli zaśidzie o odstąpienie od części umowy, to Odwołujący nie
udźwignął ciężaru wykazania tej okoliczności, musiałby bowiem udowodnić, iżokoliczności
podane jako powód odstąpienia stanowiąbrak realizacji po stronie Zamawiającego
obowiązków wynikających z klauzuli 16.2 lit. a, b, c Warunków Kontraktu iże powodem
braku ich realizacji jest zwłoka Zamawiającego. Zaś, dowody zawnioskowane przez
Odwołującego nie sąwystarczające dla wykazania tych okoliczności i stąd teżwnioski
dowodowe w tym zakresie należało oddalić. Dowody te były bowiem zgłaszane na
okolicznośćodstąpienia od umowy na innej podstawie niżta, która ewentualnie mogłaby
wchodzićw rachubę.
Zatem, uznaćnależy, iżZamawiającemu przysługiwało prawo do odstąpienia od
umowy. Uprawnienie do odstąpienia od umowy może miećswojeźródło w treści samej
umowy ale może teżwynikaćz ustawy. W szczególności chodzi tu o uprawnienia wynikające
z przepisów art. 635, 636, 644 k.c., z mocy odesłania przepisu art. 656 k.c. do ww. regulacji,
wobec nieważności umownego prawa odstąpienia. Oznacza to, iżZamawiający miał
normatywne podstawy do zrealizowania uprawnienia do odstąpienia od umowy.
Oceniając okoliczności faktyczne sprawy stwierdzićnależy, iżpo stronie
Zamawiającego zaktualizowało sięuprawnienie do odstąpienia od umowy na podstawie
przepisu art. 635 k.c. Jeżeli bowiem wykonawca opóźnia sięz rozpoczęciem lub
wykończeniem robót budowlanych tak dalece,że nie jest prawdopodobne ich ukończenie w
umówionym terminie, zamawiającemu przysługuje prawo do odstąpienia od umowy. Zwrócić
należy uwagę,że odstąpienie od umowy w warunkach omawianego przepisu, inaczej niżw
art. 491 § 1 k.c., nie wymaga, po pierwsze, aby owo zaniechanie wykonania w ustalonym
terminie czynności przyjmującego zamówienie było kwalifikowane w kategoriach zwłoki.
Zamawiający może z niego skorzystaćnawet wtedy, gdy nie da sięprzyjmującemu
zamówienie postawićzarzutu naruszenia należytej staranności wymaganej w stosunkach
danego rodzaju (art. 355 i 472 k.c.). Po drugie, zamawiający nie jest w tym przypadku
zmuszony do wyznaczenia drugiej stronie odpowiedniego terminu do wykonania
koniecznych czynności, z zastrzeżeniem,że po jego bezskutecznym terminie będzie mógł od
umowy odstąpić. W tym wypadku może to czynićw razie ustalenia,że przyjmujący
zamówienie opóźnia sięz rozpoczęciem lub wykończeniem dzieła, i to tak dalece,że nie jest
prawdopodobne,że zdoła je wykończyćw czasie właściwym
.

Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie potwierdza zaktualizowanie się
przesłanek do odstąpienia od umowy na podstawie art. 635 k.c. Analiza protokołów z Rad
Budowy (stanowiących załącznik nr 3 do pisma Zamawiającego z dnia 23.04.2012 r.), oraz
pism z dnia 06.12.2010 r. i 25.01.2011 r. (powiadomienia o okolicznościach mających wpływ
na realizacjękontraktu nr 1-3) i Wezwańdo poprawy z dnia 12.10.2010 r. i 25.10.2010 r., a
także samo zachowanie Wykonawcy (przedłużenie terminu wykonania zamówienia w
zaktualizowanym harmonogramie robót) potwierdzają, iżopóźnienie wykonawcy w realizacji
zamówienia były tak duże, iżukończenie robót w umówionym terminie nie było możliwe.
W tym miejscu godzi sięwskazać, iżzgodnie z informacjąz dnia 05.12.2012 r.,
zawartąw Powiadomieniu o okolicznościach mających wpływ na realizacjękontraktu nr 1,
„do końca października br. Wykonawca nadal nie rozpoczął robót mostowych na obiektach:
MA-58 (wg Harmonogramu powinien rozpocząćroboty 01.06.2010 r.), WD-60 (wg
Harmonogramu powinien rozpocząćroboty 10.05.2010 r.), PZ-65a (wg Harmonogramu
powinien rozpocząćroboty 12.04.2010 r.), PZ-67 (wg Harmonogramu powinien rozpocząć
roboty 14.06.2010 r.).” Przy czym należy zauważyć, iżpowódźrozpoczęła się16.05.2010 r.,
więc nawet gdyby obiekty te miały byćrealizowane na terenach powodziowych, to
Wykonawca przed wystąpieniem tej przeszkody nawet nie rozpoczął realizacji dwóch
obiektów zgodnie z planem. W kolejnym Powiadomieniu wskazano, iż„w listopadzie br.
Wykonawca nie zrealizował także planów tygodniowych w zakresie dostaw materiałowych
szczególnie dla robót drogowych: pospółki z „Warysia” – dostarczono tylko 65% w stosunku
do planów tygodniowych, kruszywa grubokruchowego z „Celin” – dostarczono tylko 75% w
stosunku do planów tygodniowych. Do końca listopada br. Wykonawca nadal nie rozpoczął
realizacji obiektów mostowych na obiektach: WD-60 (wg Harmonogramu powinien rozpocząć
roboty 10.05.2010 r.), PZ-65a (wg Harmonogramu powinien rozpocząćroboty 12.04.2010 r.)
– rozpoczęto tylko sondowanie podłoża, w celu określenia zakresu koniecznego
wzmocnienia, PZ-67 (wg Harmonogramu powinien rozpocząćroboty 14.06.2010 r.) – jak
wyżej.” W kolejnym Powiadomieniu (ze stycznia 2011 r.), a więc niebawem przed
odstąpieniem od umowy, stwierdzono, iż„Wykonawca nie zastosował siędo wielokrotnie
ponawianego polecenia przedstawienia zaktualizowanego Harmonogramu. (…) Zbyt mała
mobilizacja sprzętu na budowie. W Raporcie Inżyniera za październik 2010 r. stwierdzono, iż
w stosunku do deklarowanej przez Wykonawcęilościśrodków sprzętowych (302 sztuki)
nadzór zidentyfikował na budowie tylko 230 sztuk, w tym ok. 10% niepracujących,
stwierdzono także znacznąrozbieżnośćpomiędzy ilościązatrudnionego Personelu
deklarowanąprzez Wykonawcę(607 osób), a zidentyfikowanąprzez Nadzór podczas
inspekcji na budowie (średnio 383 osoby). W Raporcie Inżyniera za listopad 2010 r.
potwierdzono obecnośćna budowieśrednio 285 jednostek sprzętowych, w tym ok. 10%
niepracujących,średnio 291 osób personelu Wykonawcy (w swoim Raporcie Wykonawca

podaje 276 osób łącznie z biurem i kierowcami). Nadzór nie akceptuje tak znacznej
rozbieżności. W Raporcie Inżyniera za grudzień2010 r. potwierdzono obecnośćna budowieśrednio 167 jednostek sprzętowych, w tym ok. 25% niepracujących,średnio 216 osób
personelu Wykonawcy (w swoim Raporcie Wykonawca podaje 505 osób łącznie z biurem i
kierowcami). Zdaniem Nadzoru jest to rozbieżnośćnie do zaakceptowania, nawet z
uwzględnieniem kilkudziesięcioosobowej obsady biurowej i kilkudziesięciu kierowców
dowożących materiały, których nie można zidentyfikowaći zliczyćpodczas inspekcji na
Placu Budowy. Według Inżyniera niewystarczające zasoby Wykonawcy przyczyniły siędo
niewykonania planowanych robót w Raporcie Miesięcznym Wykonawcy, a także w
Raportach Tygodniowych Wykonawcy. (…) Wykonawca nie zrealizował także planów
tygodniowych w zakresie dostaw materiałowych szczególnie dla robót drogowych (…), co
miało także wpływ na niewykonanie zaplanowanych robót. Wykonawca nie wykorzystał
pełnego czasu pracy zgodnie z WK dla realizacji obiektów mostowych (od poniedziałku do
soboty w godzinach 6.00-22.00): w miesiącu październiku pracował łącznie tylko 294
godziny, co daje 70% czasu wyznaczonego Kontraktem (26 dni x 16 godzin = 416 godzin), w
listopadzie przepracował łącznie tylko 254 godziny, co daje 61% czasu wyznaczonego
Kontraktem, w grudniu przepracował łącznie tylko 200 godzin, co daje 48% czasu
wyznaczonego Kontraktem. Z tego powodu Wykonawca z własnej winy generuje
systematycznie opóźnienia w realizacji Harmonogramu w robotach inżynierskich. W robotach
elektroenergetycznych, które w październiku według planów tygodniowych zrealizowano w
70%, czas pracy Wykonawcy wynosił w październiku ok. 70% w stosunku do WK. W
listopadzie zrealizowano 75% w stosunku do planów tygodniowych, a czas pracy
Wykonawcy od 2-go do 30-go listopada wynosił ok. 70% w stosunku do wymogów WK. W
grudniu zrealizowano 75% planów tygodniowych, a czas pracy Wykonawcy wynosił ok. 60%
w stosunku do wymogów WK. (…) W robotach wodno-kanalizacyjnych i melioracyjnych
Wykonawca wykorzystał tylko 70% czasu w stosunku do WK i realizował własne plany
tygodniowe na poziomie 80%. W listopadzie ok. 65% czasu w stosunku do WK i realizował
własne plany tygodniowe na poziomie ok. 85%. W grudniu ok. 60% czasu w stosunku do WK
i realizował własne plany tygodniowe na poziomie ok. 70%. Na 20 projektowanych
przepustów, Wykonawca zrealizował do końca grudnia 2010 r. następujące roboty: 2
przepusty – jedynie w 50%, 13 przepustów – w 5%, 5 przepustów - jeszcze w ogóle nie
rozpoczęto.”
Powyższe okoliczności, zdaniem Izby, wyraźnie wskazują, iżzaktualizowały się
przesłanki określone w art. 635 k.c. Pozostaje jeszcze analiza okoliczności, stanowiących
podstawęodstąpienia, które nie musząjednocześnie stanowićprzesłanek do skutecznego
odstąpienia od umowy wświetle wskazanego przepisu, jednakże mogąbyćkwalifikowane
jako zawinione wykroczenie zawodowe.

Wobec nałożenia na zamawiającego, mocąprzepisu art. 45 ust. 2 lit d dyrektywy
klasycznej, ciężaru dowodu w postaci wykazania zawinionego poważnego wykroczenia
zawodowego, potwierdzenia wymagająokoliczności wskazane przez Zamawiającego w
piśmie z dnia 23 lutego 2011 r. Przy czym na potrzeby niniejszego postępowania, w ocenie
Izby, nie jest konieczne ustalenie, czy zaistniały wszystkie przyczyny, z powodu których
Zamawiający odstąpił od umowy, ale czy znalazła potwierdzenie chociażby jedna z nich.
W ocenie Izby, realizacja robót w terminach ustalonych przez strony i zapewnienie
personelu i sprzętu wymaganego przez Zamawiającego jest jednym z podstawowych
elementów zobowiązania Wykonawcy. Stąd brak realizacji robót w czasie określonym w
formularzu 2.1. załącznika do oferty (od poniedziałku do soboty w godzinach 6.00-22.00), a
także brak personelu kluczowego stanowi poważne wykroczenie zawodowe. Nie ulega
bowiem wątpliwości,że bak realizacji podstawowych obowiązków ze strony Wykonawcy i to
jużw początkowym stadium, jest tak istotnym pogwałceniem warunków kontraktu,że
wadliwośćtegoświadczenia może byćkwalifikowana, według wzorca określonego w
dyrektywie obronnej, jako poważne wykroczenie zawodowe. Z pewnościąstanowi to o braku
staranności po stronie Wykonawcy, ewentualny dowód przeciwny nie został przez
Odwołującego przeprowadzony.
Zwrócićnależy uwagę, iżbrak właściwej mobilizacji po stronie Wykonawcy generuje
ogromne problemy i od początku stanowi zagrożenie dla realizacji kontraktu. Zdecydowanie
więc należy sięprzeciwstawićtakim praktykom,że w ofercie wykonawcy deklarująto, czego
oczekuje zamawiający, tylko po to, aby uzyskaćzamówienie, podczas gdy, jak wynika z
doświadczeniażyciowego, nie sąw stanie sprostaćtym obowiązkom. Wykonawcy
częstokroćwykorzystująsytuacjęwiedząc,że dla zamawiającego odstąpienie od umowy
stanowi ostateczność, bo generuje to kolejne, niebagatelne problemy. Wymaga to bowiem
przeprowadzenia inwentaryzacji budowy, kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia a
z tym sięwiążąogromne koszty i czas. Stąd teżnależy bezwzględnie eliminowaćtego
rodzaju patologięszerzącąsięw realizacji robót budowlanych, a narzędzie ku temu
stworzone, wydaje siębyćpomocne dla realizacji tego celu.

III.
Lex retro non agit.
Obowiązywanie prawa — od momentu wejścia wżycie aktu ażpo jego derogację–
nie pokrywa sięz czasowym zakresem stosowania. „Dawne” prawo działaćmoże dłużej niż
okres jego obowiązywania, można bowiem przewidywaćdalsze stosowanie ustawy dawnej
wobec sytuacji „zapoczątkowanych” przed momentem wejścia wżycie nowej. Nowa ustawa
może natomiast „przechwytywać” istniejące sytuacje od momentu wejścia wżycie.
„Przechwytywanie” przez nowe prawo sytuacji w toku może przy tym występowaćz różną
intensywnością. Może wiązaćsięz przypisywaniem przez nowąustawęfaktom już

minionym, zaistniałym pod rządem dawnej ustawy, odmiennego skutku prawnego niż
przypisany przez ustawęobowiązującąw czasie trwania tego stosunku. Może dotyczyć
relewancji faktów dawniej prawnie obojętnych. Przejęcie sytuacji „w toku” jednak w takim
wypadku dotyczy tylko tych fragmentów trwającego stosunku prawnego, który „dzieje się”
dopiero od momentu wejścia wżycie nowego prawa. Prawo w takim wypadku działa „do
przodu”, jakkolwiek dotyczy stosunku prawnego, który powstał przed dniem wejścia wżycie
ustawy. W takim wypadku mówi sięo nie o retroaktywności, lecz o retrospektywności
(retroaktywnośćniewłaściwa). Może występowaćtu jednak jeszcze bardziej wyrazista
sytuacja, gdy nowa ustawa ex post zmieni jużukształtowane w przeszłości skutki prawne. W
takim wypadku nowa ustawa dotyczyćbędzie stosunku prawnego „za czas”, który upłynął
pod rządem dawnej ustawy. Wówczas mamy do czynienia z retroaktywnościąwścisłym
znaczeniu: nowo uchwalone prawo działa bowiem wtedy „do tyłu”.
Powszechnie znana paremia aksjologiczna: lex retro non agit, niemająca zresztą
absolutnego charakteru, dotyczy tylko retroaktywności, a nie retrospektywności. Kolizje na tle
temporalnego obowiązywania i stosowania prawa mogąbyćrozwiązywane przy
wykorzystaniu którejśz trzech wskazanych możliwości: retroaktywności (aksjologicznieźle
ocenianej i niekiedy niedopuszczalnej konstytucyjnie lub zakazanej przez prawa człowieka),
retrospektywności (bezpośrednie działanie ustawy nowej) i zasady dalszego działania
ustawy dawnej.
Warto zwrócićrównieżuwagę, iżnie ma także reguł intertemporalnych uznawanych
za „właściwe” w ramach dogmatyk poszczególnych gałęzi prawa jako zasady prawniczego
myślenia czy ogólnie uznanej aksjologii - wyjątek w tym zakresie stanowi prawo karne. Tu
bowiem i zakaz retroaktywności i wyższe wymagania co do claritas normowania, a także
zasada uwzględniania regulacji względniejszej tworząwykształcony jużzrąb dogmatyki
intertemporalnej.
Artykuł 3 k.c. obejmuje zakaz wstecznego stosowania prawa. Od czasu wejścia wżycie Konstytucji z 1997 r. zakaz ten ma genezękonstytucyjną. Na tym poziomie odnosi się
jednak tylko do prawa karnego (art. 42 ust. 1 Konstytucji), a i tu ma charakter względny, bo
ograniczony
do
wymiaru
kary
i
usprawiedliwiający
wyjątek
dla
przestępstw
międzynarodowych. Artykuł 3 k.c. wprowadza zakaz retroaktywności prawa - chybaże co
innego ma wynikaćz kryteriów wyraźnej decyzji ustawodawcy lub efektu interpretacji
teleologicznej. Wydaje się,że połączenie przesłanek umożliwiających zastosowanie
retroaktywne prawa w art. 3 k.c. jest anachronizmem - tak z uwagi na podniesienie obecnie
wartości autonomii woli stron, jak i na konstytucyjnązasadęzaufania. Trafnie zatem
wskazuje siętu na słabośćgwarancyjnego charakteru art. 3 k.c. i na dezaktualizacjęjego
aksjologicznego stanowiska. Artykuł 3 k.c. nie był bezpośrednio nigdy przedmiotem kontroli
konstytucyjności. Jednak krytyczne wypowiedzi TK wobec kwestii retroaktywności w ogóle i

przesłanek jąuzasadniających, dokonane wprawdzie obiter dicta, ale mówiące o
dopuszczalności wprowadzania retroakcji tylko w wyjątkowy i wyraźny sposób, nakazują
przypuszczać,że wynik takiej kontroli byłby dla art. 3 k.c. in fine negatywny. Zawsze bowiem
retroaktywność„z celu” ustawy wymaga działańinterpretacyjnych i z pewnościąjej
wprowadzenie nie następuje „w wyraźny” sposób, co TK uważa za nieodzowne.
W prawie intertemporalnym formułuje siętezę, iżnowe prawo, jako dające wyraz
aktualnej polityce legislacyjnej, wymaga preferencji dla zasady bezpośredniego działania
ustawy nowej (ze szkodądla zasady dalszego działania ustawy dawnej), a poza tym, takie
właśnie ukształtowanie zasad prawa międzyczasowego sprzyja możliwie szybkiemu
ujednoliceniu reżimów prawnych. Ta strategia aksjologiczna zderza sięjednak z punktem
widzenia uczestników obrotu. Oni bowiem, kształtując swoje stosunki, biorąpod uwagęstan
prawny w dacie podejmowania tych decyzji. Zmiana prawa (nie ma bowiem podstaw do
konstruowania zgeneralizowanego obowiązku „niezmieniania” stanu prawa ani jakiegoś
prawa podmiotowego do niezmienionego stanu prawnego) obala te rachuby. Stąd też
uczestnicy obrotu (albościślej biorąc — cześćz nich) sązainteresowani tym, aby kwestię
intertemporalnąrozwiązywaćzgodnie z regułądalszego działania ustawy dawnej. Tak, jak w
prawie europejskim zasady pewności prawa lub ochrony uzasadnionych oczekiwańsą
kryteriami decydującymi o rozstrzygnięciu kwestii kolizyjnej między prawem krajowym
(dawniejszym, wyłącznie właściwym do wyznaczenia prawnego reżimu i skutków faktów
prawnych) i prawem wspólnotowym (od momentu akcesji), tak konflikt aksjologiczny
decydujący o wyborze między zasadąbezpośredniego działania ustawy nowej i dalszego
działania ustawy dawnej może byćrozstrzygany jako konflikt konstytucyjny. Konflikt nowego
prawa z interesami jednostki (stosunki w toku) może byćrozwiązany przez wybór zasady
bezpośredniego działania prawa nowego tylko o tyle, o ile da sięwskazaćwyraźny ważny
interes publiczny, zmuszający do przejścia do porządku dziennego nad interesem jednostki
(wyrok z 13 marca 2000 r., K 1/99, OTK ZU 2000, z. 2, poz. 59, podobnie: wyroki — z 28
kwietnia 1999 r., K 3/99, OTK ZU 1999, z. 4, poz. 73 i z 22 czerwca 1999 r., K 5/99, OTK ZU
1999, z. 5, poz. 100). Mówiąc inaczej: na tle utrwalonego stanowiska TK na wypadek kolizji
bezpośredniego działania ustawy nowej i interesu jednostki, można mówićraczej o
odwróceniu „domniemania” przemawiającego za zasadąbezpośredniego działania
(retrospektywności). Ta ostatnia dochodzi do głosu tylko na wypadek wykazania wyraźnie
ważnego interesu publicznego.
Zmiana prawa może siędokonywaćw sposób mniej lub bardziej dotkliwy dla samych
uczestników. Bardzo dotkliwa jest tu retroaktywnośćprawa w sensieścisłym, gdy nakazuje
sięstosowaćoceny i następstwa „nowego” prawa do faktów jużzrealizowanych pod rządem
prawa dawnego lub wręcz zamkniętych sytuacji prawnych czy nawet kwestii rozstrzygniętych
przez sądy. Oznacza to bowiem poddanie prawu nowemu istniejącego stosunku prawnego

także co do tego jego fragmentu, który jużupłynął pod rządem prawa dawnego, albo wręcz
sytuacji traktowanej jako ukształtowana, zamknięta, z zakończonym stosunkiem prawnym.
Zazwyczaj teżpoddanie takiej sytuacji (wytworzonej przez ustawodawcę) kontroli
konstytucyjności spotyka sięz ocenąnegatywną, jako naruszenie zasad rzetelnej legislacji.
Mniej dotkliwa dla strony jest retrospektywność, tj. nakazanie stosowania prawa nowego dla
stosunku prawnego także zawiązanego pod rządem dawnego prawa, jednakowożtylko co
do ocen i następstw prawnych tych faktów, które zaistniały od momentu wejścia wżycie
nowego prawa. Wtedy bowiem następuje tylko zmiana sytuacji, która — istniejąc w
momencie podejmowania decyzji gospodarczej - mogła miećwpływ na dokonanie przez
stronędanej czynności prawnej, która - byćmoże - nie zostałaby dokonana, gdyby można
było braćpod uwagęprzyszłązmianęprawa. Brak natomiast reguły przewidującej zgodęna
to, aby stosunki prawne nawiązane pod rządem prawa dawnego ad infinitum do czasu ich
zgaśnięcia poddane były reżimowi, pod jakim sięzawiązały. To bowiem powodowałoby
równoległośćreżimów prawnych (ze wszystkimi negatywnymi dalszymi konsekwencjami) i
utrudniałoby pełnąrealizacjępolityki legislacyjnej władzy.
Reasumując, można wyróżnićnastępujące sposoby działania ustawy: 1) dalsze
działanie ustawy dawnej, 2) działanie bezpośrednie ustawy nowej, 3) działanie na przyszłość
ustawy nowej, 4) działanie wstecz ustawy nowej.
Przykłady ustaw działających wstecz sąliczne. Można tu np. wymienićart. 10 ustawy
z 28 lipca 1990 r. o zmianie ustawy – Kodeks cywilny. Przepis ten pozwala doliczyćdo
okresu posiadania, wymaganego do nabycia nieruchomości przez zasiedzenie, okres, przez
który zasiedzenie nie biegło pod rządami dotychczasowych przepisów (przede wszystkim z
uwagi na zakaz nabycia przez zasiedzenie nieruchomości państwowej), chociażspełnione
były wszystkie warunki wymagane do biegu zasiedzenia przez nowe przepisy (którym
powyższy zakaz nie jest znany); przy czym nie jest dopuszczalne skrócenie w ten sposób
terminu zasiedzenia o więcej niżpołowę. Otóżpod rządami dotychczasowych przepisów
samoistne posiadanie nieruchomości państwowej przez osobęnie będącąjej właścicielem
nie wywoływało skutku w postaci biegu zasiedzenia. Ustawa nowa nakazuje zaśoceniać
skutki tego stanu faktycznego, zaszłego przed jej wejściem wżycie, według jej właśnie
przepisów. Prowadzi to do przyjęcia fikcji, iżzasiedzenie pod rządami ustawy dawnej jednak
biegło. Podobnie zasadędziałania ustawy nowej wstecz zawierał art. XVIII §1 p.w.k.p. Wedle
tego przepisu, kodeks pracy stosowaćnależało do roszczeńzakładów pracy z tytułu szkód
wyrządzonych przez pracowników przed wejściem wżycie tego kodeksu, chociażby
wszczęta jużbyła sprawa o odszkodowanie. Tak więc roszczenie odszkodowawcze
pracodawcy, które zostało według dotychczasowych przepisów kodeksu zobowiązań
ustalone w wysokości poniesionej przez niego szkody, ulegało ograniczeniu, w razie
nieumyślnego wyrządzenia szkody, do wysokości szkody rzeczywistej jednak nie więcej niż

trzymiesięcznego wynagrodzenia pracownika. Kodeks pracy zmieniał tym samym skutki
zdarzenia prawnego w postaci wyrządzenia szkody, które nastąpiło przed wejściem wżycie
tego kodeksu, pomimo iż skutki te jużzaszły pod rządami ustawy dawnej.
Także art. LV §1 p.w.k.c. wyraża zasadędziałania ustawy nowej wstecz, gdyż
nakazuje stosowaćk.c. do dziedziczenia gospodarstwa rolnego należącego do spadku
otwartego przed wejściem wżycie k.c. Przed wejściem wżycie k.c. nastąpił w tym wypadku
skutek prawny w postaci nabycia spadku przez spadkobierców określonych przez przepisy
dotychczasowe; z mocy art. LV §1 p.w.k.c. uważa sięjednak,że spadek nabyły inne osoby.
Podsumowując powyższe rozważania należy dojśćdo wniosku, iżretroaktywność
prawa, wynikająca z ustawy jest wprost dozwolona wświetle przepisu art. 3 k.c. i
niejednokrotnie była przez ustawodawcęwykorzystywana. Jakkolwiek w doktrynie, jak i
orzecznictwie, zauważa sięco do zasady brak uzasadnienia w demokratycznym państwie
prawa dla retroaktywności prawa, to nie sposób nie zauważyć, iżzakaz lex retro non agit
nigdy nie został podniesiony do rangi zasady konstytucyjnej. Z tych względów przyjąć
należy, iżskuteczne zakwestionowanie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp może
nastąpićjedynie w wyniku kontroli Trybunału Konstytucyjnego, natomiast brak takich
podstaw dla organu stosującego prawo.

IV. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp a naruszenie zasad konstytucyjnych.
Równośćwobec praw (art. 32 ust. 1 Konstytucji) oraz swoboda prowadzenia
działalności gospodarczej należądo jednych z podstawowych zasad konstytucyjnych. Na
marginesie warto jedynie zauważyć, iżswoboda prowadzenia działalności gospodarczej
doznaje pewnych ograniczeńzwiązanych z interwencjonizmem państwowym, jakkolwiek
ograniczenie musi miećswojeźródło wyłącznie w ustawie i ze względu na ważny interes
publiczny (art. 22 Konstytucji). Podobnie pojęcie „równości” nie oznacza równośćw
znaczeniu bezwzględnym.
Jednakże ocena zgodności spornego przepisu wświetle podstawowych zasad,
wyrażonych w Konstytucji, pozostaje poza kognicjąIzby. Nie budzi wątpliwości,że to
Trybunał Konstytucyjny orzeka o zgodności przepisów prawa, wydawanych przez centralne
organy państwowe, z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi i ustawami
(art. 188 pkt 3 Konstytucji). Badanie zgodności przepisów prawa polega na stwierdzeniu
istnienia ich zgodności lub sprzeczności z Konstytucją. Istotątej kontroli jest dokonywanie
oceny, czy norma niższego rzędu (przedmiot kontroli) jest zgodna z normąwyższego rzędu
(podstawąkontroli, wzorcem kontroli). Podstawowądyrektywątych ocen jest zasada
hierarchicznościźródeł prawa, czyli nakaz, aby normy niższego rzędu były zgodne z
normami wyższego rzędu.

Izba dostrzega również, iżzgodnie z art. 8 ust. 2 Konstytucji, przepisy Konstytucji
stosuje siębezpośrednio, chybaże Konstytucja stanowi inaczej, a bezpośrednie stosowanie
Konstytucji sensu stricto (samoistne stosowanie Konstytucji), zgodnie z poglądami
głoszonymi w nauce prawa (B. Banaszak: Konstytucja RP. Komentarz, 2009), polega na
tym,że sąd lub inny podmiot stosujący prawo opiera swoje rozstrzygnięcie wprost na
postanowieniach Konstytucji i to one sąpodstawąprawnąwydanego rozstrzygnięcia
indywidualnego. Zaś, TK dopuszcza jako jedynąmożliwąformębezpośredniego stosowania
Konstytucji tzw. współstosowanie jej norm i zasad z unormowaniami ustaw zwykłych
(postanowienie z 22.3.2000 r., P 12/98, OTK 2000, Nr 2, poz. 67).
Nie można jednakże pominąćnastępującego stanowiska TK: "Bezpośrednie
stosowanie
Konstytucji
nie
oznacza
kompetencji
do
kontroli
konstytucyjności
obowiązującego ustawodawstwa przez sądy i inne organy powołane do stosowania prawa.
Tryb tej kontroli został bardzo wyraźnie i jednoznacznie ukształtowany przez samą
Konstytucję. Artykuł 188 Konstytucji zastrzega do wyłącznej kompetencji Trybunału
Konstytucyjnego orzekanie w wymienionych w nim sprawach bez względu na to, czy
rozstrzygnięcie ma miećcharakter powszechnie obowiązujący, czy teżma ograniczaćsię
tylko do indywidualnej sprawy. Domniemanie zgodności ustawy z Konstytucjąmoże być
obalone jedynie wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego, a związanie sędziego ustawą
obowiązuje dopóty, dopóki ustawie tej przysługuje moc obowiązująca" (wyrok z 31.1.2001 r.,
P 4/99, OTK 2001, Nr 1, poz. 5).

Reasumując, nie znalazło potwierdzenia stanowisko Odwołującego,że Wykonawca
odstąpił od umowy (w całości), a powyższe twierdzenie było istotązarzutu sformułowanego
przez Odwołującego. Jednocześnie wskazaćnależy, iżnawet gdyby hipotetycznie przyjąć, iż
Odwołujący odstąpił od umowy (czego Odwołujący nie wykazał), to realizacja
przedmiotowego uprawnienia przysługiwałby mu jedynie co do części umowy, biorąc pod
uwagępodzielnośćświadczenia z umowy o roboty budowlane. Powyższe oznacza, iż
Zamawiający mógł odstąpićod umowy, zaśskuteczności przedmiotowego odstąpienia, jak i
braku właściwej mobilizacji sprzętu i personelu Wykonawca w ogóle nie kwestionował.
Wobec wykazania przez Zamawiającego, okoliczności zakwalifikowanych przez Izbęjako
ciężkie wykroczenie zawodowe i zawinionych przez Odwołującego, przy jednoczesnym
braku dowodu przeciwnego, należało uznać, iżzaktualizowały sięprzesłanki do wykluczenia
Odwołującego z postępowania.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 20.000,00 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł, na podstawie kopii faktury VAT przedłożonej do akt sprawy.

Sygn. akt: KIO 729/12
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
Wykluczenia Odwołującego z postępowania, podnosząc, iżZamawiający uchybił przepisowi
art. 24 ust. 1 pkt 1a Ustawy poprzez wykluczenie Odwołującego pomimo braku ziszczenia
sięustawowych przesłanek uprawniających Zamawiającego do wykluczenia Odwołującego z
udziału w przedmiotowym postępowaniu, a to w szczególności na skutek braku tożsamości
podmiotowej Odwołującego i podmiotu, wobec którego Zamawiający złożył oświadczenie o
odstąpieniu od umowy w sprawie zamówienia publicznego, jak i braku skutecznego
odstąpienia Zamawiającego od tej umowy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania oraz powtórzenia czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku złożonego przez Zamawiającego. Nadto,
Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów
postępowania. Odwołujący wniósł równieżo dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z
następujących dokumentów:
a)
odpisu z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego dla Alpine Bau
GmbH A - 1 spółka jawna z dnia 11 kwietnia 2012 roku - na okolicznośćprzekształcenia
spółki cywilnej pod firmą„Konsorcjum Alpine Bau GmbH / Alpine Bau Deutschland AG /
Alpine stavebni spolecnost Cz. s.r.o. spółka cywilna" w spółkęjawnąpod firmą„Alpine Bau
GmbH A - 1 sp. j.",
b)
odpisu pisma Zamawiającego z dnia 15 grudnia 2009 roku oraz odpisu pisma
Zamawiającego z dnia 16 grudnia 2009 roku - na okolicznośćwykazania braku skutecznego
odstąpienia Zamawiającego od umowy ze spółkąAlpine Bau GmbH A - 1 sp.j.,
c)
odpisu oświadczenia spółki Alpine Bau GmbH A - 1 sp. j.. z dnia 18 grudnia 2009
roku, z potwierdzeniem doręczenia Zamawiającemu w dniu 22 grudnia 2009 roku, w sprawie
odstąpienia od umowy zawartej z Zamawiającym - na okolicznośćwykazania skutecznego
odstąpienia przez spółkęAlpine Bau GmbH A - 1 sp. j. od umowy z Zamawiającym,
d)
odpisu pozwu Alpine Bau GmbH A - 1 sp. j. przeciwko Zamawiającemu z dnia 12
stycznia 2010 roku (bez załączników), odpisu pozwu Zamawiającego przeciwko Alpine Bau

GmbH A - 1 sp. j. z dnia 19 stycznia 2010 roku (bez załączników) oraz odpisu odpowiedzi
Alpine Bau GmbH A-l sp. j. z dnia 9 marca 2010 roku na pozew Zamawiającego - na
okolicznośćsporu pomiędzy Alpine Bau GmbH A - 1 sp. j. i Zamawiającym odnośnie do
skutecznego odstąpienia od umowy przez Alpine Bau GmbH A - 1 sp. j.,
e)
odpisu wniosku Odwołującego z dnia 4 stycznia 2012 roku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu - na okolicznośćwykazania,że uczestnikiem postępowania o udzielenie
Zamówienia jest Alpine Bau GmbH, a nie Alpine Bau GmbH A - 1 sp.
f)
analizy opóźnieńw postępie robót poza odpowiedzialnościąWykonawcy - wg stanu
na 30.09.2009 - załącznik nr 32 do pozwu z dnia 12 stycznia 2010 roku, złożonego przez
Alpine Bau GmbH A - 1 sp. j. przeciwko Zamawiającemu - na okolicznośćzwłoki
Zamawiającego w wykonaniu umowy z Alpine Bau GmbH A - 1 sp. j.,
g)
opinii p. prof. Kazimierza Flagi (styczeń- luty 2010) oraz z zeznańprof. J. Biliszczuka
w postępowaniu sądowym z powództwa Zamawiającego przeciwko Alpine Bau GmbH A - 1
sp. j. (Sąd Okręgowy w Warszawie, sygnatura akt I C 202/10) złożone w dniu 23 stycznia
2012 roku - protokół z rozprawy - na okolicznośćwykazania wad dokumentacji projektowej
przekazanej Alpine Bau GmbH A - 1 sp. j. przez Zamawiającego.
Odwołujący wniósł nadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z biegłego z
dziedziny budownictwa lądowego ze specjalnościąbudowy mostów na okoliczność
ustalenia, czy dostarczona przez Zamawiającego dokumentacja projektowa, stanowiąca
częśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, ze szczególnym uwzględnieniem
dokumentacji projektowej dla mostu MA 532, jest wadliwa i uniemożliwia wykonanie obiektu
zgodnie z umowązawartąprzez Zamawiającego i Alpine Bau GmbH A - 1 sp. j. i zgodnie ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia oraz zgodnie z zasadami wiedzy technicznej i
sztukąbudowlaną.
Odwołujący wskazał na następujące elementy faktyczne dla rozstrzygnięcia niniejszej
sprawy:
1.
Umowa z dnia 18 października 2007 roku, dotycząca realizacji inwestycji pod nazwą
„Budowa autostrady płatnej A1 odcinek od węzłaŚwierklany (bez węzła) do granicy Państwa
z RepublikąCzeskąw Gorzyczkach w km 548+897 - km 567+223" (dalej jako „umowa")
została zawarta pomiędzy Zamawiającym a konsorcjum składającym sięze spółek Alpine
Mayreder Bau GmbH, Alpine Bau Deutschland AG i Alpine stavebni spolecnost Cz. s.r.o.
(dalej jako „Konsorcjum").
2.
Spółka Alpine Mayrder Bau GmbH zmieniła firmęna Alpine Bau GmbH, a zmiana ta
została wpisana do austriackiego rejestru handlowego w dniu 1 września 2007 roku.
Konsorcjum zostało przekształcone w spółkęcywilną, a w dniu 26 marca 2008 roku
wspólnicy spółki cywilnej podjęli jednomyślnąuchwałęo przekształceniu spółki cywilnej w
spółkęjawnąpod firmąAlpine Bau GmbH A - 1 spółka jawna. Przekształcenie nastąpiło na

podstawie art. 26 ust. 4 kodeksu spółek handlowych. Wpis spółki jawnej do rejestru
przedsiębiorców nastąpił w dniu 5 września 2008 roku. Zgodnie z umowąspółki Alpine Bau
GmbH stała sięwspólnikiem wyłącznie uprawnionym do reprezentacji spółki.
3.
W dniu 15 grudnia 2012 roku Zamawiający skierował do spółki Alpine Bau GmbH A –
1 spółka jawna oraz do Alpine Holding GmbH i Alpine Bau GmbH pismo, w którym jedynie
powiadomił o odstąpieniu od Umowy z dniem 29 grudnia 2012 roku. Następnie pismem z
dnia 16 grudnia 2009 roku, kierowanym do spółki Alpine Bau GmbH A - 1 sp, j. Zamawiający
powiadomił,że wstrzymuje wszelkie płatności na rzecz Alpine Bau GmbH A- 1 sp. j. oraz
obciąża spółkękarąumownąw wysokości 15% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej,
wzywając spółkęAlpine Bau GmbH A - 1 sp. j. do zapłaty tej kary umownej w terminie 7 dni
od daty otrzymania wezwania. Podstawęodstąpienia od Umowy stanowićmiała subklauzula
15.2 Ogólnych Warunków Kontraktu (stanowiących częśćskładowąUmowy), w której
uregulowane zostało umowne prawo odstąpienia zastrzeżone dla Zamawiającego. Należy
wskazać,że Zamawiający oprócz powiadomienia o odstąpieniu nigdy nie złożył samego
oświadczenia o odstąpieniu od Umowy.
4.
W dniu 18 grudnia 2009 roku Alpine Bau GmbH jako jedyny wspólnik uprawniony do
reprezentowania spółki Alpine Bau GmbH A - 1 sp. j. złożyła w imieniu tej spółki
oświadczenie o odstąpieniu od Umowy. Oświadczenie to zostało przekazane
Zamawiającemu w dnu 22 grudnia 2009 roku. Z tym teżdniem odstąpienie spółki Alpinie Bau
A - 1 sp. j. od Umowy stało sięskuteczne. Oznacza to,że oświadczenie o odstąpieniu od
Umowy stało sięskuteczne zanim jeszcze Zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu
od Umowy.
5.
Pomiędzy Zamawiającym a spółkąAlpine Bau GmbH powstał spór dotyczący
zakończenia Umowy oraz związanych z tym roszczeń. W efekcie Alpine Bau GmbH A - 1 sp.
j. pozwem z dnia 12 stycznia 2010 roku domagała sięuznania,że oświadczenie
Zamawiającego o odstąpieniu od Umowy było bezskuteczne (powództwo to zostało
następnie rozszerzone ożądanie zapłaty odszkodowani). Postępowanie w tej sprawie toczy
sięprzed Sądem Okręgowym w Warszawie pod sygnaturąakt XXV 39/10. Natomiast
Zamawiający w pozwie z dnia 19 stycznia 2010 roku domaga sięod Alpine Bau GmbH A- 1
sp. j. zapłaty kary umownej w związku z rzekomym odstąpieniem od Umowy. Postępowanie
w tej sprawie toczy sięprzed Sądem Okręgowym w Warszawie pod sygnaturąakt I C
202/10.
W obu postępowaniach istota sporu dotyczy między innymi ustalenia, iżZamawiający nie
odstąpił od Umowy, gdyż:
a)
złożył jedynie powiadomienie bez oświadczenia o odstąpieniu od Umowy,
b)
osoba podpisująca umocowana była jedynie do powiadomienia o odstąpieniu od
Umowy, a nie do złożenia oświadczenia o odstąpieniu,

c)
klauzula umowna przewidująca umowne prawo odstąpienia była nieważna wobec
braku określenia terminu (art. 395 kodeksu cywilnego),
d)
umowa została rozwiązana z dniem 22 grudnia 2009 roku wskutek odstąpienia przez
Alpine Bau GmbH A-l sj. (od rozwiązanej jużumowy nie można odstąpić),
e)
ewentualne odstąpienie Zamawiającego od Umowy musiałoby i tak zostaćuznane za
bezskuteczne, gdyżZamawiający sam pozostawał w zwłoce, a Umowy nie można było
wykonaćz powodu wadliwości dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego.

Wskazując na przytoczone okoliczności faktyczne sprawy, Odwołujący dokonał
następującej analizy prawnej:
(A) Brak tożsamości podmiotów:
Odwołujący wskazał,że w chwili składania przez Zamawiającego tzw. powiadomienia
o odstąpieniu od umowy stronątejże umowy była Alpine Bau GmbH A-1 sp. j., a i samo
oświadczenie Zamawiającego kierowane było do spółki Alpine Bau GmbH A - 1 sp. j. jako
następcy prawnego konsorcjum, z którym Zamawiający zawarł umowę(to bowiem sam
Zamawiający wskazał w tzw. powiadomieniu o odstąpieniu,że Konsorcjum zostało
„przekształcone następnie w Alpine Bau GmbH A - 1 Spółka Jawna"). Zgodnie bowiem z
przepisami kodeksu spółek handlowych (KSH), a w szczególności art. 26 ust. 5 KSH, z
chwiląwpisu do rejestru spółka cywilna staje sięspółkąjawną. Spółce tej przysługują
wszystkie prawa i obowiązki stanowiące majątek wspólny wspólników, a przepisy art. 553 §
2 i 3 KSH stosuje sięodpowiednio. Oznacza to,że w wyniku przekształcenia mamy do
czynienia z sukcesjąuniwersalną- nowy podmiot, jakim jest spółka jawna wstępuje z mocy
prawa w prawa i obowiązki stanowiące dotychczas majątek wspólny przekształconej spółki
cywilnej. Stosunki prawne nawiązane wcześniej przez wspólników działających w formie
spółki cywilnej nie ustają, lecz sąkontynuowane, przy czym ich stronąstaje sięspółka
jawna. Sukcesja generalna będąca wynikiem przekształcenia dotychczasowego wykonawcy
uznawana jest za dopuszczalnąwświetle przepisów ustawy Pzp. Co więcej, należy zważyć,że w wyniku dokonanego przekształcenia nie zmienił sięskład wspólników spółki jawnej, a
nadto wspólnicy ci - na mocy art. 31 § 1 KSH - ponosząwobec Zamawiającego
odpowiedzialnośćsubsydiarnąza zobowiązanie spółki jawnej.
Konsekwencjądokonanego przekształcenia spółki cywilnej działającej pod firmą
„Konsorcjum Alpine Bau GmbH / Alpine Bau Deutschland AG / Alpine stavebni spolecnost
Cz. s.r.o. spółka cywilna" było powstanie nowego podmiotu, tj. spółki jawnej pod firmą
„Alpine Bau GmbH A - 1 sp. j.", która przejęła prawa i obowiązki stanowiące uprzednio
majątek wspólny wspólników spółki cywilnej. Okolicznośćta nie budziła i nie budzi
wątpliwości Zamawiającego, albowiem w zawisłych obecnie postępowaniach sądowych
stronąprzeciwnąZamawiającego jest właśnie spółka Alpine Bau GmbH A - 1 sp. j., a nie jej

wspólnicy. Tym samym stronąumowy w dniu składania przez Zamawiającego oświadczenia
o zamiarze odstąpienia od tej umowy była spółka Alpine Bau GmbH A-l sp-j-
Odwołujący podniósł,że przepis art. 24 ust. 1 ustawy Pzp wyraźnie rozróżnia
wykonawcęniebędącego osobąprawnąi jego wspólników (choćby podstawy wykluczenia
wskazane w pkt. 2), 3) oraz 5), 6) i 7) tegożprzepisu). Należy zatem uznać,że ustawodawca
jedynie w wyjątkowych sytuacjach dopuszcza wykluczenie wykonawcy będącego np. spółką
jawnąz udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wyjątków tych nie
można rozciągaćna inne przypadki. W szczególności dotyczy to sytuacji, w której dany
wykonawca jest jedynie wspólnikiem innego wykonawcy, który - według arbitralnej oceny
zamawiającego - nie wykonał należycie udzielonego mu zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący stwierdza,że Zamawiający tylko wówczas
mógłby zasadnie stosowaćprzepis art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp, gdyby wykonawcą
ubiegającym o udzielenie sięZamówienia była spółka Alpine Bau GmbH A - 1 sp. j. Taka
sytuacja nie ma jednak miejsca w niniejszym postępowaniu, albowiem wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony został przez Odwołującego (tj. przez
spółkęAlpine Bau GmbH).

(B) Odstąpienie od Umowy
1. Kolejna przesłanka uzasadniająca wykluczenie danego wykonawcy, zawarta w art. 24 ust.
1 pkt 1a ustawy Pzp, określona została w ten sposób,że to dany zamawiający odstąpił od
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Konieczne jest zatem, aby oświadczenie
zmierzające
do
przedterminowego
zakończenia
stosunku
prawnego
wiążącego
zamawiającego i wykonawcęzostało złożone przez zamawiającego oraz aby to właśnie
oświadczenie wywarło skutek w postaci zakończenia stosunku prawnego.
2.
Należy wskazać,że rozstrzygnięcie Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia nie spełnia tego warunku, bowiem umowa wiążąca
Zamawiającego i spółkęAlpine Bau GmbH A - 1 sp. j. ustała nie w wyniku oświadczenia
złożonego przez Zamawiającego, lecz wskutek oświadczenia złożonego przez Alpine Bau
GmbH A - 1 sp. j. Okolicznośćpowyższąpotwierdza zresztąsam Zamawiający w piśmie z
dnia 3 kwietnia 2012 roku, wskazując,że odstąpienie od Umowy „nastąpiło w dniu
29.12.2009 r." (str. 15 pisma Zamawiającego z dnia 3 kwietnia 2012 roku).
3.
Zamawiający pominął zupełnie okoliczność,że sam otrzymał w dniu 22 grudnia 2009
r. oświadczenie spółki Alpine Bau GmbH A - 1 sp. j. o odstąpieniu od umowy i toże
odstąpienie to nastąpiło ze skutkiem natychmiastowym. Tym samym umowa uległa
zakończeniu jużw dniu 22 grudnia 2009 r. W konsekwencji odstąpienie od umowy nie mogło
nastąpić- jak chce Zamawiający - w dniu 29 grudnia 2009 r., albowiem w tym dniu umowa
wskutek oświadczenia spółki Alpine Bau GmbH A - 1 sp. j. jużnie wiązała stron.

4.
Należy w tym miejscu zważyć,że Zamawiający nie może obecnie wykazać, iżby to on
skutecznie odstąpił od Umowy, albowiem pomiędzy Zamawiającym a spółkąAlpine Bau
GmbH A - 1 sp. j. trwająspory sądowe, których przedmiotem jest m.in. rozstrzygnięcie
kwestii skuteczności odstąpienia od umowy. Na marginesie tylko zaznaczyćmożna,że
istotne wątpliwości budząpostanowienia umowy wskazane przez Zamawiającego jako
podstawy do wykonania prawa odstąpienia od umowy (subklauzula 15.2 Ogólnych
Warunków Kontraktu). Postanowienie to należy bowiem odczytywaćjako zastrzeżenie przez
Zamawiającego umownego prawa odstąpienia. Skuteczne zastrzeżenie takiego prawa
wymaga jednakże wskazania terminu końcowego, w jakim prawo to może zostaćwykonane.
Tymczasem subklauzula 15.2 Ogólnych Warunków Kontraktu takiego terminu nie zawiera,
co powoduje,że należy jąuznaćza nieważną(art. 58 kodeksu cywilnego).
5.
Niezależnie od kwestii dotyczących ważności postanowieńumowy, na podstawie
których Zamawiający odstąpił od umowy, uwzględnićnależy równieżokoliczność,że to
Zamawiający swym zachowaniem i brakiem współdziałania przy wykonywaniu umowy
doprowadził do powstania opóźnieńprzy jej realizacji lub teżwręcz uniemożliwił jej
realizację. Na dowód powyższego Odwołujący załączył wykaz opóźnieńpoza
odpowiedzialnościąwykonawcy, stanowiący załącznik nr 32 do pozwu z dnia 12 stycznia
2010 roku, złożonego przez spółkęAlpine Bau GmbH A - 1 sp. j. Wskazane tam okoliczności
potwierdzają,że Zamawiający nie był uprawniony do odstąpienia od Umowy.

(C) Niewłaściwe zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp - naruszenie zasady nie
działania prawa wstecz:
1.
Odwołujący zauważa,że ustawa z dnia 25 lutego 2011 roku o zmianie ustawy -
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. 2011, Nr 87, poz. 484), wprowadzająca przepis art. 24
ust. 1 pkt 1a do ustawy pzp, zawiera jedynie bardzo oszczędne regulacje intertemporalne.
Ograniczająsięone do regulacji zawartej w art. 2, zgodnie z którym to przepisem do
postępowańwszczętych przed dniem wejścia wżycie ustawy stosuje sięprzepisy
dotychczasowe. Nie można teżnie zauważyć,że ustawa ta weszła wżycie jużpo upływie 14
dni od daty jej ogłoszenia.
2.
Odwołującemu znany jest pogląd prezentowany przez KrajowąIzbęOdwoławczą,
zgodnie z którym wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp
następuje także wówczas, gdy wykonawca ten nie wywiązał sięz umowy z danym
zamawiającym także w okresie trzech lat przed dniem wejścia wżycie tego przepisu. W
ocenie Odwołującego, pogląd ten nie jest jednak zasadny i nie powinien byćpowielany przez
Skład Izby rozstrzygający niniejsze odwołanie, a to ze względu na sprzecznośćtego poglądu
z zasadami konstytucyjnymi, na co zwracał uwagęSąd Najwyższy.

3.
Odwołujący wskazał,że zgodnie z art. 3 kodeksu cywilnego w związku z art. 14
ustawy Pzp ustawa nie działa wstecz, chyba,że co innego wynika z jej brzmienia lub celu. Z
brzmienia ustawy z dnia 25 lutego 2011 roku nie wynika jednakże wżaden sposób,że ma
odnosićsiętakże do zdarzeńsprzed dnia jej wejścia wżycie. Gdyby taki był rzeczywisty
zamiar ustawodawcy, zawarłby on odpowiedni przepis w samej ustawie, aby wyraźnie
uregulowaćpowyższąkwestię. Trudno także uznać,że nakaz stosowania ustawy w
odniesieniu do zdarzeń, które nastąpiły przed dniem jej wejścia wżycia wynikał z celu
ustawy. Nie ulega wprawdzie wątpliwości,że celem ustawodawcy było ograniczenie prawa
określonych wykonawców do udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego. Jednakże z takiego sformułowania celu ustawy nie wynika i nie może wynikać
stwierdzenie,że ustawa ta działa wstecz. Ponadto, w orzecznictwie wprost zakwestionowano
dopuszczalnośćstosowania prawa z mocąwstecznąz uwagi na cel ustawy. Sąd Najwyższy
w jednym z wyroków stwierdził,że „W demokratycznym państwie prawnym nie można
wywodzićmocy wstecznej ustawy z jej celu." Wskazuje sięteż,że „W art. 3 kc.
sformułowana została zasada, według której prawo nie działa wstecz (lex retro non agit) co
oznacza,że nowego prawa nie stosuje siędo zdarzeńprawnych i ich skutków jeżeli miały
one miejsce przed wejściem wżycie nowego prawa. Zasada nieretroakcji prawa wynika z
wyrażonej w art. 2 Konstytucji RP zasady demokratycznego państwa prawa i stanowi jeden z
jego wyznaczników. Aczkolwiek Trybunał Konstytucyjny w swoim orzecznictwie nie wykluczył
możliwości odstępstw od tej zasady, jednakże z uwagi na jej fundamentalne znaczenie dla
ustroju demokratycznego wskazał,że odstępstwa sądopuszczalne jedynie w przypadkach,
gdy jest to konieczne dla realizacji innej wartości (zasady) konstytucyjnej ocenionej jako
ważniejsza od wartości chronionej zakazem retroakcji. [...] Niedookreślonośćużytego w art.
3 kc. pojęcia "celu" ustawy w kontekście podstawowej dla porządku prawnego zasady "lex
retro non agit" oraz treści art. LXIV przepisów przejściowych określającego przecieżsposób
stosowania prawa w przypadkach wątpliwych, nakazuje ograniczenie możliwości
odwoływania siędo tej podstawy stosowania nowego prawa do zdarzeńprzeszłych, do
przypadków wyjątkowych, w których z uwagi na przedmiot regulacji ustawy nie byłoby
możliwe jej stosowanie bez odwołania sięwłaśnie do zdarzeńprawnych i ich skutków
powstałych przed wejściem wżycie tejże ustawy."
4.
Nie ulega wątpliwości,że w przypadku art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp cel
zamierzony przez ustawodawcąmoże byćosiągnięty poprzez stosowanie tego przepisu
wyłącznie w odniesieniu do zdarzeń, które nastąpiły po dniu wejścia wżycie tego przepisu (o
ile w ogóle uznaje sięza dopuszczalne i zasadne działanie prawa wstecz tylko z uwagi na
cel ustawy). Co więcej - tego rodzaju wykładnia pozwala teżna zapewnienie równowagi w
zakresie ochrony słusznych praw wykonawców i zamawiających. Z powyższych względów
uznaćnależy,że brak jest podstaw do przyjęcia,że przepis art. 24 ust. 1 pkt 1 a ustawy Pzp

znajduje zastosowanie także do tych przypadków wypowiedzenia, rozwiązania albo
odstąpienia od umowy przez zamawiającego, które miały miejsce przed dniem 11 maja 2011
r. (tj. przed dniem wejścia wżycie ustawy z dnia 25 lutego 2011 r., wprowadzającej przepis
art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp).
5.
Odwołujący przywołuje pogląd wyrażony w jednym z wyroków Trybunału
Konstytucyjnego, zgodnie z którym: „[...] zasada państwa prawnego wymaga, by zmiana
prawa dotychczas obowiązującego, która pociąga za sobąniekorzystne skutki dla sytuacji
prawnej podmiotów, dokonywana była zasadniczo z zastosowaniem techniki przepisów
przejściowych, a co najmniej odpowiedniego vacatio legis. Stwarzająone bowiem
zainteresowanym podmiotom możliwośćprzystosowania siędo nowej sytuacji prawnej.
Ustawodawca może z nich zrezygnować- decydując sięna bezpośrednie (natychmiastowe)
działanie nowego prawa - jeżeli przemawia za tym ważny interes publiczny, którego nie
można wyważyćz interesem jednostki." Odnosząc powyższe do sposobu wprowadzenia
regulacji zawartej w art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp, Odwołujący stwierdza,że ustanowienie
krótkiego vacatio legis dla przepisu, który w istotny sposób negatywnie wpływa na sytuację
prawnąwielu podmiotów, które zostająpozbawione możliwości obiektywnego stwierdzenia
okoliczności dotyczących niewykonania konkretnego zamówienia i to nawet w odniesieniu do
sytuacji, w których rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej przez
zamawiającego nastąpiło przed dniem wejścia wżycie ustawy nowelizującej Ustawęi jest
np. przedmiotem postępowania sądowego.

(D) Sprzecznośćprzepisu art. 24 ust. 1 pkt la Ustawy z prawem wspólnotowym:
1.
W ocenie Odwołującego, przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp należy uznaćza
sprzeczny z prawem wspólnotowym, a w szczególności z art. 45 ust. 2 lit. d) Dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi z dnia 31 marca 2004 r. (Dz. Urz. UE. L Nr 134, str. 114 z późn. zm., zwanej dalej
„Dyrektywą"). Przepis ten dopuszcza wykluczenie każdego wykonawcy, który jest winny
poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymiśrodkami przez instytucje
zamawiające".
2.
Zdaniem Odwołującego, jużsama redakcja przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp
budzi wątpliwości co do jego zgodności z art. 45 ust. 2 pkt d) Dyrektywy. O ile bowiem
Dyrektywa posługuje siępojęciem „wykroczenie zawodowe", o tyle ustawa Pzp ogranicza się
do wskazania „okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność". Dyrektywa nie
zawiera definicji pojęcia „wykroczenie zawodowe". W doktrynie wskazuje sięjednak,że
podstawy wykluczenia wykonawców wskazane w art. 45 ust. 2 Dyrektywy „[...] mająw
niektórych przypadkach zastosowanie wobec wykonawców, którzy zostali utworzeni jako

spółki, a w innych - wobec osób indywidualnych, szczególnie w przypadku skazania za
działalnośćprzestępcząoraz typowe wykroczenia zawodowe popełniane przez osoby
indywidualne." Analizując przesłankęwskazanąw art. 45 ust. 2 pkt d) Dyrektywy wskazuje
sięteż,że przesłanka ta nie wskazuje na prawomocny wyrok sądowy, więc gdy naruszenie
dotyczy przepisów prawa czy teżkodeksów postępowania, (nie zostało orzeczone na
podstawie prawomocnego wyroku sądowego) i jest złamaniem prawa administracyjnego lub
prowadzi do wszczęcia procedur dyscyplinarnych przez organizacje zawodowe, jest
wystarczającym powodem do wykluczenia. W tym przypadku instytucja zamawiająca ma
swobodęwyboru wymaganego dowodu pod warunkiem,że jest on uzasadniony.
Przypadkami naruszeńzawodowych, w sensie formalnym, zajmująsięorganizacje
zawodowe, którym podlega dany zawód lub profesja. W zakresie, w jakim organizacje te
mogąwydawaćoświadczenia lub certyfikaty potwierdzające prawidłowośćpostępowania,
powinny one stanowićakceptowalne dowody."
3.
Mając na uwadze powyższe wywody, uznaćnależy,że pojęcie „poważnego
wykroczenia zawodowego" nie może być(lub przynajmniej nie zawsze może być)
utożsamiane z niewykonaniem zobowiązania. Tym samym nie może ono także stanowić
podstawy do wykluczenia danego wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego (chyba,że zamawiający wykaże,że w danych okolicznościach
niewykonanie umowy rzeczywiście stanowi poważne wykroczenie zawodowe).
4.
W tym miejscu godzi sięteżprzywołaćjeden z wyroków wyrok Trybunału
Sprawiedliwości, zapadły jeszcze na gruncie artykułu 29 dyrektywy Rady 92/50/EWG z dnia
18 czerwca 1992 r. odnoszącej siędo koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na usługi (powołany przepis w zakresie przesłanek wykluczenia odpowiada
treściąart. 45 obecnej Dyrektywy). Trybunał Sprawiedliwości stwierdził wprost,że: „W
kontekście koordynacji, art. 29 dyrektywy przewiduje siedem podstaw wykluczenia
kandydatów z udziału w zamówieniu, które odnosząsiędo ich uczciwości zawodowej,
wypłacalności, wiarygodności. Przepis ten pozostawia zastosowanie tych wszystkich
przypadków wykluczenia do oceny państw członkowskich, o czymświadczy wyrażenie 'z
udziału w zamówieniu można wykluczyć[...] ', które znajduje sięna początku tego przepisu i
wyraźnie odsyła w lit. e) i f) do przepisów krajowych. W ten sposób, jak zasadnie zauważa
Komisja Wspólnot Europejskich, rozważany przepis sam określa wyłączne Branice
uprawnieńpaństw członkowskich w tym znaczeniu,że nie mogąone ustanawiaćinnych
przypadków wykluczenia niżprzypadki tam wskazane. To uprawnienie państw
członkowskich jest równieżograniczone przez ogólne zasady przejrzystości i równego
traktowania (w szczególności wyroki z dnia 12 grudnia 2002 r. w sprawie C-470/99
Universale-Bau i in., Rec. str. 1-11617, pkt 91 i 92 oraz z dnia 16 października 2003 r. w
sprawie C-421/01 Traunfellner, Rec. str. 1-11941, pkt 29)"].

5. Mając na uwadze treśćcytowanego powyżej orzeczenia oraz istotne wątpliwości
dotyczące zgodności przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp z art. 45 ust. 2 pkt d)
Dyrektywy należy rozważyć, czy wprowadzenie powyższej regulacji nie tworzy nowej,
nieistniejącej w prawie wspólnotowym, przesłanki wykluczenia wykonawcy z udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Skoro bowiem przesłanka wykluczenia
wykonawcy wykracza dalece poza pojęcie „wykroczenia zawodowego", uznaćnależy,że
przepis ten jest niezgodny z art. 45 ust. 2 pkt d Dyrektywy, a jego stosowanie może byćco
najwyżej ograniczone do tych przypadków, w których zamawiający wykaże popełnienie przez
wykonawcę„poważnego wykroczenia zawodowego". Nie ulegażadnej wątpliwości,że w
niniejszej sprawie Zamawiający takiej okoliczności wżaden sposób nie wykazał.

(E) Niespełnienie sięprzesłanki w postaci niewykonania zamówienia przez Alpine Bau
GmbH A - 1 Sp. j. z przyczyn, za które spółka ta ponosiłaby odpowiedzialność:
1.
Z ostrożności procesowej, Odwołujący wskazuje także,że brak jest podstaw do
przyjęcia,że Zamawiający mógłby odstąpićod Umowy z Alpine Bau GmbH A - 1 sp. j. z
powodu okoliczności, za które spółka ta miałaby ponosićodpowiedzialność. Na dowód
powyższego twierdzenia Odwołujący pragnie wskazaćchoćby na treśćoświadczenia spółki
Alpine Bau GmbH A-1 sp. j. z dnia 18 grudnia 2009 r., w którym wskazano liczne uchybienia
Zamawiającego w zakresie wykonywania umowy czy powołany jużwyżej załącznik nr 32 do
pozwu Alpine Bau GmbH A - 1 sp. j. z dnia 12 stycznia 2010 r.
2.
Co więcej, zarzuty uczynione w oświadczeniu Alpine Bau GmbH A-1 sp. j. o
odstąpieniu od umowy zostały następnie potwierdzone działaniami samego Zamawiającego,
który zlecił opracowanie opinii dotyczących poprawności projektu mostu MA 532, a po jej
otrzymaniu zlecił sporządzenie projektu różnicowego dla mostu MA 532 w celu usunięcia
pewnej części wad w pierwotnej dokumentacji projektowej dla tego obiektu.
3.
Z uwagi na powyższe uznaćnależy, zdaniem Odwołującego,że działania
Zamawiającego podjęte wobec spółki Alpine Bau GmbH A - 1 sp. j. nie były uzasadnione,
albowiem spółka ta nie mogła wykonaćumowy z przyczyn dotyczących Zamawiającego -
zwłoki Zamawiającego w wykonaniu jego zobowiązania do dostarczenia dokumentacji
projektowej wolnej od wad (art. 486 kodeksu cywilnego w zw. z art. 647 kodeksu cywilnego).
Zwłoka wierzyciela ma bowiem ten skutek, iż„dłużnikowi, który nieświadczył w terminie, nie
tylko nie można zarzucićzwłoki, ale nawet przypisaćopóźnienia." Uzupełniająco Odwołujący
wskazuje,że wskutek wadliwości dokumentacji projektowej dostarczonej przez
Zamawiającego przedmiotowy odcinek autostrady do dnia złożenia niniejszego odwołania
nie został wybudowany, a zatem jużw dacie tzw. powiadomienia o odstąpieniu ówczesny
wykonawca (tj. Alpine Bau GmbH A - 1 sp. j.) nie mógł wykonaćumowy z przyczyn
niezależnych od siebie.

IV. Dodatkowe okoliczności i dowody dla zaprzeczenia twierdzeniom Zamawiającego,
zawartym w piśmie z dnia 3 kwietnia 2012 r. – uzasadnienie braku spełniania przesłanki, iż
odstąpienie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Alpine Bau A-1 sp. j.
Odwołujący wyjaśnił, iżwskazane w poniższym opisie dowody znajdująsięw aktach
spraw I C 202/10 oraz XXV C 39/10, prowadzonych przez Sąd Okręgowy w Warszawie. W
związku z powyższym wniósł o wystąpienie do Sądu Okręgowego w Warszawie o
udostępnienie dowodów zgromadzonych w tych postępowaniach a powołanych w niniejszym
piśmie.
W celu zaprzeczenia, iżodstąpienie nastąpiło z powodu przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy, Odwołujący wskazał na następujące okoliczności (podając szczegółowe
uzasadnienie w treści odwołania i dowody na ich poparcie):
1. brak przekazania pozwolenia na budowęi innych wymaganych pozwoleń,
2. brak przekazania kompletnej i niewadliwej Dokumentacji Projektowej,
3. naruszenie obowiązków przez Zamawiającego przy przekazaniu placu budowy,
4. naruszenie przez GDDKiA obowiązku współdziałania w wykonaniu umowy,
5. naruszenie przez GDDKiA jego obowiązków jako inwestora i Zamawiającego:
a. wady placu budowy - niemożnośćprowadzenia prac z powodu niewybuchów,
b. wadliwa dokumentacja dla mostu autostradowego MA 532,
c. wady placu budowy i wadliwa dokumentacja – koniecznośćulepszenia podłoża
(drogi) – dodatkowe wzmocnienia podłoża nasypu i wykopu,
d. wady placu budowy i wadliwa dokumentacja – koniecznośćulepszenia podłoża
(mosty) – zmiana rozstawu,średnic i długości kolumn kamiennych,
e. wady placu budowy i wadliwa dokumentacja – wykopaliska archeologiczne,
f. wadliwa dokumentacja – przeszkody w robotach przezbrojeniowych (brak
podstawowych rysunków w dokumentacji projektowej dla przepustów KA-24 i KA-26,
nośne podłoże pod przepustem KA-24 i KA-26),
g. wadliwa dokumentacja – brak projektów (brak rysunków projektowych dla MOP III
Mszana, wadliwa dokumentacja – gwoździe gruntowe),
h. brak dostępu do placu budowy,
i. wadliwa dokumentacja – przebudowa linii wysokiego napięcia 110 kV,
j. wadliwa dokumentacja – skarpy wykopów,
k. wadliwa dokumentacja – brak pozwoleńwodnoprawnych,
l. wadliwa dokumentacja – ochronaśrodowiska: brak uwzględnienia stanowiska ptaków
chronionych,
m. roszczenie o przedłużenie czasu,
n. pospółka na goeoruszcie,

o. brak współdziałania – brak zapewnienia stałej obecności na placu budowy nadzoru
autorskiego,
p. brak należytego przygotowania dokumentacji – wycinka drzew, odhumusowanie,
q. brak możliwości wykonania umowy z przyczyn niezależnych od stron – wyjątkowo
niesprzyjające warunki pogodowe (roszczenia nr 6, 23, 31),
r. roszczenia wykonawcy nr: 2, 3, 4, 5, 9, 17, 24, 33a, 33b.

Reasumując Odwołujący stwierdził, iżbrak przekazania placu budowy w terminie, brak
przekazania placu budowy w stanie umożliwiającym prowadzenie robót, braki i wadliwość
dokumentacji, zlecanie robót nieobjętych przedmiotem zamówienia, tj. SIWZ, brak
należytego współdziałania Zamawiającego poprzez opóźnianie jego koniecznych decyzji,
wreszcie brak wykonywania obowiązków GDDKiA jako Zamawiającego w zakresie
współdziałania w dokonywaniu zmian do umowy oraz wypłacania należnego Wykonawcy
wynagrodzenia miały wpływ nie tylko na możliwośćwykonania umowy w terminie, ale na
możliwośćwykonania umowy w ogóle.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W niniejszym postępowaniu Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania,
na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp, wskazując na następujące
okoliczności:

A. odnośnie przesłanki wykluczenia nr 1 „Zamawiającego łączyła z Wykonawcą umowa w
sprawie zamówienia publicznego, którą Zamawiający rozwiązał, wypowiedział lub odstąpił
od niej"
W dniu 21.11.2006 r. zostało wszczęte postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu ograniczonego na „Budowęautostrady płatnej A1 odcinek od
węzłaŚwierklany (bez węzła) do granicy Państwa z RepublikąCzeskąw Gorzyczkach w km
548+897 - km 567+223". W wyniku tego, w dniu 18.10.2007 r., zawarta została umowa w
sprawie ww. zamówienia publicznego o nr FS/2006/PL/16/C/PT/001-3 pomiędzy:
Zamawiającym GeneralnąDyrekcjąDróg Krajowych i Autostrad, a spółkami tworzącymi
Konsorcjum w składzie: Alpine Mayreder Bau GmbH (lider konsorcjum), Alpine Bau
Deutchland AG, Alpine stavebni spolećnost Cz, s.r.o.
Pismem z dnia 15.12.2009 r. Zamawiający powiadomił Wykonawcęo odstąpieniu od
umowy z dniem 29.12.2009 r.
Wniosek o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu złożyła spółka Alpine
Bau GmbH.

Analiza odpisu z austriackiego rejestru przedsiębiorców dla spółki Alpine Bau GmbH
(prowadzonego przez Landesgericht Salzburg Sąd Rejonowy w Salzburgu), zawierającego
dane historyczne, prowadzi do jednoznacznego wniosku,że spółka Alpine Bau GmbH z
siedzibąWais bei Salzburg jest tym samym podmiotem co spółka pod firmąAlpine Mayreder
Bau GmbH z siedzibąWais bei Salzburg. Spółka Alpine Mayreder Bau GmbH dokonała
zmiany umowy spółki (uchwałąwspólników z dnia 04.07.2007 r.), na mocy której dokonano
zmiany jej firmy (nazwy). Zmiana ta została zarejestrowana przez właściwy sąd rejestrowy w
dniu 01.09.2007 r., zatem od tego dnia spółka formalnie funkcjonuje pod firmą(nazwą)
Alpine Bau GmbH. Oznacza to również,że wszelkie odpisy z rejestru Spółki wydane przed 1
września 2007 r. w rubryce FIRMA wskazywaćbędąjeszcze na firmę(nazwę) Spółki - Alpine
Mayreder Bau GmbH. Odpisy wydane po tej dacie będąjużz kolei zawierały aktualnąfirmę
(nazwę) Spółki - Alpine Bau GmbH.
Z powyższego wynika zatem, w ocenie Zamawiającego,że Zamawiającego łączyła z
Wykonawcąumowa w sprawie zamówienia publicznego, od której Zamawiający odstąpił.

B. odnośnie przesłanki wykluczenia nr 2 „rozwiązanie, wypowiedzenie lub odstąpienie od
umowy w sprawie zamówienia publicznego przez zamawiającego nastąpiło z powodu
okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca"
Zamawiający, pismem z dnia 15.12.2009 r., powiadomił Wykonawcę, na podstawie
Subklauzuli 15.2 (a), (b), (c) Warunków Kontraktu, o odstąpieniu z dniem 29.12.2009 r. od
umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. We wskazanym powyżej piśmie
powiadamiającym Wykonawcęo odstąpieniu od umowy Zamawiający szczegółowo opisał
przyczyny odstąpienia.

I. Przyczyny odstąpienia od umowy zgodnie z Subklauzulą15.2 (a): „Wykonawca nie
zastosuje się do Subklauzuli 4.2 [Zabezpieczenie Wykonania], lub do wezwania według
Subklauzuli 15.1 [Wezwanie do poprawienia]".
Podstawąodstąpienia od Kontraktu na podstawie przedmiotowej Subklazuli jest
przesłanka wskazująca na brak zastosowania sięWykonawcy do wezwania według
Subklauzuli 15.1 [Wezwanie do poprawienia].
Pismem z dnia 9 października 2009 roku Inżynier Kontraktu na podstawie Subklazuli
15.1 wezwał Wykonawcędo spełnieniaściśle określonych zobowiązańoraz naprawienia
strat, które swym działaniem Wykonawca wyrządził Kontraktowi i Zamawiającemu, a tym
samym do nadrobienia zaległości całkowicie leżących po stronie Wykonawcy i usunięcia
nieprawidłowości spowodowanych przez Wykonawcę. Wykonawca w terminach określonych
w wyżej wskazanym piśmie zobligowany został do wykonania asortymentu robót drogowych,

mostowych oraz naprawienia i wyeliminowania okoliczności wpływających na brak właściwej
mobilizacji Wykonawcy i właściwy postęp Robót określonych w pkt. III ww. pisma Inżyniera.
Pismem z dnia 26 października 2009 r., Inżynier Kontraktu poinformował
Wykonawcę, iżmając na względzie jego powiadomienie o opadach panujących od
12.10.2009 r. (pismo Wykonawcy z dnia 21.10.2009 r.), przedłuża termin wywiązania sięz
wezwania do poprawy na mocy Sunbklauzuli 15.1 Warunków Kontraktu o 14 dni, tj. z
30.10.2009 r. do 14.11.2009 r. Powyższe jak dalej wskazał Inżynier Kontraktu, nie dotyczy
robót, które w podnoszonych przez Wykonawcęrzekomo niekorzystnych warunkach
atmosferycznych, można było wykonaćw terminach określonych w piśmie Inżyniera z dnia
9.10.2009 r., tj.: zabezpieczenia skarp wykopów - termin zakończenia do 30.10.2009 r.;
drenaże - termin zakończenia do 26.10.2009 r.; obiekty mostowe - termin zakończenia do
30.10.2009r.;
Zakreślone przez Inżyniera terminy, w których Wykonawca został zobligowany do
naprawienia wynikłych strat i opóźnień, dla w pełni doświadczonego Wykonawcy były
terminami racjonalnymi. Należy podkreślić,że terminy zakreślone przez Inżyniera
Kontraktu zostały oparte na terminach deklarowanych przez samego Wykonawcęna
Radach Budowy.
Inżynier jednocześnie poinformował Wykonawcę, iżw przypadku, gdy w terminach
określonych w piśmie Inżyniera z dnia 9 października 2009 roku, zmienionych następnie
pismem Inżyniera z dnia 26 października 2009 roku, Wykonawca nie wywiąże sięz
powyższego zobowiązania oraz nie naprawi wynikłych z tego tytułu strat, Zamawiający
uprawniony będzie na mocy Klauzuli 15.2 Warunków Umowy do odstąpienia od Kontraktu.
Zgodnie z wezwaniem do naprawienia Wykonawca zobligowany został do
wykonania określonego zakresu robót budowlanych oraz podjęcia działańnaprawczych. W
trakcie okresu objętego wezwaniem w trybie Subklauzuli 15.1 Inżynier Kontraktu,
Przedstawiciel Zamawiającego oraz Przedstawiciel Wykonawcy dokonywali codziennych
objazdów budowy monitorując zakres wykonywanych prac i sposób zaangażowania w
powyższe Wykonawcy.
Po upływie czasu określonego przez Inżyniera w wezwaniu do naprawienia,
Zamawiający oraz Inżynier podsumowali zakres wdrożonych działańmających na celu
zapewnienie właściwej mobilizacji Wykonawcy i właściwy postęp Robót.
W okresie objętym wezwaniem do naprawy, tj. pomiędzy 9.10.2009 -14.11.2009 r.,
Inżynier Kontraktu wraz z Przedstawicielem Wykonawcy oraz Przedstawicielem
Zamawiającego dokonywał codziennych przeglądów terenu budowy oceniając, czy tempo
wykonywanych przez Wykonawcęrobót zwiększyło sięoraz czy i w jakim zakresie
wykonywane sąroboty w asortymentach i na obiektach określonych w wezwaniu
Inżyniera. Przedmiotowe raporty zawierająinformacje z placu budowy w zakresie rodzaju

wykonywanych robót, ilości Personelu Wykonawcy na budowie, ilości sprzętu oraz
warunków pogodowych. Dokładna analiza przedmiotowych raportów, jak i codzienne wizje
lokalne na placu budowy w sposób jednoznaczny wykazały, iżWykonawca nie podjął
działańnaprawczych mających na celu wywiązanie sięz nałożonego na niego,
wezwaniem w trybie Subklauzuli 15.1, zobowiązania do naprawienia strat wyrządzonych
Kontraktowi i Zamawiającemu. Liczba personelu Wykonawcy, przez cały okres tj.
pomiędzy 9.10.2009 r. a 14.11.2009 r., była niewystarczająca i wżaden sposób nie mogła
zapewnićzrealizowania zakreślonego przez Inżyniera Kontraktu zakresu prac w
określonych terminach.
Przykładowo raport z 26.10.2009 roku, kiedy to temperatura powietrza wynosiła 8°C-
9°C, nie było opadów atmosferycznych, wykazuje obecność- w chwili dokonywania objazdu
na placu budowy:
na odc. I (godz. 9.00-12.00):
2 pracowników kadry kierowniczej Wykonawcy
87 pracowników kadry robotniczej Wykonawcy
na odc. II (godz. 9.30):
3 pracowników kadry kierowniczej Wykonawcy
58 pracowników kadry robotniczej Wykonawcy
obiekty Inżynierskie (godz. 10.30-15.30):
3 pracowników kadry kierowniczej Wykonawcy
135 pracowników kadry robotniczej Wykonawcy
Reasumując, w trakcie objazdu, na placu budowy było 8 pracowników kadry
kierowniczej oraz 280 pracowników kadry robotniczej Wykonawcy, co przy tak dużym
froncie robót, opóźnieniach leżących po stronie Wykonawcy oraz fakcie zawezwania
Wykonawcy przez Inżyniera do zwiększenia zasobów personelu Wykonawcy było ilością
absolutnie niewystarczającą. Ilości zatrudnianego Personelu w pozostałych dniach
objętych zawezwaniem do naprawy przedstawiały siępodobnie i równieżbyły
zdecydowanie niewystarczające. Doświadczony Wykonawca, jakim jest Konsorcjum firm
Alpine, nie podjąłśrodków zaradczych i mobilizacyjnych, do podjęcia których został
zobligowany. Przedmiotowe raporty zostały podpisane przez Przedstawiciela Wykonawcy,
Inżyniera Kontraktu oraz Zamawiającego. Powyższe jednoznacznie określa, iżmimo
zakreślonych przez Inżyniera Kontraktu terminów na wdrożenie działańnaprawczych
mających na celu nadrobienie opóźnieńleżących po stronie Wykonawcy, Konsorcjum nie
podjęło stosownych działańmających na celu wywiązanie sięze zobowiązańnałożonych
wezwaniem zgodnie z Subklauzulą15.1 Warunków Kontraktu.
Poza opadami deszczu, na które powołał sięWykonawca, a co zostało uwzględnione
przez Inżyniera Kontraktu, Wykonawca nie wskazał na wystąpienie innych niezależnych od

niego przyczyn, które mogłyby uniemożliwićmu prawidłowe zrealizowanie wezwania
Inżyniera z dnia 09.10.2009 r. w okresie 09.10.2009 r. - 14.11.2009 r. W ocenie Inżyniera i
Zamawiającego, takie przyczyny niezależne od Wykonawcy nie wystąpiły we wskazanym
wyżej okresie. Uchybienie terminom wskazanym w wezwaniu do poprawy nastąpiło
wyłącznie z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.

II. Uprawnienie Zamawiającego do odstąpienia od Kontraktu na podstawie Subklauzuli 15.2
(c): „Zamawiający uprawniony będzie do odstąpienia od Kontraktu, jeżeli Wykonawca (...)
bez rozsądnego usprawiedliwienia uchyla sie od (...) prowadzenia Robót zgodnie z Klauzula
8 [Rozpoczęcie, opóźnienia i zawieszenie]".
Zgodnie z Klauzulą8 Warunków Kontraktu, Wykonawca zobowiązany był rozpocząć
realizacjęRobót tak szybko, jak jest to rozsądnie możliwe po Dacie Rozpoczęcia i następnie
prowadzićRoboty z należytym pośpiechem i bez opóźniania. Wykonawca zobowiązany był
ukończyćcałośćRobót w ciągu Czasu na Ukończenie. W przypadku opóźnieńleżących po
stronie Wykonawcy wskazujących,że całośćRobót nie zostanie zakończona w ciągu Czasu
na Ukończenie, Wykonawca powinien przyśpieszyćpostęp prac, w tym zwiększyćgodziny
pracy i liczbępersonelu.
Wykonawca od początku realizacji Kontraktu nie wykazywał należytego i
profesjonalnego zaangażowania umożliwiającego sprawnąrealizacjęRobót. Realizacja
kontraktu prowadzona była niezgodnie z Harmonogramem oraz dalszymi jego
aktualizacjami. Problemy w mobilizacji ludzi i sprzętu, brak właściwego zarządu nad
zasobami Wykonawcy, liczne i częste zmiany na stanowiskach kierowniczych, liczne zmiany
schematu organizacyjnego Wykonawcy, brak reakcji na częste uwagi i wskazówki Inżyniera
co do zaangażowania Wykonawcy, wskazująna brak profesjonalnego i rzetelnego podejścia
do prowadzonych Robót. Ponadto, powołane uchybienia, zaniedbania i błędy w realizacji
Kontraktu leżące po stronie Wykonawcy były na tyle długotrwałe, poważne i istotne,że
zagrożona była prawidłowa i terminowa realizacja Kontraktu.
Należy podkreślić, iżod chwili stwierdzenia, iżWykonawca nie wywiązuje sięz
wymogów Subklauzul 8.1 oraz 6.5 Warunków Kontraktu, Inżynier Kontraktu domagał sięod
Wykonawcy przedłożenia zaktualizowanego Harmonogramu. Harmonogram ten miał
przedstawiać, kiedy i w jaki sposób Wykonawca zamierza nadrobićpowstałe z jego winy
opóźnienia w realizacji robót. Inżynier Kontraktu sygnalizował równieżwielokrotnie, iż
Wykonawca nie realizuje zadania zgodnie z Subklauzulą. 6.5 Warunków Kontraktu, w której
obowiązuje czas pracy w godz. od 6.00 do 22.00, w okresie od maja do września.
Jednocześnie Inżynier Kontraktu sugerował Wykonawcy usprawnienie brakującej skutecznej
organizacji robót, co negatywnie wpływało na postęp Robót na budowie.

Wykonawca nie przedstawił wspomnianego Harmonogramu. W zamian za to na
każdej Radzie Budowy w swojej prezentacji konsekwentnie deklarował terminy nadrobienia
wskazanych strat i opóźnień. Terminy te, bezżadnych racjonalnych argumentów i podstaw
kontraktowych, przedłużał z miesiąca na miesiąc i nadal nie przestrzegał wymogów
Subklauzuli 6.5 dot. Czasu Pracy. Wykonawca nie pracował w godz. od 6.00 do 22.00.
Inżynier Kontraktu, w dalszym ciągu wskazywał, iżbez usprawnienia organizacji na
budowie oraz bez dostosowania siędo wymogów dotyczących godzin pracy od 6.00 do
22.00 zgodnie z Warunkami Kontraktu, istnieje poważne zagrożenie,że Wykonawca nie
zdoła nadrobićpowstałych opóźnień.
Należy równieżwskazać, iżopóźnienia powstałe na samym początku realizacji
Kontraktu nie były nadrabiane, tylko narastały. Zdumiewający jest fakt, iżw 5 miesiącu
realizacji Kontraktu Wykonawca dysponował 69 pracownikami fizycznymi na Placu Budowy.
Ponadto, zobowiązania kontraktowe nałożone na Wykonawcęnp. przekazanie w
ciągu 28 dni od Daty Rozpoczęcia Robót zgodnego z Warunkami Kontraktu rozbicia cen
jednostkowych, nie były przez niego wykonywane.
Powyższe jednoznacznie potwierdza znaczna korespondencja oraz Protokoły z Rad
Budowy nr 1-25.
Protokoły z Rad Budowy sądokumentami kontraktowymi zawierającymi
oświadczenia woli każdej ze stron. Należy przy tym podkreślić, iżtreśćprotokołów z Rad
Budowy została zaakceptowana przez Wykonawcę, co bezspornie oznacza,że zgadza się
on z treściązłożonych przez siebie oświadczeńpodczas Rad Budowy.
Wykonawca niejednokrotnie deklarował, iżpodejmie działania mające na celu
przyśpieszenie, poprawęwydajności, nadrobienie zaległości, po czym uprzednio
deklarowane terminy bezżadnych uzasadnionych przyczyn i bez podstaw kontraktowych
wydłużał i zmieniał.
Zapisy z protokołów potwierdzają,że Wykonawca wielokrotnie był upomniany przez
Inżyniera m. in. w zakresie:
- konieczności prowadzenia prac w godzinach 6.00-22.00,
- konieczności wprowadzenia sprawnego systemu zarządzania Kadrami,
- konieczności zwiększenia zatrudnienia Personelu Wykonawcy,
- konieczności prowadzenia robot zgodnie z Harmonogramem,
- konieczności wykonywania deklarowanych przez Wykonawcęprzerobów,
- konieczności nadrobienia opóźnieńleżących po Stronie Wykonawcy,
oraz jednoznacznie wskazują, iżprzesłanka określona w Subklauzuli 15.2 (c) uprawniająca
Zamawiającego do odstąpienia od Kontraktu, jeżeli Wykonawca (...) bez rozsądnego
usprawiedliwienia uchyla sięod (...) prowadzenia Robót zgodnie z Klauzulą8 [Rozpoczęcie,
opóźnienia i zawieszenie], była w pełni uzasadniona.

III. Uprawnienie Zamawiającego do odstąpienia od Kontraktu na podstawie Subklazuli 15.2
(b). „Zamawiający uprawniony będzie do odstąpienia od Kontraktu, jeżeli Wykonawca
porzuca Roboty lub w inny sposób otwarcie okazuje swój zamiar niekontynuowania
wykonywania swoich zobowiązań według Kontraktu (...)".
W ramach realizacji Kontraktu Wykonawca wielokrotnie w sposób otwarty okazywał
zamiar niekontynuowania swoich zobowiązańwedług Kontraktu.
Powyższe potwierdzajązapisy z protokołów z Rad Budowy. Podstawowym
przykładem powyższego jest brak prowadzenia robót budowlanych w godzinach
przewidzianych kontraktem (tj. od maja do września w godz. 6.00-22.00 przez 6 dni w
tygodniu), do czego zobowiązywała WykonawcęSubklauzula 6.5 Warunków Kontraktu,
pomimo wielokrotnych wezwańInżyniera i Zamawiającego. Należy przy tym podkreślić,że
Wykonawca pomimo sprzeciwu Inżyniera i Zamawiającego, wprowadził własny, sprzeczny z
Warunkami Kontraktu system godzin prowadzenia prac, polegający na 10 dniach pracy i 4
dniach wolnych. Z potwierdzeńInżyniera Kontraktu z Tygodniowych SpotkańRoboczych
oraz kontroli Placu Budowy, wynikaże pracęprowadzono w godzinach od 7
00
do 19
00
od
poniedziałku do piątku, natomiast w soboty czas pracy ograniczono do godziny 15
00
.
Ponadto, stosowany przez Wykonawcęsystem pracy skutkował tym ,iżjużw piątek część
załogi nie pracowała, a wydajnośćrobót była bardzo niska, a nawet zerowa.
C. odnośnie
przesłanki
wykluczenia
nr
3
„rozwiązanie
albo
wypowiedzenie
umowy w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpienie od niej nastąpiło w
okresie
3
lat
przed
wszczęciem
postępowania,
z
którego
wyklucza
się
Wykonawcę"
Niniejsze postępowanie zostało wszczęte w dniu 06.12.2011 r. Odstąpienie przez
Zamawiającego od umowy na „Budowęautostrady płatnej A1 odcinek od węzłaŚwierklany
(bez węzła) do granicy Państwa z RepublikąCzeskąw Gorzyczkach w km 548+897 - km
567+223" nastąpiło w dniu 29.12.2009 r., a więc w okresie trzech lat przed wszczęciem
postępowania, z którego Wykonawca został wykluczony.

D.
odnośnie
przesłanki
wykluczenia
nr
4
„wartość
zamówienia
niezrealizowanego wskutek rozwiązania albo wypowiedzenia umowy w sprawie
zamówienia
publicznego
albo
odstąpienia
od
niej
wynosi
co
najmniej
5%
wartości umowy"
Wartośćumowy, od której Zamawiający odstąpił, tj. na „Budowęautostrady płatnej
A1 odcinek od węzłaŚwierklany (bez węzła) do granicy Państwa z RepublikąCzeskąw
Gorzyczkach w km 548+897 - km 567+223" wynosiła 223 548 691,56 Euro netto. Wartość
zamówienia niezrealizowanego przez Wykonawcęwskutek odstąpienia od umowy wynosi

132 286 948,75 Euro netto, co stanowi 59,18% wartości umowy. Zatem spełniona zostaje
przesłanka, iżwartośćzamówienia niezrealizowanego wskutek rozwiązania albo
wypowiedzenia umowy w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpienia od niej wynosi
co najmniej 5% wartości umowy.

Podane powyżej przez Zamawiającego okoliczności, dotyczące terminu i przedmiotu
zawarcia spornej umowy oraz stron kontraktu, a także przekształceńpodmiotowych po
stronie wykonawcy znajdująoparcie w stanie faktycznym sprawy, co Izba ustaliła na
podstawie dowodów wskazanych przez Zamawiającego i Odwołującego (dopuszczając
dowód wskazany w pkt 3 lit. a na str. 3 odwołania).

Nadto, dopuszczając dowód wskazany w pkt 3 lit. b na str. 3 odwołania, Izba ustaliła,
iżpismem z dnia 15 grudnia 2009 r., adresowanym m.in. do Dyrektora Alpine Bau GmbH,
GDDKiA powiadomiła (z 14-dniowym wyprzedzeniem), iżna podstawie subklauzuli 15.2 a, b,
c, z dniem 29.12.2009 r. odstępuje od Kontraktu na „Budowęautostrady płatnej A1 odcinek
od węzłaŚwierklany (bez węzła) do granicy Państwa z RepublikąCzeskąw Gorzyczkach w
km 548+897 - km 567+223" z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, szczegółowo
uzasadniając powody odstąpienia.

Pismem z dnia 18 grudnia 2009 r. przedstawiciele Wykonawcy poinformowali, iż
odstępująod ww. umowy „z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, tj. z
następujących przyczyn, każdej z osobna:
- brak uczynienia przez Państwa zadośćwezwaniu z dnia 29 września 2009 roku
doręczonemu Państwu w dniu 29.09.2009 r. do „dostarczenia wolnego od wad i zdatnego do
wykonania prac budowlanych projektu budowlanego dla mostu MA 532 oraz do zawarcia
aneksu do wyżej wskazanej umowy, który regulowaćbędzie zmiany w dokumentacji
budowlanej i związane z tym skutki” wobec bezskutecznego upływu zakreślonego Państwu
terminu 14 dni, co nastąpiło w dniu 13.10.2009 r. oraz w związku z faktem, iżPaństwa
działaniaświadczą, iżtaki projekt nie zostanie w ogóle dostarczony,
- brak współdziałania Zamawiającego w wykonaniu umowy,
- rażące naruszenie warunków umowy poprzez podjęcie przez Zamawiającego bezzasadnej
próby odstąpienia od umowy.” Powyższe ustalono w oparciu o dowód wskazany w pkt 3 lit. c
na str. 3 odwołania.

Izba ustaliła, na podstawie dołączonego do odwołania odpisu pozwu i odpowiedzi na
pozew, iżpomiędzy Alpine Bau GmbH A-1 sp. j. a Zamawiającym toczy sięspór, odnośnie
skutecznego odstąpienia od umowy przez Alpine Bau GmbH A-1 sp. j.

W niniejszym postępowaniu wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co
zostało stwierdzone na podstawie odpisu wniosku, złożyła Alpine Bau GmbH.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
I.
Tożsamość podmiotów.

Przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp kreuje dla Zamawiającego obowiązek
wykluczenia wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę
w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia
publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli
rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat
przed wszczęciem postępowania, a wartośćniezrealizowanego zamówienia wyniosła co
najmniej 5% wartości umowy.
Zgodnie z uzasadnieniem zawartym w druku sejmowym Nr 3677 z dnia 1 grudnia
2010 r. wprowadzenie przesłanki wykluczenia, zawartej w art. 24 ust. 1 punkt 1a ustawy Pzp,
„jest uzasadnione faktem, iż niewykonanie zamówienia publicznego przez wykonawcę albo
nienależyte jego wykonanie prowadzące do rozwiązania umowy bez uzyskania przez
zamawiającego zakładanego świadczenia, tj. realizacji zamówienia publicznego zgodnie z
umową zawartą po przeprowadzeniu postępowania w sprawie jego udzielenia, stanowi
poważne naruszenie obowiązków wykonawcy wobec zamawiającego. Naruszenie to bowiem
niesie za sobą liczne trudności dla zamawiającego związane m.in. z: niezrealizowaniem
zadania publicznego w terminie, niebezpieczeństwem utraty środków finansowych,
koniecznością zabezpieczenia inwestycji w okresie przejściowym do wyboru kolejnego
wykonawcy oraz ponownym przeprowadzeniem postępowania w celu wyboru wykonawcy
zamówienia, będącego - co należy podkreślić - już wcześniej przedmiotem postępowania
przeprowadzonego zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych".
Jednocześnie nie sposób pominąć, iżw nauce prawa, prezentowany jest pogląd,że do
najważniejszych przyczyn wywołujących wątpliwości, powodujące koniecznośćposługiwania
sięwykładniąnależą:
1) popełnione przy formułowaniu przepisów błędy językowe (użycie wieloznacznych wyrazów
i sformułowań, wadliwa budowa zdań, błędy interpunkcyjne itd.);
2) rozbieżnośćmiędzy gramatycznym sformułowaniem normy a celem, dla realizacji którego
powołana jest norma lub akt normatywny
3) zmiana ustroju społeczno-gospodarczego lub politycznego i inne poważniejsze zmiany w
stosunkach społecznych, które narzucająkoniecznośćodmiennego rozumienia niektórych
norm prawnych;
4) ogólny (abstrakcyjny) charakter norm prawnych mogący powodowaćwątpliwości, czy
norma odnosi siędo konkretnego stanu faktycznego.

Zestawienie spornego przepisu z powołanym uzasadnieniem pokazuje rozbieżność
pomiędzy gramatycznym sformułowaniem normy a celem, jaki winna realizować. Stąd,
pojawia siękoniecznośćdokonania wykładni spornego przepisu. Jednocześnie rezultat tego

porównania prowadzi do wniosku, iżzastosowanie wykładni językowej nie uwzględni celu,
dla którego sporny przepis został ustanowiony. Pojawia sięzatem pytanie o granice
wykładni.
Zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie dopuszcza sięmożliwośćstosowania
wyjątków od zasady pierwszeństwa wykładni językowej. Ustalony przez zasadę
pierwszeństwa wykładni językowej porządek preferencji jest jedynie porządkiem prima facie,
a nie porządkiem absolutnym co znaczy,że w pewnych sytuacjach można od niego odstąpić
i przypisaćpierwszeństwo wykładni systemowej lub funkcjonalnej (M. Zieliński, Wykładnia
prawa. Zasady, reguły, wskazówki, Warszawa 2002 r. s. 228). Podkreśla sięrównież,że
interpretatorowi wolno jest odstąpićod wykładni językowej tylko wtedy, gdy uzasadni to
powołaniem na jakieśważne racje prawne, społeczne, ekonomiczne lub moralne. W wyroku
z dnia 28.6.2000 r. (K 25/99, OTK 2000, Nr 5, poz. 141) TK stwierdził,że w pewnych
szczególnych sytuacjach rola wykładni funkcjonalnej nie będzie jednak ograniczaćsię
wyłącznie do roli dyrektywy wyboru jednego ze znaczeńjęzykowych, ale może tworzyć
swoiste, różne od alternatyw językowych, znaczenie tekstu prawnego. Przyjęcie takiego
swoistego znaczenia tekstu prawnego, ustalonego na podstawie wykładni funkcjonalnej
(celowościowej) będzie prowadziło zawsze do wykładni rozszerzającej lub zwężającej. W
wyroku z dnia 08.05.1998 r. (I CKN 664/97, OSNC 1999, Nr 1, poz. 7) SN stwierdził,że
wolno odstąpićod znaczenia literalnego danego przepisu, gdy znaczenie to pozostaje w
oczywistym konflikcie lub sprzeczności ze znaczeniem innych norm systemu, gdy prowadzi
do absurdalnych z punktu widzenia społecznego lub ekonomicznego konsekwencji, gdy
prowadzi do rażąco niesprawiedliwych rozstrzygnięćlub pozostaje w oczywistej
sprzeczności z powszechnie akceptowanymi normami moralnymi.
Z analizy orzecznictwa, można wyprowadzićwniosek, iżdopuszczalne sąodstępstwa
od wykładni językowej, jeśli :
1. wynik wykładni prowadzi do przyjęcia absurdalnego lub niedorzecznego znaczenia
przepisu (uchwała SN z 8.2.2000 r., I KZP 50/99),
2. zakres zastosowania normy “niewątpliwie wskazywałaby na zbyt wąski lub zbyt szeroki
zakres jej stosowania” (uchwała SN z 11.1.1999 r., I KZP 15/98),
3. posłużenie sięwyłącznie wykładniąjęzykowąprowadziłoby do “zniekształcenia lub
wypaczenia treści przepisu” (wyrok SN z 8.4.2002 r., V KKN 281/00; uchwała 7 sędziów SN
18.10. 2001 r., I KZP 22/01).

Powyższe rozważania, w ocenie Izby, upoważniajądo dokonania wykładni
celowościowej spornego przepisu i przypisania normie prawnej, zawartej w przedmiotowym
przepisie takiego zakresu zastosowania, który wnika z celu ustanowienia tego przepisu. Nie
budzi bowiem wątpliwości, iżz udziału w postępowaniu należy wykluczyćwykonawcę, który
doprowadził, z powodu okoliczności przez siebie zawinionych, do rozwiązania, odstąpienia

albo wypowiedzenia umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Rozstrzygającą
przesłankądo ustalenia wykonawcy, podlegającego wykluczeniu nie jest ustalenie, który z
wykonawców był adresatem oświadczenia o rozwiązaniu, odstąpieniu albo wypowiedzeniu
umowy w poprzednim postępowaniu, zważywszy na dokonane po stronie wykonawcy
przekształcenia podmiotowe i czy jest to ten sam podmiot, którym złożył ofertęlub wniosek w
kolejnym postępowaniu, ale ustalenie, iżwykonawca, który ubiega sięo zamówienie był
równieżwykonawcąinnego zamówienia, jednakże nie zrealizował tego zamówienia, bowiem
doszło do rozwiązania, odstąpienia albo wypowiedzenia umowy.

Nadto, w opinii Izby, wykładnia przepisu nie może prowadzićdo takich rezultatów, tj.
odkodowania normy prawnej, której obejście umożliwia zastosowanie najprostszych
rozwiązańprawnych, taki sposób wykładni przeczyłby bowiem celowości wprowadzenia
spornego przepisu i stanowiłby przyzwolenie na wypaczenie treści przepisu, który nie jest w
orzecznictwie akceptowany.

Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu prawnego stwierdzićnależy, iż
bezsporne w niniejszej sprawie jest, iżjednym z wykonawców, będących stronąspornej
umowy była spółka Alpine Bau GmbH (po uwzględnieniu zmiany firmy), której działanie
skutkowało odstąpieniem przez Zamawiającego od umowy, jednocześnie wymieniona spółka
złożyła wniosek w niniejszym postępowaniu. Zatem, wświetle przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a
ustawy Pzp, przy uwzględnieniu przeprowadzonej wykładni, zachodząpodstawy do
wykluczenia Alpine Bau GmbH z niniejszego postępowania.
Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z faktur załączonych do pisma
Odwołującego z dnia 4 maja 2012 r., wystawionych przez Alpine Bau GmbH A-1 sp. jawna i
przelewów dokonywanych przez Zamawiającego z uwagi na fakt, iżokoliczności podlegające
stwierdzeniu za pomocąwnioskowanego dowodu po pierwsze, zostały wykazane za pomocą
innych dowodów, po drugie, nie mająznaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

II. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a a prawo wspólnotowe. Zakres kognicji Izby.
We wskazanym przedmiocie zachowująaktualnośćrozważania zawarte w
uzasadnieniu niniejszego wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 707/12.
Izba oddaliła wniosek Odwołującego o zarządzenie przerwy w rozprawie lub
zawieszenie postępowania do czasu udzielenia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii
Europejskiej odpowiedzi na pytanie prejudycjalne Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt C-
465/11), z uwagi na brak podstaw normatywnych do podjęcia przedmiotowych czynności.

III. Odstąpienie od umowy.
Izba oddaliła wniosek Odwołującego o zarządzenie przerwy w rozprawie lub
zawieszenie postępowania do czasu prawomocnego zakończenia spraw prowadzonych

przez Sąd Okręgowy w Warszawie pod sygn. akt I C 202/10 i XXV C 39/10, brak bowiem
podstaw normatywnych do podjęcia przedmiotowych czynności.
Aktualnośćzachowująrozważania natury ogólnej poczynione w tym przedmiocie
przez Izbęw uzasadnieniu wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 707/12.

Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iżZamawiający nie mógł odstąpićod
umowy z tej przyczyny, iżpo pierwsze, umowne prawo odstąpienia zostało ustanowione w
sposób wadliwy, co powoduje jego nieważność, po drugie,że Wykonawca skutecznie
zrealizował uprawnienie do odstąpienia od umowy.
Racjęnależy przyznaćOdwołującemu, iżprawo odstąpienia ustanowione w umowiełą
czącej strony, z powodu braku oznaczenia terminu (art. 395 § 1 k.c.), w ciągu którego z
przedmiotowego uprawnienia można skorzystać, dotknięte jest sankcjąnieważności (art. 58
§ 1 k.c.). Jak bowiem wskazano wyżej, oznaczenie terminu należy do konstytutywnych cech
instytucji „odstąpienia” i nie jest objęte zasadąswobody umów (art. 353
1
k.c.).
Jednakże Izba nie zgadza sięze stanowiskiem Odwołującego, iżnieważność
instytucji „odstąpienia” przesądza o nieważności oświadczenia o odstąpieniu. Oznacza to
bowiem jedynie tyle, iżoświadczenie to nie wywołuje skutku wświetle postanowieńumowy,
jednakże zachodzi potrzeba ustalenia skuteczności tego oświadczenia na gruncie przepisów
ustawy. Stwierdzenie, iżistnieje podstawa normatywna do odstąpienia od umowy i ustalenie,że w okolicznościach niniejszej sprawy ziściły sięprzesłanki do jej zastosowania, przesądza
o skuteczności przedmiotowego oświadczenia.

Co do powiadomienia o odstąpieniu z dnia 15 grudnia 2009 r., w ocenie Izby, w
sposób jednoznaczny z jego treści wynika,że zawiera ono równieżoświadczenie o
odstąpieniu. . Nadto, dnia 29 grudnia 2009 r., zamawiający złożył oświadczenie o
odstąpieniu.
Co do braku umocowania Dyrektora Oddziału GDDKIA w Katowicach stwierdzić
należy, iżprzepis art. 18a ust. 5 ustawy o drogach publicznych stanowi podstawędla
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad do udzielenia upoważnienia
pracownikom
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad do załatwiania określonych spraw w jego imieniu w
ustalonym zakresie
. Stąd teżpełnomocnictwo udzielone przez Generalnego Dyrektora
GDDKiA Dyrektorowi Oddziału w Katowicach stanowi podstawędo działania w imieniu
Generalnego Dyrektora GDDKiA. W związku z powyższym, argument o niezgodności czy
naruszeniu regulaminu wewnętrznego, który stanowi dokument wewnętrzny nie mażadnego
znaczenia. .

Izba stoi na stanowisku, iżświadczenie z umowy o roboty budowlane jest podzielne
(wyrok z 19.3.2004 r., IV CK 172/03, OSNC Nr 3/2005, poz. 56; MoP Nr 2/2005, poz. 103,
wyrok z 14.3.2002 r., IV CKN 821/00, niepubl., wyrok z 13.6.2008 r., I CSK 13/08; wyrok z

5.11.2008 r., I CSK 198/08 i wyrok z 4.6.2009 r., III CSK 337/08). Należy przyjąćza SN,że
niepodzielnośćprzedmiotuświadczenia nie może byćutożsamiana z niepodzielnością
samegoświadczenia. W orzecznictwie zwrócono uwagę,że aby powstał skomplikowany
obiekt, wymaga to z reguły wykonania wielu odrębnych robót (budowlanych, instalacyjnych,
czy wykończeniowych), które mogąwykonaćtylko wyspecjalizowani przedsiębiorcy. Każdy z
nich wykonuje swoje roboty w odniesieniu do tego samego obiektu, tyle tylko,że ma
wyraźnie sprecyzowany zakres tych robót, odnoszących siędo części obiektu lub pewnego
fragmentu składającego sięna całość. To,żeświadczenie z umowy o roboty budowlane
może byćspełniane częściowo wynika równieżpośrednio z art. 654 k.c. Zgodnie z tym
przepisem, inwestor ma obowiązek nażądanie wykonawcy przejmowaćwykonane roboty
częściowo, w miaręich ukończenia, za zapłatąodpowiedniej części wynagrodzenia. Przepis
ten wyraźnie zakłada,że tylko postanowienie umowy o roboty budowlane może w konkretnej
sytuacji wyłączyćmożliwośćspełnianiaświadczenia częściowo. Czym innym jest to,że
inwestor zainteresowany jest otrzymaniem określonego co do tożsamości przedmiotu, jakim
jest obiekt budowlany, czym innym zaśmożliwośćwykonywania robót niezbędnych do tego,
aby taki obiekt powstał częściami. Takie częściowe wykonywanie robót, odnoszące siędo
określonego obiektu, jest właśnie częściowym spełnianiemświadczenia w rozumieniu art.
379 § 2 k.c., gdyżmożliwe jest bez istotnej zmiany tego obiektu. Jeżeli strony umówiły sięo
oddanie określonego obiektu, to do chwili odbioru całego obiektu nie można uznać,że
wykonawca spełnił swojeświadczenie, natomiast nie wyklucza to częściowego wykonaniaświadczenia i rozliczenia sięstron w tym zakresie.
O podzielnościświadczenia ze spornej umowy o roboty budowlanej przesądzająteż
konkretne okoliczności. Należy bowiem zauważyć, iżze specyfiki przedmiotu łączącej strony
umowy wynikało,że do obowiązków wykonawcy należało wybudowanie szeregu obiektów,
składających sięna odcinek płatnej autostrady. Wykonawca miał więc wykonaćszereg
mostów, wzmocnień, wałów, odcinków dróg, zjazdów itp. Każdy z tych fragmentów
autostrady miał byćrealizowany w oparciu o odrębny (w sensie fizycznym i logicznym)
projekt (sam postęp prac był podzielony równieżna odrębne sekcje).
W sytuacji, gdyświadczenia obu stron umowy uznamy za podzielne, inaczej
kształtująsięprawa i obowiązki stron umowy wzajemnej, gdy jedna z nich odstępuje od
umowy z powodu zwłoki wykonawcy. Zgodnie z art. 491 § 2 k.c., jeżeliświadczenia obu
stron umowy sąpodzielne, a jedna ze stron dopuszcza sięzwłoki tylko co do częściświadczenia, uprawnienie drugiej strony do odstąpienia od umowy ulega ograniczeniu do tej
częściświadczenia, z którądłużnik jest w zwłoce, albo do całej reszty niespełnionego
jeszczeświadczenia. Strona ta może także odstąpićod umowy w całości, jeżeli wykonanie
częściowe nie miałoby dla niej znaczenia ze względu na właściwośćzobowiązania albo ze
względu na zamierzony przez niącel umowy, wiadomy stronie będącej w zwłoce.

Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego należy uznać, iż
nawet gdyby przyjąć,że projekt budowlany, obejmujący obiekt MA 532 był wadliwy, to biorąc
pod uwagępowód odstąpienia (niedostarczenie niewadliwego projektu budowlanego),
Wykonawca był uprawniony do odstąpienia od umowy jedynie w części dotyczącej mostu
MA 532. Stanowisko powyższe zachowuje aktualnośćniezależnie od tego, czy podstawę
normatywnąodstąpienia stanowiłby art. 491 czy teżart. 492 k.c. (przy przyjęciu,że przepisy
te w ogóle znajdujązastosowanie, o czym była mowa w tej części uzasadnienia,
odnoszącego siędo sprawy sygn. akt 707/12).
Jednocześnie Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iżzaktualizowały się
przesłanki od odstąpienia od umowy nawet w części, bowiem brak możliwości przypisania
Zamawiającemu winy w niedostarczeniu niewadliwego projektu (przy przyjęciu założenia
jego wadliwości). Zamawiający bowiem samodzielnie nie dysponuje odpowiedniąwiedzą,
aby zweryfikowaćskomplikowane projekty budowlane obejmujące unikatowe w skali kraju
rozwiązania dotyczące budowy mostów. Wykonawca zdawał sobie sprawę,że wykonanie
projektów przekazanych Wykonawcy (w tym projektu mostu MA 532) zostało powierzone
przez inwestora biuru projektowemu Complex Projekt. Po wezwaniu z dnia 29 września 2009
r., w którym Alpine Baużądała od Zamawiającego przedłożenia poprawionego projektu
budowlanego, dotyczącego obiektu MA 532, Zamawiający nie był w stanie samodzielnie ani
zweryfikowaćzarzutów stawianych przez Wykonawcę, ani tym bardziej wprowadzić
jakiejkolwiek zmiany do spornego projektu. Musiał więc w tym przedmiocie zwrócićsiędo
autora projektu, co uczynił. Tymczasem autor projektu odrzucił wszystkie zarzuty stawiane
przez Alpine Bau przedstawiając uzasadnienie oparte na stosownych badaniach i
wyliczeniach (protokół z przesłuchania w charakterzeświadka dr S. Jendrzejka, P. Kuciaka,
K. Raja, M. Karolaka, S. Kasperka).
Zamawiający nie poprzestał jednak na powyższych staraniach. Wobec zarzutów
Wykonawcy podjął dalsze kroki. W dniu 21 października 2009 r. GDDKiA zwróciła się
pisemnie do Związku Mostowców RP o analizęspornej dokumentacji (pismo GDDKiA z dnia
21 października 2009 r.). Jednakże Zamawiający będąc statio fisci Skarbu Państwa,
działając w oparciu o przepisy regulujące dyscyplinęfinansów publicznych, nie mógł
bezzwłocznie zwrócićsiędo dowolnego podmiotu celem wykonania kosztownej ekspertyzy,
podjęcie tegożkroku wymagało przejścia przez określonąproceduręakceptacyjną. Dopiero
pismem z dnia 19 listopada 2009 r. Związek Mostowców RP poinformował GDDKiA o
odmowie sporządzenia stosownej opinii (pismo Związku Mostowców RP z dnia 19 listopada).
Do dnia złożenia przez Alpine Bau oświadczenia o odstąpieniu od Umowy Zamawiający nie
zdołał zweryfikowaćpoprawności spornego projektu (informacje takie uzyskał jużpo
odstąpieniu od Umowy).

Nadto, w ocenie Izby termin na przygotowanie niewadliwego projektu nie był realny,
jużchociażby z tego względu,że w wezwaniu z dnia 29.09.2009 r. w sposób bardzo
enigmatyczny opisano rzekome wady, wykazując jedynie na podstawie rysunku,że
„minimalne odstępy od zewnętrznych powierzchni pylonów sązbyt małe. Podobnie zbyt małe
sąodstępy pomiędzy zakotwieniami poszczególnych części składowych, co uczyniło
niemożliwym korzystanie z uznanych systemów sprężania.” Zarzuty, jakie podnosił
Wykonawca były więc jedynie hipotezami, niepopartymi szczegółowymi wyliczeniami, stąd
projektant nie miał możliwości siędo nich odnieśćani ich zweryfikować. Okolicznośćtę
potwierdza
zorganizowane
przez
GDDKiA
spotkanie
pomiędzy
autorami
opinii
sporządzonych na zlecenia Alpine Bau z autorem projektu (notatka z dnia 28 października
2009 r., protokół z przesłuchania w charakterzeświadka dr S. Jendrzejka, P. Kuciaka, K.
Raja, M. Karolaka, S. Kasperka). W czasie wspomnianego spotkania eksperci Wykonawcy
przyznali, iż„sprawdzićobliczenia można tylko przez osobne zamodelowanie i policzenie,
czego opiniodawcy Wykonawcy nie zrobili". Wymowa omawianego spotkania wskazywała, iż
projektant odniósł siędo wszystkich wątpliwości stawianych przez ekspertów Alpine Bau, a ci
ostatni poza stawianiem jedynie pewnych hipotez nie wykazali jakichkolwiek uchybień
spornego projektu. Działania Wykonawcy zmierzały do zmuszenia Zamawiającego do
zmiany projektu budowlanego obiektu choćnie wiadomo było co w istocie należy poprawići
z jakiego powodu.
Jednocześnie stwierdzićnależy, iżustalenie, czy dokumentacja projektowa,
dotycząca mostu MA 532 jest wadliwa, stanowi okolicznośćirrelewantnąo tyle,że nawet
gdyby przyjąćzałożenie o jej wadliwości, to nie uprawniałoby to Odwołującego do
odstąpienia od umowy (w całości). Z tych względów Izba uznała, iżprzeprowadzenie
dowodu, o którym mowa w pkt 3 lit. g i pkt 4 odwołania (str. 3) nie jest niezbędne dla
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy i oddaliła zgłoszone przez Odwołującego w tym
przedmiocie wnioski dowodowe.

Co do pozostałych przyczyn odstąpienia, wskazanych przez Wykonawcę, to nie ulega
wątpliwości, iżwświetle przepisu art. 491 § 1 k.c. nie mogąstanowićpodstaw do
odstąpienia od umowy, nie mieszcząc sięw zakresie pojęcia „zwłoki w wykonaniu
zobowiązania z umowy wzajemnej.”

Dokonując oceny wskazanych przez Zamawiającego podstaw do odstąpienia od
umowy, wskazaćnależy na następujące okoliczności faktyczne:
Bezsporne w niniejszej spawie jest, iżw dniu 18.10.2007 r. strony zawarły sporną
umowę. W dniu 26.10.2007 r. oraz w dniu 30.10.2007 r. nastąpiło przekazanie Dokumentacji
Projektowej na rzecz Wykonawcy. W dniu 30.10.2007 r. przekazano Wykonawcy

dokumentacjęgeodezyjną. W dniu 15.11.2007 r. nastąpiło przekazanie Placu Budowy. W
dniu 16.11.2007 r. wydane zostało Polecenie rozpoczęcia robót dla Wykonawcy.
W celu prawidłowej koordynacji realizacji i postępu prac Strony ustaliły,że Rady
Budowy odbywaćsiębędąraz w miesiącu w Biurze Inżyniera Kontraktu. Z każdego
spotkania zostanie spisany protokół, który będzie zatwierdzany przez uczestników na
następnym spotkaniu. Protokoły z Rad Budowy dokumentująpostęp prac na Placu Budowy
oraz problemy związane z realizacjąposzczególnych asortymentów robót (protokół z Rady
Budowy nr 1 z dnia 07.01.2008 r.).
Od początku realizacji Kontraktu obserwowany był brak odpowiedniej liczby
pracowników, brak właściwej organizacji i czasu pracy oraz nienależytego zarządzania, w
tym częste zmiany w kadrze kierowniczej, co spowodowało, iżopóźnienia w realizacji
inwestycji zaczęły sięod samego początku. Powyższe potwierdzająnastępujące ustalenia z
Rad Budowy:
Protokół z miesięcznej Rady Budowy nr 1 z dnia 7.01.2008 r. - 2 miesiąc realizacji
kontraktu, dokumentuje, co następuje: „8 listopada 2007 Wykonawca zgłosił propozycje
zmian na stanowiskach Kierownika Budowy oraz Kierownika Robót Mostowych. W dniu 30
listopada 2007 Wykonawca wystąpił o dalsze zmiany w kluczowym personelu. 19 grudnia
2007 Wykonawca zwrócił sięo dokonanie kolejnej zmiany Personelu kluczowego.
Zaproponował zmianęna stanowisku Dyrektora Kontraktu. w rezultacie kolejnych zmian na
stanowiskach Wykonawcy brak jest personelu Wykonawcy na budowie. Skutkiem między
innymi tego, jest brak stosownych działańpodjętych przez WykonawcęRobót na budowie.
Jan Guzek zapewnił,że zmian na stanowiskach Wykonawcy więcej nie będzie".
Jednocześnie Inżynier Kontraktu zauważył,że „Wykonawca właściwie nie rozpoczął w
widoczny sposób realizacji Kontraktu. Przeprowadzane były działania formalne dotyczące
spraw personalnych oraz bezpośrednio związanych z przygotowaniem do realizacji
Kontraktu. Z opóźnieniem w stosunku do wymagańkontraktowych Wykonawca poprawił
propozycje harmonogramu. Inżynier Kontraktu wielokrotnie zwracał uwagęna trudności w
kontrakcie z pełnomocnymi przedstawicielami Wykonawcy. Wszystkie kluczowe osoby
personelu Wykonawcy wymienione w Ofercie nie sądostępne dla Nadzoru. Dokumenty były
sporządzane i podpisywane przez osoby nieupoważnione przez Konsorcjum Wykonawcy.
Pan Petr Skalik stwierdził,że na terenach saperskich można rozpocząćprace jużod 15
stycznia” (obecnie Odwołujący utrzymuje,że mógł rozpocząćprace dopiero po 30 kwietnia).
„Wykonawca wniósł uwagi dotyczące braków w Dokumentacji Projektowej. Dotycząone
braku części niwelet oraz przekrojów konstrukcyjnych na drogach objazdowych. Uwagi
zostająprzekazane Projektantowi. Inżynier zwrócił sięz zapytaniem do Wykonawcy, czy
wnosi inne uwagi do dokumentacji projektowej. Petr Skalik stwierdził,że dokumentacja poza
opisanymi powyżej uwagami jest kompletna i Wykonawca nie wnosi do niej zastrzeżeńoraz

nie widzi przeszkód w jej realizacji" (po blisko 1,5 roku realizacji Kontraltu Wykonawca
będzie twierdził,że dokumentacja projektowa na obiekt mostowy MA 532 jest obarczona
rzekomąwadą, błędem i dalsza prowadzenie robót zgodnie z Projektem może grozić
„rzekomą" katastrofąbudowlaną).
Protokół z miesięcznej Rady Budowy nr 2 z dnia 07.02.2008 r. - 3 miesiąc realizacji
kontraktu: „Dyrektor Oddziału podniósł problem niezgodności planowanego przerobu z jego
rzeczywistąrealizacją. Inżynier Rezydent odniósł siędo wypowiedzi Wykonawcy i zdał
relacjęz objazdu budowy w dniu poprzednim. Zanotowano: (...) - brak widocznej mobilizacji
w terenie, (...) brak sprzętu na odcinkach uwolnionych od niewybuchów. Podsumowując,
Inżynier Rezydent stwierdził zagrożenie wykonania harmonogramu w pierwszym kwartale z
uwagi na słabe zaangażowanie Wykonawcy. Kierownik Projektu powiadomił Wykonawcęo
przeprowadzonych kontrolach na budowie niezależnie od dokonywania przeglądu przez
nadzór i w tym kontekście odniósł siędo relacji Wykonawcy. Postęp robót na budowie jest
znikomy. Naganna jest sprawa Zaplecza. W dniu kontroli (24 stycznia 2008 r.) zanotowano
brak Kierowniczego Personelu Wykonawcy, biuro nie funkcjonowało, brak telefonu, faksu.
Niemożliwy był kontakt z Wykonawcą. Inżynier Rezydent przedstawił na schemacie opartym
o harmonogram obiekty zagrożone czasowo, na których roboty powinny byćjużrozpoczęte,
a Wykonawca ich nie rozpoczął, pomimoże teren został jużna tych odcinkach oczyszczony
z niewybuchów. Podkreślił małe dotychczasowe zaangażowanie Wykonawcy w realizację
kontraktu. Dyrektor Kontraktu Wykonawcy - nie wnosi uwag do dokumentacji projektowej.
Inżynier Rezydent wraca uwagęna fakt, iżKierownicy robót nie mająpolskich uprawnień.
Wykonawca winien zwrócićsiędo Izby Budownictwa z zapytaniem czy będzie honorować
uprawnienia czeskie i austriackie lub zapewnićdostatecznąliczbępersonelu posiadającego
polskie uprawnienia. Jeden Kierownik Budowy z polskimi uprawnieniami nie jest w stanie
obsłużyćcałego kontraktu. Sprawa wymaga pilnego uregulowania".
Protokół z miesięcznej Rady Budowy nr 3 z dnia 10.03.2008 r.- 4 miesiąc realizacji
kontraktu: „Cały sprzęty wymieniony powyżej (....) nie jest widoczny na budowie. Wykonawca
twierdzi, iżw ostatnim tygodniu zwiększył liczbęmaszyn na budowie do 75. Zobowiązał się
równieżdo sukcesywnego zwiększania zaangażowanego sprzętu. Stan zaawansowania
robót Wykonawca potwierdził filmem „z lotu ptaka", na którym nie było widocznego
pracującego personelu i sprzętu. Zaawansowanie robót znikome. (....) Zostało wydane
PierwszeŚwiadectwo Płatności na kwotę1 949 804,31 min Euro (brutto), na którąw
większości składająsięWymagania Ogólne.”
Protokół z miesięcznej Rady Budowy nr 4 z dnia 9.04.2008 r.- 5 miesiąc realizacji
kontraktu: „Personel Wykonawcy: Pracownicy Konsorcjum i Kierownictwo Budowy 81
(poprzedni m-c 81), Pracownicy fizyczni 69 (poprzedni m-c 63). W dniu 4 kwietnia
Wykonawca przedłożył uaktualniony Schemat Organizacyjny. Schemat ten został

przedłożony z opóźnieniem. Zgodnie z ustaleniami Wykonawca był zobowiązany przedłożyć
uaktualniony schemat organizacyjny podczas spotkania roboczego w dniu 19 marca.
Inżynier Kontraktu zgłasza, iżma uwagi do przedłożonego schematu organizacyjnego.
Kierownicy Robót widniejący w nowym schemacie nie posiadająodpowiednich uprawnień.
Wykonawca zobowiązał sięzwiększyćzasoby ludzi i sprzętu, tak aby dotrzymaćterminów
wykonywania robót zgodnie z nowym harmonogramem. Wciążodnotowuje sięzbyt małą
ilośćsprzętu na budowie.
Protokół z miesięcznej Rady Budowy nr 5 z dnia 16.05.2008 r. - 6 miesiąc realizacji
kontraktu: „Inżynier zwrócił uwagęWykonawcy, iżoperatorzy sprzętu na Budowie nie
posiadająuprawnieńdo ich obsługi. Dyrektor GDDKiA O/KA zwrócił uwagę,że ten temat był
poruszany na Radzie Budowie 10 marca br. i sytuacja wciążsiępowtarza - pracownicy
zatrudnieni od ponad miesiąca w dalszym ciągu nie posiadająodpowiednich przeszkoleń.
Wykonawca poinformował,że w celu wzmocnienia efektywności prowadzenia robót
drogowych i rozwiązania problemów ze złąorganizacją, zwiększa siłękierownicząrobót
drogowych. Kierownik Projektu przypomniał, iż7 maja br. miała miejsce wizytacja ze strony
Zamawiającego, podczas której Pan. B. Strasser odmówił objazdu Budowy."
Protokół z miesięcznej Rady Budowy nr 6 z dnia 11.06.2008 r.- 7 miesiąc realizacji
kontraktu: „Inżynier Rezydent zwrócił uwagęWykonawcy, iżnie korzysta z możliwości
naturalnego wykorzystania „długiego dnia" do prac w godz. przewidzianych Kontraktem od
6.00-22.00. W opinii Zamawiającego Kontrakt jest opóźniony, a opóźnienia nawarstwiająsię.
Pomimo zwiększenia ilości sprzętu i wydajności robot przy wykopach, co potwierdza Inżynier
Kontraktu, po dokonanym objeździe Budowy, który odbył sięprzed radąBudowy, stwierdza
się,że na 9 miejsc w których prowadzone mająbyćroboty, widoczne prace sązauważalne
jedynie w 3 miejscach. Z dużym niepokojem należy spojrzećna wykonywanie robót
ziemnych. (...) Po raz kolejny zwraca sięuwagęWykonawcy na poważne traktowanie
Kontraktu i poważne podejście do wykonywania robót palowych, kolumn kamiennych oraz
terminowego przekazywania dokumentacji (roboty mostowe), tj. projektów zamiennych,
projektów technologicznych. Przerób uzyskany na dzieńdzisiejszy, na granicy 26 mln PLN,
w stosunku do wymaganych 300 mln PLN, jest przerażający. Zamawiający oczekuje
podjęcia ze strony Wykonawcy takichśrodków, aby wymagany przerób urealnić.”
Protokół z miesięcznej Rady Budowy nr 7 z dnia 16.07.2008 r.- 8 miesiąc realizacji
kontraktu: „Zamawiający domaga siępodjęcia takich działańaby deklaracje Pana Dyrektora
Kontraktu z poprzedniej Rady zostały dotrzymane. Zgodnie z Warunkami Kontraktu
Wykonawca ma prowadzićroboty 6 dni w tygodniu w godzinach od 6.00 do 22.00 w okresie
od 1 maja do końca września - warunków tych nie dotrzymuje. Z potwierdzeńInżyniera
Kontraktu z Tygodniowych Spotkaniach Roboczych oraz kontroli Placu Budowy, stwierdza
siępracęw godzinach od 7.00 do 19.00 od poniedziałku do piątku, natomiast w soboty czas

pracy ograniczono do godziny 15.00. Niezrozumiałym jest dla Zamawiającego stosowany w
firmie Alpine system pracy „10/14", co skutkuje tym, iżw piątek częśćzałogi nie pracuje i
wydajności robót sąbardzo niskie, a nawet zerowe. Zamawiający i Nadzór domaga sięod
Wykonawcy wprowadzenia radykalnych zmian w logistyce oraz wydłużenia czasu pracy od
6.00 do 22.00 zgodnie z Warunkami Kontraktu".
Protokół z miesięcznej Rady Budowy nr 8 z dnia 14.08.2008 r. - 9 miesiąc realizacji
kontraktu: „Nadzór z niepokojem stwierdza, iżroboty betonowe sąorganizowane i
prowadzone w sposób chaotyczny. W dniu 09.09.2008r. zakryte zostały roboty (obiekt MA
532) bez odbioru - Wykonawca nie powiadomił Nadzoru o betonowaniu. Ponadto w dalszym
ciągu nie przedstawia sięprogramów betonowania, występująprzerwy w betonowaniu
(awarie podajników cementu i wody, długie oczekiwania na beton). Polecono Wykonawcy
podjąćstosowneśrodki celem zapobiegnięcia podobnym sytuacjom przy organizacji robót
betonowych. Kierownik Projektu poinformował,że tego rodzaju nieodpowiedzialne działania
ze strony Wykonawcy nie będątolerowane. Roboty należy prowadzićzgodnie ze
SpecyfikacjąTechniczną, a nie w ukryciu".
Protokół z miesięcznej Rady Budowy nr 9 z dnia 17.09.2008 r.- 10 miesiąc realizacji
kontraktu: „Kierownik Projektu stwierdził,że przyjęty przez Wykonawcędekadowy system
pracy nie gwarantuje pożądanej wydajności. Wykonawca powinien prowadzićroboty od
poniedziałku do piątku w godzinach od 6.00 do 22.00, tymczasem w piątki od godziny 11.00
Wykonawca jużnie pracuje. Kontrakt nie przewidywał takiego systemu pracy, w związku z
czym taka sytuacja jest nie do przyjęcia. Dla dobra Kontraktu roboty winny trwać6 dni w
tygodniu. Dyrektor Kontraktu zobowiązał sięwprowadzićsystem pracy zgodny z Warunkami
Kontraktu".
Protokół z miesięcznej Rady Budowy nr 10 z dnia 06.10.2008 r.- 11 miesiąc realizacji
kontraktu: „W dniu 26.09.2008r. Inżynier wystąpił do Wykonawcy pismem, zżądaniem
spełnienia przez WykonawcęWarunków Kontraktu (Subklauzula 8.6 Szybkośćpostępu
pracy) oraz naprawienia wynikłych strat. Pomimo wielokrotnych wezwańInżyniera Kontraktu
i Kierownika Projektu Wykonawca nie dostosował siędo Warunków Kontraktu, dotyczących
pracy w godzinach od 6.00 do 22.00 w okresie od maja do października oraz pracy w
weekend. Inżynier Kontraktu przypomniał,że Wykonawca prosił o nie rozliczanie go
dziennie, tylko tygodniowo. Wykonawca nie dotrzymał teżtego. Wykonawca nie potrafi
udzielaćszczegółowych informacji na temat planowanych robót. Inżynier Kontraktu wciąż
odnotowuje brak zaangażowania ze strony Wykonawcy. Stwierdza siębrak dostatecznego
nadzoru ze strony majstrów, kierowników robót odpowiedzialnych za prace na obiektach
mostowych - zbyt duża liczba powierzonych do nadzorowania obiektów jednej osobie.
Kierownik Projektu po wysłuchaniu Dyrektora Kontraktu stwierdził,że nie rozlicza on
pracowników odpowiedzialnych za realizacjęrobót drogowych i mostowych. W firmie Alpine

występuje zła organizacja robót i zarządzanie budową, brak niezbędnej ilości pracowników.
Zwraca sięuwagęWykonawcy na podjęcie większej współpracy z Nadzorem.
Niedopuszczalnym jest, aby przed Inżynierem Kontraktu zatajane były informacje dotyczące
przedmiotowego Kontraktu. Obowiązkiem Wykonawcy jest udzielanie wszystkich
szczegółowych informacji, którychżąda Nadzór. Programy naprawcze powinny być
przedstawiane wcześniej, a nie tak jak jest w tym przypadku,że Inżynier upomina sięz
tygodnia na tydzieńo brakujące dokumenty".
Protokół z miesięcznej Rady Budowy nr 11 z dnia 15.10.2008 r.- 11 miesiąc realizacji
kontraktu: „Nadzór jest zaniepokojony zmianami dokonanymi na stanowisku Kierownika
robót mostowych na kluczowym obiekcie MA 532, kiedy to stara sięobsadzićna to
stanowisko inżyniera, który dopiero od 2 lat posiada uprawnienia, w miejsce
doświadczonego. Poproszono Wykonawcęo zastanowienie sięi odpowiedzialne podejście
do zmian kierowników robót na obiektach mostowych. Dyrektor P. Skalik oświadczył,że
opóźnienia w wykonywaniu nasypów sąwynikiem nie przygotowania frontów robót. Zdaniem
Kierownika Projektu od poprzedniej Rady Budowy nie zauważa sięwidocznego postępu
robót. Zamawiający oczekuje podjęcia ze strony Wykonawcy działańi poprawienia stanu na
Kontrakcie, w szczególności dotyczy to Pana Dyrektora P. Skalika, gdyżw jego zakresie na
dzieńdzisiejszy występująduże zaległości w robotach, które hamująpostęp prac na
budowie. Niepokojącym dla Nadzoru i Zamawiającego jest wprowadzenie przez firmęAlpine
dekadowego systemu pracy (10 dni pracy 4 wolne). Wykonawca nie wykorzystał czasu pracy
zgodnie z Warunkami Kontraktu (praca od 6.00 do 22.00). Zwraca sięuwagęWykonawcy,że ma on obowiązek prowadzićroboty od poniedziałku do soboty (włącznie), a jeżeli planuje
wykonywaćprace w niedziele i dni wolne musi to zgłosići uzyskaćzgodęInżyniera".
Protokół z miesięcznej Rady Budowy nr 12 z dnia 05.11.2008 r. - 12 miesiąc realizacji
kontraktu. „Inżynier Kontraktu przypomniał,że podział na sekcje był propozycjąWykonawcy.
Wykonawca nie potrafi precyzyjnie i wyprzedzająco rozplanowaćrobót, często padają
deklaracje rozpoczęcia danego asortymentu robót lub zakładanej ilości, które w
rzeczywistości nie sądotrzymywane. Dyrektor Kontraktu zgodził sięz tym zarzutem. Główny
Inspektor Drogowy zwrócił uwagę,że na dzieńdzisiejszy wszystkie problemy zostały
rozwiązane, natomiast roboty wciążsąprowadzone na niskim poziomie. Wykonawca zgodził
sięz tym stwierdzeniem".
Protokół z miesięcznej Rady Budowy nr 13 z dnia 19.11.2008 r.- 12 miesiąc realizacji
kontraktu: „Kierownik Projektu zwrócił siędo Dyrektora Kontraktu z zapytaniem czy problem
wciążnarastających opóźnieńw robotach drogowych (nasypy i wykopy – mierne wydajności)
oraz przestoi w robotach mostowych (co wynika z przedkładanych do Zamawiającego
meldunków dziennych z wykonanych robót) leży po stronie sprzętu czy organizacji robót
Wykonawcy? Dyrektor P. Russegger wyjaśnił,że niektóre szalunki zostanąwykorzystane na

innych obiektach, dlatego sąprzestoje i Wykonawca nie pracuje na wszystkich obiektach.
(....). Dyrektor zgodził się,że w robotach drogowych sąopóźnienia, jednak nie należy
dopatrywaćsięprzyczyn w braku sprzętu na budowie tylko w braku należytej organizacji
robót. Ponadto zadeklarował,że w 2009 roku Wykonawca będzie musiał zmienićczas pracy,
organizacjęrobót oraz wykorzystaćwszystkie możliwości, aby wykonaćprzerób w wysokości
500 mln PLN(brutto) określony w planie finansowym. Dyrektor Kontraktu potwierdził
deklarowany przerób na 2009 rok na kwotę127 843 mln Euro netto (500 mln PLN brutto)
oraz poprosił o czas na opracowanie programu wykonania robót w 2009 roku, aby nie
popełnićpo raz kolejny błędu przedstawiając plan, którego Wykonawca nie będzie w stanie
wykonać".
Protokół z miesięcznej Rady Budowy nr 14 z dnia 11.12.2008 r.- 13 miesiąc realizacji
kontraktu: „Inspektor ds. materiałowych zwrócił uwagę,że Wykonawca wiedząc z góry, iż
dany materiał nie zostanie zaakceptowany przez Inżyniera (np. z uwagi na nieważną
aprobatę, brak spełniania wymogów S.T.) składa wniosek do Nadzoru. Należy stwierdzić,że
Wykonawca robi to celowo, aby poprawićstatystykę".
Protokół z miesięcznej Rady Budowy nr 15 z dnia 06.02.2009 r.- 15 miesiąc realizacji
kontraktu: „Kierownik Projektu stwierdził,że przedstawiony przez Wykonawcęplan robót na
przyszły miesiąc jest słaby (małe ilości) i należy zintensyfikowaćroboty. Inżynier Rezydent
zwrócił uwagęWykonawcy,że zbyt błaho podchodzi do robót na drogach poprzecznych
wraz z obiektami, pomimo tego iżsąto krótkie odcinki, ich wykonanie będzie zależało od
warunków atmosferycznych (jest to 5 obiektów poprzecznych). Ponadto Wykonawca nie
przewidział okresów związanych z przeprowadzeniem próbnych obciążeńobiektów przed
oddaniem ich do ruchu (procedury trwająok. 20 dni)".
Protokół z miesięcznej Rady Budowy nr 16 z dnia 06.03.2009 r.- 16 miesiąc realizacji
kontraktu: „Kierownik Projektu zwrócił siędo Dyrektora Kontraktu o większąpowagęw
podejściu do przedmiotowego Kontraktu i problemów Budowy, co wiąże sięprzede
wszystkim z nieprzerwanąobecnościąna Budowie. Z uwagi na nieprzygotowanie się
Wykonawcy do referowania postępu robót drogowych Inżynier Kontraktu zadecydował, iż
omówienie tego zakresu robót odbędzie sięw dniu 10.03.2009r. o godz. 11.00 i zobowiązał
Wykonawcędo prawidłowego przygotowania informacji na w/w temat. Inżynier Kontraktu
wyjaśnił,że osoba proponowana na nowego Kierownika Budowy nie spełnia wymagańdot.
doświadczenia wynoszącego 5 lat na stanowisku, na które jest proponowany. Dyrektor
Kontraktu poinformował,że w 2009 roku Wykonawca zamierza w pełni wykorzystywać
korzystnąpogodęoraz planuje pracować30 dni w miesiącu".
Protokół z miesięcznej Rady Budowy nr 17 z dnia 09.04.2009 r.- 17 miesiąc realizacji
kontraktu: „Inżynier Kontraktu w trakcie objazdu Budowy w dniu wczorajszym zauważył brak
wykonywania robót - siedzących pracowników i brak personelu na Budowie (kierownicy,

majstrowie). Inżynier Kontraktu w dalszym ciągu oczekuje od Wykonawcy przedłożenia
aktualnego Schematu Organizacyjnego wraz z zakresem kompetencji i wykazem aktualnych
telefonów kontaktowych. Inżynier Kontraktu jest zaniepokojony częstymi zmianami
kadrowymi Wykonawcy zarówno w pionie mostowym jak i drogowym. Dyrektor Kontraktu
poparł Inżyniera,że sytuacja jest niepokojąca i poprosił o spotkanie w tym zakresie poza
RadąBudowy. Kierownik Projektu domaga s/ęstałej obecności Dyrektora Kontraktu na
Budowie, w przeciwnym wypadku nie można liczyćna terminowe zakończenie Kontraktu.
Dyrektor Kontraktu jest szefem Placu Budowy, całego przedsięwzięcia. Pisma kierowane do
nadzoru podpisywane sąprzez nieupoważnione do tego osoby co skutkuje na przykład tym,że Wykonawca nie jest należycie przygotowany do Rady Budowy i nie potrafi określićkiedy
zamierza nadrobićpowstałe opóźnienia. Praca nadzoru jest utrudniona, Inżynier nie ma z
kim współpracować. Jeżeli sytuacja ta sięnie poprawi nie będzie dalszego sensu spotykania
sięna Radach. Przez zmiany w personelu mamy zły obraz Budowy, a kluczowąsprawąjest
stała obecnośćDyrektora Kontraktu. Zamawiający jest zaniepokojony czy Wykonawca jest w
stanie wykonaćroboty, które zakładano".
Protokół z miesięcznej Rady Budowy nr 18 z dnia 28.04.2009 r.- 17 miesiąc realizacji
kontraktu: „Inżynier Kontraktu w dalszym ciągu oczekuje na przedstawienie aktualnego
Schematu Organizacyjnego Wykonawcy wraz z zakresem kompetencji poszczególnych
osób. Powyższe było wielokrotnie zgłaszane na Radach Budowy oraz Tygodniowych
Spotkaniach Roboczych z Wykonawcą. Zdaniem Inżyniera na Budowie brakuje czterech
Kierowników obiektów mostowych oraz siedmiu majstrów obiektów mostowych. Ponadto
niezrozumiałądla Inżyniera jest funkcja koordynatora nad kierownikiem robót drogowych na
danym odcinku robót. W dalszym ciągu na Budowie nie ma zatwierdzonego Kierownika
Budowy. Pan Peter Preindl, Peter Russegger i Uwe Meyer podziękowali za akceptację
zmiany na stanowisku Dyrektora Kontraktu i zadeklarowali,że Wykonawca zintensyfikuje
prace na Budowie i nadrobi wszystkie zaległości, a w bieżącym roku roboty zostaną
wykonane na deklarowanąkwotę530 mln PLN brutto.”
Protokół z miesięcznej Rady Budowy nr 19 z dnia 19.05.2009 r.- 18 miesiąc realizacji
kontraktu: „Zdaniem Inżyniera Kontraktu oraz Pani Dyrektor GDDKiA O/K-ce przedstawiony
przez WykonawcęSchemat Organizacyjny nie gwarantuje wykonania pożądanych
wydajności. Na poprzedniej Radzie Budowy Zamawiający miał zapewnienia,że nowy
Dyrektor Kontraktu uporządkuje sprawy organizacyjne. Dyrektor Kontraktu odpowiedział,że
za wydajnośćodpowiedzialny jest majster, natomiast za koordynację- kierownik robót.
Kierownik Projektu dodał,że na Placu Budowy brak jest koordynacji robót. Inżynier Kontraktu
wyraził po raz kolejny swoje zaniepokojenie faktem, iżKierownik Robót Drogowych Pan.
F.Erlenbauer nie potrafi przedstawićdokładnego zestawienia (ilości) robót wykonanych i
pozostałych do wykonania robót oraz określićdo kiedy opóźnienia zostanąnadrobione, a

poszczególne roboty wykonane. Podsumowując stwierdził,że zarządzanie pionem
drogowym nie funkcjonuje prawidłowo" „Inżynier Kontraktu polecił Wykonawcy po
wprowadzeniu
nowych
kierowników
robót,
przedstawienie
aktualnego
Schematu
Organizacyjnego oraz udzielenie odpowiednich kompetencji pracownikom, aby sytuacje
które miały miejsce podczas dzisiejszej Rady Budowy nie powtórzyły się".
Protokół z miesięcznej Rady Budowy nr 20 z dnia 04.06.2009 r.-19 miesiąc realizacji
kontraktu: „Inżynier Kontraktu wyraził swoje zaniepokojenie ostatnimi zmianami kadry
pracowniczej Wykonawcy (ok. 60 czeskich pracowników opuściło Kontrakt). Inżynier
Rezydent zwrócił uwagęWykonawcy, iżzgodnie z Warunkami Kontraktu winien prowadzić
roboty od m-ca maja do końca m-ca września w godzinach 6.00-22.00 natomiast w
rzeczywistości prace zaczyna wykonywaćod godz. 7.00 do 19.00, co potwierdzająkontrolne
objazdy budowy".
Protokół z miesięcznej Rady Budowy nr 21 z dnia 24.06.2009 r.- 19 miesiąc realizacji
kontraktu: ”Dyrektor Kontraktu zgłosił uwagędo Protokołu z poprzedniej Rady Budowy, a
mianowicie nie zgodził sięz zapisem z protokołu, iżWykonawca rozpoczyna pracęo 7.00 a
kończy o 19.00. Inżynier Kontraktu przypomniał,że na poprzedniej Radzie Dyrektor
Kontraktu nie zgłosił uwag do wypowiedzi Rezydenta w temacie godzin pracy, tak więc zapis
(...) pozostaje bez zmian. Ponadto Inżynier poinformował,że podczas kolejnej kontroli czasu
pracy Wykonawcy na Budowie zostanie wykonany telefon informujący o kontroli
bezpośrednio do Dyrektora Kontraktu. Dyrektor Kontraktu przyjął uwagi Zamawiającego i
Nadzoru i wyjaśnił, iżpoprzednie Kierownictwo Budowyźle funkcjonowało, osiąganie tak
wysokich wydajności było nierealistyczne, a decyzje nielogiczne - wywożono materiał 13 km
od Placu Budowy - w chwili obecnej Wykonawca musi sprostowaćbłędy poprzedniego
Kierownictwa. Inżynier Kontraktu przypomniał po raz kolejny Wykonawcy, iżzgodnie z
Warunkami Kontraktu winien prowadzićroboty od m-ca maja do końca września w
godzinach 6.00-22.00. Poinformował równieżWykonawcę, iżbędąprzeprowadzone
wyrywkowo kontrolne objazdy budowy celem potwierdzenia faktycznego czasu pracy
Wykonawcy na Budowie".
Protokół z miesięcznej Rady Budowy nr 22 z dnia 16.07.2009 r.- 20 miesiąc realizacji
kontraktu: „Inżynier Kontraktu przypomniał po raz kolejny Wykonawcy, iżzgodnie z
Warunkami Kontraktu winien prowadzićroboty od m-ca maja do końca m-ca września w
godzinach 6.00-22.00, a przy tak słabych przerobach Zamawiający oraz Nadzór
bezwzględnie wymaga wypełnienia tego warunku. W dniu 13.07.2009r. o godz. 20.00
Inżynier Rezydent przeprowadził kontrolęna Budowie podczas której stwierdzono pracę
jedynie 3 walców pracujących w nasypie w km 559+000. Ponowna kontrola miała miejsce w
dniu 14.07.2009r. o godz. 6.00 na odcinku od km 548+897 do km 556+434 - stwierdzono

pracęjedynie 3 spawaczy przy zbrojeniu palisady w km 556+400. O przeprowadzonych
kontrolach telefonicznie poinformowano Kierownika Budowy".
Protokół z miesięcznej Rady Budowy nr 23 z dnia 06.08.2009 r.- 21 miesiąc realizacji
kontraktu: Nadzór po raz kolejny upomina Wykonawcę, iżzgodnie z Warunkami Kontraktu
roboty na budowie powinny trwaćod godziny 6.00 do 22.00. W dalszym ciągu obserwuje się
brak działańna budowie w godzinach wieczornych."
Protokół z miesięcznej Rady Budowy nr 24 z dnia 10.09.2009 r. - 22 miesiąc realizacji
kontraktu: „Z-ca Dyrektora Kontraktu A.Stoiński przyznał, iżbrak frontów robót dla warstwy
mrozoochronnej jest winąleżącąpo stronie Wykonawcy, wiąże sięto z opóźnieniami w
wykonywaniu nasypów oraz drenaży. Inżynier Kontraktu dodał, iżodcinki pod warstwy
konstrukcyjne powinny byćdłuższe. Dyrektor Kontraktu oświadczył, iżdostawca został
zobowiązany do dostarczania większej ilości materiału, gdyżm.in. z powodu problemów z
dostawąmateriału powstały opóźnienia.Inżynier Kontraktu stwierdził, iżWykonawca wciąż
posiada zbyt małąliczbępersonelu na budowie, co zaobserwował także Kierownik Projektu.
Zgodnie z deklaracjąWykonawcy sprawy kadrowe/personalne miały zostaćostatecznie
uporządkowane do dnia 01.06.2009r,, natomiast w zeszłym tygodniu Nadzór otrzymał
kolejny Schemat Organizacyjny (zmienił sięKierownik Robót Drogowych; pojawili sięnowi
pracownicy).”
Protokół z miesięcznej Rady Budowy nr 25 z dnia 15.10.2009 r.- 23 miesiąc realizacji
kontraktu: „Z-ca Dyrektora GDDKIA W-wa Departamentu Realizacji Inwestycji M. Karolak
zwrócił siędo Inżyniera Kontraktu i Dyrektora Kontraktu z zapytaniem, jakie działania
Wykonawca podjął celem poprawy (....) złej organizacji, złego zarządzania i czy widoczna
jest mobilizacja Wykonawcy. Inżynier Kontraktu stwierdził, iżmobilizacja nie jest zauważalna
i Wykonawca nie podjąłżadnych kroków w celu nadrobienia opóźnień" (...).
Z uwagi na brak działańnaprawczych po stronie Wykonawcy, w dniu 9.10.2009 r.
Zamawiający wezwał do swojej siedziby Wykonawcęoraz jego decyzyjnych przedstawicieli z
Austrii Pana Dietmar Aluta - Oltyan Przewodniczącego Rady Nadzorczej, Pana Petera
Preindla Dyrektora Alpine Bau GmbH oraz Pana Uwe Meyer Dyrektora Kontraktu na
spotkanie w celu przedstawienia stanu faktycznego, jaki ma miejsce na Placu Budowy oraz
zagrożeńleżących po stronie Wykonawcy, wpływających na terminowąrealizacjęKontraktu.
Przedstawiciele Zamawiającego przedstawili szczegółowąprezentacjęobrazującąbrak
postępu robót, liczne uchybienia Wykonawcy w zakresie organizacji pracy i planowania
poszczególnych robót wraz z odpowiedniądokumentacjązdjęciowąoraz analiząmożliwości
realizacji Kontraktu do dnia 04.08.2010 r. Wykonawca został poinformowany, iżnie podjęcie
stosownych działańnaprawczych będzie skutkowaćnie zrealizowaniem Kontraktu do dnia
04.08.2010 r., Wykonawca zobowiązał siędo podjęcia działańnaprawczych. W
szczególności do zasilenia kadry pracowniczej pracownikami z Austrii (notatka ze spotkania

z dnia 09.10.2009 r., protokół z przesłuchania w charakterzeświadka, P. Kuciaka, K. Raja,
M. Karolaka, S. Kasperka).
Podczas ww. spotkania Inżynier Kontraktu wręczył Wykonawcy pismo z dnia
09.10.2009 r. nr J2W174AO/JL/IK/2809/09 wzywające do poprawy w trybie Subklauzuli 15.1
Warunków Kontraktu (vide: Załącznik nr 5 do pozwu). Inżynier wskazał, iżw związku z
rażącymi zaniedbaniami po stronie Wykonawcy, o czym Inżynier informował Wykonawcęna
każdej Radzie Budowy oraz w licznej korespondencji, a co do chwili obecnej nie zostało wżaden sposób usunięte, wystąpiły znaczne opóźnienia w realizacji Kontraktu. Opóźnienia te
nie tylko w sposób znaczny przekraczająterminy realizacji Kontraktu określone w
Harmonogramie nr 7, przekraczająrównieżterminy deklarowane przez Wykonawcęw
projekcie Harmonogramu nr 7.4 (nie zatwierdzonym przez Inżyniera z uwagi na jego
niezgodnośćz Warunkami Kontraktu), na który powołuje sięWykonawca oraz przekraczają
terminy do zachowania których Wykonawca deklarował sięna Radach Budowy. Mając
powyższe na uwadze Inżynier wezwał Wykonawcędo nadrobienia opóźnieńw robotach
drogowych i mostowych, w terminie do dnia 30.10.2009 r., w zakresie robót i terminów
deklarowanych przez Wykonawcęna ostatniej Radzie Budowy. Inżynier po raz kolejny
poinformował, iżjedyne przyczyny braku terminowej realizacji w/w zakresu robót to:
a)
zła organizacja procesu i przygotowania frontu robot, np. niezakończone do dnia
dzisiejszego roboty, ziemne, drenaże i materace, co\ uniemożliwia wykonywanie
następujących po nich innych robót drogowych,
b)
brak dostosowania siędo Warunków Kontraktu w zakresie czasu pracy, tzn.
Wykonawca nie prowadził robót w okresie letnim w godzinach 6.00- 22.00, pomimo
wielokrotnych pisemnych monitów ze strony Inżyniera Kontraktu
c)
częste zmiany obsady personalnej, co skutkowało częstym potrzebom zmian
Schematu Organizacyjnego, i tak: 5 razy zmieniano Dyrektora Kontraktu w krótkich
odstępach czasu, nastąpiła zmiana na stanowisku Kierownika Budowy, Kierownika Robót
Drogowych i Kierownika Robót Mostowych, bardzo częste zmiany Kierowników Obiektów
Mostowych i Majstrów, co powodujeże kolejni pracownicy nie znająproblemów istniejących
na Placu Budowy i tylko pogłębiająistniejące jużopóźnienia w realizacji prac.
W ocenie Inżyniera Kontraktu Personelu technicznego na Budowie jest za mało, co
wielokrotnie wypominano Wykonawcy, W części drogowej pracuje 6 Kierowników i 15
Majstrów, co na długości 18 km jest stanowczo za mało.
d)
permanentny brak mobilizacji kadry pracowniczej Wykonawcy, zbyt mało
pracowników na poszczególnych sekcjach robót.
Z uwagi na fakt, iżdo dnia 09.10.2009 r. roboty i obiekty, dla których zgodnie z
Harmonogramem nr 7 termin ukończenia jużminął nie zostały wykonane, a koleino
deklarowane przez Wykonawcęterminy ich wykonania sąwydłużane oraz ze względu na

brak właściwego nadzorowania i zarządzania Kontraktem przez Wykonawcę, Inżynier w
trybie Subklauzuli 15.1 zażądał w terminie do dnia 30.10.2009 naprawienia wynikłych z tego
tytułu strat dla Kontraktu i Zamawiającego, a tym samym nadrobienia zaległości całkowicie
leżących po stronie Wykonawcy i usunięcia nieprawidłowości leżących po jego stronie. W
szczególności, w zakreślonym powyżej terminie należało zapewnićodpowiedniąliczbękadry
zarządzającej, tj. 74 pracowników inżynieryjno-technicznych (stanowiska kierownicze),
odpowiedniąliczbępracowników wymaganych do prawidłowej i terminowej realizacji prac, tj.
1200 (pracownicy produkcyjni m.in. operatorzy sprzętu, wykwalifikowani specjaliści), którzy
zapewnićmieli prawidłowąkoordynacjęprac i realizacjęfrontów robót, w tym pracęw trybie
dwuzmianowym (6.00-22.00), harmonogram nadrobienia opóźnień. Ponadto w podanym
terminie należało wykonaćroboty i obiekty określone w pkt. I, II, III niniejszego pisma.
Zakreślony powyżej termin, zdaniem Inżyniera, dla w pełni doświadczonego Wykonawcy był
terminem racjonalnym, a sam Wykonawca wielokrotnie deklarował jużukończenie
przedmiotowych robót znacznie wcześniej. Od chwili stwierdzenia, iżWykonawca nie
wywiązuje sięz wymogów Subklauzul 8.1 oraz 6.5 Warunków Kontraktu, Inżynier Kontraktu
domagał sięod Wykonawcy przedłożenie zaktualizowanego Harmonogramu. Harmonogram
ten miał przedstawiać, kiedy i w jaki sposób Wykonawca zamierza nadrobićpowstałe z jego
winy opóźnienia w realizacji robót. Inżynier Kontraktu sygnalizował wielokrotnie, iż
Wykonawca nie realizuje zadania zgodnie z SubKlauzulą6.5 Warunków Kontraktu, w której
obowiązuje czas pracy w godz. od 6.00 do 22.00 w okresie od maja do października.
Jednocześnie Inżynier Kontraktu sugerował Wykonawcy usprawnienie brakującej skutecznej
organizacji robót, która negatywnie wpływa na postęp Robót na budowie (protokoły z rad
budowy, protokół z przesłuchania w charakterzeświadka P. Kuciaka, K. Raja, M. Karolaka,
S. Kasperka)
Nadto, Wykonawca na każdej Radzie Budowy w swojej prezentacji konsekwentnie
deklarował terminy nadrobienia wspomnianych strat. Tym samym nie kwestionował
ponoszenia odpowiedzialności za powstałe opóźnienia. Terminy te jednak, bezżadnych
racjonalnych argumentów, przedłużał z miesiąca na miesiąc i nadal nie przestrzegał
wymogów Subklauzuli 6.5 dotyczącej Czasu Pracy. Wykonawca nie pracował w godz. od
6.00 do 22.00. Inżynier Kontraktu, w dalszym ciągu wskazywał, iżbez usprawnienia
organizacji na budowie oraz bez dostosowania siędo wymogów dotyczących godzin pracy
od 6.00 do 22.00 zgodnie z Warunkami Kontraktu, istnieje poważne zagrożenie,że
Wykonawca nie zdoła nadrobićpowstałych opóźnień.
W związku z powyższym, po przekroczeniu kolejnych deklarowanych terminów w
miesiącu wrześniu 2009, Inżynier Kontraktu w oparciu o Subklauzulę15.1 Warunków
Kontraktu zobowiązał Wykonawcędo wykonania zadeklarowanego przez niego zakresu
robót przeznaczając na to kolejny miesiąc. Inżynier poinformował, iżw przypadku braku

wywiązania sięz powyższego zobowiązania oraz braku naprawienia wynikłych z tego tytułu
strat w terminie określonym powyżej (30.10.2009 r.), Zamawiający uprawniony będzie na
mocy Klauzuli 15.2 Warunków Umowy do odstąpienia od Kontraktu (wezwanie do poprawy z
dnia 09.10.2009 r. - protokół z przesłuchania w charakterzeświadka, P. Kuciaka).
W dniu 04.11.2009 r., w siedzibie Zamawiającego odbyło siękolejne spotkanie z
przedstawicielami Wykonawcy, w tym z udziałem decyzyjnych przedstawicieli z Austrii Pana
Dietmar Aluta - Oltyan Przewodniczącego Rady Nadzorczej, Pana Petera Preindla Dyrektora
Alpine Bau GmbH oraz Pana Uwe Meyer Dyrektora Kontraktu. Zamawiający poinformował
Wykonawcęw formie prezentacji o braku postępu w pracach na Placu Budowy, jak również,że Wykonawca wżaden sposób nie zastosował siędo wezwania do poprawy z dnia
09.10.2009 r. oraz nie podjął działańnaprawczych, do których zobligował sięna spotkaniu z
9.10.2009 r. W trakcie przedmiotowego spotkania Wykonawca zadeklarował dochowanie
terminu zakończenia Kontraktu do dnia 04.08.2010 r. poza obiektem mostowym MA 532 i
MD 532.1. Zamawiający zwrócił siędo Wykonawcy o przygotowanie na kolejne spotkanie
realnego Harmonogramu naprawczego, uprzednio uzgodnionego z Inżynierem Kontraktu,
zakładającego zakończenie robót do dnia 04.08.2010 r. poza obiektem mostowym MA 532 i
MD 532.1 oraz o rozważenie i ewentualne przedstawienie Zamawiającemu projektu Aneksu
nr 1 z Czasem na Ukończenie do dnia 04.08.2010 r. wraz z określeniem dodatkowych kar
umownych, za niewykonanie poszczególnych asortymentów harmonogramu z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy w terminach w nim określonych (kamienie milowe). Z uwagi
na fakt, iżtermin kolejnego spotkania został wyznaczony na dzień16.11.2009 r.,
Zamawiający zwrócił sięz prośbąo przedłożenie do dnia 13.11.2009 r. projektu
Harmonogramu naprawczego uzgodnionego uprzednio z Inżynierem Kontraktu oraz projektu
Aneksu nr 1, o którym mowa powyżej (protokół z przesłuchania w charakterzeświadka P.
Kuciaka, K. Raja, M. Karolaka, S. Kasperka).
W dniu 16.11.2009 r. w siedzibie Zamawiającego odbyło siękolejne spotkanie z
przedstawicielami Wykonawcy, w tym z udziałem decyzyjnych przedstawicieli z Austrii Pana
Dietmar Aluta - Oltyan Przewodniczącego Rady Nadzorczej, Pana Petera Preindla Dyrektora
Alpine Bau GmbH oraz Pana Uwe Meyer Dyrektora Kontraktu. W trakcie spotkania ustalono,że Harmonogram naprawczy nie został uzgodniony z Inżynierem Kontraktu jak równieżdo
chwili obecnej nie został dostarczony do Zamawiającego i Inżyniera Kontraktu. Zamawiający
poinformował Wykonawcę, iżnie doszło do poprawy zgodnie z wezwaniem z dnia
09.10.2009 r., Wykonawca nie podjął działańnaprawczych które skutecznie dawałyby
możliwośćzakończenia kontraktu w terminie do 4.08.2010, w konsekwencji czego termin
zakreślony w przedmiotowym piśmie oraz w piśmie z dnia 26.10.2009 r. upłynął
bezskutecznie. Wykonawca ponadto, nie przedłożył propozycji Aneksu wraz z dodatkowymi

karami za niewykonanie kamieni milowych, o co został poproszony na spotkaniu w dniu
4.11.2009 r.
Podczas spotkania Zamawiający zapoznał sięz treściąAneksów nr 1 i 2 i stwierdził,że Wykonawca w sposób istotny zmienia dotychczasowe ustalenia. Z uwagi na fakt,że
Wykonawca proponuje zakończenie Kontraktu w terminie do dnia 30.04.2011 r. (a więc sam
wykonawca potwierdza,że nie jest w stanie zakończyćinwestycji do dnia 04.08.2010 r.)
uzależniając to dodatkowo od spełniania przez Zamawiającego licznych dodatkowych
warunków, w tym dodatkowązapłatęw kwocie 57.855.000,00 Euro netto, przedłożone przez
WykonawcęAneksy nr 1 i 2 nie zostały przez Zamawiającego (notatki ze spotkańz dnia
09.10.2009 r., 04.11.2009 r., 16.11.2009 r., projekty aneksów nr 1 i 2 przedstawione przez
pozwanego, protokół z przesłuchania w charakterzeświadka P. Kuciaka, K. Raja, M.
Karolaka, S. Kasperka).
Oceniając przestawione wyżej okoliczności faktyczne sprawy stwierdzićnależy, iżpo
stronie Zamawiającego zaktualizowało sięuprawnienie do odstąpienia od umowy na
podstawie przepisu art. 635 k.c. Jeżeli bowiem wykonawca opóźnia sięz rozpoczęciem lub
wykończeniem robót budowlanych tak dalece,że nie jest prawdopodobne ich ukończenie w
umówionym terminie, zamawiającemu przysługuje prawo do odstąpienia od umowy. Zwrócić
należy uwagę,że odstąpienie od umowy w warunkach omawianego przepisu, inaczej niżw
art. 491 § 1 k.c., nie wymaga, po pierwsze, aby owo zaniechanie wykonania w ustalonym
terminie czynności przyjmującego zamówienie było kwalifikowane w kategoriach zwłoki.
Zamawiający może z niego skorzystaćnawet wtedy, gdy nie da sięprzyjmującemu
zamówienie postawićzarzutu naruszenia należytej staranności wymaganej w stosunkach
danego rodzaju (art. 355 i 472 k.c.). Z tych powodów oddalono wniosek Odwołującego o
przeprowadzenie dowodu z dokumentu, stanowiącego załącznik nr 32 do pozwu z dnia
12.01.2010 r. Po drugie, zamawiający nie jest w tym przypadku zmuszony do wyznaczenia
drugiej stronie odpowiedniego terminu do wykonania koniecznych czynności, z
zastrzeżeniem,że po jego bezskutecznym terminie będzie mógł od umowy odstąpić. W tym
wypadku może to czynićw razie ustalenia,że przyjmujący zamówienie opóźnia sięz
rozpoczęciem lub wykończeniem dzieła, i to tak dalece,że nie jest prawdopodobne,że zdoła
je wykończyćw czasie właściwym
.
Pozostaje jeszcze analiza okoliczności, stanowiących podstawęodstąpienia, które
nie musząjednocześnie stanowićprzesłanek do skutecznego odstąpienia od umowy wświetle wskazanego przepisu, jednakże mogąbyćkwalifikowane jako zawinione wykroczenie
zawodowe.
Wobec nałożenia na zamawiającego, mocąprzepisu art. 45 ust. 2 lit d dyrektywy
klasycznej, ciężaru dowodu w postaci wykazania zawinionego poważnego wykroczenia
zawodowego, potwierdzenia wymagająokoliczności wskazane przez Zamawiającego w

piśmie z dnia 23 lutego 2011 r. Przy czym na potrzeby niniejszego postępowania, w ocenie
Izby, nie jest konieczne ustalenie, czy zaistniały wszystkie przyczyny, z powodu których
Zamawiający odstąpił od umowy, ale czy znalazła potwierdzenie chociażby jedna z nich.
W ocenie Izby, realizacja robót zgodnie ze SpecyfikacjąTechniczną, w terminach
ustalonych przez strony i zapewnienie personelu oraz sprzętu wymaganego przez
Zamawiającego, jest jednym z podstawowych elementów zobowiązania Wykonawcy. Stąd
brak realizacji robót w wyznaczonym czasie (od poniedziałku do soboty w godzinach 6.00-
22.00), a także brak personelu kluczowego, niestabilnośćtego personelu (ciągłe zmiany),
brak wymaganych uprawnień, nieprzygotowywanie sięprzez Wykonawcędo Rad Budowy,
nieudzielanie informacji na temat planowanych robót, realizacja robót w „ukryciu”, w celu
uniemożliwienia nadzoru, jak równieżfakt, iżwiele z tych uchybieńWykonawca potwierdził
podczas Rad Budowy należy kwalifikowaćjako zawinione poważne wykroczenie zawodowe.
Nie ulega bowiem wątpliwości,że bak realizacji podstawowych obowiązków ze strony
Wykonawcy i to jużw początkowym stadium, jest tak istotnym pogwałceniem warunków
kontraktu,że wadliwośćtegoświadczenia może byćkwalifikowana, według wzorca
określonego w dyrektywie obronnej, jako poważne wykroczenie zawodowe. Z pewnością
stanowi to o braku staranności po stronie Wykonawcy. Zresztąwykonawca przyznał,że nie
pracuje w wymaganym systemie czasu pracy,że opóźnienia sąspowodowane
nieprzygotowaniem frontu robót lub brakiem dostaw materiałów.
Zwrócićnależy uwagę, iżbrak właściwej mobilizacji po stronie Wykonawcy generuje
ogromne problemy i od początku stanowi zagrożenie dla realizacji kontraktu. Zdecydowanie
więc należy sięprzeciwstawićtakim praktykom,że w ofercie wykonawcy deklarująto, czego
oczekuje zamawiający, tylko po to, aby uzyskaćzamówienie, podczas gdy, jak wynika z
doświadczeniażyciowego, nie sąw stanie sprostaćtym obowiązkom. Wykonawcy
częstokroćwykorzystująsytuacjęwiedząc,że dla zamawiającego odstąpienie od umowy
stanowi ostateczność, bo generuje to kolejne, niebagatelne problemy. Rodzi to bowiem
koniecznośćprzeprowadzenia inwentaryzacji budowy, kolejnych postępowańo udzielenie
zamówienia a z tym sięwiążąogromne koszty i czas. Stąd teżnależy bezwzględnie
eliminowaćtego rodzaju patologięszerzącąsięw realizacji robót budowlanych, a narzędzie
ku temu stworzone, wydaje siębyćpomocne dla realizacji tego celu.

IV. Lex retro non agit.
We wskazanym przedmiocie zachowująaktualnośćrozważania zawarte w
uzasadnieniu niniejszego wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 707/12.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 20.000,00 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł, na podstawie kopii faktury VAT przedłożonej do akt sprawy.

Przewodniczący: ………………………..

………………………..

……………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie

KIO 707/12 KIO 729/12