KIO 643/12

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier - Dolańska Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie 16 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 kwietnia 2012 r. przez Wachelka Inergis S.A. w
Częstochowie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
Centrum Doradztwa Rolniczego w Brwinowie

orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie oraz nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty odwołującego;

2.
kosztami postępowania obciąża Centrum Doradztwa Rolniczego w Brwinowie i:

2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero gorszy) uiszczonąprzez Wachelka
Inergis S.A. w Częstochowie tytułem wpisu od odwołania;

2.2.
zasądza od Centrum Doradztwa Rolniczego w Brwinowie na rzecz
Wachelka Inergis S.A. w Częstochowie kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt: KIO 643/12
U z a s a d n i e n i e

Centrum Doradztwa Rolniczego w Brwinowie (dalej „zamawiający”) prowadzi - na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” - postępowanie w celu
zawarcia umowy na modernizacjęsystemu grzewczego dla potrzeb budynku Centrum
Doradztwa Rolniczego w Brwinowie z wykorzystaniem OZE – pomp ciepła i kolektorów
słonecznych, wspomaganych agregatem kogeneracyjnym.

Szacunkowa wartośćzamówienia jest niższa niżkwoty wskazane w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie ZamówieńPublicznych
z dnia 24 lutego 2012 r. pod numerem 56656 – 2012.

Informacja o wyniku postępowania została przekazana przez zamawiającego
Wachelka Inergis S.A. w Częstochowie 27 marca 2012 r. faksem. Wachelka Inergis S.A. w
Częstochowie (dalej „odwołujący”) wniósł 2 kwietnia 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (dalej „Prezes Izby”) odwołanie (kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu 2 kwietnia 2012 r. - wpływ bezpośredni potwierdzony prezentatą)
kwestionując czynnośćbadania i oceny ofert dokonanąprzez zamawiającego polegającąna
odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego i w konsekwencji wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Geo – Therm sp. z o.o. z siedzibąw Lubiczu.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy oraz art. 25 ust. 1
ustawy poprzez nieprawidłowąinterpretacjęprzepisów ustawy, a także art. 26 ust. 1 i 3
ustawy poprzez wezwanie odwołującego do złożenia dokumentu nie wymaganego na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
poprzez błędne jego zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego.

Odwołujący wniósł o:
-
unieważnienie czynności odrzucenia złożonej przez niego oferty,
-
unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Geo – Therm sp. z o.o. z
siedzibąw Lubiczu,
-
nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem
oferty odwołującego;
-
dokonanie ostatecznego wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej ze
złożonych w ramach niniejszego postępowania.

W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów zostało wskazane, iż
zamawiający niezgodnie z prawem odrzucił ofertęodwołującego, bowiem nie zachodzą
okoliczności skutkujące odrzuceniem oferty. Odwołujący przygotował ofertęw sposób
sumienny, rzetelny, postępując w zgodzie z wszystkimi postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i załącznikami do niej (dalej: „siwz”). Odwołujący w swojej
ofercie zobowiązał sięwykonaćprzedmiot zamówienia w pełni zgodny z wymaganiami
zamawiającego za cenępodanąw ofercie. Odwołujący argumentował,że w pkt. 9
(dokumenty i oświadczenia, jakie majądostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu z
postępowania), 10 (dokumenty potwierdzające,że oferowane roboty budowlane
odpowiadająokreślonym wymaganiom) i 11 (inne wymagane dokumenty) siwz zamawiający
wskazał, jakie dokumenty i oświadczenia majązałączyćdo oferty i dostarczyćwykonawcy, w
celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz niepodlegania
wykluczeniu z postępowania. Z wykazużądanych przez zamawiającego w pkt. 9, 10 i 11
siwz dokumentów jednoznacznie wynika,że zamawiający nie wymagał załączenia do oferty
pisemnej gwarancji producenta pomp ciepła na okres nie krótszy niż5 lat. W pkt. 4.1.14 siwz
zamawiający wskazał, jedynie iż„Wykonawca zobowiązuje siędo przedstawienia certyfikatu
producenta pomp ciepła stwierdzającego,że producent bezpośrednio udziela gwarancji na
swoje wyroby, oraz zapewnia opiekęserwisową, gwarancyjnąi pogwarancyjną. Wykonawca
przedstawi pisemnągwarancjęproducenta pomp ciepła na okres nie krótszy niż5 lat”. Jeśli
zamiarem zamawiającego było badanie ww. dokumentu gwarancji lub certyfikatu, to
powinien w sposób wyraźny i jednoznaczny wyartykułowaćswoje wymagania w siwz, tak
aby w sposób jasny i klarowny dokument ten był podstawądo oceniania ofert w niniejszym
postępowaniu. Zdaniem odwołującego trudno uznać, aby treśćsiwz (w szczególności pkt.
4.1.14) w sposób jednoznaczny i kategoryczny wskazywał,że zamawiający będzie wymagał
dokumentu gwarancji producenta (posiadając oświadczenie o udzieleniu gwarancji przez
wykonawcę) na etapie badania i oceny ofert. Wobec powyższego jest w opinii odwołującego
oczywiste,że zamawiający nie miał praważądaćdokumentu gwarancji na etapie badania i
oceny ofert, jeżeli nie wymagał go w pkt. 9, 10 i 11 siwz. Odwołujący wyraził pogląd, iżtreść
pkt. 4.1.14 siwz z pewnościąnie oznacza,że przedmiotowa gwarancja była wymagana przez
zamawiającego na etapie składania oferty, o czym wymownieświadczy treśćpkt. 9 , 10 i 11
siwz. Odwołujący wywodził,że badanie i ocena ofert może byćdokonana przez
zamawiającego jedynie przez pryzmat wymagańjasno określonych w siwz. Wykonawca nie
może ponosićnegatywnych konsekwencji tego,że zamawiający nie sprecyzował
dostatecznie jasno i dokładnie w siwz swoichżądańodnośnie dokumentów, których będzie
wymagał na etapie składania ofert, zaśniedoprecyzowanie tego opisu i wymagańz nim
związanych nie może na etapie badania i oceny ofert wywoływaćnegatywnych skutków dla
wykonawców,
którzy
nie
zastosowali
się
do
niezwerbalizowanego
oczekiwania
zamawiającego. Wykonawcy nie mogąpozostawaćw niepewności co do dokumentów jakich
wymagał będzie zamawiający w toku postępowania i jakie będzie brał przy ocenie złożonych
ofert. Ponadto wykonawcy winni wiedziećjak zamawiający będzie oceniał oferowane przez
nich zamówienie, co stanowićbędzie punkt odniesienia przy niniejszej ocenie i jakie
dokumenty należy złożyćwraz z ofertą. Jeśli zamawiający wymagałby załączenia do oferty
pisemnej gwarancji producenta powinien wyraźnie określićto w siwz, w taki sposób, aby nie
budziło to wątpliwości. Wobec niedoprecyzowania takiego wymogu zamawiający nie był
uprawniony do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający w sposób rozszerzający zinterpretował przesłanki zawarte w art. 89 ust. 1
ustawy, co ostatecznie stało sięprzyczynąodrzucenia oferty odwołującego. Takie
zachowanie zamawiającego prowadzi do dowolności w ocenie złożonych ofert, a w
konsekwencji do złamania zasady równości i uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, do których przestrzegania zamawiający
jest bezwzględnie zobowiązany w toku postępowania. m.in. na podstawie art. 2 Dyrektywy
2004/18 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r., w sprawie koordynacji
procedur udzielania zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. W ocenie
odwołującego jego oferta została przygotowana rzetelnie, a zawarte w niej informacje są
wystarczające,żeby zamawiający mógł stwierdzić,że oferowany przez niego przedmiot
zamówienia jest kompletny i w pełni spełnia wymagania postawione w siwz, dlatego
zamawiający nie mógł dokonaćodrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Na marginesie odwołujący wskazał,że treśćpkt. 4.1.14 siwz jest niezgodna z prawem i jako
sprzecznąz ustawąnależy uznaćjąza nieważną. Odwołujący stwierdził,że wśród
dokumentów, które możeżądaćzamawiający na podstawie rozporządzenia w sprawie
dokumentów „certyfikatu producenta pomp ciepła stwierdzającego,że producent
bezpośrednio udziela gwarancji na swoje wyroby, oraz zapewnia opiekęserwisową,
gwarancyjnąi pogwarancyjną. Wykonawca przedstawi pisemnągwarancjęproducenta pomp
ciepła na okres nie krótszy niż5 lat” nie został uwzględniony i równocześnie nie jest ani
dokumentem mającym potwierdzaćspełnienie przez wykonawcęwarunków udziału w
postępowaniu (art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy), ani teżdokumentem mającym potwierdzać
spełnianie przez oferowane dostawy wymagańokreślonych przez zamawiającego (art. 25
ust. 1 pkt 2 ustawy). Dokumentu/oświadczenia takiego nie może zatem zamawiającyżądać
ani na podstawie § 1, ani też§ 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. 2009, Nr 226 poz. 1817, dalej:
„rozporządzenie w sprawie dokumentów”). Zamawiający na etapie badania i oceny ofert nie
może modyfikowaćpostanowieńsiwz czy to wprost, czy w wyniku sformułowania wezwania
do wyjaśnia treści dokumentów lub wezwania do ich uzupełnienia. Ponadto, oświadczenie
producenta sprzętu dotyczące gwarancji i serwisu nie mażadnego znaczenia dla oceny
ofert, bowiem wykonawca jest uprawniony do udzielenia zamawiającemu gwarancji na
korzystniejszych warunkach niżproducent.Żądanie oświadczenia producenta dotyczącego
potwierdzenia pisemnej gwarancji na okres nie krótszy niż5 lat nie służy wżadnym wypadku
ocenie, czy oferta spełnia wymagania zamawiającego, gdyżzamawiający nie postawiłżadnych wymagańdotyczących tego, co ma obejmowaćgwarancja producenta. Odwołujący
wskazywał,że zamawiający stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.Żądanie w niniejszym postępowaniu
przedmiotowego dokumentu/ oświadczenia stanowi o naruszeniu tej zasady, albowiem
zamawiający nie jest w stanie zapewnićbraku ewentualnego wpływu osób trzecich, w tym
wypadku producentów sprzętu objętego ofertąwykonawcy, na wynik postępowania tj.
wyboru
najkorzystniejszej
oferty.
Zdaniem
odwołującego
dopuszczenie
przez
zamawiającego możliwości (na etapie składania ofert) wpływu producentów sprzętu, na
wynik postępowania, poprzez niezłożenie oświadczenia w odniesieniu do dowolnie
wybranego przez siebie wykonawcy, stanowi w sposób jednoznaczny o naruszeniu ar. 7 ust.
1 ustawy. Dodał,że w niniejszym postępowaniu producent pomp ciepła może być
jednocześnie producentem i dostawcątych pomp, stąd nie można wykluczyćjego udziału w
prowadzonym
postępowaniu
przetargowym.
Zatemżądanie
potwierdzania
przez
wykonawców na etapie składania ofert certyfikatu producenta pomp ciepła stwierdzającego,że producent bezpośrednio udziela gwarancji na swoje wyroby, oraz zapewnia opiekę
serwisową, gwarancyjnąi pogwarancyjną, pisemnej gwarancji producenta pomp ciepła na
okres nie krótszy niż5 lat, przez innych uczestników postępowania (producentów) stawia ich
w pozycji uprzywilejowanej, naruszając zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Zaznaczył ponadto odwołujący,że zamawiający jest zainteresowany zakupem
produktów należytej jakości i podejmuje działania mające zapewnićmu określone, wymierne
rezultaty w zakresie właściwej eksploatacji, bezawaryjności iżywotności urządzeń. W ocenie
odwołującego zamawiający nie może jednakżądaćdokumentu opisanego w pkt. 4.1.14 siwz,
skoro szczegółowo precyzuje wymagania wobec wykonawcy dotyczące udzielenia gwarancji
na cały przedmiot zamówienia, niezależnie od gwarancji producenta na zainstalowane
urządzenia (siwz - projekt umowy) na etapie składania ofert. Sytuacja ta nie tylko stanowi
naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, ale równieżnie znajduje podstaw prawnych wskazanych w art.
25 ust 1 ustawy oraz w § 1, § 2 i § 5 rozporządzenia w sprawie dokumentów. Potwierdzenie
stanowiska odwołującego, iżnie był zobowiązany do złożenia wraz z ofertądokumentu
określonego w pkt. 4.1.14 siwz, znajduje się– w jego ocenie - w pkt. 12.2 siwz (opis
sposobu przygotowania ofert), w którym zamawiający wyraźnie wskazał,że: „Oferta powinna
zawieraćwypełniony formularz <Oferta> zamieszczony w Rozdziale III SIWZ wraz z
integralnym załącznikiem nr 1 <formularz cenowy> oraz dokumenty i oświadczenia, o
których mowa w pkt. 9 -11 niniejszego Rozdziału SIWZ.” Wobec powyższego zdaniem
odwołującego jego oferta w dniu dokonywania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
była kompletna i zawierała wszystkie wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty.

W toku rozprawy strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska. Zamawiający złożył
odpowiedźna odwołanie wnosząc o jego oddalenie (pismo z 16 kwietnia 2012 r.). Powołał
treśćpkt. III. 5) ogłoszenia, w brzmieniu analogicznym, jak pkt 4.1.14 siwz. Wskazał,że
zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp w związku z § 5 rozporządzenia w sprawie dokumentów,
zamawiający możeżądaćdokumentów niezbędnych do potwierdzenia,że oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadająwymaganiom określonym przez
zamawiającego, przy czym powołane rozporządzenie wskazuje jakich dokumentów może „w
szczególności”żądaćzamawiający, co oznacza,że dokumenty wymienione w tym przepisie
nie stanowiązamkniętego katalogu. Koniecznośćżądania przedmiotowego dokumentu
wynikała z potrzeby zapewnienia odpowiedniej jakości pompy, stanowiącej istotny element
zamawianego przedsięwzięcia, którągwarantuje producent - posiada w tym zakresie
„najpewniejsząwiedzę, a także gwarantujący obsługęgwarancyjnąi pogwarancyjnątego
urządzenia”. Zamawiający stwierdził,że zgodnie z pkt. 4.1.14 siwz, wykonawca był
zobowiązany do przedstawienia zamawiającemu pisemnej gwarancji producenta pomp
ciepła na okres nie krótszy niż5 lat. Warunek zawarty w opisie przedmiotu zamówienia, w
pkt. 4.1.14 siwz, określony został w sposób jednoznaczny i konkretny. Pomimo ustalenia
takiego warunku odwołujący nie przedstawił wymaganej pisemnej gwarancji producenta
pomp ciepła na okres nie krótszy niż5 lat. Ponadto, wobec wystąpienia w niniejszym
postępowaniu o wyjaśnienie treści siwz, obejmującego kwestięwymaganej, co najmniej 5
letniej gwarancji producenta pomp, zamawiający udzielił (przed terminem składania ofert,
który upływał 12 marca 2012 r.) wyjaśnień, co do tej treści (odpowiedźna pytanie nr 5) -
wskazując jednoznacznie,że wymagany okres gwarancji i rękojmi wykonawcy dotyczy
wykonanych robót i zastosowanych materiałów i nie zastępuje wymaganej 5 letniej gwarancji
producenta pomp. Wyjaśniono,że urządzenie (pompa) - zgodnie z przyjętymi warunkami
postępowania - stanowiązagadnienie odrębne i dotyczągwarancji udzielonej bezpośrednio
przez producenta tego urządzenia. Dalej zamawiający wyjaśnił,że w terminie do 12 marca
2012 r. w postępowaniu objętym odwołaniem, wpłynęły do niego 3 oferty, z których tylko
jedna zawierała wymaganągwarancjęproducenta pomp ciepła na okres nie krótszy niż5 lat.
Wobec stwierdzenia braku złożenia przy ofercie odwołującego pisemnej gwarancji
producenta pomp ciepła na okres nie krótszy niż5 lat, zamawiający wezwał odwołującego
(podobnie jak teżdrugiego wykonawcę) 16 marca 2012 r. do uzupełnienia wymaganych
przez zamawiającego dokumentów i złożenia wyjaśnień, w tym do złożenia w wyznaczonym
terminie pisemnej gwarancji producenta pomp ciepła na okres nie krótszy niż5 lat. Pomimo
wezwania odwołujący nie przedstawił zamawiającemu wymaganej gwarancji. Wobec nie
uzupełnienia przez odwołującego w wyznaczonym terminie wymaganego przez
zamawiającego dokumentu,żądanego zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp i wskazanego w
ogłoszeniu oraz w siwz, tj. braku przedstawienia pisemnej gwarancji producenta pomp ciepła
na okres nie krótszy niż5 lat zamawiający - działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
odrzucił ofertęodwołującego uznając,że jej treśćnie odpowiada treści siwz.

Niezależnie od wskazanej wyżej niezgodności oferty z siwz, zamawiający podniósł,że z
odpowiedzi odwołującego z 19 marca 2012 r., udzielonej na skierowane przez
zamawiającego wskazane wyżej wezwanie, poza tym, iżstanowiła ona w istocie odmowę
przedstawienia pisemnej gwarancji producenta pomp ciepła na okres nie krótszy niż5 lat,
wynikało, takżeże wykonawca kwestionuje na tym etapie postępowania treśćsiwz oraz
oferuje inną- własnągwarancjęna ten okres - co należało uznaćza niedopuszczalne
(zgodnie z art. art. 87 Pzp - niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcąnegocjacji dotyczących treści złożonej oferty oraz (...) dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści). Z przedmiotowej odpowiedzi można było jednocześnie odczytać,że
odwołujący składając w niniejszym postępowaniu ofertęna wykonanie zamówienia nie
dysponował wymaganągwarancjąproducenta, co do pompy zamówionej przez
zamawiającego w związku z przedmiotem zamówienia i nie zamierzał zapewnić/przedstawić
takiej gwarancji, a tym samym,że odwołujący nie obejmował zapewnienia wymaganej
gwarancji ofertązłożonąw niniejszym postępowaniu. W konsekwencji nie oferował
wykonania zamówienia we wskazanym wyżej zakresie zgodnie z opisem zamówienia
zawartym w siwz.

Zaznaczył także zamawiający,że nie wykluczył w postępowaniużadnego z wykonawców, w
tym odwołującego, wobec czego zarzuty, opierające sięna przepisach Pzp odnoszących się
do wykluczenia, tj. art. 25 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 26 ust. 1 i 3, sąnieuprawnione i
bezprzedmiotowe. Zamawiający podkreślił także,że nie uchybił art. 7 ust. 1 Pzp, gdyżwobec
stwierdzania, iżwykonawca w terminie nie złożył wymaganego przez Zamawiającego
dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, wezwał odwołującego do jego
złożenia w wyznaczonym terminie zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp. Zamawiający zwrócił uwagę,że nie wykluczył odwołującego z postępowania, lecz odrzucił jego ofertę- wobec
stwierdzenia jej niezgodności z treściąsiwz. W przypadku, gdy wykonawca nie przedstawi
dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagańokreślonych przez zamawiającego, tj. dokumentów, o których mowa w
art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający powinien odrzucićofertęwykonawcy na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Podstawy odrzucenia mająbowiem w tym przypadku charakter
przedmiotowy, formalny i odnosząsiędo treści oferty, która w przypadku nieuzupełnieniażądanych w powyższym zakresie dokumentów, jest niezgodna z treściąsiwz. Poszanowanie
zasady równości i uczciwej konkurencji oznacza,że wszyscy wykonawcy składający ofertę
przedkładajązgodnie z ogłoszeniem i specyfikacjąistotnych warunków zamówienia - ten
sam katalog dokumentów, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz potwierdzeniaże oferowana dostawa, usługa lub roboty budowlane
odpowiadająwymaganiom określonym przez zamawiającego. Jeżeli odwołujący, będąc
wezwany do uzupełnienia dokumentu, gdyżjego oferta nie spełniała wymagańokreślonych
w siwz, dokumentu tego nie uzupełnił, nie można uznać,że oferta jest zgodna z siwz. Co do
zarzutu naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp zamawiający wskazał,że jest on bezpodstawny.
Zasada wyrażona w art. 7 ust. 3 Pzp odnosi siędo udzielenia zmówieńwyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, a więc przy zachowaniu dozwolonego
dla danej wartości trybu i po dokonaniu niezbędnych przewidzianych prawem czynności, a
zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty przy zachowaniu dozwolonego trybu i
po dokonaniu niezbędnych, przewidzianych prawem czynności. Co do zarzutu naruszenia
art. 25 ust. 1 Pzp poprzez nieprawidłowąinterpretacjąprzepisów ustawy zamawiający
wyjaśnił,że zarzut jest nieuprawniony, zgodnie bowiem z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp,
zamawiający ma prawożądaćod wykonawców oświadczeńi dokumentów potwierdzających
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych
przez zamawiającego i tak teżuczynił w niniejszym postępowaniu. Co do zarzutu naruszenia
art. 26 ust. 1 i 3 Pzp poprzez wezwanie odwołującego do złożenia dokumentu nie
wymaganego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu zamawiający
podniósł,że zarzut jest bezpodstawny, wobec okoliczności, iżzgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2
Pzp, zamawiający, jak wskazano wyżej, był uprawniony do wezwania odwołującego do
przedłożenia przedmiotowego dokumentu, który wbrew zarzutom odwołującego, nie jest
dokumentem składanym na potwierdzenie spełniania przez wykonawcęwarunków udziału w
postępowaniu,
lecz
na
potwierdzające
spełnienie
wymagań
określonych
przez
zamawiającego przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane. Gwarancja
producenta dotyczy bowiem przedmiotu zamówienia, a nie wykonawcy. Art. 26 ust. 3 Pzp
uprawnia do wezwania do uzupełnienia nie tylko dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków podmiotowych, ale teżprzedmiotowych. Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp poprzez błędne jego zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego, zamawiający
stwierdził,że odwołujący nie zgłaszał przed terminem składania ofert wątpliwości, co do
terminu, w którym powinien złożyćdokument gwarancji, w odwołaniu kwestionuje natomiast
wymóg jego złożenia, mimoże w siwz i ogłoszeniu wprost obowiązek złożenia
kwestionowanego dokumentu został zawarty, zatem i ten zarzut odwołania w ocenie
zamawiającego jest nieuzasadniony.

Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone
podczas posiedzenia i rozprawy, Izba dokonała następujących ustaleń faktycznych:

Jako istotne dla rozpoznania zarzutów odwołania należy powołaćnastępujące
postanowienia siwz/ogłoszenia:

- przedmiotem zamówienia jest modernizacja systemu grzewczego dla potrzeb budynku
Centrum Doradztwa Rolniczego w Brwinowie z wykorzystaniem OZE – pomp ciepła i
kolektorów słonecznych, wspomaganych agregatem kogeneracyjnym (pkt 4 siwz – opis
przedmiotu zamówienia);
- „Wykonawca zobowiązuje siędo przedstawienia certyfikatu producenta pomp ciepła
stwierdzającego,że producent bezpośrednio udziela gwarancji na swoje wyroby, oraz zapewnia
opiekęserwisowągwarancyjnąi pogwarancyjną. Wykonawca przedstawi pisemna gwarancie
producenta pomp ciepła na okres nie krótszy niż5 lat” (pkt 4.1.14 siwz – przedmiot zamówienia,
analogicznie: pkt III. 5) ogłoszenia – informacja o dokumentach potwierdzających,że oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadająokreślonym wymaganiom);
- „Wykonawca ma obowiązek przekazaćZamawiającemu nie później niżw dniu rozpoczęcia
odbioru końcowego robót/wykonania Umowy, sporządzone w języku polskimi w zakresie
niniejszej umowy: dokumenty gwarancyjne, atesty oraz certyfikaty użytych materiałów” (§ 12
ust. 4 załącznika nr 5 do siwz - wzór umowy);
- „Termin gwarancji jakości wykonania robót budowlanych i użytych do budowy materiałów
ustala sięjako 36 miesięcy, licząc od daty zakończenia odbioru końcowego przedmiotu umowy.
Zamawiający zastrzega sobie możliwośćkorzystania z uprawnieńwynikających z rękojmi w
okresie trwania gwarancji i na taki okres ustala sięrękojmięza wady w zakresie wykonanych
robót zainstalowanych/ zamontowanych urządzeń” (§ 14 ust. 2 załącznika nr 5 do siwz – wzór
umowy).

W toku postępowania, przed upływem terminu składania ofert, zamawiający
odpowiadając na pytanie nr 5: „Zamawiający w projekcie umowy, w paragrafie 14 ustalił 36
miesięczny termin gwarancji jakości wykonanych robót budowlanych i użytych do budowy
materiałów. W związku z powyższym Zamawiający nie może wymagaćod Wykonawcy
przedstawienia pisemnej gwarancji producenta pomp ciepła na okres nie krótszy niż5 lat.
Prosimy o wprowadzenie zmiany do SIWZ”.

W odpowiedz zamawiający wyjaśnił,że „wymaga zgodnie z zapisami k.c. 36 miesięcznego
okresu gwarancji i rękojmi na roboty budowlane i zastosowane materiały. Odrębnym
zagadnieniem sąurządzenia, na które gwarancje wystawia producent. Dlatego też
Zamawiający określił 5 letni okres gwarancji dla elementów, jakimi sąpompy ciepła.

Odpowiedźna pytanie nr 5 do siwz nie zmienia treści siwz – ani wzoru umowy, ani innych
postanowieńsiwz, w tym pkt. 4.1.14, w szczególności nie prowadza obowiązku załączenia do
oferty certyfikatu, o którym mowa w pkt. 4.1.14 siwz i pkt. III.5) ogłoszenia o zamówieniu.

Zamawiający pismem z 16 marca 2012 r., działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp,
wezwał odwołującego m.in. do przedstawienia pisemnej gwarancji producenta pomp ciepła na
okres nie krótszy niż5 lat – pkt 4.1.14 siwz (pkt c pisma).

W odpowiedzi, pismem z 19 marca 2012 r., odwołujący wyjaśnił w pkt. ad. c),że zamawiający w
pkt. 9 siwz (dokumenty i oświadczenia, jakie majądostarczyćwykonawcy, w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu z postępowania)
określił, jakie dokumenty wykonawca ma załączyćdo oferty. Z wykazużądnych dokumentów
wynika,że zamawiający nie wymagał załączenia do oferty pisemnej gwarancji producenta
pomp ciepła, zatem nie jest uprawniony, byżądaćtego dokumentu na etapie badania i oceny
ofert. Wskazał,że zamawiający w siwz nie określił, kiedy należy złożyćmu gwarancję
producenta pomp, z pewnościąjednak nie wraz z ofertą. Dodał,że zamawiający nie postawiłżadnych wymagań, dotyczących tego, co ma obejmowaćgwarancja producenta, zatem nie był
uprawniony, aby domagaćsiętakiego dokumentu, gdyżzgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp możeżądaćwyłącznie dokumentów i oświadczeńniezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Dodał,że zamawiający szczegółowo opisał wymagania wobec wykonawcy, dotyczące
gwarancji na cały przedmiot zamówieni, niezależnie od gwarancji producenta. Zatemżądanie
dokumentu w postaci potwierdzenia gwarancji producenta stanowi naruszenie art. 7 ust. 1, art.
25 ust. 1 i 2 Pzp oraz § 1, 2, 5 rozporządzenia w sprawie dokumentów. Wskazał ,że treśćpkt.
4.1.14 siwz jest niezgodna z prawem, gdyżto wykonawca jest uprawniony do udzielenia
zamawiającemu gwarancji na korzystniejszych warunkach niżproducent. Wprowadzenie
wymogu uzyskania oświadczenia producenta uzależnia wykonawcęod podmiotu trzeciego,
który nie jest zobligowany do składania oświadczeńo treści określonej w siwz. Oświadczył,że
jako wykonawca może równieżudzielić5 letniej gwarancji na pompy ciepła.
Zarówno w ogłoszeniu, jak i w siwz brak stwierdzenia,że certyfikat producenta, o którym
mowa w pkt. 4.1.14 siwz oraz pkt. III. 5) ogłoszenia, ma byćzłożony wraz z ofertą. W
odniesieniu do innych dokumentów dotyczących przedmiotu zamówienia np. w przypadku
oferowania rozwiązańrównoważnych, wprost zostało przez zamawiającego wskazane,że
wykonawca zobowiązany jest zgodęprojektanta na zmianędołączyćdo oferty (pkt 4.1.7 siwz,
pkt III. 5) ogłoszenia).

Pismem z 27 marca 2012 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, stwierdzając,że jej treśćnie odpowiada
treści siwz. W uzasadnieniu faktycznym podjętej decyzji, zamawiający powołał pkt 4.1.14
siwz wskazując,że odwołujący nie złożył wymaganej na podstawie tego punktu siwz
gwarancji producenta pomp.

Do postępowania nie zgłosił przystąpieniażaden wykonawca.

Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.

Dokonując
oceny
podniesionych
w
odwołaniu
zarzutów
na
podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, biorąc pod uwagęstanowiska stron, Izba
uwzględniła odwołanie stwierdzając naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy.

Bezsporne jest,że odwołujący nie załączył ani do oferty, ani w wyniku wezwania do
uzupełnienia z 16 marca 2012 r., certyfikatu, o którym mowa w pkt. 4.1.4 siwz oraz III.5)
ogłoszenia o zamówieniu. Kwestiąspornąjest, czy zamawiający zobowiązał w siwz
(ogłoszeniu o zamówieniu) wykonawców do złożenia tego dokumentu wraz z ofertą.

Zważywszy tak zakreślone ramy sporu, kluczowe znaczenie dla oceny poprawności
działańzamawiającego polegających na odrzuceniu oferty odwołującego z powodu
niezgodności jej treści z treściąsiwz, przyznaćnależy treści siwz. Siwz (wraz z
wyjaśnieniami) jest dokumentem o szczególnym znaczeniu w postępowaniu o zamówienie
publiczne. Z jednej strony określa wymagania, które mająspełniaćwykonawcy i ich oferty, by
uczynićzadośćpotrzebom zamawiającego, z drugiej zaś– granice, w jakich może poruszać
sięzamawiający dokonując oceny złożonych ofert. Z tego względu, badając i oceniając
oferty, zamawiający zobowiązany jest interpretowaćsiwz tak, jak wskazuje na to jej
brzmienie i okoliczności. Trzeba bowiem podkreślićzasadnicze reguły, którymi zobowiązany
jest kierowaćsięzamawiający dokonując oceny ofert. Przede wszystkim nie wolno mu oceniać
ofert w sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w siwz zasad i wymagań,
co służy realizacji wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego traktowania wykonawców
oraz uczciwej konkurencji, a także związanej z nimi zasady transparentności postępowania.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mająprawo oczekiwać,że złożone przez nich
oferty zostanąocenione wyłącznie na podstawie kryteriów oceny ofert zawartych w siwz.
Jednocześnie podkreślićtrzeba, iżzamawiający nie jest uprawniony, aby na etapie oceny ofert
nadawaćpostanowieniom siwz inne, niżpierwotnie ustalone, znaczenie.Żeby stwierdzić, iżw
okolicznościach danej sprawy zaktualizowała sięprzesłanka odrzucenia oferty wykonawcy
określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (niezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz niepodlegająca
korekcie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp) zamawiający zobowiązany jest porównaćtreść
siwz z treściąoferty (oświadczenie woli w rozumieniu art. 60 kc w zw. z art. 14 Pzp) i gdy
stwierdzi niemożliwe do wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp oraz nie dające siępoprawićw
trybie art. 87 ust. 2 Pzp niezgodności, zobowiązany jest do odrzucenia oferty. Badanie i
ocenęofert powinien zamawiający prowadzićz uwzględnieniem zasady, iżwszelkiego
rodzaju niedopowiedzenia, niejasności, niedoprecyzowania, zawarte w postanowieniach
siwz, należy interpretowaćna korzyśćwykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia. To zamawiającego obciąża obowiązek takiego przygotowania postępowania,
aby postanowienia siwz były jednoznaczne i nie budziły wątpliwości w toku prowadzonej
procedury.

Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy należy odnieśćsiędo treści
siwz (wraz z wyjaśnieniami) oraz korespondującego z niąogłoszenia o zamówieniu. Analiza
zarówno siwz, wyjaśnieńdo niej oraz ogłoszenia o zamówieniu jednoznacznie wskazuje,że
zamawiający nie wymagał, aby wraz z ofertąwykonawca zobowiązany był złożyćcertyfikat
producenta pomp ciepła stwierdzającego,że producent bezpośrednio udziela gwarancji na
swoje wyroby oraz zapewnia opiekęserwisowągwarancyjnąi pogwarancyjną. Zamawiający,
jeśli wymagałby, aby dołączyćdo oferty kwestionowany dokument, powinien to wprost w siwz
oraz w ogłoszeniu o zamówieniu wskazać. Omawiane postanowienia siwz oraz ogłoszenia są
jednoznaczne. Wbrew twierdzeniom zamawiającego wykonawca nie ma obowiązku
domniemywać, jakie dokumenty zobowiązany jest z ofertązłożyć. W szczególności, nie jest –
jak wywodził zamawiający na rozprawie – oczywiste,że dokumenty wymienione w ogłoszeniu o
zamówieniu w pkt. III.5) (informacja o dokumentach potwierdzających,że oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane odpowiadająokreślonym wymaganiom), składa sięz ofertą. Jeśli
zamawiający takiego obowiązku na wykonawcęnie nałoży, nie jest uprawniony, aby go w fazie
badania i oceny ofert egzekwować.

Izba wyraża pogląd, iżniewątpliwie wykonawca, z którym zostanie zawarta umowa,
zobowiązany jest (co wynika z pkt 4.1.14 siwz w zw. z § 12 ust. 4 wzoru umowy) przedstawić
certyfikat producenta pomp ciepła stwierdzający,że producent bezpośrednio udziela gwarancji
na swoje wyroby oraz zapewnia opiekęserwisowągwarancyjnąi pogwarancyjną, w fazie
realizacji umowy. Certyfikat ten zakwalifikowaćnależy do kategorii dokumentów
gwarancyjnych, do których odnosi się§ 12 ust. 4 wzoru umowy. Zważywszy,że pkt 4.1.14 w
systematyce siwz zamieszczony jest w rozdziale siwz opisującym przedmiot zamówienia,
zasadne jest przyjęcie,że przedmiot zamówienia obejmuje także obowiązek zagwarantowania
przez wykonawcęgwarancji, o której mowa w pkt.4.1.14 siwz. Natomiast zamawiający
dokumentu certyfikatu może domagaćsięod wykonawcy dopiero w fazie realizacji zamówienia,
zgodnie z § 12 ust. 4 wzoru umowy. Wbrew twierdzeniom zamawiającego takiej interpretacji
siwz nie sprzeciwiająsiępostanowienia § 14 ust. 2 wzoru umowy. Dotyczy on bowiem
gwarancji jakości wykonania robót budowlanych i użytych do budowy materiałów i określa jej
warunki. Omawiane postanowienia siwz, w tym wzoru umowy, nie sąze sobąsprzeczne, lecz
uzupełniająsięwzajemnie. W tym miejscu dodaćnależy, iżnie znajduje potwierdzenia w
zebranym materiale dowodowym teza zamawiającego,że odwołujący nie zaoferował spornej
gwarancji producenta. W szczególności nie potwierdza jej treśćwyjaśnieńodwołującego z 19
marca 2012 r., w którym, co prawda, zakwestionował on zasadnośćdomagania sięprzez
zamawiającego dokumentu gwarancji producenta na etapie oceny ofert, jednak nie sposób
wywieźćz wyjaśnieńodwołującego,że nie uwzględnił on w swojej ofercie obowiązku
zapewnienia takiej gwarancji zamawiającemu.

Biorąc zatem pod uwagę,że zaproponowane przez zamawiającego rozumienie siwz
(wyjaśnień) oraz ogłoszenia o zamówieniu, pozostaje w sprzeczności z literalnym (jasnym i
jednoznacznym) brzmieniem postanowienia 4.1.14 siwz, pkt. II.5) ogłoszenia o zamówieniu
oraz postanowieńwzoru umowy zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp w z. z art.7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp znalazł potwierdzenie. Zamawiający
uprawniony jest, aby domagaćsięod wykonawców (także w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, który
zobowiązuje zamawiającego do wezwania do uzupełnienia m.in. dokumentów mających
potwierdzać, ze oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniająwymagania
zamawiającego określone w siwz/ogłoszeniu zamówieniu, a certyfikat wymieniony w pkt.
4.1.14 siwz i III.5) ogłoszenia do tej kategorii dokumentów należy zaliczyć) wyłącznie
dokumentów wymaganych w siwz (ogłoszeniu). Izba podkreśla,że zamawiający
zobowiązany jest przestrzegaćreguł, które sam w siwz określił. Zamawiający zobowiązany
jest przygotowaći przeprowadzićpostępowanie dochowując należytej staranności,
gwarantując realizacjęzasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji
(art. 7 ust. 1 Pzp). Precyzyjne i jasne formułowanie wymagańprzetargu, a następnie ich
literalne iścisłe egzekwowanie, jest jednąz podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem
sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W
stanie faktycznym sprawy przyjęcie interpretacji siwz postulowanej przez zamawiającego
mogłoby prowadzićdo naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający nie jest uprawniony, aby w
toku badania i oceny ofert nadawaćsiwz inną, niżustalona przed upływem terminu składania
ofert, treść. Badaniu i ocenie podlega treśćoferty wykonawcy w odniesieniu do treści siwz
(art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy) w brzmieniu ustalonym przed terminem
składania ofert (art. 38 ust. 4 Pzp). Zamawiający wraz z upływem terminu składania ofert
traci uprawnienie do modyfikacji treści tego dokumentu.

Odnosząc siędo zarzutów odwołania sprawdzających siędo kwestionowania
uprawnienia zamawiającego dożądania w siwz dokumentów przedmiotowych innych, niż
wymienione w rozporządzeniu o dokumentach, Izba podziela argumentacjęzamawiającego
przedstawionąw piśmie z 16 kwietnia 2012 r. Zamawiający słusznie podniósł,że
rozporządzenia zawiera otwarty katalog dokumentów przedmiotowych. Jednocześnie rację
ma odwołujący twierdząc, iżzamawiający uprawniony jest dożądania wyłącznie
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania (art. 25 ust. 1 ppkt 2 Pzp).
Izba, oceniając w tym kontekście siwz stwierdziła,że w pkt. 4.1.14 zamawiający w sposób
bardzo lakoniczny, opisując wymagany dokument certyfikatu, warunki gwarancji producenta
wskazał – podał wymagany okres gwarancji, która ma obejmowaćzapewnienie opieki
serwisowej gwarancyjnej i pogwarancyjnej. Zgodzićsiętrzeba z odwołującym,że sąto
sformułowania ogólnikowe i w odpowiedzi, na etapie realizacji umowy, zamawiający może
otrzymaćgwarancjęproducenta adekwatnądo wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia
oczekiwańzamawiającego. Zatem Izba nie stwierdziła nieważności kwestionowanych w
odwołaniu postanowieńsiwz. Zamawiający w tym zakresie nie uchybił art. 26 ust. 1 Pzp oraz 25
ust. 1 ustawy.

W tym stanie Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła jak w
sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

..........................................

Wcześniejsze orzeczenia: