rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-04-24
rok: 2012
data dokumentu: 2012-04-24
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 693/12
KIO 693/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2012 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Technitel
Polska Klimkiewicz, Rodziewicz sp. j. z siedzibą w Łodzi, Asseco Poland S.A. z
siedzibą w Rzeszowie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Województwo Łódzkie, al. Piłsudskiego 8, 90-051 Łódź
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego:
A. Alcatel-Lucent Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 02-697
Warszawa, ul. Rzymowskiego 53
B. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Integrated
Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 00-014 Warszawa, ul.
Moniuszki 1a, Telekomunikacja Polska Spółka Akcyjna, 00-105 Warszawa, ul.
Twarda 18
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2012 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Technitel
Polska Klimkiewicz, Rodziewicz sp. j. z siedzibą w Łodzi, Asseco Poland S.A. z
siedzibą w Rzeszowie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Województwo Łódzkie, al. Piłsudskiego 8, 90-051 Łódź
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego:
A. Alcatel-Lucent Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 02-697
Warszawa, ul. Rzymowskiego 53
B. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Integrated
Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 00-014 Warszawa, ul.
Moniuszki 1a, Telekomunikacja Polska Spółka Akcyjna, 00-105 Warszawa, ul.
Twarda 18
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami
postępowania
obciąża
odwołującego
–
wykonawców
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Technitel Polska Klimkiewicz,
Rodziewicz sp. j. z siedzibą w Łodzi, Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie i:
Sygn. akt KIO 693/12
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Technitel
Polska Klimkiewicz, Rodziewicz sp. j. z siedzibą w Łodzi, Asseco Poland S.A.
z siedzibą w Rzeszowie – tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Technitel Polska Klimkiewicz, Rodziewicz sp. j. z
siedzibą w Łodzi, Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie na rzecz
zamawiającego Województwa Łódzkiego kwotę3720 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące siedemset dwadzieścia złotych zero groszy), stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony
obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika oraz koszty dojazdu na wyznaczone
posiedzenie.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………
Sygn. akt KIO 693/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Województwo Łódzkie – prowadzi w trybie przetargu ograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.; zwanej dalej również„ustawąpzp”
lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Utworzenie i uruchomienie
wojewódzkiej
sieci
szkieletowej
w
ramach
projektu
„Łódzka
Regionalna
Sieć
Teleinformatyczna” (oznaczenie sprawy: ORVII.272.112.2011).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2011/S_195-318060 z 11 października 2011 r., w tym samym
dniu Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na elektronicznej
tablicy ogłoszeńoraz na swojej stronie internetowej (www.bip.lodzkie.pl).
Wartośćzamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę57.010.974,82 zł, co stanowi
równowartość14.850,475,33 euro, z tymże jest to zamówienie udzielane w częściach, a
wartośćudzielanego zamówienia ustalono na kwotę21.415.693,34 zł, co stanowi
równowartość5.578.456,20 euro.
30 marca 2012 r. (pismem z tej daty.) Zamawiający przesłał drogąelektroniczną
Odwołującemu – wykonawcom wspólnie ubiegającym sięo udzielenie zamówienia: Technitel
Polska Klimkiewicz, Rodziewicz sp. j. z siedzibąw Łodzi, Asseco Poland S.A. z siedzibąw
Rzeszowie (zwanym dalej w skrócie od firmy lidera „Konsorcjum Technitel”) – zawiadomienie
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp oraz
informacjęo wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych
ocenach spełniania tych warunków
10 kwietnia 2012 r. (pismem z 5 kwietnia 2012 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) od powyższej czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie art.
24 ust. 2 pkt 3 pzp poprzez uznanie, iż odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w związku z uznaniem, iż załączone
protokoły odbioru nie potwierdzają należytego wykonania umowy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu.
2. Uchylenia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i powtórzenia
Sygn. akt KIO 693/12
tej czynności z uwzględnieniem wniosku Odwołującego.
3. Unieważnienia czynności ustalenia listy wykonawców zaproszonych do złożenia oferty i
ustalenie nowej listy z uwzględnieniem wniosku odwołującego.
Odwołujący wskazał w odwołaniu następujące okoliczności prawne i faktyczne
uzasadniające jego wniesienie.
W zakresie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wymagał, aby wykonawcy
wykazali siędoświadczeniem w zakresie wykonania co najmniej 2 zamówień polegających w
szczególności na dostawie, instalacji i konfiguracji urządzeń technologii DWDM, każde dla
sieci o rozmiarze co najmniej 5 węzłów, oraz uruchomieniu tej sieci(**) [** w przypadku gdy
prace polegające na dostawie, instalacji i konfiguracji urządzeń aktywnych technologii
MPLS/urządzeń technologii DWDM wraz z uruchomieniem sieci stanowią część większego
zamówienia, dla potrzeb niniejszego postępowania należy wykazać wartość jedynie tych
prac]
Na potwierdzenie powyższego warunku Odwołujący w wyniku uzupełnienia
dokumentów przedstawił wykaz zawierający potwierdzenie wykonania 2 zamówień, w tym
następujące zamówienie realizowane przez ZTE Poland sp. z o.o. na rzecz IT Polpager S.A.:
dostawa, instalacja i konfiguracja wraz z integracją i uruchomieniem usług 1G i 10G,
urządzeń w technologii DWDM w ilości 7 węzłów, zrealizowane w okresie 09.09.2011 r. –
16.11.2011 r. Do wykazu na potwierdzenie należytego wykonania tego zamówienia
Odwołujący załączył 7 protokołów odbioru z poszczególnych miejsc instalacji (Łańcut –
9.09.2011 r.; Rzeszów – 9.09.2011 r.; Lublin – 16.11.2011 r.; Kraków – 9.09.2011 r.; Krosno
– 16.11.2011 r.; Brzozów – 16.11.2011 r.; Iwonicz – 16.11.2011 r.). W treści każdego z tych
protokołów strony stwierdziły, co następuje: Strony podpisujące niniejszy dokument zgadzają
się, że sprzęt wyszczególniony poniżej został dostarczony i zainstalowany zgodnie z Umową
i Zamówieniem Dostawczym i tym samym został przyjęty i odebrany. Dodatkowo strony
zastrzegły w uwagach, iżwystąpiły braki oraz nieznaczne uszkodzenia sprzętu,
niewpływające w znaczący sposób na możliwośćeksploatacji sprzętu, oraz ustaliły, iż
wykonawca usunie je w terminie uzgodnionym w treści protokołu.
W ocenie Zamawiającego fakt umieszczenia w treści protokołów odbioru stwierdzeń
dotyczących usunięcia stwierdzonych usterek i uszkodzeńnie potwierdza, iżumowy zostały
wykonane należycie, co w konsekwencji oznaczało, że zrealizowana sieć nie osiągnęła
pełnej sprawności. Na tej podstawie Zamawiający uznał, iżOdwołujący nie spełnił warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Odwołujący nie zgadza sięz
takim stanowiskiem, w szczególności z przyjętąprzez Zamawiającego interpretacjązapisów
Sygn. akt KIO 693/12
protokołów odbioru w zakresie prawidłowości wykonania przedmiotu umowy. Przede
wszystkim w treści oświadczenia zawartego w każdym z protokołów odbioru obie strony
umowy potwierdziły, iżsprzęt został dostarczony i zainstalowany zgodnie z umowąi
zamówieniem. Zwrot ten w sposób niebudzący wątpliwości potwierdza,że wykonanie
przedmiotu zamówienia zostało zrealizowane zgodnie z umową, natomiast wyszczególnione
w protokołach usterki i uszkodzenia miały charakter nieistotny i nie stanowiły nienależytego
wykonania przedmiotu umowy. Przyjęcie odmiennej interpretacji pozostaje w sprzeczności z
jednoznacznym oświadczeniem stron o wykonaniu przedmiotu zgodnie z umowąi
zamówieniem. Sam fakt wystąpienia braku lub usterki nie przesądza o tym, iżprzedmiot
umowy został nienależycie wykonany.
Ocena prawidłowości wykonania przedmiotu umowy powinna byćdokonywana w
oparciu o przepisy kodeksu cywilnego, w szczególności art. 354 §1 kc, w związku z art. 14
pzp. Zgodnie z tym przepisem dłużnik powinien wykonaćzobowiązanie przede wszystkim
zgodnie z treściątegożzobowiązania. Dlatego określone w treści art. 354 k.c. mierniki
wykonania zobowiązania trzeba rozumiećw ten sposób, iżpodstawowym kryterium, według
którego należy oceniaćzachowanie dłużnika spełniającegoświadczenie, jest treść
zobowiązania. Dopiero wtedy, gdy na tej podstawie nie będzie możliwe ustalenie, jak ma
wyglądaćpowinne zachowanie siędłużnika, można odwołaćsiędo dalszych wskazanych w
przepisie kryteriów. Przy ustalaniu należytego sposobu wykonania zobowiązania w pierwszej
kolejności sięgnąćnależy do treści samego zobowiązania [zob. K. Zagrobelny, Glosa do
wyroku SN z dnia 18 stycznia 2001 r., V CKN 1840/00, OSP 2003, z. 4, poz. 50; M. Safjan
(w:) Kodeks..., s. 674]. W wyroku z 5 stycznia 2011 r., sygn. akt III CSK 119/10, Sąd
Najwyższy uznał, iż: Wykonanie zobowiązania sprowadza się w zasadzie do spełnienia świadczenia przez dłużnika, aczkolwiek spełnienie świadczenia nie zawsze musi oznaczać
wykonania zobowiązania - np., gdy nie zostaną spełnione ciążące na dłużniku obowiązki
funkcjonalnie związane z zobowiązaniem, a nie związane z długiem. Świadczenie może być
uznane za wykonane w sposób prawidłowy wówczas, gdy dłużnik zachował się zgodnie z
treścią zobowiązania, a rezultatem tego było odniesienie przez wierzyciela korzyści
czyniących zadość jego interesowi. Z przepisu powyższego wynika więc,że dla wykonania
zobowiązania, a więc zaspokojenia interesu wierzyciela i zwolnienia z długu, dłużnik
powinien spełnićświadczenie przede wszystkim zgodnie z łączącąstrony umową. W
przedmiotowej sprawie w treści wszystkich przedstawionych protokołów odbioru strony
złożyły jednoznaczne oświadczenie woli, w którym potwierdziły, iżdostarczony i
zainstalowany sprzęt został zrealizowany zgodnie z umową. Powyższe oświadczenie
Sygn. akt KIO 693/12
potwierdza fakt wykonania zamówienia zgodnie z treściąumowy, co wświetle art. 354 §1 kc
należy uznaćjako potwierdzenie wykonania zobowiązania zgodnie z jego treściąi w sposób
zapewniający oczekiwania zamawiającego. Tym samym zawarte w protokołach uwagi
opisujące braki i usterki, przy jednoczesnym stwierdzeniu, iżprzedmiot umowy został
wykonany zgodnie z umową, wskazuje, iżstrony przeniosły do okresu zgłaszania wad etap
usunięcia stwierdzonych wad i usterek. Poprzez tak dokonany odbiór strony uznały,że nic
nie stoi na przeszkodzie do przyjęcia i eksploatacji systemu i zapłaty wynagrodzenia
wykonawcy, zaśopisane usterki i braki miały charakter nieistotny. Skoro więc kontrahent
przyjął przedmiot umowy i potwierdził jego wykonanie zgodnie z umową, to brak jest podstaw
do twierdzenia przez Zamawiającego w niniejszej sprawie, iżumowa została nienależycie
wykonana, bowiem siećnie uzyskała pełnej sprawności.
Podnieśćrównieżnależy, iżprzepis § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może składaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane – prowadzi do wniosku, iżwykonawca ma obowiązek
złożyćdokumenty, które majądowodzićfaktu prawidłowego ukończenia i wykonania dostaw
lub usług. Z przepisu tego wynika również,że przedmiotem dowodzenia jest jedynie
prawidłowe ukończenie takiego zakresu usług lub dostaw, który wynika z treści łączącego
strony podstawowego stosunku zobowiązaniowego. W pojęciu tym nie mieści sięnatomiast
brak jakiejkolwiek wady w chwili oddania dostaw czy usług. Wykryte wady oczywiście
podlegająusunięciu, co jednak nie stoi na przeszkodzie uznaniu,że usługi czy dostawy
zostały prawidłowo ukończone. Ponadto podkreślićnależy,że w pojęciu tym nie mieści się
równieżkoniecznośćudowodnienia, iżusunięto wszystkie wady ujawnione w trakcie odbioru
(jeżeli dokonano takiego odbioru), czy w okresie gwarancji i rękojmi. Dlatego teżw
przedmiotowej sprawie analizując treśćprzedstawionych protokołów, w kontekście
przywołanego przepisu rozporządzenia, należy wskazać, iżstrony potwierdziły wykonanie
przedmiotu umowy zgodnie z umowąa stwierdzone braki i usterki nie miały wpływu na
uznanie, iżnastąpiło prawidłowe wykonanie umowy.
Dlatego teżw oparciu o zasady wynikające z art. 354 § 1 kc oraz przepis § 1 ust. 1
pkt. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów, nie można uznać, iżzałączone dokumenty nie
potwierdzająnależytego wykonania przedmiotu umowy. Wręcz przeciwnie oświadczenie
stron, iżsprzęt został dostarczony i zainstalowany zgodnie z umowąprzesądza, iż
zobowiązanie zostało wykonane zgodnie z warunkami umowy i zaspakaja interesy
wierzyciela (zamawiającego), zaśopisane braki i usterki nie miały dla stron znaczenia z
punktu widzenia prawidłowości wykonania przedmiotu zamówienia i nie stanowiły
Sygn. akt KIO 693/12
przeszkody do odebrania i przeszkody do odebrania i przyjęcia tego przedmiotu. Dlatego też
powoływanie sięprzez Zamawiającego w niniejszej sprawie na opisane w protokołach braki i
usterki nie stanowi dowodu na potwierdzenie tezy, iżprzedmiot umowy nie został należycie
wykonany. W tym miejscu należy zacytowaćtezęwyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach
z 21 kwietnia 2009 r., sygn. akt V ACa 88/09, w której Sąd stwierdza: Niewykonanie
zobowiązania zachodzi wówczas, gdy w zachowaniu dłużnika nie występuje nic, co
odpowiadałoby spełnieniu świadczenia, natomiast nienależyte wykonanie zobowiązania ma
miejsce wtedy, gdy zachowanie dłużnika zmierzało do spełnienia świadczenia, jednak
osiągnięty przez niego wynik nie spełnia wymogów świadczenia, do którego dłużnik był
zobowiązany. W przedmiotowej sprawie wykonawca doprowadził do osiągnięcia wyniku
spełniającego wymogi świadczenia, do którego był zobowiązany, ponieważzamawiający
potwierdził w protokołach odbioru, iżsprzęt został dostarczony i zainstalowany zgodnie z
umowąorazże go przyjmuje i odbiera. Skoro więc zamawiający potwierdza w treści
protokołu odbiór i przyjęcie przedmiotu umowy, to w sposób niebudzący wątpliwości,że
przedmiot został wykonany zgodnie z warunkami umowy. Ponadto gdyby stwierdzone braki i
usterki okazałyby sięusterkami istotnymi, to zamawiający nie odebrałby i nie przyjąłby
dostarczonego i zainstalowanego sprzętu. W tym stanie faktycznym i prawnym zamawiający
niesłusznie uznał,że ZTE Poland Sp. z o.o. nie zakończyło należycie realizacji zamówienia
na rzecz IT Polpager SA Stanowisko powyższe pozostaje w sprzeczności ze złożonymi
przez te strony oświadczeniami o wykonaniu przedmiotu umowy zgodnie z umowąoraz
faktem przyjęcia i odebrania tego przedmiotu.
Zamawiający złożył na rozprawie pisemnąodpowiedźna odwołanie (datowanąna 15
kwietnia 2012 r.), w której wniósł o oddalenie odwołania, prezentując następującą
argumentację.
Kwestia należytego wykazania Konsorcjum Technitel,że posiada doświadczenie w
dostawie, instalacji i konfiguracji urządzeńtechnologii DWDM, sprowadza siędo oceny
załączonych do uzupełnionego wykazu protokołów odbioru pomiędzy ZTE Poland sp. z o. o.
z siedzibąw Warszawie, a IT Polpager S.A. z siedzibąw Warszawie. Każdy z 7. protokołów
odbioru zawiera adnotację: Strony podpisujące niniejszy dokument zgadzają się, że Sprzęt
wyszczególniony poniżej został dostarczony i zainstalowany zgodnie z umową i
Zamówieniem Dostawczym i tym samym został przyjęty i odebrany, a także uwagę
następującej treści: Braki lub nieznaczne uszkodzenia Sprzętu nie wpływające w znaczny
sposób na możliwość eksploatacji Sprzętu, które zostały ujawnione w czasie Odbioru
Sygn. akt KIO 693/12
Wstępnego zostały wyszczególnione w załączniku do niniejszego Protokołu Odbioru jako
Wykaz Rozbieżności, a Dostawca zobowiązuje się do ich usunięcia w terminie uzgodnionym
przez Strony. Załączone do protokołów odbioru wykazy rozbieżności zawierająjednak
istotne uchybienia (ze względu na brak czytelności załączonych wykazów niejasne zapisy
zostały oznaczone znakiem „?”):
– Wykaz rozbieżności datowany na 9 września 2011 r., dotyczący miejsca instalacji Kraków,
ul Zakopiańska i odebranego sprzętu Unitrans ZXMP M820, Metro DWDM Equipment –
zawiera adnotację: Brak numerów seryjnych poszczególnych kart w dokumentacji dla węzła
oraz termin wykonania do końca listopada 2011 r.
– Wykaz rozbieżności datowany na 16 listopada 2011 r., dotyczący miejsca instalacji
Brzozów i odebranego sprzętu Unitrans ZXMP M600CWU – zawiera adnotacje: Brak
numerów seryjnych poszczególnych kart, Brak pomiarów OSA, ? NCP [0-1-3] output power
too high, ? [0-1-3] output power too Iow oraz termin wykonania do końca br., tj. 2011 r.
– Wykaz rozbieżności datowany na 16 listopada 2011 r., dotyczący miejsca instalacji Iwonicz
i odebranego sprzętu Unitrans ZXMP M600CWU – zawiera adnotacje: Brak pomiarów OSA,
? CWU-1 ETMs [0-1-5] MCU Reset oraz termin wykonania do końca 2011 r.
– Wykaz rozbieżności datowany na 16 listopada 2011 r., dotyczący miejsca instalacji Krosno
i odebranego sprzętu Unitrans ZXMP M720 Metro DWDM Equipment, Unitrans ZXMP
M600CWE Metro CWDM Equipment – zawiera adnotacje: Aktualnie nie ma możliwości
uruchomienia łącza 10GE z powodu braku kompensatorów dyspersji (wraz z informacją, iż
termin rozwiązania tego problemu nie nastąpi wcześniej, niżpo dostarczeniu brakujących
kompensatorów dyspersji, w zależności od terminu podpisania umowy przez IT Polpager),
Brak pomiarów OSA (termin wykonania w tym przypadku: po uruchomieniu (?) 10G)
– Wykaz rozbieżności datowany 16 listopada 2011 roku, dotyczący miejsca instalacji Lublin,
ul. Ceramiczna i odebranego sprzętu: Unitrans ZXMP M820 Metro DWDM Equipment –
zawiera adnotację: Brak pomiarów OSA (termin wykonania: do końca 2011 roku), w tym
przypadku po uruchomieniu (?) 10G
– Wykaz rozbieżności datowany na 9 września 2011 r., dotyczący miejsca instalacji
Rzeszów, ul. Wincentego Pola i odebranego sprzętu Unitrans ZXMP M820 Metro DWDM
Equipment, Unitrans ZXMP M600 CWE Metro CWDM Equipment – zawiera adnotację: ? No
input power alarm wraz z terminem usunięcia usterki listopad 2011 r.
– Wykaz rozbieżności datowany na 9 września 2011 r., dotyczący miejsca instalacji Łańcut,
ulica Polna i odebranego sprzętu: Unitrans ZXMP M720 Metro DWDM Equipment, Unitrans
ZXMP M600 CWE Metro CWDM Equipment – zawiera adnotacje: ETM 018 No output power
Sygn. akt KIO 693/12
alarm, ME Version ?, 505C 0-1-3 Card ? Alarm.
W myśl rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226. poz. 1817 z późn. zm.) – w celu
wykazania spełniania przez wykonawcęwarunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pzp
zamawiający możeżądaćwykazu wykonanych dostaw lub usług w zakresie niezbędnym do
wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia (...) oraz załączenia do niego
dokumentu potwierdzającego,że te dostawy lub usługi zostały wykonane należycie. Zgodnie
z utrwalonym w tym zakresie poglądem dokumentami tymi mogąbyćw szczególności
referencje czy protokoły odebrania robót. Musząone potwierdzać, iżzobowiązanie w postaci
dostaw lub usług zostało wykonane należcie. Pojęcie należytego wykonania zobowiązania
należy interpretowaćw taki sam sposób, w jaki jest rozumiane w systemie prawa cywilnego.
Wynika to z treści art. 14 pzp oraz z faktu, iżpostępowanie o udzielenie zamówienia jest
postępowaniem zmierzającym do zawarcia umowy cywilnoprawnej.
Według utrwalonego w doktrynie poglądu nienależyte wykonanie zobowiązania
będzie miało miejsce w sytuacji, gdyświadczenie było wprawdzie spełnione, ale odbiegało
ono od zapisów umowy. Przyjmuje się, iżświadczenie jest niespełnione należycie, bez
względu na fakt czy dostrzeżone wadyświadczenia mającharakter istotny czy nieistotny.
Niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest przeciwieństwem jego
wykonania, czyli spełnienia świadczenia – przez dłużnika lub osobę działającą na jego
rachunek – w taki sposób, że wyrażony w treści zobowiązania interes wierzycieli został
zaspokojony. Brak takiego zaspokojenia w postaci rozbieżności pomiędzy prawidłowym
spełnieniem świadczenia, czyli w takim kształcie, jaki wynika z treści zobowiązania, z
zachowaniem zasad opisanych w art. 354 § 1, bez wzglądu na przyczynę, (...) stanowi stan
„niewykonania” („nienależytego wykonania”) zobowiązania. (...). Jeżeli świadczenie zostało
spełnione, lecz interes wierzyciela nie został zaspokojony w sposób wynikający z treści
zobowiązania, dochodzi do „nienależytego” wykonania. (...). W doktrynie proponuje się
wyróżnienie w modelu należytego świadczenia jego cech konstytutywnych i uzupełniających.
Jeżeli to, co zostało przez dłużniku zrealizowane nie odpowiada przynajmniej cechom
konstytutywnym, należy uznać, iż świadczenie nie jest w ogóle spełnione. Uchybienia w
zakresie cech uzupełniających oznaczają nienależyte wykonanie (...). Najogólniej mówiąc,
każde, nawet najlżejsze, odstępstwo od modelu wykonaniu skonstruowanego dla danego
zobowiązania, stanowi „nienależyte wykonanie. [Wojciech Popiołek w: Kodeks cywilny.
Komentarzdo art. 450-1088 kc. pod redakcjąKrzysztofa Pietrzykowskiego, Wydawnictwo
Sygn. akt KIO 693/12
Beck, Warszawa 2008, str. 38-39]
Przy nienależytym wykonaniu zobowiązania świadczenie jest wprawdzie spełnione,
lecz nie jest ono prawidłowe, gdyż odbiega w większym lub mniejszym stopniu od świadczenia wymagalnego. (...) O nienależytym spełnieniu świadczenia można mówić w
aspekcie zachowania terminu, miejsca i sposobu czy też jakości w szerokim rozumieniu tego
słowa, np. świadczenie rzeczy uszkodzonej, brak opakowania i innych walorów
promocyjnych lub ich niewłaściwości, nieprawidłowe składowanie, niezawiadomienie o
przesłaniu lub nadejściu przesyłki. [Komentarz do Kodeksu cywilnego. Księga III
Zobowiązania. Tom I pod redakcjąGerarda Bieńka, Lexis Nexis Warszawa 2005, str. 557]
Nienależyte wykonanie zobowiązania ma miejsce, gdy świadczenie zostało
spełnione, lecz jednocześnie zachodzi rozbieżność między zakresem zaspokojenia
wierzyciela, przewidzianym w treści zobowiązania a zaspokojeniem uzyskanym w
rzeczywistości. [Tomasz Pajor Odpowiedzialność dłużnika za niewykonanie zobowiązania,
str. 112-113, Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1982] Dalej autor opracowania
wskazuje, iżw przypadku nienależytego wykonania zobowiązania muszązaistniećdwa
elementy spełnienieświadczenia oraz rozbieżnośćmiędzy zakresem zaspokojenia
wierzyciela, przewidzianym w treści zobowiązania a zaspokojeniem uzyskanym w
rzeczywistości.
Podobne stanowisko przyjmowała Krajowa Izba Odwoławcza w wielu wcześniejszych
orzeczeniach. W wyroku z 23 listopada 2010 r. ( sygn. akt: KIO/UZP 2363/10, KIO/UZP
2364/10, KIO/UZP 2397/10) stwierdzono, iżwłaściwa interpretacja § 1 ust. 1 pkt 3
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów powinna zmierzaćw kierunku przyjęcia,że
dokument potwierdzi należyte wykonanie, gdy z jego treści będzie wynikało,że zamówienie
zostało ukończone i odebrane zgodnie z umowąi brak będzie informacji o wykrytych
wadliwościach. Podobne stanowisko przyjęła Izba w uzasadnieniu wyroku z 7 lipca 2011 r.
(sygn. akt KIO 1318/11), wskazując,że dokument stanowiący potwierdzenie należytego
wykonania danej pracy stanowi oświadczenie wiedzy, którego znaczenie wynika z
całokształtu dokumentu (wszystkich informacji w nim zawartych). W przedmiotowej sprawie
Izba zauważyła, iżw certyfikatach odbioru przedstawionych przez Odwołującego stwierdza
się, że „procedury odbiorcze (...) zostały zakończone zgodnie z warunkami umowy”,
przedmiot umowy „jest odebrany”, ale równocześnie zapowiada się, iż wykonawca
„skoryguje wady określone w załączonym podsumowaniu ujawnionych usterek”. Do
dokumentów Odwołujący jednak nie załączył wykazu usterek ani potwierdzenia ich usunięcia
(co załączono dopiero do odwołania). Izba przyjęła,że niezałączenie powyższych
Sygn. akt KIO 693/12
dokumentów nie pozwoliło zamawiającemu przyjąćwykonanie umowy przez wykonawcęw
sposób należyty.
W niniejszej sprawie każdy protokół odbioru (nazwany przez strony odbiorem
wstępnym) posiada załącznik – wykaz rozbieżności. Protokoły te zawierająwprawdzie
adnotację, iżsprzęt został dostarczony i zainstalowany zgodnie z umową, ale dokumenty te
powinny byćoceniane przez Zamawiającego łącznie z ich załącznikami. Z opisanych wyżej
załączników wynika zaś,że dostarczony sprzęt ma wady i usterki, których termin usunięcia
jest późniejszy niżdzień, w którym upłynął termin na składanie wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, tzn. przypadająpóźniej niżdzień18 listopada 2011 r. Wykonawca
nie przedstawił Zamawiającemużadnych dowodów wskazujących na usunięcie opisanych w
wykazach rozbieżności wad i usterek przed terminem składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu. Z faktu podpisania przez strony protokołów odbiorów wstępnych
Zamawiający nie mógł wywodzić,że umowa została wykonana w sposób należyty. Protokoły
potwierdzajątylko,że proces przejęcia przedmiotu umowy został rozpoczęty. W tej sytuacji
nie można przyjąć, iżzałączając opisany powyżej wykaz wraz z załącznikami Konsorcjum
Technitel udowodniło Zamawiającemu wykonanie w sposób należyty zamówienia.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu zobowiązał wykonawców, aby wykazali się
doświadczeniem w zakresie dostawy, instalacji i konfiguracji urządzeńtechnologii DWDM
oraz uruchomieniu tej sieci. Technologia DWDM polega na zwielokrotnieniu wielu sygnałów
cyfrowych, pochodzących z oddzielnychźródeł, w jednym włóknieświatłowodowym.
Każdemu sygnałowi przypisana jest własna długośćfal. Systemy DWDM umożliwiają
transmisjękilkudziesięciu sygnałów. Technologia ta umożliwia zwiększanie przepustowościłą
czy bez inwestowania w kolejne instalacjeświatłowodowe, wymaga jednak precyzyjnego
doboru oraz dostosowywania poszczególnych elementów sieci. Jest to szczególnie
konieczne ze względu na zjawisko dyspersji. Faleświetlne (sygnałyświetlne) biegnące we
włóknieświatłowodowym różniąsięswojądługością, stąd mająinnąprędkośćporuszania
się. Z tego powodu wysłane jednocześnie fale nie docierajądo odbiornika w tym samym
czasie i wraz ze wzrostem długościświatłowodu lub w razie niewielkiej różnicy długości fal,
rośnie niebezpieczeństwo wzajemnego nakładania sięfal we włóknieświatłowodowym.
Zjawisko dyspersji ogranicza długośćświatłowodu lub zmusza do stosowania większych
długości fali.
Ze względu na powyższe szczególne wątpliwości Zamawiającego wzbudziła
adnotacja umieszczona w wykazie rozbieżności w przypadku węzła zlokalizowanego w
Krośnie. Jest to szczególnie istotne z uwagi na opis przedmiotu zamówienia zawarty przez
Sygn. akt KIO 693/12
Konsorcjum Technitel w poz. 2 Wykazu wykonanych (zakończonych) usług lub dostaw:
„Dostawa, instalacja i konfiguracja wraz z integracją i uruchomieniem usług 1G i 10 G,
urządzeń w technologii DWDM w ilości 7 węzłów realizowania na rzecz IT Polpager SA z
siedzibą w Warszawie. Zestawienie tych dwóch informacji przekazanych przez samego
Wykonawcęnie pozwalało Zamawiającemu na przyjęcie,że powyższa dostawa została
wykonana w sposób należyty. Po pierwsze – stworzona siećnie posiada funkcjonalności
wymaganych przez inwestora w umowie (tj. usługi transmisji danych o przepustowości 10 G).
Po drugie – brak kompensatora dyspersji powoduje nieprawidłowe działanie sieci.
Odpowiednio dobrane na podstawie wyników pomiarów dyspersji kompensatory
przeciwdziałająbowiem temu niekorzystnemu dla sieciświatłowodowej zjawisku.
Drugąstwierdzonąw wykazach rozbieżności usterką, która zwróciła szczególną
uwagęZamawiającego jest brak pomiarów OSA. Taka adnotacja występuje w 4. z 7.
wykazów rozbieżności (dotyczących miejsc instalacji: Brzozów, Iwonicz, Krosno i Lublin). Ze
względu na stosowanąw tworzeniu sieciświatłowodowej technologięDWDM sąone
szczególnie wrażliwe na jakośćnadajników optycznych i wzmacniaczy optycznych, a także
innych elementów sieci. W celu kontroli jakości części składowych sieci przeprowadza się
uruchomieniowe pomiary widma optycznego. Pomiary te stanowiąnieodłączny element
tworzenia sieci. Mająone szczególne znaczenie w dalekosiężnych łączach sieci szkieletowej
o dużej szybkości transmisji. Tylko w ten sposób można w sposób obiektywny dokonać
oceny, czy dostarczona siećspełnia określone parametry jakościowe (np. w zakresie
przepustowości). Pozwala to na odpowiedniąeksploatacjęsieci i znaczące obniżenie ryzyka
nagłych awarii, które mogąwyniknąćz uszkodzenia urządzeńnadawczych czy wzmacniaczy
optycznych. Dzięki pomiarom możliwa jest bowiem weryfikacja parametrów nadajników
optycznych i wzmacniaczy optycznych oraz sprawdzenie jakości łączaświatłowodowego
(pomiary umożliwiająobserwacje zmian jakie wprowadza ono w sygnale optycznym DWDM).
Opisane wyżej pomiary widmowe sąprzeprowadzane za pomocąanalizatora widma
optycznego OSA (ang. Optical Spectrum Analiser). Pomiary widmowe umożliwiająm. in.
pomiar widma sygnału (co pozwala określićcentralnądługośćfali oraz moc każdego sygnału
składowego), pomiar stosunku sygnału do szumu w każdym kanale, czy teżpomiar mocy
optycznej dla poszczególnych kanałów na wyjściu nadajników optycznych (do klienta).
Z tych względów brak pomiarów OSA nie można uznaćza nieistotnąusterkę
(przyjmując nawet punkt widzenia zawarty w odwołaniu). Dopiero bowiem po ich dokonaniu
możemy potwierdzić,że dostarczone urządzenia zostały poprawnie zainstalowane i
skonfigurowane, czyliże zamówienie zostało wykonane należycie. Samo dostarczenie i
Sygn. akt KIO 693/12
zainstalowanie urządzeńi sprzętu stanowi tylko spełnienieświadczenia w rozumieniu
kodeksu cywilnego. Do przyjęcia,żeświadczenie zostało spełnione należycie konieczne jest
dokonanie pomiarów OSA (tj. zbadania jakości i funkcjonalności zainstalowanych i
skonfigurowanych urządzeń). Zamawiający na podstawie przedłożonych wskutek wezwania
dokumentów nie mógł przyjąć, iżświadczenie zostało wykonane należycie.
Zamawiający postawił wykonawcom wymóg wykazania siędoświadczeniem w
realizacji dwóch zamówieńpolegających w szczególności na dostawie, instalacji i
konfiguracji urządzeńtechnologii DWDM, każde dla sieci o rozmiarze co najmniej 5 węzłów,
oraz uruchomieniu tej sieci. Informacja zawarta we wstępnych protokołach odbioru odnosi
siędo samego dostarczenia i instalacji urządzeń. Zamawiający nie miał podstawy do
przyjęcia, iżwykonawca zamówienia uruchomił siećświatłowodowązgodnie z zapisami
umowy i warunku. W konsekwencji nie mógł przyjąć,że doszło do należytego wykonania
zobowiązania. Nie można sięzgodzićz tezązawartąw uzasadnieniu odwołania: w
przedmiotowej sprawie wykonawca doprowadził do osiągnięcia wyniku spełniającego
wymogi świadczenia, do którego był zobowiązany, ponieważ zamawiający potwierdził w
protokołach odbioru, iż sprzęt został dostarczony i zainstalowany zgodnie z umową, gdyż
wykonawcy mieli sięwykazaćnie tylko dostarczeniem sprzętu, ale uruchomieniem sieci.
Odnosząc siędo przytoczonej w uzasadnieniu odwołania tezy z wyroku Sądu
Apelacyjnego z 21 kwietnia 2009 roku (V Aca 88/09), w pełni odzwierciedla stanowisko
Zamawiającego. W niniejszym postępowaniu dłużnik (ZTE Poland sp. z o. o.) zmierzał do
spełnieniaświadczenia (nawet częściowo je spełnił dostarczając i instalując sprzęt), jednak
osiągnięty przez niego wynik nie spełnia wymogówświadczenia, do którego był zobowiązany
w umowie: nie potwierdza,że doszło do uruchomienia sieci, dostarczona siećnie posiada
funkcjonalności wymaganych w umowie (przepustowość10 G), nie zainstalowano
wszystkich urządzeń(w szczególności kompensatorów dyspersji), nie przeprowadzono
wymaganych testów i pomiarów niezbędnych do obiektywnej oceny czy dostarczona sieć
spełnia parametry określone w umowie (pomiary OSA). Ponadto załączone wykazy
rozbieżności zawierająjeszcze inne usterki i wady (np. brak numerów seryjnych
poszczególnych kart w dokumentacji dla węzła, zgłoszone alarmy). Dodatkowo przedłożone
protokoły odbioru sąprotokołami odbioru wstępnego, a więc Zamawiający nie miał podstaw
do przyjęcia,że doszło do odbioru końcowego zamówienia wskazanego w poz. 2 wykazu
wykonanych usług lub dostaw. Ze względu na powyższe w niniejszej sprawie mamy do
czynienia z klasycznym nienależytym wykonaniem zobowiązania, gdyżchoćdoszło do
spełnieniaświadczenia, to wystąpiła rozbieżnośćmiędzy zakresem zaspokojenia
Sygn. akt KIO 693/12
wierzyciela, przewidzianym w treści zobowiązania, a zaspokojeniem uzyskanym w
rzeczywistości.
Wskutek wezwania przez Zamawiającego, połączonego z przekazaniem kopii
odwołania (co nastąpiło 12 kwietnia 2012 r. drogąelektroniczną), pozostałych wykonawców
uczestniczących w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej swoje przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili 16 kwietnia 2012 r.:
– Alcatel-Lucent Polska sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie
– wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: Integrated Solutions sp. z
o.o., Telekomunikacja Polska S.A. – obie spółki z siedzibąw Warszawie.
Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem
wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie
stwierdziła podstaw do niedopuszczenia wskazanych powyżej Wykonawców do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego, jako uczestników tego
postępowania (Przystępujących).
Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków Stron w tym zakresie, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący i Przystępujący podtrzymali swoje
dotychczasowe stanowiska, a Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, zgodnie ze
złożonąna rozprawie odpowiedziąna odwołanie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępujących, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska zawarte w środkach ochrony prawnej, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
Sygn. akt KIO 693/12
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje sięinteresem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyżzłożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący
miałby zatem realnąszansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia, wobec zarzutów
dotyczących wykluczenia go z postępowania przez Zamawiającego. Natomiast dokonana
przez Zamawiającego czynnośćnaraża Odwołującego na szkodę, gdyżpozbawia go
możliwości uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym
razie liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została równieżprzekazana przez Zamawiającego w formie
kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem, w szczególności zaśprzeprowadziła dowody
z: ogłoszenia o zamówieniu, wniosku o dopuszczenie Odwołującego, wezwania do
uzupełnienia i dokumentów złożonych w odpowiedzi przez Odwołującego, a także innych
przywołanych w uzasadnieniu pism i dokumentów, a także z protokołu postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła równieżpod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępujących złożone na piśmie w ramachśrodków
ochrony prawnej oraz wyrażone ustnie w toku rozprawy i odnotowane w protokole.
Izba uwzględniła równieżzłożone na rozprawie przez Odwołującego na rozprawie
oświadczenie ZTE Poland spółki z o.o. – złożone na okolicznośćwłaściwej interpretacji
protokołów odbioru.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, podtrzymanych na rozprawie i
podlegających rozpatrzeniu, Izba stwierdziła,że odwołanie podlega oddaleniu.
Nie potwierdził sięzarzut, iżZamawiający wykluczył Odwołującego z naruszeniem
art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał jednoznacznie na dzień
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu spełniana warunku
opisanego w ogłoszeniu o zamówieniu, co było jego obowiązkiem wynikającym z art. 26 ust.
2a pzp.
Izba zważyła, co następuje. W złożonym po wezwaniu w trybie art. 26 ust. 3 pzp
Wykazie wykonanych (tj. zakończonych) dostaw lub usług, na potwierdzenie wykonania
zamówienia polegającego w szczególności na dostawie, instalacji i konfiguracji urządzeń
Sygn. akt KIO 693/12
technologii DWDM, każde dla sieci o rozmiarze co najmniej 5 węzłów, oraz uruchomieniu tej
sieci – w pozycji drugiej znalazło sięzamówienie, którego przedmiot zamówienia został
opisany jako dostawa, instalacja i konfiguracja wraz z integracją i uruchomieniem usług 1G i
10G, urządzeń w technologii DWDM w ilości 7 węzłów. PonieważZamawiający nie podważał
tego, należy przyjąć,że uznał w ten sposób opisany przedmiot zamówienia za
odpowiadający opisowi, który zawarł w treści warunku z ogłoszenia o zamówieniu. W
wykazie znajduje sięzatem oświadczenie,że w okresie od 9 września do 16 listopada 2011
r. zostało wykonane zamówienie w ilości7węzłów urządzeńw technologii DWDM,
polegające na ich dostawie, instalacji i konfiguracji, wraz z integracjąi uruchomieniem usług
1G i 10 G. Tymczasem z przedstawionych protokołów odbioru wynika,że co najmniej w 1
węźle nie doszło do uruchomienia usługi 10 G. Wskazał na to Zamawiający w następującym
fragmencie uzasadnienia decyzji o wykluczeniu Odwołującego: W przypadku węzła
zlokalizowanego w Krośnie – węzeł KRO22793 AgN w wykazie niezgodności (datowanym na
16 listopada 2011 r.) znalazła się między innymi następująca uwaga: „Aktualnie nie ma
możliwości uruchomienia łącza 10GE z powodu braku kompensatorów dyspersji”. Co
definitywnie oznacza, iż ZTE Poland Sp. z o.o. w terminie określonym w protokole odbioru
nie wykazało (zakończyło) należycie zamówienia na rzecz IT Polpager S.A., w szczególności
nie uruchomiona została jedna z usług objętych zamówieniem, tj. uruchomienie usług 10G.
Rozbieżność stwierdzona w Protokole Odbioru dla węzła KRO22793 AgN oznacza, iż w
terminie wskazanym przez Wykonawcę w Wykazie wykonanych (tj. zakończonych) dostaw
lub usług ZTE Poland Sp. z o.o. nie zakończyło należycie realizacji na rzecz IT Polpager S.A.
zamówienia obejmującego: Dostawę, instalację i konfigurację wraz z integracją i
uruchomieniem usług 1G i 10G, urządzeń w technologii DWDM w ilości 7 węzłów, gdyż nie
uruchomiono co najmniej jednej z usług będącej przedmiotem zamówienia, tj. usługi 10GE,
co oznacza, iż sieć, której dotyczyło zamówienie nie uzyskała pełnej funkcjonalności.
Izba wzięła pod uwagę, oprócz treści protokołów odbioru, dowód w postaci wyjaśnień
ZTE Poland spółki z o.o. z siedzibąw Warszawie (nie opatrzonychżadnądatą), złożony na
rozprawie przez samego Odwołującego. Przede wszystkim, brak pewności, czy umowa nr
ZTE-ITPP-DWDM-01 (nr wskazany na każdym z 7. protokołów odbioru) pomiędzy IT
Polpager S.A. z siedzibąw Warszawie a ZTE Poland sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie,
obejmowała cośponad dostawęi instalacjęurządzeńDWDM. W treści każdego z protokołów
odbioru strony tej umowy potwierdzająbowiem dostarczenie i zainstalowanie sprzętu
zgodnie z umowąprzez jednąstronę, czemu odpowiada przyjęcie i odebranie tego sprzętu
przez drugąstronę. Natomiast w pkt. 3 c wyjaśnieńZTE Poland, wykonawca tej umowy,
Sygn. akt KIO 693/12
oświadczył: Przedmiotem umowy była jedynie dostawa urządzeń, ale dla ich pełnego
funkcjonowania niezbędna jest infrastruktura pasywna którą IT Polpager S.A. wykonywało
we własnym zakresie lub na podstawie umów z innymi podmiotami. Ponieważ w/w
infrastruktura nie była kompletna na dzień przeprowadzania czynności odbiorowych ZTE
Poland S.A. nie miało możliwości wykonać kompletu pomiarów. Dlatego ich brak został
uznany za niezawiniony przez ZTE Poland S.A. i ustalono, że będą one dokonane po
przygotowaniu przez IT Polpager S.A. infrastruktury pasywnej. Z treści tego oświadczenia
wynika zatem,że nie wykonano pomiarów OSA, gdyżnie było to, przynajmniej zdaniem
wykonawcy, przedmiotem zawartej umowy. O braku wykonania pomiarów OSA mowa jest w
czterech spośród siedmiu protokołów (węzły w Brzozowie, Iwoniczu, Krośnie i Lublinie).
Odwołujący na rozprawie nie zaprzeczył przy tym twierdzeniom Zamawiającego,że pomiary
widma optycznego za pomocąanalizatora widma optycznego (tzw. OSA) stanowią
nieodłączny element tworzenia sieciświatłowodowych opartych na urządzeniach DWDM.
Zatem skoro pomiary te nie zostały wykonane, a ich wykonanie odłożono do końca 2011 r.
(jak to wynika z uwag zamieszczonych w trzech wykazach rozbieżności, w przypadku węzła
w Krośnie odesłano do bliżej niesprecyzowanego terminu zawarcia odrębnej umowy na
dostarczenie brakujących kompensatorów dyspersji), brak podstaw do stwierdzenia,że do
18 listopada 2011 r. została wykonana konfiguracja, wraz integracjąi uruchomieniem usług
1G i 10G, sieci opartej o dostarczone urządzenia DWDM.
Ponadto w pkt. 3 d pisma złożonego przez Odwołującego na rozprawie znajdująsię
następujące wyjaśnienia: Kompensatory dyspersji są urządzeniami które muszą być
dostosowane odpowiednio do typu kabla światłowodowego z którym mają współpracować.
Jak wynika z opisu w punkcie 3b IT Polpager S.A. na dzień odbioru nie przygotowało
kompletnej infrastruktury kablowej, w związku z czym nie można było dobrać odpowiednich
kompensatorów. Dlatego IT Polpager S.A. nie złożył zamówienia na te kompensatory, a co
za tym idzie nie były one częścią przedmiotu umowy, więc ZTE Poland S.A. nie miało
podstaw do ich dostarczenia. Jak wynika z protokołu odbioru strony ustaliły, że podpiszą
dodatkową umowę na dostawę w/w kompensatorów w terminie późniejszym. Ponieważ
urządzenia dostarczone przez ZTE Poland S.A. pozwalają na obsługę zarówno łącz 10
GigabitEthernet jak i 1 GigabitEhernet, a kompensatory wymagane są tylko dla tej pierwszej,
na dzień podpisania protokołu uruchomiona była w węźle Krosno usługa 1GE. Ponownie
okazuje się,że pomiędzy stronami umowy istniała co najmniej niejasnośćco do zakresu
obowiązków każdej z nich, co przekreśliło możliwośćuruchomienia łącza 10GE w węźle
Krosno, ale równieżoznaczało nieprzeprowadzenie badańOSA zarówno w tym, jak i 3
Sygn. akt KIO 693/12
innych węzłach.
W ocenie Izby wyłącznie gdyby uznać,że przedmiotem powyższej umowy była
dostawa i instalacja urządzeńDWDM, a za konfiguracjęurządzeń, a szczególności
integracjęi uruchomienie usług 1G i 10G, odpowiadał odbiorca tych urządzeń– za nieistotne
można by uznaćopisane w załącznikach do protokołów braki lub uszkodzenia
dostarczonego sprzętu, jako niewpływające znacząco na możliwośćjego eksploatacji w
przyszłości. Równieżw tym przypadku nie oznaczałoby to jednak potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego, gdyżwarunek sprecyzowany przez
Zamawiającego obejmował równieżdoświadczenie w uruchomieniu sieci opartej na
dostarczonych urządzeniach technologii DWDM. Tymczasem podniesiona w odwołaniu
argumentacja skupia sięna wykazaniu należytego wykonania zobowiązania wyłącznie w
zakresie dostarczenia i instalacji urządzeń. O ile można sięzgodzić,że dla tak rozumianego
zakresu zobowiązania, w treści protokołów odbioru znajduje sięzgodne oświadczenie stron
co do jego należyte wykonanie, o tyle wżaden sposób nie wynika z tego,że doszło w ten
sposób do uruchomienia sieci opartej na tych urządzeniach. Nie ma znaczenia kto
odpowiada za nieścisłości specyfikacji przedmiotu zamówienia objętej umową, skoro
spowodowało to,że jedynym elementem pewnym i niespornym było dostarczenie i
zainstalowanie do 16 listopada 2011 r. urządzeńw siedmiu lokalizacjach węzłów sieci.
Równieżokolicznośćdojścia do porozumienia przez strony podpisujące protokół,że pewne
dalsze czynności, w szczególności dostarczenie kompensatorów dyspersji i pomiary OSA,
zostanąwykonane na mocy odrębnej umowy, nie zmienia tego,że termin ich wykonania
przypadał po dniu, na który Zamawiający miał obowiązek ocenićspełnianie warunku udziału
w postępowaniu. Tymczasem zobowiązanie do udostępnienia zasobów oraz posiadanej
wiedzy i doświadczenia przez ZTE Poland sp. z o.o. na rzecz Technitel Polska sp. j. jest
datowane na 18 listopada 2011 r., a zatem mogło dotyczyćpóźniej uzyskanych walorów. Na
marginesie Izba zauważa,że z treści przedstawionych na rozprawie pisemnych wyjaśnień
ZTE Poland sp. z o.o. nie wynika, czy do zawarcia takiej umowy i dokonania tych czynności
ostatecznie w ogóle doszło. Tymczasem 18 listopada 2011 r.
W ocenie Izby pewne niedociągnięcia po stronie Zamawiającego, nie mająwpływu na
ocenęprawidłowości podjętej przez niego decyzji o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania. Pomimo obszerności uzasadnienia faktycznego przesłanego Konsorcjum
Technitel 30 marca 2012 r., jedynie w jego końcowej części (zacytowanej powyżej)
odzwierciedlono to, co najistotniejsze – brak wykazania należytego wykonania zamówienia
obejmującego wszystkie elementy objęte treściąwarunku udziału w postępowaniu. Obszerne
Sygn. akt KIO 693/12
wywody w tym zakresie znalazły siędopiero w odpowiedzi na odwołanie. Niepokojące jest
również,że choćZamawiający nie był w stanie odczytaćniektórych informacji
zamieszczonych w wykazach rozbieżności (równieżsłowa „alarm”, które wydaje siębyć
wystarczająco czytelne), nie uznał za celowe skorzystanie z wezwania do wyjaśnieńlub
przedstawienia oryginału dokumentu. Zamawiający dopiero w toku postępowania
odwoławczego podniósł okoliczność,że złożone protokoły dotycząodbioru wstępnego.
Zważając,że ustalenie takie mogło miećprzesądzające znaczenie, poczynienie go bez
wezwania Odwołującego do wyjaśnieńbyło nieprawidłowe i okazało siępochopne.
Niewystarczające jest wywiedzenie takiego wniosku ze sformułowania treści uwagi
zamieszczonej w Protokole odbioru, w której wspomina sięo wadach sprzętu ujawnionych w
czasie Odbioru Wstępnego, co może odnosićsiędo czynności, która miała miejsce
uprzednio. Izba wzięła pod uwagę,że trudności w uchwyceniu, co w istocie było objęte
zakresem umowy opisanej w poz. 2. uzupełnionego wykazu, wywołał Odwołujący, który nie
był w stanie tego jednoznacznie wykazaćrównieżw toku postępowania odwoławczego.
Niezależnie od tego, czy była to należycie zrealizowana umowa na dostawęi instalacjęw
siedmiu węzłach sprzętu DWDM, czy nienależycie zrealizowana umowa obejmująca także
konfiguracjętych urządzeńi uruchomienie sieci, Konsorcjum Technitel nie potwierdziło
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wobec treści wyjaśnieńpochodzących od
wykonawcy spornego zamówienia, de facto potwierdzających pierwsząz tych ewentualności,
bezprzedmiotowe byłoby wzywanie Odwołującego do dalszych wyjaśnieńw tym zakresie.
Mając powyższe na uwadze, Izba, działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1 i 2
ustawy pzp – orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisami: § 3 pkt 1 i § 5
ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego
tymi kosztami, na które złożył sięuiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty
Zamawiającego , w ramach których uwzględniono: wynagrodzenie pełnomocnika, na
podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku oraz koszty dojazdu, na podstawie kopii
biletów kolejowych na trasie Łódź-Warszawa – zgodnie z przepisem § 3 pkt 2 przywołanego
rozporządzenia.
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami
postępowania
obciąża
odwołującego
–
wykonawców
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Technitel Polska Klimkiewicz,
Rodziewicz sp. j. z siedzibą w Łodzi, Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie i:
Sygn. akt KIO 693/12
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Technitel
Polska Klimkiewicz, Rodziewicz sp. j. z siedzibą w Łodzi, Asseco Poland S.A.
z siedzibą w Rzeszowie – tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Technitel Polska Klimkiewicz, Rodziewicz sp. j. z
siedzibą w Łodzi, Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie na rzecz
zamawiającego Województwa Łódzkiego kwotę3720 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące siedemset dwadzieścia złotych zero groszy), stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony
obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika oraz koszty dojazdu na wyznaczone
posiedzenie.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………
Sygn. akt KIO 693/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Województwo Łódzkie – prowadzi w trybie przetargu ograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.; zwanej dalej również„ustawąpzp”
lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Utworzenie i uruchomienie
wojewódzkiej
sieci
szkieletowej
w
ramach
projektu
„Łódzka
Regionalna
Sieć
Teleinformatyczna” (oznaczenie sprawy: ORVII.272.112.2011).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2011/S_195-318060 z 11 października 2011 r., w tym samym
dniu Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na elektronicznej
tablicy ogłoszeńoraz na swojej stronie internetowej (www.bip.lodzkie.pl).
Wartośćzamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę57.010.974,82 zł, co stanowi
równowartość14.850,475,33 euro, z tymże jest to zamówienie udzielane w częściach, a
wartośćudzielanego zamówienia ustalono na kwotę21.415.693,34 zł, co stanowi
równowartość5.578.456,20 euro.
30 marca 2012 r. (pismem z tej daty.) Zamawiający przesłał drogąelektroniczną
Odwołującemu – wykonawcom wspólnie ubiegającym sięo udzielenie zamówienia: Technitel
Polska Klimkiewicz, Rodziewicz sp. j. z siedzibąw Łodzi, Asseco Poland S.A. z siedzibąw
Rzeszowie (zwanym dalej w skrócie od firmy lidera „Konsorcjum Technitel”) – zawiadomienie
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp oraz
informacjęo wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych
ocenach spełniania tych warunków
10 kwietnia 2012 r. (pismem z 5 kwietnia 2012 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) od powyższej czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie art.
24 ust. 2 pkt 3 pzp poprzez uznanie, iż odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w związku z uznaniem, iż załączone
protokoły odbioru nie potwierdzają należytego wykonania umowy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu.
2. Uchylenia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i powtórzenia
Sygn. akt KIO 693/12
tej czynności z uwzględnieniem wniosku Odwołującego.
3. Unieważnienia czynności ustalenia listy wykonawców zaproszonych do złożenia oferty i
ustalenie nowej listy z uwzględnieniem wniosku odwołującego.
Odwołujący wskazał w odwołaniu następujące okoliczności prawne i faktyczne
uzasadniające jego wniesienie.
W zakresie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wymagał, aby wykonawcy
wykazali siędoświadczeniem w zakresie wykonania co najmniej 2 zamówień polegających w
szczególności na dostawie, instalacji i konfiguracji urządzeń technologii DWDM, każde dla
sieci o rozmiarze co najmniej 5 węzłów, oraz uruchomieniu tej sieci(**) [** w przypadku gdy
prace polegające na dostawie, instalacji i konfiguracji urządzeń aktywnych technologii
MPLS/urządzeń technologii DWDM wraz z uruchomieniem sieci stanowią część większego
zamówienia, dla potrzeb niniejszego postępowania należy wykazać wartość jedynie tych
prac]
Na potwierdzenie powyższego warunku Odwołujący w wyniku uzupełnienia
dokumentów przedstawił wykaz zawierający potwierdzenie wykonania 2 zamówień, w tym
następujące zamówienie realizowane przez ZTE Poland sp. z o.o. na rzecz IT Polpager S.A.:
dostawa, instalacja i konfiguracja wraz z integracją i uruchomieniem usług 1G i 10G,
urządzeń w technologii DWDM w ilości 7 węzłów, zrealizowane w okresie 09.09.2011 r. –
16.11.2011 r. Do wykazu na potwierdzenie należytego wykonania tego zamówienia
Odwołujący załączył 7 protokołów odbioru z poszczególnych miejsc instalacji (Łańcut –
9.09.2011 r.; Rzeszów – 9.09.2011 r.; Lublin – 16.11.2011 r.; Kraków – 9.09.2011 r.; Krosno
– 16.11.2011 r.; Brzozów – 16.11.2011 r.; Iwonicz – 16.11.2011 r.). W treści każdego z tych
protokołów strony stwierdziły, co następuje: Strony podpisujące niniejszy dokument zgadzają
się, że sprzęt wyszczególniony poniżej został dostarczony i zainstalowany zgodnie z Umową
i Zamówieniem Dostawczym i tym samym został przyjęty i odebrany. Dodatkowo strony
zastrzegły w uwagach, iżwystąpiły braki oraz nieznaczne uszkodzenia sprzętu,
niewpływające w znaczący sposób na możliwośćeksploatacji sprzętu, oraz ustaliły, iż
wykonawca usunie je w terminie uzgodnionym w treści protokołu.
W ocenie Zamawiającego fakt umieszczenia w treści protokołów odbioru stwierdzeń
dotyczących usunięcia stwierdzonych usterek i uszkodzeńnie potwierdza, iżumowy zostały
wykonane należycie, co w konsekwencji oznaczało, że zrealizowana sieć nie osiągnęła
pełnej sprawności. Na tej podstawie Zamawiający uznał, iżOdwołujący nie spełnił warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Odwołujący nie zgadza sięz
takim stanowiskiem, w szczególności z przyjętąprzez Zamawiającego interpretacjązapisów
Sygn. akt KIO 693/12
protokołów odbioru w zakresie prawidłowości wykonania przedmiotu umowy. Przede
wszystkim w treści oświadczenia zawartego w każdym z protokołów odbioru obie strony
umowy potwierdziły, iżsprzęt został dostarczony i zainstalowany zgodnie z umowąi
zamówieniem. Zwrot ten w sposób niebudzący wątpliwości potwierdza,że wykonanie
przedmiotu zamówienia zostało zrealizowane zgodnie z umową, natomiast wyszczególnione
w protokołach usterki i uszkodzenia miały charakter nieistotny i nie stanowiły nienależytego
wykonania przedmiotu umowy. Przyjęcie odmiennej interpretacji pozostaje w sprzeczności z
jednoznacznym oświadczeniem stron o wykonaniu przedmiotu zgodnie z umowąi
zamówieniem. Sam fakt wystąpienia braku lub usterki nie przesądza o tym, iżprzedmiot
umowy został nienależycie wykonany.
Ocena prawidłowości wykonania przedmiotu umowy powinna byćdokonywana w
oparciu o przepisy kodeksu cywilnego, w szczególności art. 354 §1 kc, w związku z art. 14
pzp. Zgodnie z tym przepisem dłużnik powinien wykonaćzobowiązanie przede wszystkim
zgodnie z treściątegożzobowiązania. Dlatego określone w treści art. 354 k.c. mierniki
wykonania zobowiązania trzeba rozumiećw ten sposób, iżpodstawowym kryterium, według
którego należy oceniaćzachowanie dłużnika spełniającegoświadczenie, jest treść
zobowiązania. Dopiero wtedy, gdy na tej podstawie nie będzie możliwe ustalenie, jak ma
wyglądaćpowinne zachowanie siędłużnika, można odwołaćsiędo dalszych wskazanych w
przepisie kryteriów. Przy ustalaniu należytego sposobu wykonania zobowiązania w pierwszej
kolejności sięgnąćnależy do treści samego zobowiązania [zob. K. Zagrobelny, Glosa do
wyroku SN z dnia 18 stycznia 2001 r., V CKN 1840/00, OSP 2003, z. 4, poz. 50; M. Safjan
(w:) Kodeks..., s. 674]. W wyroku z 5 stycznia 2011 r., sygn. akt III CSK 119/10, Sąd
Najwyższy uznał, iż: Wykonanie zobowiązania sprowadza się w zasadzie do spełnienia świadczenia przez dłużnika, aczkolwiek spełnienie świadczenia nie zawsze musi oznaczać
wykonania zobowiązania - np., gdy nie zostaną spełnione ciążące na dłużniku obowiązki
funkcjonalnie związane z zobowiązaniem, a nie związane z długiem. Świadczenie może być
uznane za wykonane w sposób prawidłowy wówczas, gdy dłużnik zachował się zgodnie z
treścią zobowiązania, a rezultatem tego było odniesienie przez wierzyciela korzyści
czyniących zadość jego interesowi. Z przepisu powyższego wynika więc,że dla wykonania
zobowiązania, a więc zaspokojenia interesu wierzyciela i zwolnienia z długu, dłużnik
powinien spełnićświadczenie przede wszystkim zgodnie z łączącąstrony umową. W
przedmiotowej sprawie w treści wszystkich przedstawionych protokołów odbioru strony
złożyły jednoznaczne oświadczenie woli, w którym potwierdziły, iżdostarczony i
zainstalowany sprzęt został zrealizowany zgodnie z umową. Powyższe oświadczenie
Sygn. akt KIO 693/12
potwierdza fakt wykonania zamówienia zgodnie z treściąumowy, co wświetle art. 354 §1 kc
należy uznaćjako potwierdzenie wykonania zobowiązania zgodnie z jego treściąi w sposób
zapewniający oczekiwania zamawiającego. Tym samym zawarte w protokołach uwagi
opisujące braki i usterki, przy jednoczesnym stwierdzeniu, iżprzedmiot umowy został
wykonany zgodnie z umową, wskazuje, iżstrony przeniosły do okresu zgłaszania wad etap
usunięcia stwierdzonych wad i usterek. Poprzez tak dokonany odbiór strony uznały,że nic
nie stoi na przeszkodzie do przyjęcia i eksploatacji systemu i zapłaty wynagrodzenia
wykonawcy, zaśopisane usterki i braki miały charakter nieistotny. Skoro więc kontrahent
przyjął przedmiot umowy i potwierdził jego wykonanie zgodnie z umową, to brak jest podstaw
do twierdzenia przez Zamawiającego w niniejszej sprawie, iżumowa została nienależycie
wykonana, bowiem siećnie uzyskała pełnej sprawności.
Podnieśćrównieżnależy, iżprzepis § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może składaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane – prowadzi do wniosku, iżwykonawca ma obowiązek
złożyćdokumenty, które majądowodzićfaktu prawidłowego ukończenia i wykonania dostaw
lub usług. Z przepisu tego wynika również,że przedmiotem dowodzenia jest jedynie
prawidłowe ukończenie takiego zakresu usług lub dostaw, który wynika z treści łączącego
strony podstawowego stosunku zobowiązaniowego. W pojęciu tym nie mieści sięnatomiast
brak jakiejkolwiek wady w chwili oddania dostaw czy usług. Wykryte wady oczywiście
podlegająusunięciu, co jednak nie stoi na przeszkodzie uznaniu,że usługi czy dostawy
zostały prawidłowo ukończone. Ponadto podkreślićnależy,że w pojęciu tym nie mieści się
równieżkoniecznośćudowodnienia, iżusunięto wszystkie wady ujawnione w trakcie odbioru
(jeżeli dokonano takiego odbioru), czy w okresie gwarancji i rękojmi. Dlatego teżw
przedmiotowej sprawie analizując treśćprzedstawionych protokołów, w kontekście
przywołanego przepisu rozporządzenia, należy wskazać, iżstrony potwierdziły wykonanie
przedmiotu umowy zgodnie z umowąa stwierdzone braki i usterki nie miały wpływu na
uznanie, iżnastąpiło prawidłowe wykonanie umowy.
Dlatego teżw oparciu o zasady wynikające z art. 354 § 1 kc oraz przepis § 1 ust. 1
pkt. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów, nie można uznać, iżzałączone dokumenty nie
potwierdzająnależytego wykonania przedmiotu umowy. Wręcz przeciwnie oświadczenie
stron, iżsprzęt został dostarczony i zainstalowany zgodnie z umowąprzesądza, iż
zobowiązanie zostało wykonane zgodnie z warunkami umowy i zaspakaja interesy
wierzyciela (zamawiającego), zaśopisane braki i usterki nie miały dla stron znaczenia z
punktu widzenia prawidłowości wykonania przedmiotu zamówienia i nie stanowiły
Sygn. akt KIO 693/12
przeszkody do odebrania i przeszkody do odebrania i przyjęcia tego przedmiotu. Dlatego też
powoływanie sięprzez Zamawiającego w niniejszej sprawie na opisane w protokołach braki i
usterki nie stanowi dowodu na potwierdzenie tezy, iżprzedmiot umowy nie został należycie
wykonany. W tym miejscu należy zacytowaćtezęwyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach
z 21 kwietnia 2009 r., sygn. akt V ACa 88/09, w której Sąd stwierdza: Niewykonanie
zobowiązania zachodzi wówczas, gdy w zachowaniu dłużnika nie występuje nic, co
odpowiadałoby spełnieniu świadczenia, natomiast nienależyte wykonanie zobowiązania ma
miejsce wtedy, gdy zachowanie dłużnika zmierzało do spełnienia świadczenia, jednak
osiągnięty przez niego wynik nie spełnia wymogów świadczenia, do którego dłużnik był
zobowiązany. W przedmiotowej sprawie wykonawca doprowadził do osiągnięcia wyniku
spełniającego wymogi świadczenia, do którego był zobowiązany, ponieważzamawiający
potwierdził w protokołach odbioru, iżsprzęt został dostarczony i zainstalowany zgodnie z
umowąorazże go przyjmuje i odbiera. Skoro więc zamawiający potwierdza w treści
protokołu odbiór i przyjęcie przedmiotu umowy, to w sposób niebudzący wątpliwości,że
przedmiot został wykonany zgodnie z warunkami umowy. Ponadto gdyby stwierdzone braki i
usterki okazałyby sięusterkami istotnymi, to zamawiający nie odebrałby i nie przyjąłby
dostarczonego i zainstalowanego sprzętu. W tym stanie faktycznym i prawnym zamawiający
niesłusznie uznał,że ZTE Poland Sp. z o.o. nie zakończyło należycie realizacji zamówienia
na rzecz IT Polpager SA Stanowisko powyższe pozostaje w sprzeczności ze złożonymi
przez te strony oświadczeniami o wykonaniu przedmiotu umowy zgodnie z umowąoraz
faktem przyjęcia i odebrania tego przedmiotu.
Zamawiający złożył na rozprawie pisemnąodpowiedźna odwołanie (datowanąna 15
kwietnia 2012 r.), w której wniósł o oddalenie odwołania, prezentując następującą
argumentację.
Kwestia należytego wykazania Konsorcjum Technitel,że posiada doświadczenie w
dostawie, instalacji i konfiguracji urządzeńtechnologii DWDM, sprowadza siędo oceny
załączonych do uzupełnionego wykazu protokołów odbioru pomiędzy ZTE Poland sp. z o. o.
z siedzibąw Warszawie, a IT Polpager S.A. z siedzibąw Warszawie. Każdy z 7. protokołów
odbioru zawiera adnotację: Strony podpisujące niniejszy dokument zgadzają się, że Sprzęt
wyszczególniony poniżej został dostarczony i zainstalowany zgodnie z umową i
Zamówieniem Dostawczym i tym samym został przyjęty i odebrany, a także uwagę
następującej treści: Braki lub nieznaczne uszkodzenia Sprzętu nie wpływające w znaczny
sposób na możliwość eksploatacji Sprzętu, które zostały ujawnione w czasie Odbioru
Sygn. akt KIO 693/12
Wstępnego zostały wyszczególnione w załączniku do niniejszego Protokołu Odbioru jako
Wykaz Rozbieżności, a Dostawca zobowiązuje się do ich usunięcia w terminie uzgodnionym
przez Strony. Załączone do protokołów odbioru wykazy rozbieżności zawierająjednak
istotne uchybienia (ze względu na brak czytelności załączonych wykazów niejasne zapisy
zostały oznaczone znakiem „?”):
– Wykaz rozbieżności datowany na 9 września 2011 r., dotyczący miejsca instalacji Kraków,
ul Zakopiańska i odebranego sprzętu Unitrans ZXMP M820, Metro DWDM Equipment –
zawiera adnotację: Brak numerów seryjnych poszczególnych kart w dokumentacji dla węzła
oraz termin wykonania do końca listopada 2011 r.
– Wykaz rozbieżności datowany na 16 listopada 2011 r., dotyczący miejsca instalacji
Brzozów i odebranego sprzętu Unitrans ZXMP M600CWU – zawiera adnotacje: Brak
numerów seryjnych poszczególnych kart, Brak pomiarów OSA, ? NCP [0-1-3] output power
too high, ? [0-1-3] output power too Iow oraz termin wykonania do końca br., tj. 2011 r.
– Wykaz rozbieżności datowany na 16 listopada 2011 r., dotyczący miejsca instalacji Iwonicz
i odebranego sprzętu Unitrans ZXMP M600CWU – zawiera adnotacje: Brak pomiarów OSA,
? CWU-1 ETMs [0-1-5] MCU Reset oraz termin wykonania do końca 2011 r.
– Wykaz rozbieżności datowany na 16 listopada 2011 r., dotyczący miejsca instalacji Krosno
i odebranego sprzętu Unitrans ZXMP M720 Metro DWDM Equipment, Unitrans ZXMP
M600CWE Metro CWDM Equipment – zawiera adnotacje: Aktualnie nie ma możliwości
uruchomienia łącza 10GE z powodu braku kompensatorów dyspersji (wraz z informacją, iż
termin rozwiązania tego problemu nie nastąpi wcześniej, niżpo dostarczeniu brakujących
kompensatorów dyspersji, w zależności od terminu podpisania umowy przez IT Polpager),
Brak pomiarów OSA (termin wykonania w tym przypadku: po uruchomieniu (?) 10G)
– Wykaz rozbieżności datowany 16 listopada 2011 roku, dotyczący miejsca instalacji Lublin,
ul. Ceramiczna i odebranego sprzętu: Unitrans ZXMP M820 Metro DWDM Equipment –
zawiera adnotację: Brak pomiarów OSA (termin wykonania: do końca 2011 roku), w tym
przypadku po uruchomieniu (?) 10G
– Wykaz rozbieżności datowany na 9 września 2011 r., dotyczący miejsca instalacji
Rzeszów, ul. Wincentego Pola i odebranego sprzętu Unitrans ZXMP M820 Metro DWDM
Equipment, Unitrans ZXMP M600 CWE Metro CWDM Equipment – zawiera adnotację: ? No
input power alarm wraz z terminem usunięcia usterki listopad 2011 r.
– Wykaz rozbieżności datowany na 9 września 2011 r., dotyczący miejsca instalacji Łańcut,
ulica Polna i odebranego sprzętu: Unitrans ZXMP M720 Metro DWDM Equipment, Unitrans
ZXMP M600 CWE Metro CWDM Equipment – zawiera adnotacje: ETM 018 No output power
Sygn. akt KIO 693/12
alarm, ME Version ?, 505C 0-1-3 Card ? Alarm.
W myśl rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226. poz. 1817 z późn. zm.) – w celu
wykazania spełniania przez wykonawcęwarunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pzp
zamawiający możeżądaćwykazu wykonanych dostaw lub usług w zakresie niezbędnym do
wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia (...) oraz załączenia do niego
dokumentu potwierdzającego,że te dostawy lub usługi zostały wykonane należycie. Zgodnie
z utrwalonym w tym zakresie poglądem dokumentami tymi mogąbyćw szczególności
referencje czy protokoły odebrania robót. Musząone potwierdzać, iżzobowiązanie w postaci
dostaw lub usług zostało wykonane należcie. Pojęcie należytego wykonania zobowiązania
należy interpretowaćw taki sam sposób, w jaki jest rozumiane w systemie prawa cywilnego.
Wynika to z treści art. 14 pzp oraz z faktu, iżpostępowanie o udzielenie zamówienia jest
postępowaniem zmierzającym do zawarcia umowy cywilnoprawnej.
Według utrwalonego w doktrynie poglądu nienależyte wykonanie zobowiązania
będzie miało miejsce w sytuacji, gdyświadczenie było wprawdzie spełnione, ale odbiegało
ono od zapisów umowy. Przyjmuje się, iżświadczenie jest niespełnione należycie, bez
względu na fakt czy dostrzeżone wadyświadczenia mającharakter istotny czy nieistotny.
Niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest przeciwieństwem jego
wykonania, czyli spełnienia świadczenia – przez dłużnika lub osobę działającą na jego
rachunek – w taki sposób, że wyrażony w treści zobowiązania interes wierzycieli został
zaspokojony. Brak takiego zaspokojenia w postaci rozbieżności pomiędzy prawidłowym
spełnieniem świadczenia, czyli w takim kształcie, jaki wynika z treści zobowiązania, z
zachowaniem zasad opisanych w art. 354 § 1, bez wzglądu na przyczynę, (...) stanowi stan
„niewykonania” („nienależytego wykonania”) zobowiązania. (...). Jeżeli świadczenie zostało
spełnione, lecz interes wierzyciela nie został zaspokojony w sposób wynikający z treści
zobowiązania, dochodzi do „nienależytego” wykonania. (...). W doktrynie proponuje się
wyróżnienie w modelu należytego świadczenia jego cech konstytutywnych i uzupełniających.
Jeżeli to, co zostało przez dłużniku zrealizowane nie odpowiada przynajmniej cechom
konstytutywnym, należy uznać, iż świadczenie nie jest w ogóle spełnione. Uchybienia w
zakresie cech uzupełniających oznaczają nienależyte wykonanie (...). Najogólniej mówiąc,
każde, nawet najlżejsze, odstępstwo od modelu wykonaniu skonstruowanego dla danego
zobowiązania, stanowi „nienależyte wykonanie. [Wojciech Popiołek w: Kodeks cywilny.
Komentarzdo art. 450-1088 kc. pod redakcjąKrzysztofa Pietrzykowskiego, Wydawnictwo
Sygn. akt KIO 693/12
Beck, Warszawa 2008, str. 38-39]
Przy nienależytym wykonaniu zobowiązania świadczenie jest wprawdzie spełnione,
lecz nie jest ono prawidłowe, gdyż odbiega w większym lub mniejszym stopniu od świadczenia wymagalnego. (...) O nienależytym spełnieniu świadczenia można mówić w
aspekcie zachowania terminu, miejsca i sposobu czy też jakości w szerokim rozumieniu tego
słowa, np. świadczenie rzeczy uszkodzonej, brak opakowania i innych walorów
promocyjnych lub ich niewłaściwości, nieprawidłowe składowanie, niezawiadomienie o
przesłaniu lub nadejściu przesyłki. [Komentarz do Kodeksu cywilnego. Księga III
Zobowiązania. Tom I pod redakcjąGerarda Bieńka, Lexis Nexis Warszawa 2005, str. 557]
Nienależyte wykonanie zobowiązania ma miejsce, gdy świadczenie zostało
spełnione, lecz jednocześnie zachodzi rozbieżność między zakresem zaspokojenia
wierzyciela, przewidzianym w treści zobowiązania a zaspokojeniem uzyskanym w
rzeczywistości. [Tomasz Pajor Odpowiedzialność dłużnika za niewykonanie zobowiązania,
str. 112-113, Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1982] Dalej autor opracowania
wskazuje, iżw przypadku nienależytego wykonania zobowiązania muszązaistniećdwa
elementy spełnienieświadczenia oraz rozbieżnośćmiędzy zakresem zaspokojenia
wierzyciela, przewidzianym w treści zobowiązania a zaspokojeniem uzyskanym w
rzeczywistości.
Podobne stanowisko przyjmowała Krajowa Izba Odwoławcza w wielu wcześniejszych
orzeczeniach. W wyroku z 23 listopada 2010 r. ( sygn. akt: KIO/UZP 2363/10, KIO/UZP
2364/10, KIO/UZP 2397/10) stwierdzono, iżwłaściwa interpretacja § 1 ust. 1 pkt 3
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów powinna zmierzaćw kierunku przyjęcia,że
dokument potwierdzi należyte wykonanie, gdy z jego treści będzie wynikało,że zamówienie
zostało ukończone i odebrane zgodnie z umowąi brak będzie informacji o wykrytych
wadliwościach. Podobne stanowisko przyjęła Izba w uzasadnieniu wyroku z 7 lipca 2011 r.
(sygn. akt KIO 1318/11), wskazując,że dokument stanowiący potwierdzenie należytego
wykonania danej pracy stanowi oświadczenie wiedzy, którego znaczenie wynika z
całokształtu dokumentu (wszystkich informacji w nim zawartych). W przedmiotowej sprawie
Izba zauważyła, iżw certyfikatach odbioru przedstawionych przez Odwołującego stwierdza
się, że „procedury odbiorcze (...) zostały zakończone zgodnie z warunkami umowy”,
przedmiot umowy „jest odebrany”, ale równocześnie zapowiada się, iż wykonawca
„skoryguje wady określone w załączonym podsumowaniu ujawnionych usterek”. Do
dokumentów Odwołujący jednak nie załączył wykazu usterek ani potwierdzenia ich usunięcia
(co załączono dopiero do odwołania). Izba przyjęła,że niezałączenie powyższych
Sygn. akt KIO 693/12
dokumentów nie pozwoliło zamawiającemu przyjąćwykonanie umowy przez wykonawcęw
sposób należyty.
W niniejszej sprawie każdy protokół odbioru (nazwany przez strony odbiorem
wstępnym) posiada załącznik – wykaz rozbieżności. Protokoły te zawierająwprawdzie
adnotację, iżsprzęt został dostarczony i zainstalowany zgodnie z umową, ale dokumenty te
powinny byćoceniane przez Zamawiającego łącznie z ich załącznikami. Z opisanych wyżej
załączników wynika zaś,że dostarczony sprzęt ma wady i usterki, których termin usunięcia
jest późniejszy niżdzień, w którym upłynął termin na składanie wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, tzn. przypadająpóźniej niżdzień18 listopada 2011 r. Wykonawca
nie przedstawił Zamawiającemużadnych dowodów wskazujących na usunięcie opisanych w
wykazach rozbieżności wad i usterek przed terminem składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu. Z faktu podpisania przez strony protokołów odbiorów wstępnych
Zamawiający nie mógł wywodzić,że umowa została wykonana w sposób należyty. Protokoły
potwierdzajątylko,że proces przejęcia przedmiotu umowy został rozpoczęty. W tej sytuacji
nie można przyjąć, iżzałączając opisany powyżej wykaz wraz z załącznikami Konsorcjum
Technitel udowodniło Zamawiającemu wykonanie w sposób należyty zamówienia.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu zobowiązał wykonawców, aby wykazali się
doświadczeniem w zakresie dostawy, instalacji i konfiguracji urządzeńtechnologii DWDM
oraz uruchomieniu tej sieci. Technologia DWDM polega na zwielokrotnieniu wielu sygnałów
cyfrowych, pochodzących z oddzielnychźródeł, w jednym włóknieświatłowodowym.
Każdemu sygnałowi przypisana jest własna długośćfal. Systemy DWDM umożliwiają
transmisjękilkudziesięciu sygnałów. Technologia ta umożliwia zwiększanie przepustowościłą
czy bez inwestowania w kolejne instalacjeświatłowodowe, wymaga jednak precyzyjnego
doboru oraz dostosowywania poszczególnych elementów sieci. Jest to szczególnie
konieczne ze względu na zjawisko dyspersji. Faleświetlne (sygnałyświetlne) biegnące we
włóknieświatłowodowym różniąsięswojądługością, stąd mająinnąprędkośćporuszania
się. Z tego powodu wysłane jednocześnie fale nie docierajądo odbiornika w tym samym
czasie i wraz ze wzrostem długościświatłowodu lub w razie niewielkiej różnicy długości fal,
rośnie niebezpieczeństwo wzajemnego nakładania sięfal we włóknieświatłowodowym.
Zjawisko dyspersji ogranicza długośćświatłowodu lub zmusza do stosowania większych
długości fali.
Ze względu na powyższe szczególne wątpliwości Zamawiającego wzbudziła
adnotacja umieszczona w wykazie rozbieżności w przypadku węzła zlokalizowanego w
Krośnie. Jest to szczególnie istotne z uwagi na opis przedmiotu zamówienia zawarty przez
Sygn. akt KIO 693/12
Konsorcjum Technitel w poz. 2 Wykazu wykonanych (zakończonych) usług lub dostaw:
„Dostawa, instalacja i konfiguracja wraz z integracją i uruchomieniem usług 1G i 10 G,
urządzeń w technologii DWDM w ilości 7 węzłów realizowania na rzecz IT Polpager SA z
siedzibą w Warszawie. Zestawienie tych dwóch informacji przekazanych przez samego
Wykonawcęnie pozwalało Zamawiającemu na przyjęcie,że powyższa dostawa została
wykonana w sposób należyty. Po pierwsze – stworzona siećnie posiada funkcjonalności
wymaganych przez inwestora w umowie (tj. usługi transmisji danych o przepustowości 10 G).
Po drugie – brak kompensatora dyspersji powoduje nieprawidłowe działanie sieci.
Odpowiednio dobrane na podstawie wyników pomiarów dyspersji kompensatory
przeciwdziałająbowiem temu niekorzystnemu dla sieciświatłowodowej zjawisku.
Drugąstwierdzonąw wykazach rozbieżności usterką, która zwróciła szczególną
uwagęZamawiającego jest brak pomiarów OSA. Taka adnotacja występuje w 4. z 7.
wykazów rozbieżności (dotyczących miejsc instalacji: Brzozów, Iwonicz, Krosno i Lublin). Ze
względu na stosowanąw tworzeniu sieciświatłowodowej technologięDWDM sąone
szczególnie wrażliwe na jakośćnadajników optycznych i wzmacniaczy optycznych, a także
innych elementów sieci. W celu kontroli jakości części składowych sieci przeprowadza się
uruchomieniowe pomiary widma optycznego. Pomiary te stanowiąnieodłączny element
tworzenia sieci. Mająone szczególne znaczenie w dalekosiężnych łączach sieci szkieletowej
o dużej szybkości transmisji. Tylko w ten sposób można w sposób obiektywny dokonać
oceny, czy dostarczona siećspełnia określone parametry jakościowe (np. w zakresie
przepustowości). Pozwala to na odpowiedniąeksploatacjęsieci i znaczące obniżenie ryzyka
nagłych awarii, które mogąwyniknąćz uszkodzenia urządzeńnadawczych czy wzmacniaczy
optycznych. Dzięki pomiarom możliwa jest bowiem weryfikacja parametrów nadajników
optycznych i wzmacniaczy optycznych oraz sprawdzenie jakości łączaświatłowodowego
(pomiary umożliwiająobserwacje zmian jakie wprowadza ono w sygnale optycznym DWDM).
Opisane wyżej pomiary widmowe sąprzeprowadzane za pomocąanalizatora widma
optycznego OSA (ang. Optical Spectrum Analiser). Pomiary widmowe umożliwiająm. in.
pomiar widma sygnału (co pozwala określićcentralnądługośćfali oraz moc każdego sygnału
składowego), pomiar stosunku sygnału do szumu w każdym kanale, czy teżpomiar mocy
optycznej dla poszczególnych kanałów na wyjściu nadajników optycznych (do klienta).
Z tych względów brak pomiarów OSA nie można uznaćza nieistotnąusterkę
(przyjmując nawet punkt widzenia zawarty w odwołaniu). Dopiero bowiem po ich dokonaniu
możemy potwierdzić,że dostarczone urządzenia zostały poprawnie zainstalowane i
skonfigurowane, czyliże zamówienie zostało wykonane należycie. Samo dostarczenie i
Sygn. akt KIO 693/12
zainstalowanie urządzeńi sprzętu stanowi tylko spełnienieświadczenia w rozumieniu
kodeksu cywilnego. Do przyjęcia,żeświadczenie zostało spełnione należycie konieczne jest
dokonanie pomiarów OSA (tj. zbadania jakości i funkcjonalności zainstalowanych i
skonfigurowanych urządzeń). Zamawiający na podstawie przedłożonych wskutek wezwania
dokumentów nie mógł przyjąć, iżświadczenie zostało wykonane należycie.
Zamawiający postawił wykonawcom wymóg wykazania siędoświadczeniem w
realizacji dwóch zamówieńpolegających w szczególności na dostawie, instalacji i
konfiguracji urządzeńtechnologii DWDM, każde dla sieci o rozmiarze co najmniej 5 węzłów,
oraz uruchomieniu tej sieci. Informacja zawarta we wstępnych protokołach odbioru odnosi
siędo samego dostarczenia i instalacji urządzeń. Zamawiający nie miał podstawy do
przyjęcia, iżwykonawca zamówienia uruchomił siećświatłowodowązgodnie z zapisami
umowy i warunku. W konsekwencji nie mógł przyjąć,że doszło do należytego wykonania
zobowiązania. Nie można sięzgodzićz tezązawartąw uzasadnieniu odwołania: w
przedmiotowej sprawie wykonawca doprowadził do osiągnięcia wyniku spełniającego
wymogi świadczenia, do którego był zobowiązany, ponieważ zamawiający potwierdził w
protokołach odbioru, iż sprzęt został dostarczony i zainstalowany zgodnie z umową, gdyż
wykonawcy mieli sięwykazaćnie tylko dostarczeniem sprzętu, ale uruchomieniem sieci.
Odnosząc siędo przytoczonej w uzasadnieniu odwołania tezy z wyroku Sądu
Apelacyjnego z 21 kwietnia 2009 roku (V Aca 88/09), w pełni odzwierciedla stanowisko
Zamawiającego. W niniejszym postępowaniu dłużnik (ZTE Poland sp. z o. o.) zmierzał do
spełnieniaświadczenia (nawet częściowo je spełnił dostarczając i instalując sprzęt), jednak
osiągnięty przez niego wynik nie spełnia wymogówświadczenia, do którego był zobowiązany
w umowie: nie potwierdza,że doszło do uruchomienia sieci, dostarczona siećnie posiada
funkcjonalności wymaganych w umowie (przepustowość10 G), nie zainstalowano
wszystkich urządzeń(w szczególności kompensatorów dyspersji), nie przeprowadzono
wymaganych testów i pomiarów niezbędnych do obiektywnej oceny czy dostarczona sieć
spełnia parametry określone w umowie (pomiary OSA). Ponadto załączone wykazy
rozbieżności zawierająjeszcze inne usterki i wady (np. brak numerów seryjnych
poszczególnych kart w dokumentacji dla węzła, zgłoszone alarmy). Dodatkowo przedłożone
protokoły odbioru sąprotokołami odbioru wstępnego, a więc Zamawiający nie miał podstaw
do przyjęcia,że doszło do odbioru końcowego zamówienia wskazanego w poz. 2 wykazu
wykonanych usług lub dostaw. Ze względu na powyższe w niniejszej sprawie mamy do
czynienia z klasycznym nienależytym wykonaniem zobowiązania, gdyżchoćdoszło do
spełnieniaświadczenia, to wystąpiła rozbieżnośćmiędzy zakresem zaspokojenia
Sygn. akt KIO 693/12
wierzyciela, przewidzianym w treści zobowiązania, a zaspokojeniem uzyskanym w
rzeczywistości.
Wskutek wezwania przez Zamawiającego, połączonego z przekazaniem kopii
odwołania (co nastąpiło 12 kwietnia 2012 r. drogąelektroniczną), pozostałych wykonawców
uczestniczących w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej swoje przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili 16 kwietnia 2012 r.:
– Alcatel-Lucent Polska sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie
– wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: Integrated Solutions sp. z
o.o., Telekomunikacja Polska S.A. – obie spółki z siedzibąw Warszawie.
Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem
wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie
stwierdziła podstaw do niedopuszczenia wskazanych powyżej Wykonawców do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego, jako uczestników tego
postępowania (Przystępujących).
Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków Stron w tym zakresie, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący i Przystępujący podtrzymali swoje
dotychczasowe stanowiska, a Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, zgodnie ze
złożonąna rozprawie odpowiedziąna odwołanie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępujących, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska zawarte w środkach ochrony prawnej, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
Sygn. akt KIO 693/12
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje sięinteresem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyżzłożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący
miałby zatem realnąszansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia, wobec zarzutów
dotyczących wykluczenia go z postępowania przez Zamawiającego. Natomiast dokonana
przez Zamawiającego czynnośćnaraża Odwołującego na szkodę, gdyżpozbawia go
możliwości uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym
razie liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została równieżprzekazana przez Zamawiającego w formie
kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem, w szczególności zaśprzeprowadziła dowody
z: ogłoszenia o zamówieniu, wniosku o dopuszczenie Odwołującego, wezwania do
uzupełnienia i dokumentów złożonych w odpowiedzi przez Odwołującego, a także innych
przywołanych w uzasadnieniu pism i dokumentów, a także z protokołu postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła równieżpod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępujących złożone na piśmie w ramachśrodków
ochrony prawnej oraz wyrażone ustnie w toku rozprawy i odnotowane w protokole.
Izba uwzględniła równieżzłożone na rozprawie przez Odwołującego na rozprawie
oświadczenie ZTE Poland spółki z o.o. – złożone na okolicznośćwłaściwej interpretacji
protokołów odbioru.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, podtrzymanych na rozprawie i
podlegających rozpatrzeniu, Izba stwierdziła,że odwołanie podlega oddaleniu.
Nie potwierdził sięzarzut, iżZamawiający wykluczył Odwołującego z naruszeniem
art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał jednoznacznie na dzień
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu spełniana warunku
opisanego w ogłoszeniu o zamówieniu, co było jego obowiązkiem wynikającym z art. 26 ust.
2a pzp.
Izba zważyła, co następuje. W złożonym po wezwaniu w trybie art. 26 ust. 3 pzp
Wykazie wykonanych (tj. zakończonych) dostaw lub usług, na potwierdzenie wykonania
zamówienia polegającego w szczególności na dostawie, instalacji i konfiguracji urządzeń
Sygn. akt KIO 693/12
technologii DWDM, każde dla sieci o rozmiarze co najmniej 5 węzłów, oraz uruchomieniu tej
sieci – w pozycji drugiej znalazło sięzamówienie, którego przedmiot zamówienia został
opisany jako dostawa, instalacja i konfiguracja wraz z integracją i uruchomieniem usług 1G i
10G, urządzeń w technologii DWDM w ilości 7 węzłów. PonieważZamawiający nie podważał
tego, należy przyjąć,że uznał w ten sposób opisany przedmiot zamówienia za
odpowiadający opisowi, który zawarł w treści warunku z ogłoszenia o zamówieniu. W
wykazie znajduje sięzatem oświadczenie,że w okresie od 9 września do 16 listopada 2011
r. zostało wykonane zamówienie w ilości7węzłów urządzeńw technologii DWDM,
polegające na ich dostawie, instalacji i konfiguracji, wraz z integracjąi uruchomieniem usług
1G i 10 G. Tymczasem z przedstawionych protokołów odbioru wynika,że co najmniej w 1
węźle nie doszło do uruchomienia usługi 10 G. Wskazał na to Zamawiający w następującym
fragmencie uzasadnienia decyzji o wykluczeniu Odwołującego: W przypadku węzła
zlokalizowanego w Krośnie – węzeł KRO22793 AgN w wykazie niezgodności (datowanym na
16 listopada 2011 r.) znalazła się między innymi następująca uwaga: „Aktualnie nie ma
możliwości uruchomienia łącza 10GE z powodu braku kompensatorów dyspersji”. Co
definitywnie oznacza, iż ZTE Poland Sp. z o.o. w terminie określonym w protokole odbioru
nie wykazało (zakończyło) należycie zamówienia na rzecz IT Polpager S.A., w szczególności
nie uruchomiona została jedna z usług objętych zamówieniem, tj. uruchomienie usług 10G.
Rozbieżność stwierdzona w Protokole Odbioru dla węzła KRO22793 AgN oznacza, iż w
terminie wskazanym przez Wykonawcę w Wykazie wykonanych (tj. zakończonych) dostaw
lub usług ZTE Poland Sp. z o.o. nie zakończyło należycie realizacji na rzecz IT Polpager S.A.
zamówienia obejmującego: Dostawę, instalację i konfigurację wraz z integracją i
uruchomieniem usług 1G i 10G, urządzeń w technologii DWDM w ilości 7 węzłów, gdyż nie
uruchomiono co najmniej jednej z usług będącej przedmiotem zamówienia, tj. usługi 10GE,
co oznacza, iż sieć, której dotyczyło zamówienie nie uzyskała pełnej funkcjonalności.
Izba wzięła pod uwagę, oprócz treści protokołów odbioru, dowód w postaci wyjaśnień
ZTE Poland spółki z o.o. z siedzibąw Warszawie (nie opatrzonychżadnądatą), złożony na
rozprawie przez samego Odwołującego. Przede wszystkim, brak pewności, czy umowa nr
ZTE-ITPP-DWDM-01 (nr wskazany na każdym z 7. protokołów odbioru) pomiędzy IT
Polpager S.A. z siedzibąw Warszawie a ZTE Poland sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie,
obejmowała cośponad dostawęi instalacjęurządzeńDWDM. W treści każdego z protokołów
odbioru strony tej umowy potwierdzająbowiem dostarczenie i zainstalowanie sprzętu
zgodnie z umowąprzez jednąstronę, czemu odpowiada przyjęcie i odebranie tego sprzętu
przez drugąstronę. Natomiast w pkt. 3 c wyjaśnieńZTE Poland, wykonawca tej umowy,
Sygn. akt KIO 693/12
oświadczył: Przedmiotem umowy była jedynie dostawa urządzeń, ale dla ich pełnego
funkcjonowania niezbędna jest infrastruktura pasywna którą IT Polpager S.A. wykonywało
we własnym zakresie lub na podstawie umów z innymi podmiotami. Ponieważ w/w
infrastruktura nie była kompletna na dzień przeprowadzania czynności odbiorowych ZTE
Poland S.A. nie miało możliwości wykonać kompletu pomiarów. Dlatego ich brak został
uznany za niezawiniony przez ZTE Poland S.A. i ustalono, że będą one dokonane po
przygotowaniu przez IT Polpager S.A. infrastruktury pasywnej. Z treści tego oświadczenia
wynika zatem,że nie wykonano pomiarów OSA, gdyżnie było to, przynajmniej zdaniem
wykonawcy, przedmiotem zawartej umowy. O braku wykonania pomiarów OSA mowa jest w
czterech spośród siedmiu protokołów (węzły w Brzozowie, Iwoniczu, Krośnie i Lublinie).
Odwołujący na rozprawie nie zaprzeczył przy tym twierdzeniom Zamawiającego,że pomiary
widma optycznego za pomocąanalizatora widma optycznego (tzw. OSA) stanowią
nieodłączny element tworzenia sieciświatłowodowych opartych na urządzeniach DWDM.
Zatem skoro pomiary te nie zostały wykonane, a ich wykonanie odłożono do końca 2011 r.
(jak to wynika z uwag zamieszczonych w trzech wykazach rozbieżności, w przypadku węzła
w Krośnie odesłano do bliżej niesprecyzowanego terminu zawarcia odrębnej umowy na
dostarczenie brakujących kompensatorów dyspersji), brak podstaw do stwierdzenia,że do
18 listopada 2011 r. została wykonana konfiguracja, wraz integracjąi uruchomieniem usług
1G i 10G, sieci opartej o dostarczone urządzenia DWDM.
Ponadto w pkt. 3 d pisma złożonego przez Odwołującego na rozprawie znajdująsię
następujące wyjaśnienia: Kompensatory dyspersji są urządzeniami które muszą być
dostosowane odpowiednio do typu kabla światłowodowego z którym mają współpracować.
Jak wynika z opisu w punkcie 3b IT Polpager S.A. na dzień odbioru nie przygotowało
kompletnej infrastruktury kablowej, w związku z czym nie można było dobrać odpowiednich
kompensatorów. Dlatego IT Polpager S.A. nie złożył zamówienia na te kompensatory, a co
za tym idzie nie były one częścią przedmiotu umowy, więc ZTE Poland S.A. nie miało
podstaw do ich dostarczenia. Jak wynika z protokołu odbioru strony ustaliły, że podpiszą
dodatkową umowę na dostawę w/w kompensatorów w terminie późniejszym. Ponieważ
urządzenia dostarczone przez ZTE Poland S.A. pozwalają na obsługę zarówno łącz 10
GigabitEthernet jak i 1 GigabitEhernet, a kompensatory wymagane są tylko dla tej pierwszej,
na dzień podpisania protokołu uruchomiona była w węźle Krosno usługa 1GE. Ponownie
okazuje się,że pomiędzy stronami umowy istniała co najmniej niejasnośćco do zakresu
obowiązków każdej z nich, co przekreśliło możliwośćuruchomienia łącza 10GE w węźle
Krosno, ale równieżoznaczało nieprzeprowadzenie badańOSA zarówno w tym, jak i 3
Sygn. akt KIO 693/12
innych węzłach.
W ocenie Izby wyłącznie gdyby uznać,że przedmiotem powyższej umowy była
dostawa i instalacja urządzeńDWDM, a za konfiguracjęurządzeń, a szczególności
integracjęi uruchomienie usług 1G i 10G, odpowiadał odbiorca tych urządzeń– za nieistotne
można by uznaćopisane w załącznikach do protokołów braki lub uszkodzenia
dostarczonego sprzętu, jako niewpływające znacząco na możliwośćjego eksploatacji w
przyszłości. Równieżw tym przypadku nie oznaczałoby to jednak potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego, gdyżwarunek sprecyzowany przez
Zamawiającego obejmował równieżdoświadczenie w uruchomieniu sieci opartej na
dostarczonych urządzeniach technologii DWDM. Tymczasem podniesiona w odwołaniu
argumentacja skupia sięna wykazaniu należytego wykonania zobowiązania wyłącznie w
zakresie dostarczenia i instalacji urządzeń. O ile można sięzgodzić,że dla tak rozumianego
zakresu zobowiązania, w treści protokołów odbioru znajduje sięzgodne oświadczenie stron
co do jego należyte wykonanie, o tyle wżaden sposób nie wynika z tego,że doszło w ten
sposób do uruchomienia sieci opartej na tych urządzeniach. Nie ma znaczenia kto
odpowiada za nieścisłości specyfikacji przedmiotu zamówienia objętej umową, skoro
spowodowało to,że jedynym elementem pewnym i niespornym było dostarczenie i
zainstalowanie do 16 listopada 2011 r. urządzeńw siedmiu lokalizacjach węzłów sieci.
Równieżokolicznośćdojścia do porozumienia przez strony podpisujące protokół,że pewne
dalsze czynności, w szczególności dostarczenie kompensatorów dyspersji i pomiary OSA,
zostanąwykonane na mocy odrębnej umowy, nie zmienia tego,że termin ich wykonania
przypadał po dniu, na który Zamawiający miał obowiązek ocenićspełnianie warunku udziału
w postępowaniu. Tymczasem zobowiązanie do udostępnienia zasobów oraz posiadanej
wiedzy i doświadczenia przez ZTE Poland sp. z o.o. na rzecz Technitel Polska sp. j. jest
datowane na 18 listopada 2011 r., a zatem mogło dotyczyćpóźniej uzyskanych walorów. Na
marginesie Izba zauważa,że z treści przedstawionych na rozprawie pisemnych wyjaśnień
ZTE Poland sp. z o.o. nie wynika, czy do zawarcia takiej umowy i dokonania tych czynności
ostatecznie w ogóle doszło. Tymczasem 18 listopada 2011 r.
W ocenie Izby pewne niedociągnięcia po stronie Zamawiającego, nie mająwpływu na
ocenęprawidłowości podjętej przez niego decyzji o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania. Pomimo obszerności uzasadnienia faktycznego przesłanego Konsorcjum
Technitel 30 marca 2012 r., jedynie w jego końcowej części (zacytowanej powyżej)
odzwierciedlono to, co najistotniejsze – brak wykazania należytego wykonania zamówienia
obejmującego wszystkie elementy objęte treściąwarunku udziału w postępowaniu. Obszerne
Sygn. akt KIO 693/12
wywody w tym zakresie znalazły siędopiero w odpowiedzi na odwołanie. Niepokojące jest
również,że choćZamawiający nie był w stanie odczytaćniektórych informacji
zamieszczonych w wykazach rozbieżności (równieżsłowa „alarm”, które wydaje siębyć
wystarczająco czytelne), nie uznał za celowe skorzystanie z wezwania do wyjaśnieńlub
przedstawienia oryginału dokumentu. Zamawiający dopiero w toku postępowania
odwoławczego podniósł okoliczność,że złożone protokoły dotycząodbioru wstępnego.
Zważając,że ustalenie takie mogło miećprzesądzające znaczenie, poczynienie go bez
wezwania Odwołującego do wyjaśnieńbyło nieprawidłowe i okazało siępochopne.
Niewystarczające jest wywiedzenie takiego wniosku ze sformułowania treści uwagi
zamieszczonej w Protokole odbioru, w której wspomina sięo wadach sprzętu ujawnionych w
czasie Odbioru Wstępnego, co może odnosićsiędo czynności, która miała miejsce
uprzednio. Izba wzięła pod uwagę,że trudności w uchwyceniu, co w istocie było objęte
zakresem umowy opisanej w poz. 2. uzupełnionego wykazu, wywołał Odwołujący, który nie
był w stanie tego jednoznacznie wykazaćrównieżw toku postępowania odwoławczego.
Niezależnie od tego, czy była to należycie zrealizowana umowa na dostawęi instalacjęw
siedmiu węzłach sprzętu DWDM, czy nienależycie zrealizowana umowa obejmująca także
konfiguracjętych urządzeńi uruchomienie sieci, Konsorcjum Technitel nie potwierdziło
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wobec treści wyjaśnieńpochodzących od
wykonawcy spornego zamówienia, de facto potwierdzających pierwsząz tych ewentualności,
bezprzedmiotowe byłoby wzywanie Odwołującego do dalszych wyjaśnieńw tym zakresie.
Mając powyższe na uwadze, Izba, działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1 i 2
ustawy pzp – orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisami: § 3 pkt 1 i § 5
ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego
tymi kosztami, na które złożył sięuiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty
Zamawiającego , w ramach których uwzględniono: wynagrodzenie pełnomocnika, na
podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku oraz koszty dojazdu, na podstawie kopii
biletów kolejowych na trasie Łódź-Warszawa – zgodnie z przepisem § 3 pkt 2 przywołanego
rozporządzenia.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
