rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-04-12
rok: 2012
data dokumentu: 2012-04-12
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 631/12
KIO 631/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2012 r. przez wykonawcęHADATAP Spółkę
z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę
Białostockąw Białymstoku
przy udziale wykonawcy ARFIDO Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Baranowie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2012 r. przez wykonawcęHADATAP Spółkę
z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę
Białostockąw Białymstoku
przy udziale wykonawcy ARFIDO Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Baranowie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża HADATAP Spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw
Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez HADATAP Spółkęz ograniczoną
odpowiedzialnościąw Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 631/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Politechnika Białostocka - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 ze zm., dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia,
którego przedmiotem jest zakup wyposażenia, obejmującego system zabezpieczenia i kontroli
zbiorów, działającego w technologii RFID (Radio Frequency Identification), do pomieszczeńbudynku
Politechniki Białostockiej, w skład którego wchodzi Biblioteka wraz z wyposażeniem do
przechowywania księgozbioru, zespoły pomieszczeńCentrum Kształcenia Zdalnego oraz Studium
Języków Obcych, realizowanego w ramach projektu Centrum Nowoczesnego Kształcenia Politechniki
Białostockiej.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 25 stycznia
2012 r., pod numerem 2012/S 16-025364. Wartośćzamówienia jest większa, niżkwota wskazana w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
20 marca 2012 r. zamawiający przesłał informacjęo wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Arfido Sp. z o.o. w Baranowie. Jednocześnie poinformował,że wykluczył z postępowania
HADATAP Sp. z o.o. W Warszawie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Jako powody decyzji
podał,że wykonawca nie wykazał wymaganego doświadczenia – nie podał wymaganych wartości
dostaw tylko wartości przybliżone oraz załączone referencje z Biblioteki w Halle wskazująinny rok
realizacji, niżpodany w wykazie, który nie mieści sięw wymaganym przepisami okresie trzyletnim.
Nadto referencje z Edgehill University wykonawca złożył wyłącznie w tłumaczeniu bez wersji
oryginalnej, zaśdokumenty podmiotu udostępniającego swoje zasoby zostały poświadczone za
zgodności przez wykonawcębez załączenia pełnomocnictwa do dokonania tej czynności.
Zamawiający oświadczył,że wymienionych braków nie uzupełnił w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważ:
- załączone do oferty próbki nie spełniająwymogów pamięci EEPRROM, co potwierdziła zlecona
ekspertyza;
- wykonawca nie podał wymaganych informacji odnośnie opisu oferowanego sprzętu (nazwa,
typ,producent, parametry);
- wykonawca wbrew wymaganiu zamawiającego określonemu w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i wyjaśnieniach z 21 lutego 2012 zaoferował anteny systemu zasilane napięciem
230V;
- wykonawca nie podał wymaganych funkcji licznika osób w opisie systemu bramek trzy- i dwu
antenowych;
- zdjęcie kiosku do samodzielnej obsługi wypożyczeńi zwrotów przystosowanego do obsługi przez
osoby niepełnosprawne nie potwierdza opisu urządzenia odnośnie regulacji wysokości i wymogu
wbudowania półki A4 z kompozytu+pleksi;
- wykonawca zamieścił opis działania wrzutni wewnętrznej, podczas gdy zamawiający wymagał
zainstalowania wrzutni zewnętrznej;
- wykonawca nie uwzględnił modyfikacji specyfikacji wynikającej z odpowiedzi na pytanie 1, gdzie
zamawiający wymagał zaoferowania systemu integrowanego z systemem Aleph i zaoferował
system zintegrowany z systemem Aleph.
Wykonawca Hadatap Sp. z o.o. wniósł odwołanie, które wpłynęło w formie pisemnej do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 30 marca 2012r. z zachowaniem obowiązku przekazania
zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3,
art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 3 i 4, art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 1, 2 i 3, art. 89
ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 Pzp przez dokonanie:
a)
czynności zamawiającego polegającej na ocenie i wyborze ofert;
b)
z ostrożności proceduralnej - czynności zamawiającego, tj. podjętej w postępowaniu czynności
odrzucenia oferty odwołującego (gdyby uznaćdomniemane dokonanie przez zamawiającego
odrzucenia oferty odwołującego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;
c)
z ostrożności proceduralnej - czynności zamawiającego, tj. podjętej w postępowaniu czynności
uznania przez Zamawiającego,że oferta odwołującego podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp (co doprowadziło do zaniechania przez zamawiającego wykorzystania art. 26 ust. 3
Pzp);
d)
czynności zamawiającego, tj. podjętej w postępowaniu czynności wykluczenia odwołującego;
e)
zaniechaniu czynności odrzucenia oferty Arfido Sp. z o.o.,
f)
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy tj.
zaniechania przez zamawiającego czynności wezwania odwołującego do uzupełnienia oferty w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp,
g)
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy tj.
zaniechania przez zamawiającego czynności wezwania odwołującego do dokonania wyjaśnień
dotyczących oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, w trybie art. 26 ust. 4
Pzp;
h) zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy tj.
zaniechania przez zamawiającego czynności wezwania Odwołującej do dokonania wyjaśnieńtreści
oferty, w trybie art. 87 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania przez:
1.
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny i wyboru ofert;
2.
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego;
3.
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
4.
nakazanie zamawiającemu wykonania czynności wezwania odwołującego do uzupełniania
oferty;
5.
ewentualne - z ostrożności proceduralnej - nakazanie zamawiającemu wykonania czynności
wezwania odwołującej go do wyjaśnienia oświadczeńi dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
Pzp, złożonych w postępowaniu;
6.
ewentualne - z ostrożności proceduralnej - nakazanie zamawiającemu wykonania czynności
wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w postępowaniu;
7.
ewentualne - z ostrożności proceduralnej - nakazanie zamawiającemu wykonania czynności
poprawienia oferty Odwołującej w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1, 2 i 3 Pzp;
8.
nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy Arfido Sp. z o.o.;
9.
nakazanie dokonania powtórnie czynności oceny i wyboru ofert;
Wniósł równieżo zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał,że podstawąwykluczenia go z postępowania był art. 24 ust.
2 pkt 4 Pzp. Zamawiający oświadczył,że nie wezwał do złożenia wyjaśnieńi pełnomocnictw we
właściwej formie, gdyżuznał,że mimo ich złożenia oferta odwołującego jako nieodpowiadająca
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający nie wezwał nadto do uzupełnienia załączonych do oferty próbek
uznając,że „zaoferowane w ofercie próbki” nie spełniająwymogów specyfikacji.
Odwołujący podniósł,że skoro zamawiający nie dokonał czynności odrzucenia oferty, zaniechanie
zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp było niedopuszczalne. Wywiódł – powołując orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej -że zamawiający przed dokonaniem wykluczenia wykonawcy zobowiązany jest
dokonaćwezwania, o którym mowa w przywołanym przepisie, precyzyjnie wskazując brakujące
dokumenty lub wątpliwości, które wzbudzały złożone dokumenty - równieżw sytuacji, gdy dotyczą
one dokumentów podmiotu trzeciego udostępniającego swojąwiedzęi doświadczenie. Odwołujący
wskazał,że „referencje” sąjedynie przykładowym dokumentem potwierdzającym fakt należytego
wykonania zamówienia, zatem zamawiający powinien wezwaćdo uzupełnienia oferty np.
wyjaśnienie daty zakończenia realizacji zamówienia, na które została przedstawiona referencja Miasta
halle (Saale), lub wezwaćdo uzupełnienia referencji lub innego dokumentu potwierdzającego należyte
wykonanie zamówienia na rzecz Edge Hill Uniwersytet.
Odwołujący wskazał, iżpomimo dostrzeżenia przez niąbraków lub nieprawidłowości nie mógł on
samodzielnie dokonaćich poprawienia lub wyjaśnienia, gdyżzgodnie z przyjętąpowołanąlinią
orzecznicząKrajowej Izby Odwoławczej takie samodzielne działanie po stronie wykonawcy byłoby
bezskuteczne. Oświadczył,że obowiązek wynikający z art. 26 ust. 3 Pzp dotyczy równieżzłożonych
próbek, które winny byćtraktowane jak dokumenty postępowania zgodnie z
§
5 ust. 1pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 września 2009 r. w sprawie dokumentów, jak ich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich dokumenty te mogąbyćskładane (Dz.
U. Nr 226, poz. 1817, dalej jako: „rozporządzenie w sprawie dokumentów”).
Podniósł,że wszystkie błędy, jakie wskazał zamawiający w piśmie „stanowiącym wybór
najkorzystniejszej oferty” mogły byćuzupełnione, przez co oferta odwołującego nie podlegałaby
odrzuceniu. Nadto całe postępowanie nie podlegało i nie podlega unieważnieniu,
Odwołujący wywiódł,że oferta odwołującego wymagała dokonania czynności wezwania go do
wyjaśnienia oferty w postępowaniu, tudzieżdokonania poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt z 1, 2 i 3
Pzp, w zakresie systemu bramek, dwukierunkowego licznik osób odwiedzających, kiosku do
samodzielnych wypożyczeńdla osób niepełnosprawnych, wrzutni zewnętrznej oraz integracji systemu
RFID systemem ALeph.
Odwołujący zarzucił, iżrównieżwykonawca Arfido Sp. z o.o. zaoferował system RFID „w pełni
zintegrowany ze stosowanym w bibliotece zautomatyzowanym systemem Aleph", wobec czego
„zamawiający przed dokonaniem wyboru oferty, jako najkorzystniejszej wykonawcy Arfido Sp. z o.o.
powinien także odrzucićofertę, a przynajmniej wezwaćtego wykonawcędo wyjaśnieńlub uzupełnienia
oferty. Wybór, jako najkorzystniejszej oferty z pominięciem niezgodności treści oferty z wymaganiami
SIWZ stanowi naruszenie art. 91 oraz art. 7 ust., 1 i 3 Pzp”.
Odwołujący odnosząc siędo próbki zaoferowanej przez wykonawcęArfido Sp. z o.o. oraz dokonania
oceny zgodności tej próbki z postanowieniami SIWZ wskazał,że zamawiający w tym zakresie zlecił
dokonanie badańoraz opinii przez PolitechnikęRzeszowską. Oświadczył,że nie badańtych aprobuje i
nie przyjmuje, jako uzasadnienia wykluczenia jej z udziału z postępowaniu. Odwołujący wskazał, iż
opinia została wykona w sposób nierzetelny. Opinia jak sama nazwa wskazuje ma stanowićocenę
stanu faktycznego oraz prawnego. Tymczasem w opinii tej poczynione zostały założenia, których
rezultatem jest uznanie przez podmiot opiniujący, iżpróbki pochodzące od wykonawcy Arfido Sp. z o.o.
spełniająwymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Wstępnie należy zauważyć,że odwołujący nie zakwestionował w odwołaniu wszystkich podstaw
odrzucenia złożonej przez siebie oferty wskazanych przez zamawiającego w piśmie informującym
o wynikach postępowania. Pominął wskazany jako niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji
brak podania wymaganych informacji odnośnie opisu oferowanego sprzętu (nazwa, typ,producent,
parametry).
Konsekwencjąbraku zakwestionowania jednej z podstaw faktycznych odrzucenia oferty, z uwagi
na upływ zawitego terminu wskazanego w art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, jest brak możliwości
skutecznego wzruszenia czynności zamawiającego. Postępowanie odwoławcze ma charakter w
całości kontradyktoryjny, a Izba może rozpoznawaćwyłącznie zarzuty podniesione w odwołaniu
(art. 192 ust. 7 Pzp).
Samo powołanie podstawy prawnej oraz stwierdzenie,że wszystkie zarzuty zamawiającego wobec
oferty sąniezasadne, nie konstytuuje zarzutu. Zarzut stanowi zespół okoliczności faktycznych i
prawnych, zatem zaniechanie wskazania jako osnowy faktycznej zarzutu wadliwego odrzucenia z
powodu braku podania informacji odnośnie opisu oferowanego sprzętu (nazwa, typ,producent,
parametry) powoduje, iżIzba nie może sięodnieśćdo tej podstawy odrzucenia oferty. Zatem
niezależnie od rozstrzygnięcia Izby co do pozostałych zarzutów, wykluczenie odwołującego
pozostaje prawnie skuteczne.
Art. 179 ust. 1 Pzp stanowi,żeśrodki ochrony prawnej przysługująm.in. wykonawcy, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej kształtuje siępogląd, zgodnie z którym nieobjęcie
zarzutami odwołania wszystkich podstaw odrzucenia oferty powoduje brak wykazania interesu w
uzyskaniu zamówienia (wyroki z 6 maja 2011 r., KIO 847/11, z dnia 28 lipca 2011 r., KIO 1529/11).
Z kolei w wyroku z dnia 7 grudnia 2011r. (V Ca 1973/11 niepubl.) Sąd Okręgowy w Warszawie
uznał interes w uzyskaniu danego zamówienia wykonawcy wykluczonego z postępowania, zważył
jednak,że jeśli wykonawca ten nie może uzyskaćzamówienia, to nie została wykazana przesłanka
szkody w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
Art. 179 ust. 1 Pzp zawiera samoistne materialnoprawne przesłanki warunkujące skutecznośćśrodka ochrony prawnej. Brak ich ziszczenia oznacza oddalenie odwołania bez konieczności
merytorycznego odniesienia siędo podniesionych zarzutów.
Nie można teżpominąćbezwzględnej przesłanki uwzględnienia odwołania wskazanej w art. 192
ust. 2 Pzp. Skoro nawet potwierdzenie naruszenia przepisów ustawy w zakresie wskazanym przez
odwołującego nie może doprowadzićdo wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, to naruszenia
takie miały i nie mogąmiećwpływu na wynik postępowania.
Zaistnienie przesłanek wskazanych w art. 179 ust.1 oraz art. 192 ust. 2 Pzp jest badane przez Izbę
obligatoryjnie, z urzędu.
Odwołanie podlega zatem oddaleniu.
Izba uznała jednak za zasadne, aby pokrótce odnieśćsiędo zarzutów odwołania.
Należy przyznaćracjęodwołującemu,że stwierdzone przez zamawiającego braki oświadczeńi
dokumentów złożonych przez odwołującego w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu (fakt ich zaistnienia stanowi okolicznośćbezsporną) podlegająuzupełnieniu w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp.
Odwołujący nie złożył bowiem dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
wskazanych przez zamawiającego w specyfikacji – wykaz wykonanych dostaw obarczony był
biedami, nie zostały złożone oryginały lub poświadczone kopie jednej z referencji oraz dokument
pełnomocnictwa. Izba uznała również- w okolicznościach sprawy - iżpróbki etykiet stanowią
dokument o charakterze przedmiotowym, czyli potwierdzający spełnianie przez oferowane dostawy
wymagańzamawiającego.
Pogląd przeciwny jest nie do pogodzenia z postanowieniami pkt 6 specyfikacji (str. 7),
przywołującymi treść
§
5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.
Rozporządzenie w sprawie dokumentów wymienia expressis verbis próbki w katalogu dokumentów
potwierdzających spełnianie wymagańzamawiającego, a więc podlegających uzupełnieniu w
trybie wskazanym w art. 26 ust. 3 Pzp. Jednoznaczne postanowienia specyfikacji nie dająpodstaw
do tego, aby w drodze zabiegów interpretacyjnych dojśćdo stanowiska przeciwnego.
Orzeczenie Sądu Okręgowego w Krakowie z 6 listopada 2009 r. (XII Ga 317/09) nie znajduje
zastosowania w sprawie. Orzeczenie zapadło w innym stanie faktycznym, przede wszystkim
dotyczy innego przedmiot zamówienia – usług utrzymania czystości, a ustalenie prawnego
charakteru wykazuśrodków czystości jako elementu treści oferty nastąpiło w orzeczeniu Izby
poprzedzającym powołany wyrok sądu wobec innego brzmienia postanowieńspecyfikacji.
Istotne jest jednak,że aby zamawiający mógł wezwaćdo uzupełnienia oświadczeńi dokumentów
konieczne jest ustalenie,że oferta wykonawcy którego to wezwania miałoby dotyczyćnie podlega
odrzuceniu, a postępowanie nie podlega unieważnieniu. Wymienione sytuacje stanowiąbowiem
przesłanki negatywne zawarte w art. 26 ust. 3 Pzp. Zaistnienie którejkolwiek z ich powoduje brak
obowiązku zamawiającego dokonania wezwania.
Przedmiotem sporu jest ocena, czy oferta odwołującego podlega odrzuceniu. Sam odwołujący
podnosił wszak w odwołaniu,że postępowanie nie podlegało i nie podlega unieważnieniu.
Izba zważyła,że niedokonanie przez zamawiającego formalnego odrzucenia oferty odwołującego
nie powoduje bezprawności odstąpienia od zastosowania trybu wskazanego w art. 26 ust. 3 Pzp.
Przywołany przepis nie stanowi o obowiązku dokonania przez zamawiającego czynności
odrzucenia oferty, lecz wymaga ustalenia,że oferta podlega odrzuceniu. Ustalenia takiego
zamawiający dokonał.
Wskazaćteżtrzeba,że ustawa odróżnia odrzucenie oferty - samodzielnączynności
zamawiającego dokonywanąna podstawie art. 89 ust. 1 Pzp, od uznania za odrzuconąoferty
wykonawcy wykluczonego z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp. W drugim przypadku
skutek odrzucenia oferty następuje ex lege bez dokonywania przez zamawiającego czynności
odrzucenia, oferta taka nie jest odrzucana. Opisywany stan prawny prowadzi do konstatacji,że
przesądzające znaczenie dla oceny prawidłowości odstąpienia przez zamawiającego od
zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp jest wskazanie w uzasadnieniu wykluczenia,że oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu oraz powołanie powodów odrzucenia w taki sposób, aby możliwe było ich
kwestionowanie przez wnoszenieśrodków ochrony prawnej. Samo dokonanie czynności
odrzucenia ma wtórne znaczenie wobec zidentyfikowania faktycznych i prawnych podstaw uznania
oferty za podlegającąodrzuceniu.
Zamawiający wskazał przyczyny dla których oferta odwołującego podlega odrzuceniu, odwołujący
do pięciu z nich odniósł w odwołaniu.
Izba zbadała w granicach określonych w odwołaniu, czy oferta odwołującego podlega odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zauważyćtrzeba,że przywołany przepis nakazuje odrzucenie oferty, której treści nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ten z
kolei przepis nakazuje zamawiającemu poprawienie omyłek w treści oferty, nie stanowiących
oczywistych omyłek pisarskich lub rachunkowych polegających na niezgodności z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający jest obowiązany do dokonania
poprawy, jeśli nie spowoduje ona istotnych zmian w treści oferty.
Poza sporem jest,że oczywiste omyłki pisarskie, których poprawienie nakazuje art. 87 ust. 2 pkt 1
Pzp nie stanowiąniezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji.
Izba uznała,że zaoferowanie przez odwołującego „zasilania anten systemu” prądem o napięciu
230 VAT nie stanowi oczywistej omyłki pisarskiej. Omyłka ma charakter oczywisty, jeśli rzuca sięw
oczy i jest możliwa do stwierdzenia w sposób łatwy, bez konieczności posiadania fachowej wiedzy
i dokonywania analizy. Sytuacja ta nie ma miejsca w okolicznościach sprawy, zwłaszczaże
odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniom przystępującego,że na rynku oferowane systemy w
całości zasilane prądem o napięciu 230 V.
Jest to spójne równieżz wyjaśnieniami treści specyfikacji z 21 lutego 2012 roku, w których w
odpowiedzi 17 zamawiający dopuścił użycie napięcia 230 V do zasilania systemu bramek i
wskazał, ze niskie napięcie 24 V ma byćużyte do zasilania elektroniki i anteny bramki., precyzując
swoje wymagania wobec różnych rozwiązańmożliwych do zastosowania i uwzględniając
posiadane warunki techniczne.
Odwołujący nie wskazał równieżna rozprawie, mimo pytania Izby, aby zaistniały podstawy do
poprawienia ofert na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp – nie wyjaśnił dlaczego powstałe
uchybienie należy uznaćza nieistotne.
Z braku argumentów i dowodów na twierdzenie przeciwne Izba podzieliła pogląd zamawiającego i
uznała,że niezgodnośćoferty odwołującego miała charakter istotny. Izba uwzględniła,że
wymaganie zamawiającego podyktowane było – bezpieczeństwem użytkowników systemu oraz
warunki technicznymi zamawiającego.
Wskazaćtrzeba,że powołana przez odwołującego możliwośćwyjaśnienia treści oferty na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp nie może zastąpićczynności poprawy oferty, które ze swej natury
prowadzi do zmiany treści oferty, a służy jedynie wykładni zawartych w niej oświadczeń.
Analogicznie Izba ocenia pominięcie przez odwołującego wskazania w treści oferty funkcjonalności
dwukierunkowego licznika osób odwiedzających w postaci: liczenia osób wchodzących i
wychodzących, wykonywania statystyk odwiedzin w różnych konfiguracjach (dziennie, tygodniowo,
miesięcznie, rocznie), możliwości wydruku danych, możliwości przesyłania danych drogą
elektroniczną.
Izba stwierdzała,że odwołujący nie wskazał na rozprawie, aby oferowany system przywołane
wymagania spełniał, mimoże twierdził tak w odwołaniu. Wątpliwe jest zresztą, aby dowód taki był
możliwy do przeprowadzenia, skoro nazwa, typ i producent oferowanego sprzętu nie zostały
wskazane przez odwołującego.
Pominięcie przez odwołującego parametrów wymaganych przez zamawiającego nie ma
charakteru oczywistej omyłki. Izba nie podzieliła teżpoglądu odwołującego o jego nieistotności.
Sam fakt,że odwołujący pominął kilka z wielu wymaganych parametrów nie stanowi o
nieistotności. O istotności stanowi ich znaczenie w stosunku do całości przedmiotu zamówienia.
Wbrew twierdzeniom odwołującego przystępujący na str. 31 i 32 oferty wskazał wymagane
funkcjonalności.
Izba uznała natomiast stanowisko odwołującego, co do kiosku do wypożyczeńdla osób
niepełnosprawnych. Analiza treści oferty w tym równieżzdjęcia zamieszczonego na str. 47 oferty
odwołującego nie uzasadnia twierdzenia zamawiającego o braku. Wyjaśnienia odwołującego, iżna
zdjęciu znajduje siępółka Izba uznała za wiarygodne.
Izba nie podzieliła twierdzenia zamawiającego,że odwołujący zaoferował ”wrzutnięwewnętrzną” w
sytuacji, gdy zamawiający wymagał „wrzutni zewnętrznej”.
Stwierdzenia zawarte w piątym akapicie opisu sytemu na str. 37 oferty wskazują,że można mówić
w tym przypadku co najwyżej o braku jednoznaczności treści oferty odwołującego. Kwestia ta
mogłaby byćwyjaśniona w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, zwłaszcza,że na str. 51 i 52 oferty
zamieszczony został opis wrzutni zewnętrznej.
Izba nie podzieliła równieżpoglądu zamawiającego,że podstawędo odrzucenia oferty
odwołującego stanowićmoże użycie sformułowania,że odwołujący oferuje system w pełni
zintegrowany z systemem Aleph.
Izba ocenia,że dokonana przez zamawiającego zmiana specyfikacji z dnia 21 lutego 2012 r. w
której sformułowanie „system zintegrowany” zostało zastąpione sformułowaniem „system
integrowalny” jest oczywista i logiczna. Skoro zamawiający użytkuje system Aleph, to system
oferowany przez wykonawców w postępowaniu zostanie zintegrowany w toku wykonywania
zamówienia - musi byćz nim integrowalny. Oferta odwołującego podlegałby odrzuceniu w sytuacji
ustalenia,że oferowany system nie jest możliwy do integracji z systemem Aleph.
Samo użycie słowa „zintegrowany” nie może przesądzaćo niezgodności oferty odwołującego z
wymaganiami zamawiającego.
Izba ustaliła,że w treści oferty przystępujący posługiwał siępojęciem zintegrowany, ale również
integrowalny, co niezależnie od oceny prezentowanej wyżej uzasadnia brak potwierdzenia zarzutu
nierównego traktowania wykonawców.
Izba nie podzieliła poglądu przystępującego,że skoro realizacja na rzecz Wyższej szkoły Policji w
Szczytnie nie została zakończona, to odwołujący nie może twierdzić,że oferuje system
integrowalny bądźzintegrowany z systemem Aleph. Ustawa odróżnia spełnianie warunków udziału
w postępowaniu od oceny zgodności oferty z treściąspecyfikacji. Zatem brak dokumentu
potwierdzającego fakt należytego wykonania tego zamówienia nie może wżadnym razie przynieść
skutku w postaci uznania,że oferta odwołującego podlega odrzucenia. Izba zważyła,że fakt nie
złożenia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia na rzecz Wyższej szkoły
Policji w Szczytnie nie miało znaczenia dla uczestnictwa odwołującego w postępowaniu, nie było
objęte zarzutami odwołania. Badanie tej okoliczności jest niedopuszczalne z uwagi na treści art.
192 ust. 7 Pzp.
Izba nie podzieliła teżpoglądu odwołującego, co do braku rzetelności oceny eksperckiej próbek
etykiet dokonanej Politechniki Rzeszowskiej z 13 marca 2012r. i konieczności odrzucenia oferty
przystępującego.
Po pierwsze uznanie próbek za niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia może przynieść
jedynie skutek w postaci wezwania do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Po drugie: Izba uznaje za prawidłowąocenępróbek złożonych przez przystępującego.
Izba nie dopatrzyła siępodstaw do uznania opinii za dokument sporządzony nierzetelnie lub w
sposób stronniczy. Przede wszystkim zamawiający zanonimizował próbki. Izba uznała, w
okolicznościach sprawy,że wystawca opinii mógł i powinien dokonaćinterpretacji wymagań
zamawiającego. OkolicznościąznanąIzbie z urzędu jest to,że podmioty wystawiające opinię,
nawet w sytuacji, gdy stanowi ona dowód w rozumieniu art. 190 ust. 3 Pzp z uwagi na stopień
profesjonalizmu zamawiających dokonująustalenia znaczenia postanowieńspecyfikacji. Nadto
wystawcy opinii dokonywali interpretacji specyfikacji nie tylko na korzyśćpróbek przystępującego,
ale równieżodwołującego.
Niespornie zamawiający zastosował pojecie „pamięci do wykorzystania” w sposób inny, niż
zwyczajowo przyjęty – wskazuje na to równieżopinia złożona przez odwołującego. Izba zważyła
jednak,że skoro w opinii znajduje sięstwierdzenie,że w przypadku rozumienia wymagania nr 9
jako pamięci użytkownika (czego domaga sięodwołujący), w kontekście innych wymagań
zawartych w opisie przedmiotu zamówienia, na rynku nie ma identyfikatora spełniającego
wymagania zamawiającego. Oznacza to w ocenie Izby,że przyjęcie poglądu odwołującego
musiałoby prowadzićrównieżdo odrzucenia jego oferty. Odwołujący pominął również,że również
w w odniesieniu do wymagania 16 autor ekspertyzy dokonał zabiegu interpretacji specyfikacji w
wyniku czego ustalił,że wszystkie próbki spełniająwymagania zamawiającego.
Przedstawione ustalenia i oceny zostały dokonane w granicach określonych zarzutami odwołania.
Nowe zarzuty – wynikające z okoliczności faktycznych i prawnych nie ujętych w odwołaniu zostały
pominięte stosownie do obowiązku wynikającego z art. 192 ust. 7 Pzp.
Izba uznała również, iżart. 192 ust. 2 Pzp nie pozwala na badanie nowych podstaw wykluczenia
nie wskazanych w informacji o wynikach postępowania i nieobjętych w związku z tym zarzutami
odwołania. Badanie wspływu naruszeńprzepisów ustawy na wynik postępowania nastąpićmoże
wyłącznie w granicach wymienionych podstaw.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 orzekła jak w pkt 1 sentencji. O kosztach
Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:……………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża HADATAP Spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw
Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez HADATAP Spółkęz ograniczoną
odpowiedzialnościąw Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 631/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Politechnika Białostocka - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 ze zm., dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia,
którego przedmiotem jest zakup wyposażenia, obejmującego system zabezpieczenia i kontroli
zbiorów, działającego w technologii RFID (Radio Frequency Identification), do pomieszczeńbudynku
Politechniki Białostockiej, w skład którego wchodzi Biblioteka wraz z wyposażeniem do
przechowywania księgozbioru, zespoły pomieszczeńCentrum Kształcenia Zdalnego oraz Studium
Języków Obcych, realizowanego w ramach projektu Centrum Nowoczesnego Kształcenia Politechniki
Białostockiej.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 25 stycznia
2012 r., pod numerem 2012/S 16-025364. Wartośćzamówienia jest większa, niżkwota wskazana w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
20 marca 2012 r. zamawiający przesłał informacjęo wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Arfido Sp. z o.o. w Baranowie. Jednocześnie poinformował,że wykluczył z postępowania
HADATAP Sp. z o.o. W Warszawie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Jako powody decyzji
podał,że wykonawca nie wykazał wymaganego doświadczenia – nie podał wymaganych wartości
dostaw tylko wartości przybliżone oraz załączone referencje z Biblioteki w Halle wskazująinny rok
realizacji, niżpodany w wykazie, który nie mieści sięw wymaganym przepisami okresie trzyletnim.
Nadto referencje z Edgehill University wykonawca złożył wyłącznie w tłumaczeniu bez wersji
oryginalnej, zaśdokumenty podmiotu udostępniającego swoje zasoby zostały poświadczone za
zgodności przez wykonawcębez załączenia pełnomocnictwa do dokonania tej czynności.
Zamawiający oświadczył,że wymienionych braków nie uzupełnił w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważ:
- załączone do oferty próbki nie spełniająwymogów pamięci EEPRROM, co potwierdziła zlecona
ekspertyza;
- wykonawca nie podał wymaganych informacji odnośnie opisu oferowanego sprzętu (nazwa,
typ,producent, parametry);
- wykonawca wbrew wymaganiu zamawiającego określonemu w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i wyjaśnieniach z 21 lutego 2012 zaoferował anteny systemu zasilane napięciem
230V;
- wykonawca nie podał wymaganych funkcji licznika osób w opisie systemu bramek trzy- i dwu
antenowych;
- zdjęcie kiosku do samodzielnej obsługi wypożyczeńi zwrotów przystosowanego do obsługi przez
osoby niepełnosprawne nie potwierdza opisu urządzenia odnośnie regulacji wysokości i wymogu
wbudowania półki A4 z kompozytu+pleksi;
- wykonawca zamieścił opis działania wrzutni wewnętrznej, podczas gdy zamawiający wymagał
zainstalowania wrzutni zewnętrznej;
- wykonawca nie uwzględnił modyfikacji specyfikacji wynikającej z odpowiedzi na pytanie 1, gdzie
zamawiający wymagał zaoferowania systemu integrowanego z systemem Aleph i zaoferował
system zintegrowany z systemem Aleph.
Wykonawca Hadatap Sp. z o.o. wniósł odwołanie, które wpłynęło w formie pisemnej do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 30 marca 2012r. z zachowaniem obowiązku przekazania
zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3,
art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 3 i 4, art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 1, 2 i 3, art. 89
ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 Pzp przez dokonanie:
a)
czynności zamawiającego polegającej na ocenie i wyborze ofert;
b)
z ostrożności proceduralnej - czynności zamawiającego, tj. podjętej w postępowaniu czynności
odrzucenia oferty odwołującego (gdyby uznaćdomniemane dokonanie przez zamawiającego
odrzucenia oferty odwołującego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;
c)
z ostrożności proceduralnej - czynności zamawiającego, tj. podjętej w postępowaniu czynności
uznania przez Zamawiającego,że oferta odwołującego podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp (co doprowadziło do zaniechania przez zamawiającego wykorzystania art. 26 ust. 3
Pzp);
d)
czynności zamawiającego, tj. podjętej w postępowaniu czynności wykluczenia odwołującego;
e)
zaniechaniu czynności odrzucenia oferty Arfido Sp. z o.o.,
f)
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy tj.
zaniechania przez zamawiającego czynności wezwania odwołującego do uzupełnienia oferty w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp,
g)
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy tj.
zaniechania przez zamawiającego czynności wezwania odwołującego do dokonania wyjaśnień
dotyczących oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, w trybie art. 26 ust. 4
Pzp;
h) zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy tj.
zaniechania przez zamawiającego czynności wezwania Odwołującej do dokonania wyjaśnieńtreści
oferty, w trybie art. 87 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania przez:
1.
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny i wyboru ofert;
2.
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego;
3.
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
4.
nakazanie zamawiającemu wykonania czynności wezwania odwołującego do uzupełniania
oferty;
5.
ewentualne - z ostrożności proceduralnej - nakazanie zamawiającemu wykonania czynności
wezwania odwołującej go do wyjaśnienia oświadczeńi dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
Pzp, złożonych w postępowaniu;
6.
ewentualne - z ostrożności proceduralnej - nakazanie zamawiającemu wykonania czynności
wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w postępowaniu;
7.
ewentualne - z ostrożności proceduralnej - nakazanie zamawiającemu wykonania czynności
poprawienia oferty Odwołującej w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1, 2 i 3 Pzp;
8.
nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy Arfido Sp. z o.o.;
9.
nakazanie dokonania powtórnie czynności oceny i wyboru ofert;
Wniósł równieżo zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał,że podstawąwykluczenia go z postępowania był art. 24 ust.
2 pkt 4 Pzp. Zamawiający oświadczył,że nie wezwał do złożenia wyjaśnieńi pełnomocnictw we
właściwej formie, gdyżuznał,że mimo ich złożenia oferta odwołującego jako nieodpowiadająca
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający nie wezwał nadto do uzupełnienia załączonych do oferty próbek
uznając,że „zaoferowane w ofercie próbki” nie spełniająwymogów specyfikacji.
Odwołujący podniósł,że skoro zamawiający nie dokonał czynności odrzucenia oferty, zaniechanie
zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp było niedopuszczalne. Wywiódł – powołując orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej -że zamawiający przed dokonaniem wykluczenia wykonawcy zobowiązany jest
dokonaćwezwania, o którym mowa w przywołanym przepisie, precyzyjnie wskazując brakujące
dokumenty lub wątpliwości, które wzbudzały złożone dokumenty - równieżw sytuacji, gdy dotyczą
one dokumentów podmiotu trzeciego udostępniającego swojąwiedzęi doświadczenie. Odwołujący
wskazał,że „referencje” sąjedynie przykładowym dokumentem potwierdzającym fakt należytego
wykonania zamówienia, zatem zamawiający powinien wezwaćdo uzupełnienia oferty np.
wyjaśnienie daty zakończenia realizacji zamówienia, na które została przedstawiona referencja Miasta
halle (Saale), lub wezwaćdo uzupełnienia referencji lub innego dokumentu potwierdzającego należyte
wykonanie zamówienia na rzecz Edge Hill Uniwersytet.
Odwołujący wskazał, iżpomimo dostrzeżenia przez niąbraków lub nieprawidłowości nie mógł on
samodzielnie dokonaćich poprawienia lub wyjaśnienia, gdyżzgodnie z przyjętąpowołanąlinią
orzecznicząKrajowej Izby Odwoławczej takie samodzielne działanie po stronie wykonawcy byłoby
bezskuteczne. Oświadczył,że obowiązek wynikający z art. 26 ust. 3 Pzp dotyczy równieżzłożonych
próbek, które winny byćtraktowane jak dokumenty postępowania zgodnie z
§
5 ust. 1pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 września 2009 r. w sprawie dokumentów, jak ich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich dokumenty te mogąbyćskładane (Dz.
U. Nr 226, poz. 1817, dalej jako: „rozporządzenie w sprawie dokumentów”).
Podniósł,że wszystkie błędy, jakie wskazał zamawiający w piśmie „stanowiącym wybór
najkorzystniejszej oferty” mogły byćuzupełnione, przez co oferta odwołującego nie podlegałaby
odrzuceniu. Nadto całe postępowanie nie podlegało i nie podlega unieważnieniu,
Odwołujący wywiódł,że oferta odwołującego wymagała dokonania czynności wezwania go do
wyjaśnienia oferty w postępowaniu, tudzieżdokonania poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt z 1, 2 i 3
Pzp, w zakresie systemu bramek, dwukierunkowego licznik osób odwiedzających, kiosku do
samodzielnych wypożyczeńdla osób niepełnosprawnych, wrzutni zewnętrznej oraz integracji systemu
RFID systemem ALeph.
Odwołujący zarzucił, iżrównieżwykonawca Arfido Sp. z o.o. zaoferował system RFID „w pełni
zintegrowany ze stosowanym w bibliotece zautomatyzowanym systemem Aleph", wobec czego
„zamawiający przed dokonaniem wyboru oferty, jako najkorzystniejszej wykonawcy Arfido Sp. z o.o.
powinien także odrzucićofertę, a przynajmniej wezwaćtego wykonawcędo wyjaśnieńlub uzupełnienia
oferty. Wybór, jako najkorzystniejszej oferty z pominięciem niezgodności treści oferty z wymaganiami
SIWZ stanowi naruszenie art. 91 oraz art. 7 ust., 1 i 3 Pzp”.
Odwołujący odnosząc siędo próbki zaoferowanej przez wykonawcęArfido Sp. z o.o. oraz dokonania
oceny zgodności tej próbki z postanowieniami SIWZ wskazał,że zamawiający w tym zakresie zlecił
dokonanie badańoraz opinii przez PolitechnikęRzeszowską. Oświadczył,że nie badańtych aprobuje i
nie przyjmuje, jako uzasadnienia wykluczenia jej z udziału z postępowaniu. Odwołujący wskazał, iż
opinia została wykona w sposób nierzetelny. Opinia jak sama nazwa wskazuje ma stanowićocenę
stanu faktycznego oraz prawnego. Tymczasem w opinii tej poczynione zostały założenia, których
rezultatem jest uznanie przez podmiot opiniujący, iżpróbki pochodzące od wykonawcy Arfido Sp. z o.o.
spełniająwymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Wstępnie należy zauważyć,że odwołujący nie zakwestionował w odwołaniu wszystkich podstaw
odrzucenia złożonej przez siebie oferty wskazanych przez zamawiającego w piśmie informującym
o wynikach postępowania. Pominął wskazany jako niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji
brak podania wymaganych informacji odnośnie opisu oferowanego sprzętu (nazwa, typ,producent,
parametry).
Konsekwencjąbraku zakwestionowania jednej z podstaw faktycznych odrzucenia oferty, z uwagi
na upływ zawitego terminu wskazanego w art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, jest brak możliwości
skutecznego wzruszenia czynności zamawiającego. Postępowanie odwoławcze ma charakter w
całości kontradyktoryjny, a Izba może rozpoznawaćwyłącznie zarzuty podniesione w odwołaniu
(art. 192 ust. 7 Pzp).
Samo powołanie podstawy prawnej oraz stwierdzenie,że wszystkie zarzuty zamawiającego wobec
oferty sąniezasadne, nie konstytuuje zarzutu. Zarzut stanowi zespół okoliczności faktycznych i
prawnych, zatem zaniechanie wskazania jako osnowy faktycznej zarzutu wadliwego odrzucenia z
powodu braku podania informacji odnośnie opisu oferowanego sprzętu (nazwa, typ,producent,
parametry) powoduje, iżIzba nie może sięodnieśćdo tej podstawy odrzucenia oferty. Zatem
niezależnie od rozstrzygnięcia Izby co do pozostałych zarzutów, wykluczenie odwołującego
pozostaje prawnie skuteczne.
Art. 179 ust. 1 Pzp stanowi,żeśrodki ochrony prawnej przysługująm.in. wykonawcy, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej kształtuje siępogląd, zgodnie z którym nieobjęcie
zarzutami odwołania wszystkich podstaw odrzucenia oferty powoduje brak wykazania interesu w
uzyskaniu zamówienia (wyroki z 6 maja 2011 r., KIO 847/11, z dnia 28 lipca 2011 r., KIO 1529/11).
Z kolei w wyroku z dnia 7 grudnia 2011r. (V Ca 1973/11 niepubl.) Sąd Okręgowy w Warszawie
uznał interes w uzyskaniu danego zamówienia wykonawcy wykluczonego z postępowania, zważył
jednak,że jeśli wykonawca ten nie może uzyskaćzamówienia, to nie została wykazana przesłanka
szkody w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
Art. 179 ust. 1 Pzp zawiera samoistne materialnoprawne przesłanki warunkujące skutecznośćśrodka ochrony prawnej. Brak ich ziszczenia oznacza oddalenie odwołania bez konieczności
merytorycznego odniesienia siędo podniesionych zarzutów.
Nie można teżpominąćbezwzględnej przesłanki uwzględnienia odwołania wskazanej w art. 192
ust. 2 Pzp. Skoro nawet potwierdzenie naruszenia przepisów ustawy w zakresie wskazanym przez
odwołującego nie może doprowadzićdo wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, to naruszenia
takie miały i nie mogąmiećwpływu na wynik postępowania.
Zaistnienie przesłanek wskazanych w art. 179 ust.1 oraz art. 192 ust. 2 Pzp jest badane przez Izbę
obligatoryjnie, z urzędu.
Odwołanie podlega zatem oddaleniu.
Izba uznała jednak za zasadne, aby pokrótce odnieśćsiędo zarzutów odwołania.
Należy przyznaćracjęodwołującemu,że stwierdzone przez zamawiającego braki oświadczeńi
dokumentów złożonych przez odwołującego w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu (fakt ich zaistnienia stanowi okolicznośćbezsporną) podlegająuzupełnieniu w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp.
Odwołujący nie złożył bowiem dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
wskazanych przez zamawiającego w specyfikacji – wykaz wykonanych dostaw obarczony był
biedami, nie zostały złożone oryginały lub poświadczone kopie jednej z referencji oraz dokument
pełnomocnictwa. Izba uznała również- w okolicznościach sprawy - iżpróbki etykiet stanowią
dokument o charakterze przedmiotowym, czyli potwierdzający spełnianie przez oferowane dostawy
wymagańzamawiającego.
Pogląd przeciwny jest nie do pogodzenia z postanowieniami pkt 6 specyfikacji (str. 7),
przywołującymi treść
§
5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.
Rozporządzenie w sprawie dokumentów wymienia expressis verbis próbki w katalogu dokumentów
potwierdzających spełnianie wymagańzamawiającego, a więc podlegających uzupełnieniu w
trybie wskazanym w art. 26 ust. 3 Pzp. Jednoznaczne postanowienia specyfikacji nie dająpodstaw
do tego, aby w drodze zabiegów interpretacyjnych dojśćdo stanowiska przeciwnego.
Orzeczenie Sądu Okręgowego w Krakowie z 6 listopada 2009 r. (XII Ga 317/09) nie znajduje
zastosowania w sprawie. Orzeczenie zapadło w innym stanie faktycznym, przede wszystkim
dotyczy innego przedmiot zamówienia – usług utrzymania czystości, a ustalenie prawnego
charakteru wykazuśrodków czystości jako elementu treści oferty nastąpiło w orzeczeniu Izby
poprzedzającym powołany wyrok sądu wobec innego brzmienia postanowieńspecyfikacji.
Istotne jest jednak,że aby zamawiający mógł wezwaćdo uzupełnienia oświadczeńi dokumentów
konieczne jest ustalenie,że oferta wykonawcy którego to wezwania miałoby dotyczyćnie podlega
odrzuceniu, a postępowanie nie podlega unieważnieniu. Wymienione sytuacje stanowiąbowiem
przesłanki negatywne zawarte w art. 26 ust. 3 Pzp. Zaistnienie którejkolwiek z ich powoduje brak
obowiązku zamawiającego dokonania wezwania.
Przedmiotem sporu jest ocena, czy oferta odwołującego podlega odrzuceniu. Sam odwołujący
podnosił wszak w odwołaniu,że postępowanie nie podlegało i nie podlega unieważnieniu.
Izba zważyła,że niedokonanie przez zamawiającego formalnego odrzucenia oferty odwołującego
nie powoduje bezprawności odstąpienia od zastosowania trybu wskazanego w art. 26 ust. 3 Pzp.
Przywołany przepis nie stanowi o obowiązku dokonania przez zamawiającego czynności
odrzucenia oferty, lecz wymaga ustalenia,że oferta podlega odrzuceniu. Ustalenia takiego
zamawiający dokonał.
Wskazaćteżtrzeba,że ustawa odróżnia odrzucenie oferty - samodzielnączynności
zamawiającego dokonywanąna podstawie art. 89 ust. 1 Pzp, od uznania za odrzuconąoferty
wykonawcy wykluczonego z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp. W drugim przypadku
skutek odrzucenia oferty następuje ex lege bez dokonywania przez zamawiającego czynności
odrzucenia, oferta taka nie jest odrzucana. Opisywany stan prawny prowadzi do konstatacji,że
przesądzające znaczenie dla oceny prawidłowości odstąpienia przez zamawiającego od
zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp jest wskazanie w uzasadnieniu wykluczenia,że oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu oraz powołanie powodów odrzucenia w taki sposób, aby możliwe było ich
kwestionowanie przez wnoszenieśrodków ochrony prawnej. Samo dokonanie czynności
odrzucenia ma wtórne znaczenie wobec zidentyfikowania faktycznych i prawnych podstaw uznania
oferty za podlegającąodrzuceniu.
Zamawiający wskazał przyczyny dla których oferta odwołującego podlega odrzuceniu, odwołujący
do pięciu z nich odniósł w odwołaniu.
Izba zbadała w granicach określonych w odwołaniu, czy oferta odwołującego podlega odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zauważyćtrzeba,że przywołany przepis nakazuje odrzucenie oferty, której treści nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ten z
kolei przepis nakazuje zamawiającemu poprawienie omyłek w treści oferty, nie stanowiących
oczywistych omyłek pisarskich lub rachunkowych polegających na niezgodności z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający jest obowiązany do dokonania
poprawy, jeśli nie spowoduje ona istotnych zmian w treści oferty.
Poza sporem jest,że oczywiste omyłki pisarskie, których poprawienie nakazuje art. 87 ust. 2 pkt 1
Pzp nie stanowiąniezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji.
Izba uznała,że zaoferowanie przez odwołującego „zasilania anten systemu” prądem o napięciu
230 VAT nie stanowi oczywistej omyłki pisarskiej. Omyłka ma charakter oczywisty, jeśli rzuca sięw
oczy i jest możliwa do stwierdzenia w sposób łatwy, bez konieczności posiadania fachowej wiedzy
i dokonywania analizy. Sytuacja ta nie ma miejsca w okolicznościach sprawy, zwłaszczaże
odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniom przystępującego,że na rynku oferowane systemy w
całości zasilane prądem o napięciu 230 V.
Jest to spójne równieżz wyjaśnieniami treści specyfikacji z 21 lutego 2012 roku, w których w
odpowiedzi 17 zamawiający dopuścił użycie napięcia 230 V do zasilania systemu bramek i
wskazał, ze niskie napięcie 24 V ma byćużyte do zasilania elektroniki i anteny bramki., precyzując
swoje wymagania wobec różnych rozwiązańmożliwych do zastosowania i uwzględniając
posiadane warunki techniczne.
Odwołujący nie wskazał równieżna rozprawie, mimo pytania Izby, aby zaistniały podstawy do
poprawienia ofert na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp – nie wyjaśnił dlaczego powstałe
uchybienie należy uznaćza nieistotne.
Z braku argumentów i dowodów na twierdzenie przeciwne Izba podzieliła pogląd zamawiającego i
uznała,że niezgodnośćoferty odwołującego miała charakter istotny. Izba uwzględniła,że
wymaganie zamawiającego podyktowane było – bezpieczeństwem użytkowników systemu oraz
warunki technicznymi zamawiającego.
Wskazaćtrzeba,że powołana przez odwołującego możliwośćwyjaśnienia treści oferty na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp nie może zastąpićczynności poprawy oferty, które ze swej natury
prowadzi do zmiany treści oferty, a służy jedynie wykładni zawartych w niej oświadczeń.
Analogicznie Izba ocenia pominięcie przez odwołującego wskazania w treści oferty funkcjonalności
dwukierunkowego licznika osób odwiedzających w postaci: liczenia osób wchodzących i
wychodzących, wykonywania statystyk odwiedzin w różnych konfiguracjach (dziennie, tygodniowo,
miesięcznie, rocznie), możliwości wydruku danych, możliwości przesyłania danych drogą
elektroniczną.
Izba stwierdzała,że odwołujący nie wskazał na rozprawie, aby oferowany system przywołane
wymagania spełniał, mimoże twierdził tak w odwołaniu. Wątpliwe jest zresztą, aby dowód taki był
możliwy do przeprowadzenia, skoro nazwa, typ i producent oferowanego sprzętu nie zostały
wskazane przez odwołującego.
Pominięcie przez odwołującego parametrów wymaganych przez zamawiającego nie ma
charakteru oczywistej omyłki. Izba nie podzieliła teżpoglądu odwołującego o jego nieistotności.
Sam fakt,że odwołujący pominął kilka z wielu wymaganych parametrów nie stanowi o
nieistotności. O istotności stanowi ich znaczenie w stosunku do całości przedmiotu zamówienia.
Wbrew twierdzeniom odwołującego przystępujący na str. 31 i 32 oferty wskazał wymagane
funkcjonalności.
Izba uznała natomiast stanowisko odwołującego, co do kiosku do wypożyczeńdla osób
niepełnosprawnych. Analiza treści oferty w tym równieżzdjęcia zamieszczonego na str. 47 oferty
odwołującego nie uzasadnia twierdzenia zamawiającego o braku. Wyjaśnienia odwołującego, iżna
zdjęciu znajduje siępółka Izba uznała za wiarygodne.
Izba nie podzieliła twierdzenia zamawiającego,że odwołujący zaoferował ”wrzutnięwewnętrzną” w
sytuacji, gdy zamawiający wymagał „wrzutni zewnętrznej”.
Stwierdzenia zawarte w piątym akapicie opisu sytemu na str. 37 oferty wskazują,że można mówić
w tym przypadku co najwyżej o braku jednoznaczności treści oferty odwołującego. Kwestia ta
mogłaby byćwyjaśniona w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, zwłaszcza,że na str. 51 i 52 oferty
zamieszczony został opis wrzutni zewnętrznej.
Izba nie podzieliła równieżpoglądu zamawiającego,że podstawędo odrzucenia oferty
odwołującego stanowićmoże użycie sformułowania,że odwołujący oferuje system w pełni
zintegrowany z systemem Aleph.
Izba ocenia,że dokonana przez zamawiającego zmiana specyfikacji z dnia 21 lutego 2012 r. w
której sformułowanie „system zintegrowany” zostało zastąpione sformułowaniem „system
integrowalny” jest oczywista i logiczna. Skoro zamawiający użytkuje system Aleph, to system
oferowany przez wykonawców w postępowaniu zostanie zintegrowany w toku wykonywania
zamówienia - musi byćz nim integrowalny. Oferta odwołującego podlegałby odrzuceniu w sytuacji
ustalenia,że oferowany system nie jest możliwy do integracji z systemem Aleph.
Samo użycie słowa „zintegrowany” nie może przesądzaćo niezgodności oferty odwołującego z
wymaganiami zamawiającego.
Izba ustaliła,że w treści oferty przystępujący posługiwał siępojęciem zintegrowany, ale również
integrowalny, co niezależnie od oceny prezentowanej wyżej uzasadnia brak potwierdzenia zarzutu
nierównego traktowania wykonawców.
Izba nie podzieliła poglądu przystępującego,że skoro realizacja na rzecz Wyższej szkoły Policji w
Szczytnie nie została zakończona, to odwołujący nie może twierdzić,że oferuje system
integrowalny bądźzintegrowany z systemem Aleph. Ustawa odróżnia spełnianie warunków udziału
w postępowaniu od oceny zgodności oferty z treściąspecyfikacji. Zatem brak dokumentu
potwierdzającego fakt należytego wykonania tego zamówienia nie może wżadnym razie przynieść
skutku w postaci uznania,że oferta odwołującego podlega odrzucenia. Izba zważyła,że fakt nie
złożenia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia na rzecz Wyższej szkoły
Policji w Szczytnie nie miało znaczenia dla uczestnictwa odwołującego w postępowaniu, nie było
objęte zarzutami odwołania. Badanie tej okoliczności jest niedopuszczalne z uwagi na treści art.
192 ust. 7 Pzp.
Izba nie podzieliła teżpoglądu odwołującego, co do braku rzetelności oceny eksperckiej próbek
etykiet dokonanej Politechniki Rzeszowskiej z 13 marca 2012r. i konieczności odrzucenia oferty
przystępującego.
Po pierwsze uznanie próbek za niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia może przynieść
jedynie skutek w postaci wezwania do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Po drugie: Izba uznaje za prawidłowąocenępróbek złożonych przez przystępującego.
Izba nie dopatrzyła siępodstaw do uznania opinii za dokument sporządzony nierzetelnie lub w
sposób stronniczy. Przede wszystkim zamawiający zanonimizował próbki. Izba uznała, w
okolicznościach sprawy,że wystawca opinii mógł i powinien dokonaćinterpretacji wymagań
zamawiającego. OkolicznościąznanąIzbie z urzędu jest to,że podmioty wystawiające opinię,
nawet w sytuacji, gdy stanowi ona dowód w rozumieniu art. 190 ust. 3 Pzp z uwagi na stopień
profesjonalizmu zamawiających dokonująustalenia znaczenia postanowieńspecyfikacji. Nadto
wystawcy opinii dokonywali interpretacji specyfikacji nie tylko na korzyśćpróbek przystępującego,
ale równieżodwołującego.
Niespornie zamawiający zastosował pojecie „pamięci do wykorzystania” w sposób inny, niż
zwyczajowo przyjęty – wskazuje na to równieżopinia złożona przez odwołującego. Izba zważyła
jednak,że skoro w opinii znajduje sięstwierdzenie,że w przypadku rozumienia wymagania nr 9
jako pamięci użytkownika (czego domaga sięodwołujący), w kontekście innych wymagań
zawartych w opisie przedmiotu zamówienia, na rynku nie ma identyfikatora spełniającego
wymagania zamawiającego. Oznacza to w ocenie Izby,że przyjęcie poglądu odwołującego
musiałoby prowadzićrównieżdo odrzucenia jego oferty. Odwołujący pominął również,że również
w w odniesieniu do wymagania 16 autor ekspertyzy dokonał zabiegu interpretacji specyfikacji w
wyniku czego ustalił,że wszystkie próbki spełniająwymagania zamawiającego.
Przedstawione ustalenia i oceny zostały dokonane w granicach określonych zarzutami odwołania.
Nowe zarzuty – wynikające z okoliczności faktycznych i prawnych nie ujętych w odwołaniu zostały
pominięte stosownie do obowiązku wynikającego z art. 192 ust. 7 Pzp.
Izba uznała również, iżart. 192 ust. 2 Pzp nie pozwala na badanie nowych podstaw wykluczenia
nie wskazanych w informacji o wynikach postępowania i nieobjętych w związku z tym zarzutami
odwołania. Badanie wspływu naruszeńprzepisów ustawy na wynik postępowania nastąpićmoże
wyłącznie w granicach wymienionych podstaw.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 orzekła jak w pkt 1 sentencji. O kosztach
Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
