rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-03-22
rok: 2012
data dokumentu: 2012-03-22
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 480/12
KIO 480/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca, Ewa Sikorska, Małgorzata Rakowska Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Ewa Rzońca, Ewa Sikorska, Małgorzata Rakowska Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2012 roku odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2012 roku przez wykonawcęElektrobudowa
Spółka Akcyjna w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci
Elektroenergetyczne Operator Spółka Akcyjna w Konstancinie-Jeziornej
orzeka
1. Uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
zamawiającemu
–
Polskim
Sieciom
Elektroenergetycznym Operator Spółce Akcyjnej w Konstancinie-Jeziornej
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
2. kosztami postępowania obciąża Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator
Spółkę Akcyjną i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez
Elektrobudowę Spółkę Akcyjną w Katowicach tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego – Polskich Sieci Elektroenergetycznych
Operator
Spółki
Akcyjnej
w
Konstancinie-Jeziornej
na
rzecz
Elektrobudowy Spółki Akcyjnej w Katowicach kwotę23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………..
………………………..
………………………..
Sygn. akt KIO 480/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator Spółka Akcyjna w
Konstancinie-Jeziornej prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
rozbudowęstacji 400/110 kV Słupsk.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759), zwanej dalej ustawąPzp.
W dniu 9 marca 2012 roku wykonawca Elektrobudowa SA w Katowicach wniósł
odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na:
1) dokonaniu czynności unieważnienia postępowania bez podstawy prawnej
2) ewentualnie dokonanie czynności unieważnienia postępowania poprzez oparcie
czynności na przepisach nie mających zastosowania.
Wskazanym wyżej czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie
następujących przepisów ustawy Pzp:
1.
art. 93 ust. 1 poprzez jego zastosowanie pomimo nie zaistnienia przewidzianych w/w
przepisem przesłanek,
2.
art. 22 ust. 4 poprzez oparcie na nim czynności unieważnienia, pomimo,że w/w
przepis nie zawiera dyspozycji do dokonania czynności unieważnienia postępowania,
3.
art. 93 ust 3 Pzp poprzez nie wskazanie w zawiadomieniu o dokonaniu czynności
unieważnienia, uzasadnienia faktycznego i prawnego,
4.
ewentualnie naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6, poprzez jego
zastosowanie pomimo nie zaistnienia przewidzianych ww. przepisem przesłanek.
W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wniósł:
1.
uwzględnienie odwołania w całości,
2.
unieważnienie czynności zamawiającego - czynności unieważnienia postępowania,
3. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami wynagrodzenia
pełnomocnika, i nakazanie zamawiającemu zwrotu kosztów odwołującemu.
W uzasadnieniu podniósł,że w wyniku przeprowadzenia obligatoryjnej kontroli
uprzedniej, stwierdzono,że w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia art. 22
ust. 4 Pzp, poprzez błędne sformułowanie opisu sposobu spełniania warunku
doświadczenia. Za błędne sformułowanie uznano pominięcie w opisie sposobu spełnienia
warunków, możliwości wykazania siędoświadczeniem zdobytym w zakresie instalacji 330kV,
przy jednoczesnym precyzyjnym dopuszczeniu doświadczenia zdobytego w zakresie
instalacji 220kV i 400kV.
Z wyjaśnieńzamawiającego wynika,że mimo pominięcia w opisie dopuszczenia
wykazania siędoświadczeniem w zakresie instalacji 330kV, uznaje on to doświadczenie jako
potwierdzające spełnienie przedmiotowego warunku. Wyrazem tego jest dopuszczenie do
oceny oraz wybór oferty odwołującego, który doświadczenie zdobyte w zakresie instalacji
330kV wykazał.
Pomimo wyjaśnieńzamawiającego, uznano,że tak sformułowany opis spełniania
warunku jest nieproporcjonalny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia i jako taki jest
niezgodny z art. 22 ust. 4 Pzp.
Powyższe informacje odwołujący uzyskał z Informacji o wyniku kontroli uprzedniej z
dnia 19.01.2012r., zamieszczonej na witrynie internetowej UZP.
Pomimo złożenia przez zamawiającego zastrzeżeńi przekazania ich do rozpatrzenia
przez KIO w trybie art. 171 a Pzp, jego stanowisko nie zostało podzielone przez właściwe
organy i tym samym podtrzymano ustalenia i konkluzje zawarte w Informacji o wyniku
kontroli uprzedniej z dnia 19.01.2012r.
W dniu 01.03.2012r. odwołujący otrzymał (w formie faxu) od zamawiającego,
Informacjęo unieważnieniu postępowania. W rzeczonej informacji, zamawiający wskazał, iż
dokonuje czynności unieważnienia postępowania na podstawie zawiadomienia Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych z dnia 24.02.2012r. oraz uchwały Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 21.02.2012r. W uzasadnieniu dokonania czynności zamawiający wskazał, iżcyt: „(...)
unieważnia postępowanie w nawiązaniu do art. 22 ust. 4 Pzp, w związku z faktem, iżopis
sposobu dokonania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w zakresie doświadczenia
był nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia".
W
ocenie
odwołującego
zamawiający
dokonał
czynności
unieważnienia
przedmiotowego postępowania bez podstawy prawnej.
W art. 93 ust. 1 Pzp wskazano zamknięty katalog przesłanek, które muszązaistnieć,
aby zamawiający był uprawniony do unieważnienia postępowania. Stworzenie takiego
zamkniętego katalogu jest wyrazem tendencji ustawodawcy do ograniczenia możliwości
swobodnego unieważniania postępowań.
Zamawiający w Informacji o unieważnieniu postępowania, nie wskazuje na
zaistnienieżadnej ze wskazanych w art. 93 ust. 1 Pzp przesłanek unieważnienia
postępowania, co należy odczytaćjako naruszenie art. 93 ust. 3 Pzp, który wprost nakazuje
zamawiającemu na wskazanie uzasadnienia prawnego unieważnienia. W sytuacji, w której
jedynie art. 93 Pzp reguluje instytucjęunieważnienia postępowania, a art. 93 ust. 1 Pzp,
wskazuje zamknięty katalog przesłanek zastosowania tej instytucji, obowiązek wskazania
uzasadnienia prawnego i tym samym podstawy prawnej należy odczytywaćjako obowiązek
wskazania zaistniałej przesłanki z katalogu zawartego w art. 93 ust. 1 Pzp. Tymczasem
zamawiający uzasadnił dokonanie kwestionowanej czynności wyłącznie w oparciu o art. 22
ust. 4 Pzp oraz oparł sięna ustaleniach zawartych w Informacji o wynikach kontroli
uprzedniej z dnia 19.01.2012r. i uchwale KIO z dnia 21.02.2012r. oddalającej zastrzeżenia
zamawiającego do wyników kontroli. W ocenie odwołującego, powyższe oznacza,że
zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania bez należytego uzasadnienia.
Przepis art. 22 ust. 4 Pzp ma charakter, który nie pozwala na oparcie sięwyłącznie
na nim przy dokonywaniu czynności unieważnienia postępowania. Przepis art. 22 ust. 4 Pzp
zawiera ogólnązasadę, która mówi o sposobie formułowania opisu sposobu dokonania
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie zawiera natomiast konkretnej
dyspozycji oraz sankcji, które pozwalałyby na dokonanie na jego podstawie czynności
unieważnienia postępowania. Stwierdzenie naruszenia tego przepisu nie upoważnia wprost
do dokonania unieważnienia postępowania.
Oparcie sięzamawiającego na ustaleniach poczynionych przez właściwe organy
(Prezes UZP i KIO) co do zasady nie stanowi działania nieuprawnionego, jednak odwołujący
stoi na stanowisku,że w komentowanym przypadku działanie zamawiającego nie
koresponduje z rzeczonymi ustaleniami i w odniesieniu do nich jest zbyt daleko idące.
Wskazaćnależy,że w ustaleniach zawartych w Informacji o wynikach kontroli uprzedniej z
dnia 19.01.2012 r., nie zawarto zaleceńpokontrolnych, które zgodnie z art. 171 ust. 1 pkt 3
Pzp sązamieszczane, jeżeli w toku kontroli ustalono,że zachodzi konieczność
unieważnienia postępowania lub usunięcia naruszeń. Skoro takich zaleceńnie wskazano,
oznacza to,że organ kontrolujący prawidłowośćtego postępowania, jakim jest Prezes UZP,
nie uznał, aby koniecznym było unieważnienie przedmiotowego postępowania. To
stanowisko zostało zaprezentowane przez KIO w wyroku z dnia 17.10.201 Ir.1. Równieżw
uchwale KIO z dnia 21.02.2012r. wżaden sposób nie zasygnalizowano zamawiającemu
konieczności dokonania czynności unieważnienia postępowania. Tym samym należy uznać,że działanie zamawiającego było zbyt daleko idące w odniesieniu do komentowanych
ustaleńwłaściwych organów, a powołanie sięna nie w Informacji o unieważnieniu
postępowania z dnia 01.03.2012r. niezasadne.
Odwołujący podniósł,że czynnośćunieważnienia została dokonana bez wskazania
podstawy prawnej i uzasadnienia prawnego. Jednak działanie zamawiającego pozwala
odwołującemu domniemywać,że zamawiający dokonał czynności w oparciu o schemat
działania właściwy dla unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w
zw. zart.146 ust. 6 Pzp
Odwołujący wskazał, iżnie jest możliwym zaistnienieżadnych z okoliczności
wskazanych w art. 146 ust. 1 pkt 1-6 Pzp, czyli bezwzględnych przesłanek unieważnienia
umowy. Jednąmożliwościąewentualnego unieważnienia umowy jest procedura wskazana w
art. 146 ust 6 Pzp.
Odwołujący podniósł,że w jego ocenie, stwierdzone naruszenie zamawiającego nie
podlega rygorowi z art. 146 ust 6 Pzp. Konstrukcja tego przepisu wskazuje na dwie
niezbędne przesłanki, które musząbyćspełnione kumulatywnie aby mogło dojśćdo
unieważnienia zawartej umowy. Sąto: dokonanie czynności lub jej zaniechanie z
naruszeniem przepisów Pzp oraz to czy naruszenie lub zaniechanie miało lub mogło mieć
wpływ na wynik postępowania. Nawet jeżeli uznać,że zamawiający dokonał pewnej
czynności z naruszeniem przepisów (opublikował SIWZ zawierający wadliwie sformułowany
zapis) to z pewnościąnie można twierdzić,że miało to bądźmogło miećwpływ na wynik
przedmiotowego postępowania. O wpływie tak sformułowanego, wadliwego zapisu SIWZ na
wynik postępowania można by było mówić, w sytuacji gdyby któryśz oferentów został z
postępowania wykluczony w oparciu o wadliwie sformułowany zapis SIWZ. Tymczasem
jedyny oferent, który wykazywał siędoświadczeniem zdobytym na instalacjach 330kV (czyli
na takich, o których nie mówił SIWZ) nie dość,że nie został z postępowania wykluczony to w
dodatku jego oferta została sklasyfikowana jako najlepsza. Zamawiający poprzez
dopuszczenie do oceny oferty wykonawcy, wykazującego siędoświadczeniem na
instalacjach 330kV, niejako konwalidował swoje wcześniejsze uchybienie.
Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy jest zgodny ze stanem przedstawionym
przez odwołującego się w odwołaniu.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba uznała,że odwołujący sięma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba wskazuje,że ustawodawca w art. 93 ust. 1 i 1a ustawy Pzp określił przesłanki,
na podstawie których zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego. Katalog wskazanych przesłanek ma charakter zamknięty, co powoduje,że
zamawiający nie może unieważnićpostępowania z innych powodów niżwskazane w
przytoczonych przepisach. O unieważnieniu postępowania zamawiający obowiązany jest
zawiadomićrównocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty. Zawiadomienie
takie powinno zawieraćuzasadnienie faktyczne i prawne, co wynika z art. 93 ust. 3 ustawy
Pzp. Oczywistym jest,że w uzasadnieniu prawnym zamawiający winien podaćjednąz
przesłanek wskazanąw art. 93 ust. 1 lub 1a ustawy Pzp.
Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 1 marca 2012 roku
podał,że informuje o unieważnieniu postępowania działając na podstawie zawiadomienia
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych z dnia 24.02.2012 r. i uchwały Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21.02.2012 r. orazże unieważnia postępowanie w nawiązaniu do art. 22
ust. 4 ustawy Pzp w związku z faktem, iżopis spełniania warunku udziału w postępowaniu w
zakresie doświadczenia był nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izbyżadna z przywołanych przez zamawiającego podstaw unieważnienia postępowania nie
koreluje z przesłankami unieważnienia postępowania wskazanymi w art. 93 ust. 1 i 1a
ustawy Pzp.
Izba nie polemizuje z ustaleniami Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych zawartymi
w informacji o wyniku kontroli uprzedniej z dnia 19 stycznia 2012 roku oraz Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażonymi w uchwale z dnia 21 lutego 2012 roku. Z ustaleńtych wynika
jedynie,że dokonany przez zamawiającego opis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia był nieproporcjonalny i naruszał
art. 22 ust. 4 ustawy Pzp. Niemniej jednak zamawiający nie przedstawiłżadnej argumentacji,
z której wynikałoby przełożenie wskazanych naruszeńna koniecznośćunieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co więcej – Prezes UZP w informacji o
wynikach kontroli nie zawarł zalecenia pokontrolnego, co jest jednoznaczne z tym,że nie
stwierdził w toku kontroli,że jest zasadne unieważnienie postępowania. Praktyka zawierania
tego rodzaju informacji wynika z art. 171 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,.
Samodzielnąpodstawąunieważnienia postępowania nie może byćrównieżart. 22
ust. 4 ustawy Pzp. Przepis ten zawiera jedynie wskazanie dla zamawiającego, w jaki sposób
winien dokonywaćopisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w
ust. 1 tegożartykułu. Naruszenie tego przepisu nie może powodowaćunieważnienia
postępowania, jeżeli nie spowoduje sytuacji, w której koniecznym będzie unieważnienia
postępowania na podstawie przesłanek wskazanych w art. 93 ustawy Pzp.
Izba przeanalizowała czynnośćunieważnienia postępowania pod względem
wystąpienia którejkolwiek z przesłanek wskazanych w art. 93 ust. 1 i 1a ustawy Pzp i
zgodziła sięz odwołującym się,że jednynąprzesłanką, którą– oczywiście w domyśle – mógł
kierowaćsięzamawiający jest okolicznośćwskazana w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, tzn.
postępowanie obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie
ważnej umowy. Jednakże w ocenie Izby przesłanka ta nie miała miejsca w rozpoznawanym
przypadku.
Art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wymaga stwierdzenia zaistnienia wady postępowania
uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy jest naruszenie przepisów, które w przypadku
zawarcia umowy wywołuje skutek prawny w postaci jej nieważności. Wada ta musi być
nieusuwalna, wywieraćtaki wpływ na umowęw sprawie zamówienia publicznego, który
powoduje jej bezwzględnąnieważność.
Na gruncie ustawy Pzp przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp koreluje z przepisem art.
146 ust. 1 Pzp wskazującym na przesłanki nieważności umowy o udzielenie zamówienia
publicznego. W przedmiotowej sprawie brzmienie art. 146 ust. 6 Pzp, przez pryzmat którego
należy odczytywaćprzepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, nie pozostawia wątpliwości,że
ustawodawca rygor nieważności umowy przewidział nie dla każdego przypadku naruszenia
w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przepisów tej ustawy, ale jedynie
do przypadków naruszenia, które miało wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający, o ile u podstaw jego działania legła przesłanka z na art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp, winien wskazaćnaruszenie ustawy Pzp mające wpływ na wynik postępowania.
Jeżeli w ocenie zamawiającego nieważnośćumowy wynikałaby z innych przepisów,
obowiązkiem zamawiającego równieżbyło wskazanie podstawy prawnej uzasadniającej
unieważnienie postępowania.
Wskazując na powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………………………
……………………………………………
……………………………………………
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2012 roku przez wykonawcęElektrobudowa
Spółka Akcyjna w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci
Elektroenergetyczne Operator Spółka Akcyjna w Konstancinie-Jeziornej
orzeka
1. Uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
zamawiającemu
–
Polskim
Sieciom
Elektroenergetycznym Operator Spółce Akcyjnej w Konstancinie-Jeziornej
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
2. kosztami postępowania obciąża Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator
Spółkę Akcyjną i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez
Elektrobudowę Spółkę Akcyjną w Katowicach tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego – Polskich Sieci Elektroenergetycznych
Operator
Spółki
Akcyjnej
w
Konstancinie-Jeziornej
na
rzecz
Elektrobudowy Spółki Akcyjnej w Katowicach kwotę23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………..
………………………..
………………………..
Sygn. akt KIO 480/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator Spółka Akcyjna w
Konstancinie-Jeziornej prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
rozbudowęstacji 400/110 kV Słupsk.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759), zwanej dalej ustawąPzp.
W dniu 9 marca 2012 roku wykonawca Elektrobudowa SA w Katowicach wniósł
odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na:
1) dokonaniu czynności unieważnienia postępowania bez podstawy prawnej
2) ewentualnie dokonanie czynności unieważnienia postępowania poprzez oparcie
czynności na przepisach nie mających zastosowania.
Wskazanym wyżej czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie
następujących przepisów ustawy Pzp:
1.
art. 93 ust. 1 poprzez jego zastosowanie pomimo nie zaistnienia przewidzianych w/w
przepisem przesłanek,
2.
art. 22 ust. 4 poprzez oparcie na nim czynności unieważnienia, pomimo,że w/w
przepis nie zawiera dyspozycji do dokonania czynności unieważnienia postępowania,
3.
art. 93 ust 3 Pzp poprzez nie wskazanie w zawiadomieniu o dokonaniu czynności
unieważnienia, uzasadnienia faktycznego i prawnego,
4.
ewentualnie naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6, poprzez jego
zastosowanie pomimo nie zaistnienia przewidzianych ww. przepisem przesłanek.
W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wniósł:
1.
uwzględnienie odwołania w całości,
2.
unieważnienie czynności zamawiającego - czynności unieważnienia postępowania,
3. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami wynagrodzenia
pełnomocnika, i nakazanie zamawiającemu zwrotu kosztów odwołującemu.
W uzasadnieniu podniósł,że w wyniku przeprowadzenia obligatoryjnej kontroli
uprzedniej, stwierdzono,że w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia art. 22
ust. 4 Pzp, poprzez błędne sformułowanie opisu sposobu spełniania warunku
doświadczenia. Za błędne sformułowanie uznano pominięcie w opisie sposobu spełnienia
warunków, możliwości wykazania siędoświadczeniem zdobytym w zakresie instalacji 330kV,
przy jednoczesnym precyzyjnym dopuszczeniu doświadczenia zdobytego w zakresie
instalacji 220kV i 400kV.
Z wyjaśnieńzamawiającego wynika,że mimo pominięcia w opisie dopuszczenia
wykazania siędoświadczeniem w zakresie instalacji 330kV, uznaje on to doświadczenie jako
potwierdzające spełnienie przedmiotowego warunku. Wyrazem tego jest dopuszczenie do
oceny oraz wybór oferty odwołującego, który doświadczenie zdobyte w zakresie instalacji
330kV wykazał.
Pomimo wyjaśnieńzamawiającego, uznano,że tak sformułowany opis spełniania
warunku jest nieproporcjonalny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia i jako taki jest
niezgodny z art. 22 ust. 4 Pzp.
Powyższe informacje odwołujący uzyskał z Informacji o wyniku kontroli uprzedniej z
dnia 19.01.2012r., zamieszczonej na witrynie internetowej UZP.
Pomimo złożenia przez zamawiającego zastrzeżeńi przekazania ich do rozpatrzenia
przez KIO w trybie art. 171 a Pzp, jego stanowisko nie zostało podzielone przez właściwe
organy i tym samym podtrzymano ustalenia i konkluzje zawarte w Informacji o wyniku
kontroli uprzedniej z dnia 19.01.2012r.
W dniu 01.03.2012r. odwołujący otrzymał (w formie faxu) od zamawiającego,
Informacjęo unieważnieniu postępowania. W rzeczonej informacji, zamawiający wskazał, iż
dokonuje czynności unieważnienia postępowania na podstawie zawiadomienia Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych z dnia 24.02.2012r. oraz uchwały Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 21.02.2012r. W uzasadnieniu dokonania czynności zamawiający wskazał, iżcyt: „(...)
unieważnia postępowanie w nawiązaniu do art. 22 ust. 4 Pzp, w związku z faktem, iżopis
sposobu dokonania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w zakresie doświadczenia
był nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia".
W
ocenie
odwołującego
zamawiający
dokonał
czynności
unieważnienia
przedmiotowego postępowania bez podstawy prawnej.
W art. 93 ust. 1 Pzp wskazano zamknięty katalog przesłanek, które muszązaistnieć,
aby zamawiający był uprawniony do unieważnienia postępowania. Stworzenie takiego
zamkniętego katalogu jest wyrazem tendencji ustawodawcy do ograniczenia możliwości
swobodnego unieważniania postępowań.
Zamawiający w Informacji o unieważnieniu postępowania, nie wskazuje na
zaistnienieżadnej ze wskazanych w art. 93 ust. 1 Pzp przesłanek unieważnienia
postępowania, co należy odczytaćjako naruszenie art. 93 ust. 3 Pzp, który wprost nakazuje
zamawiającemu na wskazanie uzasadnienia prawnego unieważnienia. W sytuacji, w której
jedynie art. 93 Pzp reguluje instytucjęunieważnienia postępowania, a art. 93 ust. 1 Pzp,
wskazuje zamknięty katalog przesłanek zastosowania tej instytucji, obowiązek wskazania
uzasadnienia prawnego i tym samym podstawy prawnej należy odczytywaćjako obowiązek
wskazania zaistniałej przesłanki z katalogu zawartego w art. 93 ust. 1 Pzp. Tymczasem
zamawiający uzasadnił dokonanie kwestionowanej czynności wyłącznie w oparciu o art. 22
ust. 4 Pzp oraz oparł sięna ustaleniach zawartych w Informacji o wynikach kontroli
uprzedniej z dnia 19.01.2012r. i uchwale KIO z dnia 21.02.2012r. oddalającej zastrzeżenia
zamawiającego do wyników kontroli. W ocenie odwołującego, powyższe oznacza,że
zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania bez należytego uzasadnienia.
Przepis art. 22 ust. 4 Pzp ma charakter, który nie pozwala na oparcie sięwyłącznie
na nim przy dokonywaniu czynności unieważnienia postępowania. Przepis art. 22 ust. 4 Pzp
zawiera ogólnązasadę, która mówi o sposobie formułowania opisu sposobu dokonania
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie zawiera natomiast konkretnej
dyspozycji oraz sankcji, które pozwalałyby na dokonanie na jego podstawie czynności
unieważnienia postępowania. Stwierdzenie naruszenia tego przepisu nie upoważnia wprost
do dokonania unieważnienia postępowania.
Oparcie sięzamawiającego na ustaleniach poczynionych przez właściwe organy
(Prezes UZP i KIO) co do zasady nie stanowi działania nieuprawnionego, jednak odwołujący
stoi na stanowisku,że w komentowanym przypadku działanie zamawiającego nie
koresponduje z rzeczonymi ustaleniami i w odniesieniu do nich jest zbyt daleko idące.
Wskazaćnależy,że w ustaleniach zawartych w Informacji o wynikach kontroli uprzedniej z
dnia 19.01.2012 r., nie zawarto zaleceńpokontrolnych, które zgodnie z art. 171 ust. 1 pkt 3
Pzp sązamieszczane, jeżeli w toku kontroli ustalono,że zachodzi konieczność
unieważnienia postępowania lub usunięcia naruszeń. Skoro takich zaleceńnie wskazano,
oznacza to,że organ kontrolujący prawidłowośćtego postępowania, jakim jest Prezes UZP,
nie uznał, aby koniecznym było unieważnienie przedmiotowego postępowania. To
stanowisko zostało zaprezentowane przez KIO w wyroku z dnia 17.10.201 Ir.1. Równieżw
uchwale KIO z dnia 21.02.2012r. wżaden sposób nie zasygnalizowano zamawiającemu
konieczności dokonania czynności unieważnienia postępowania. Tym samym należy uznać,że działanie zamawiającego było zbyt daleko idące w odniesieniu do komentowanych
ustaleńwłaściwych organów, a powołanie sięna nie w Informacji o unieważnieniu
postępowania z dnia 01.03.2012r. niezasadne.
Odwołujący podniósł,że czynnośćunieważnienia została dokonana bez wskazania
podstawy prawnej i uzasadnienia prawnego. Jednak działanie zamawiającego pozwala
odwołującemu domniemywać,że zamawiający dokonał czynności w oparciu o schemat
działania właściwy dla unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w
zw. zart.146 ust. 6 Pzp
Odwołujący wskazał, iżnie jest możliwym zaistnienieżadnych z okoliczności
wskazanych w art. 146 ust. 1 pkt 1-6 Pzp, czyli bezwzględnych przesłanek unieważnienia
umowy. Jednąmożliwościąewentualnego unieważnienia umowy jest procedura wskazana w
art. 146 ust 6 Pzp.
Odwołujący podniósł,że w jego ocenie, stwierdzone naruszenie zamawiającego nie
podlega rygorowi z art. 146 ust 6 Pzp. Konstrukcja tego przepisu wskazuje na dwie
niezbędne przesłanki, które musząbyćspełnione kumulatywnie aby mogło dojśćdo
unieważnienia zawartej umowy. Sąto: dokonanie czynności lub jej zaniechanie z
naruszeniem przepisów Pzp oraz to czy naruszenie lub zaniechanie miało lub mogło mieć
wpływ na wynik postępowania. Nawet jeżeli uznać,że zamawiający dokonał pewnej
czynności z naruszeniem przepisów (opublikował SIWZ zawierający wadliwie sformułowany
zapis) to z pewnościąnie można twierdzić,że miało to bądźmogło miećwpływ na wynik
przedmiotowego postępowania. O wpływie tak sformułowanego, wadliwego zapisu SIWZ na
wynik postępowania można by było mówić, w sytuacji gdyby któryśz oferentów został z
postępowania wykluczony w oparciu o wadliwie sformułowany zapis SIWZ. Tymczasem
jedyny oferent, który wykazywał siędoświadczeniem zdobytym na instalacjach 330kV (czyli
na takich, o których nie mówił SIWZ) nie dość,że nie został z postępowania wykluczony to w
dodatku jego oferta została sklasyfikowana jako najlepsza. Zamawiający poprzez
dopuszczenie do oceny oferty wykonawcy, wykazującego siędoświadczeniem na
instalacjach 330kV, niejako konwalidował swoje wcześniejsze uchybienie.
Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy jest zgodny ze stanem przedstawionym
przez odwołującego się w odwołaniu.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba uznała,że odwołujący sięma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba wskazuje,że ustawodawca w art. 93 ust. 1 i 1a ustawy Pzp określił przesłanki,
na podstawie których zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego. Katalog wskazanych przesłanek ma charakter zamknięty, co powoduje,że
zamawiający nie może unieważnićpostępowania z innych powodów niżwskazane w
przytoczonych przepisach. O unieważnieniu postępowania zamawiający obowiązany jest
zawiadomićrównocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty. Zawiadomienie
takie powinno zawieraćuzasadnienie faktyczne i prawne, co wynika z art. 93 ust. 3 ustawy
Pzp. Oczywistym jest,że w uzasadnieniu prawnym zamawiający winien podaćjednąz
przesłanek wskazanąw art. 93 ust. 1 lub 1a ustawy Pzp.
Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 1 marca 2012 roku
podał,że informuje o unieważnieniu postępowania działając na podstawie zawiadomienia
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych z dnia 24.02.2012 r. i uchwały Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21.02.2012 r. orazże unieważnia postępowanie w nawiązaniu do art. 22
ust. 4 ustawy Pzp w związku z faktem, iżopis spełniania warunku udziału w postępowaniu w
zakresie doświadczenia był nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izbyżadna z przywołanych przez zamawiającego podstaw unieważnienia postępowania nie
koreluje z przesłankami unieważnienia postępowania wskazanymi w art. 93 ust. 1 i 1a
ustawy Pzp.
Izba nie polemizuje z ustaleniami Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych zawartymi
w informacji o wyniku kontroli uprzedniej z dnia 19 stycznia 2012 roku oraz Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażonymi w uchwale z dnia 21 lutego 2012 roku. Z ustaleńtych wynika
jedynie,że dokonany przez zamawiającego opis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia był nieproporcjonalny i naruszał
art. 22 ust. 4 ustawy Pzp. Niemniej jednak zamawiający nie przedstawiłżadnej argumentacji,
z której wynikałoby przełożenie wskazanych naruszeńna koniecznośćunieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co więcej – Prezes UZP w informacji o
wynikach kontroli nie zawarł zalecenia pokontrolnego, co jest jednoznaczne z tym,że nie
stwierdził w toku kontroli,że jest zasadne unieważnienie postępowania. Praktyka zawierania
tego rodzaju informacji wynika z art. 171 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,.
Samodzielnąpodstawąunieważnienia postępowania nie może byćrównieżart. 22
ust. 4 ustawy Pzp. Przepis ten zawiera jedynie wskazanie dla zamawiającego, w jaki sposób
winien dokonywaćopisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w
ust. 1 tegożartykułu. Naruszenie tego przepisu nie może powodowaćunieważnienia
postępowania, jeżeli nie spowoduje sytuacji, w której koniecznym będzie unieważnienia
postępowania na podstawie przesłanek wskazanych w art. 93 ustawy Pzp.
Izba przeanalizowała czynnośćunieważnienia postępowania pod względem
wystąpienia którejkolwiek z przesłanek wskazanych w art. 93 ust. 1 i 1a ustawy Pzp i
zgodziła sięz odwołującym się,że jednynąprzesłanką, którą– oczywiście w domyśle – mógł
kierowaćsięzamawiający jest okolicznośćwskazana w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, tzn.
postępowanie obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie
ważnej umowy. Jednakże w ocenie Izby przesłanka ta nie miała miejsca w rozpoznawanym
przypadku.
Art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wymaga stwierdzenia zaistnienia wady postępowania
uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy jest naruszenie przepisów, które w przypadku
zawarcia umowy wywołuje skutek prawny w postaci jej nieważności. Wada ta musi być
nieusuwalna, wywieraćtaki wpływ na umowęw sprawie zamówienia publicznego, który
powoduje jej bezwzględnąnieważność.
Na gruncie ustawy Pzp przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp koreluje z przepisem art.
146 ust. 1 Pzp wskazującym na przesłanki nieważności umowy o udzielenie zamówienia
publicznego. W przedmiotowej sprawie brzmienie art. 146 ust. 6 Pzp, przez pryzmat którego
należy odczytywaćprzepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, nie pozostawia wątpliwości,że
ustawodawca rygor nieważności umowy przewidział nie dla każdego przypadku naruszenia
w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przepisów tej ustawy, ale jedynie
do przypadków naruszenia, które miało wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający, o ile u podstaw jego działania legła przesłanka z na art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp, winien wskazaćnaruszenie ustawy Pzp mające wpływ na wynik postępowania.
Jeżeli w ocenie zamawiającego nieważnośćumowy wynikałaby z innych przepisów,
obowiązkiem zamawiającego równieżbyło wskazanie podstawy prawnej uzasadniającej
unieważnienie postępowania.
Wskazując na powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………………………
……………………………………………
……………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
