rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-03-21
rok: 2012
data dokumentu: 2012-03-21
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 457/12
KIO 457/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca, Katarzyna Prowadzisz, Małgorzata Rakowska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Ewa Rzońca, Katarzyna Prowadzisz, Małgorzata Rakowska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2012 r. przez wykonawcęWASKO
S.A., 44-100 Gliwice, ul. Berbeckiego 6 w postępowaniu prowadzonym przez Skarb
Państwa w imieniu którego działa Komendant Wojewódzki Policji w Krakowie, ul.
Mogilska 109, 31-571 Kraków,
przy udziale:
A. wykonawcy ComArch S.A., 31-864 Kraków, al. Jana Pawła II 39a, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy Qumak – Sekom S.A., 00-807 Warszawa, al. Jerozolimskie 94,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2012 r. przez wykonawcęWASKO
S.A., 44-100 Gliwice, ul. Berbeckiego 6 w postępowaniu prowadzonym przez Skarb
Państwa w imieniu którego działa Komendant Wojewódzki Policji w Krakowie, ul.
Mogilska 109, 31-571 Kraków,
przy udziale:
A. wykonawcy ComArch S.A., 31-864 Kraków, al. Jana Pawła II 39a, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy Qumak – Sekom S.A., 00-807 Warszawa, al. Jerozolimskie 94,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje:
- unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu,
- powtórzenie czynności badania i oceny wniosków połączone z wykluczeniem z
udziału w postępowaniu wykonawców: ComArch S.A., 31-864 Kraków, al. Jana Pawła II
39a i Qumak – Sekom S.A., 00-807 Warszawa, al. Jerozolimskie 94 w trybie art. 24 ust.2
pkt. 3 ustawy,
- ujawnienie informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zawartych we wnioskach wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia: ComArch S.A., 31-864 Kraków, al. Jana
Pawła II 39a, Qumak – Sekom S.A., 00-807 Warszawa, al. Jerozolimskie 94, Sygnity
S.A., 02-486 Warszawa, Al. Jerozolimskie 180 w zakresie: wykazów zamówień wraz
dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówień, wykazów osób oraz
wykazów potwierdzających, że wykonawca dysponuje połączeniem do platformy
serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności on-line-owy monitoring macierzy
HDS 1000, zgodnie z treścią uzasadnienia
2. kosztami postępowania obciąża Skarbu Państwa w imieniu którego działa Komendant
Wojewódzki Policji w Krakowie, ul. Mogilska 109, 31-571 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez WASKO S.A., 44-
100 Gliwice, ul. Berbeckiego 6 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Skarbu Państwa w imieniu którego działa Komendant Wojewódzki
Policji w Krakowie, na rzecz WASKO S.A., 44-100 Gliwice, ul. Berbeckiego 6
kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………….………
……………….………
……………….………
Sygn. akt: KIO 457/12
U z a s a d n i e n i e
Skarbu Państwa w imieniu którego działa Komendant Wojewódzki Policji w Krakowie,
ul. Mogilska 109, 31-571 Kraków (dalej: „zamawiający”) - prowadzi w trybie dialogu
konkurencyjnego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą"
lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup, instalacjęi
uruchomienie serwerów, w tym niezbędnej infrastruktury telekomunikacyjnej wraz z
niezbędnymi urządzeniami sieciowymi oraz systemów składowania i archiwizacji danych.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
20 grudnia 2011 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej opublikowano
ogłoszenie o zamówieniu pod numerem 2011/S 244 395967.
29 lutego 2012 r. zamawiający w formie elektronicznej poinformował wykonawcę
WASKO S.A., 44-100 Gliwice, ul. Berbeckiego 6 (dalej: „WASKO” lub „odwołujący”) o
wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych przez
poszczególnych wykonawców wynikach oceny spełniania tych warunków.
7 marca 2012 r. WASKO wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie,
zarzucając zamawiającemu:
1. naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, art. 8 ust. 3
ustawy w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z późn. zm.), zwaną
dalej „ustawąo zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”, poprzez zaniechanie odtajnienia
niektórych elementów wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
złożonych przez wykonawców: Sygnity SA., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa
(dalej: „Sygnity”), ComArch S.A., 31-864 Kraków, al. Jana Pawła II 39a (dalej:
„ComArch”), Qumak – Sekom S.A., 00-807 Warszawa, Al. Jerozolimskie 94 (dalej:
„Qumak-Sekom”), tj.:
•
wykazu wykonanych a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych
równieżwykonywanych zamówieńw zakresie niezbędnym do wykazania
spełniania warunków wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców,
zgodnie z załącznikiem nr 3 do ogłoszenia;
•
dokumentów potwierdzających,że zamówienia, o których mowa powyżej,
zostały wykonane lub sąwykonywane należycie, np. listy referencyjne;
•
wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i
wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia - zgodnie z opisem w
cz. VII ogłoszenia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz
informacjąo podstawie dysponowania tymi zasobami, zgodnie z załącznikiem
nr 4 do ogłoszenia;
•
wykazu potwierdzającego,że wykonawca dysponuje połączeniem do
platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności on-line-owy
monitoring macierzy HDS 1000, zgodnie z załącznikiem nr 5 do ogłoszenia;
•
pisemnych zobowiązańinnych podmiotów do oddania wykonawcy do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia (względnie innych dokumentów, za pomocąktórych wykonawca
udowodnił zamawiającemu,że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia);
2. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w
związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy, przez zaniechanie czynności wykluczenia z
postępowania ComArch oraz Qumak-Sekom, pomimoże ww. wykonawcy nie
wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym;
3. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy,
przez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy ComArch oraz
wykonawcy Qumak-Sekom, pomimoże ww. wykonawcy złożyli nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego
postępowania;
4. z ostrożności zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 26
ust. 3 ustawy, przez zaniechanie wezwania ComArch i Qumak-Sekom do złożenia w
wyznaczonym terminie oświadczeńi dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, wskazanych szczegółowo w uzasadnieniu
odwołania.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. powtórzenie czynnośćoceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
powtórzenie czynnośćprzyznania ocen spełniania tych warunków;
2. ujawnienie niektórych elementów wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu wykonawców: Sygnity, ComArch, Qumak-Sekom:
•
wykazu wykonanych a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych
równieżwykonywanych zamówieńw zakresie niezbędnym do wykazania
spełniania warunków wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców,
zgodnie z załącznikiem nr 3 do ogłoszenia;
•
dokumentów potwierdzających,że zamówienia, o których mowa powyżej,
zostały wykonane lub sąwykonywane należycie, np. listy referencyjne;
•
wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i
wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia - zgodnie z opisem w
cz. VII ogłoszenia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz
informacjąo podstawie dysponowania tymi zasobami, zgodnie z załącznikiem
nr 4 do ogłoszenia, przynajmniej w zakresie informacji na temat kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia ww. osób, niezbędnych do
wykonania zamówienia - zgodnie z opisem w cz. VII ogłoszenia, a także
zakresu wykonywanych przez nie czynności, natomiast bez udostępniania
informacji w zakresie danych osobowych tych osób (imienia i nazwiska) oraz
podstawy dysponowania nimi przez ww. wykonawców;
•
wykazu potwierdzającego,że wykonawca dysponuje połączeniem do
platformy serwisowej HDS umożliwiającym w szczególności on-line-owy
monitoring macierzy HDS 1000, zgodnie z załącznikiem nr 5 do ogłoszenia;
•
pisemnych zobowiązania innych podmiotów do oddania wykonawcy do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia (względnie innych dokumentów, za pomocąktórych wykonawca
udowodnił zamawiającemu,że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia);
oraz zawiadomienie odwołującego o odtajnieniu ww. dokumentów oraz
udostępnienie odwołującemu tych dokumentów;
3. wykluczenie z postępowania wykonawcy ComArch oraz wykonawcy Qumak-Sekom;
4. ponownego poinformowania wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków.
Z ostrożności oraz tylko i wyłącznie na wypadek uznania,że ComArch oraz Qumak-
Sekom nie podlegająwykluczeniu z postępowania z przyczyn wskazanych w niniejszym
odwołaniu, odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu, aby wezwał ComArch oraz
Qumak-Sekom do złożenia w wyznaczonym terminie oświadczeńi dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujacy w uzasadnieniu odwołania podnosił,że 1 marca 2012 r. zapoznał sięz
wnioskami o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonymi przez Sygnity, ComArch
oraz Qumak-Sekom. Zamawiający udostępnił WASKO jedynie fragmenty wniosków
złożonych przez ww. wykonawców, powołując sięna zastrzeżenia w nich zawarte.
Przywołani powyżej wykonawcy zastrzegli bowiem we wnioskach jako tajemnicę
przedsiębiorstwa wskazane powyżej dokumenty. Jednak w przypadku wniosku złożonego
przez ComArch zamawiający udostępnił odwołującemu niektóre z załączonych do wykazu
zamówieńdokumenty potwierdzające,że zamówienia zostały wykonane należycie, tj. dwa
listy referencyjne wystawione przez Krajowe Biuro Wyborcze (str. 216 i 217 wniosku) oraz
jeden list referencyjny wystawiony przez Zakład Informatyki Lasów Państwowych (str. 218
wniosku). W ocenie odwołującego zastrzeżenie opisanych przez odwołującego dokumentów
przez Sygnity, ComArch oraz Qumak-Sekom było bezpodstawne, gdyżnie stanowiąone
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odnośnie zastrzeżenia wykazu zamówieńoraz dokumentów potwierdzających,że
zamówienia, o których mowa powyżej, zostały wykonane lub sąwykonywane należycie,
odwołujący podnosił,że wyjątkowo można zastrzec informacje dotyczące zamówień
realizowanych na rzecz podmiotów prywatnych. Jednak zdaniem WASKO, uwzględniając
sformułowane przez zamawiającego wymagania dotyczące zamówieńwykazywanych na
potwierdzenie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, zachodzi bardzo duże
prawdopodobieństwo,że przynajmniej częśćprojektów, usług i dostaw wykazanych przez
ww. wykonawców zostało zrealizowanych na rzecz podmiotów publicznych, a nie
prywatnych. W opinii odwołującego przynajmniej częśćww. projektów, usług i dostaw zostało
zamówionych z zachowaniem przepisów o zamówieniach publicznych, a zatem informacje
na ich temat sąjawne, zarówno w Unii Europejskiej jak i w większości państwświata. Tym
samym Sygnity, ComArch oraz Qumak-Sekom w złożonych wykazach musząpowoływaćsię
na doświadczenie nabyte w realizacji zamówieńna rzecz podmiotów publicznych.
Odwołujący podnosił,że powyższe potwierdzająm.in. informacje zawarte w udostępnionych
WASKO listach referencyjnych, załączonych do wniosku złożonego przez ComArch, tj.
listach referencyjnych wystawionych przez Krajowe Biuro Wyborcze (str. 216 i 217 wniosku)
oraz liście referencyjnym wystawionym przez Zakład Informatyki Lasów Państwowych (str.
218 wniosku). Odwołujący podkreślał,że z tych właśnie względów zarówno wykaz zamówień
jak równieżdokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie winny zostaćodtajnione
przez zamawiającego.
Odwołujący wskazywał,że w przypadku Comarch informacje zastrzeżone we
wniosku, tj. w listach referencyjnych, zostały udostępnione odwołującemu podczas wglądu
do wniosków w dniu 1 marca 2012 r. W rezultacie odwołujący mógł bez trudu zapoznaćsięz
ww. dokumentami i dowiedziećsięz nich m.in. kto zrealizował, wskazane w listach
referencyjnych, dostawy i usługi, kto był ich odbiorcą, co było przedmiotem dostaw i usług,
kiedy dostawy i usługi zostały wykonane i ile wyniosła ich wartość. Sąto zatem te informacje,
które miały byćpodane w wykazie zamówieńi które ComArch bezpodstawnie zastrzegł jako
tajemnicęprzedsiębiorstwa. Zdaniem WASKO ww. informacji nie sposób uznaćza
nieujawnione do wiadomości publicznej, skoro odwołujący mógł sięz nimi zapoznaćbez
trudu i to w sposób dozwolony prawem.
WASKO wskazywał także,że ww. wykonawcy zastrzegając wykaz wykonanych
zamówieńwraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie musieli odnośnie
każdej wykazanej w wykazie dostawy, usług i projektu wykazać,że wszystkie ww. przesłanki
zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa zostały spełnione. Wyjaśniał,że samo
stwierdzenie,że określona dostawa, usługa czy projekt została zrealizowana na rzecz
podmiotu prywatnego, bez wątpienia nie stanowi wykazania ww. przesłanek dopuszczalności
zastrzeżenia.
Odwołujący równieżza bezpodstawne i niczym nieuzasadnione uznał zastrzeżenie,
we wnioskach złożonych Sygnity, ComArch oraz Qumak-Sekom, wykazu osób, które będą
uczestniczyćw wykonywaniu zamówienia. W ocenie odwołującego zastrzeżony wykaz osób
nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, dlatego zamawiający winien go odtajnići udostępnićodwołującemu. Takie
działanie zamawiającego narusza obowiązujące przepisy, w szczególności zasadęjawności
postępowania oraz zasadęprowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji.
W opinii WASKO informacje te nie sąinformacjami technicznymi, technologicznymi,
organizacyjnymi przedsiębiorstwa lub innymi informacjami posiadającymi wartość
gospodarczą.
Odwołujący podkreślał,że domaga sięodtajnienia (ujawnienia) wykazu osób
przynajmniej w zakresie informacji na temat kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i
wykształcenia ww. osób, niezbędnych do wykonania zamówienia - zgodnie z opisem w cz.
VII ogłoszenia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, natomiast bez
udostępniania informacji w zakresie danych osobowych tych osób (imienia i nazwiska) oraz
podstawie dysponowania nimi przez ww. wykonawców. W opinii odwołującego informacje
dotyczące kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia personelu nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednocześnie bez udostępnienia odwołującemu danych
osobowych tych osób i wskazania podstaw dysponowania nimi nie istnieje ryzyko,że
odwołujący będzie mógł próbowaćpozyskaćich dla własnych potrzeb i prowadzonej
działalności. Zdaniem WASKO nie zachodzi obawa,że odwołujący mógłby siędopuścić
praktyki „podkupywania" specjalistów od konkurencyjnych wykonawców. Podnosił,że
ujawnienie powyższych informacji nie może wżaden sposób zaszkodzićkonkurencyjnym
wykonawcom.
Kolejno WASKO podnosił,że za bezpodstawne i niczym nieuzasadnione należy
uznaćtakże zastrzeżenie we wnioskach, złożonych przez Sygnity, ComArch oraz Qumak-
Sekom, wykazu potwierdzającego,że wykonawca dysponuje połączeniem do platformy
serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności on-line-owy monitoring macierzy HDS
1000. Podkreślał,że ww. dokument nie zawierażadnych informacji, które uznaćmożna za
tajemnicęprzedsiębiorstwa, tj. informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych
przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających wartośćgospodarczą. WASKO
wyjaśniał,że warunek, którego spełnianie ww. dokument miał potwierdzać, został określony
przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, a zatem mógł sięz niązapoznaćkażdy
zainteresowany. Zgodnie z ww. warunkiem wykonawcy mieli dysponowaćpołączeniem do
platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności monitoring w trybie „online"
macierzy HDS 1000. Odwołujący podnosił,że skoro zamawiający uznał,że Sygnity,
ComArch oraz Qumak-Sekom spełniająwarunki udziału w postępowaniu, to jest oczywiste,że w złożonym wykazie wykonawcy ci oświadczyli, iżdysponująpołączeniem do platformy
serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności on-line-owy monitoring macierzy HDS 1000
oraz opisali w jaki sposób dysponująww. połączeniem. Zdaniem odwołującego powyższych
informacji nie sposób uznaćza stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa, gdyżoświadczenie
przez wykonawcę,że spełnia warunek udziału w postępowaniu, tj. dysponuje połączeniem
do platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności on-line-owy monitoring
macierzy HDS 1000 nie może byćobjęte tajemnicąprzedsiębiorstwa. Natomiast co do opisu
sposobu dysponowania ww. połączeniem odwołujący wyjaśniał,że informacje techniczne
dotyczące sposobu realizacji połączenia do platformy serwisowej HDS sądostępne dla
wszystkich dla wszystkich autoryzowanych partnerów serwisowych firmy Hitachi Data
Systems (dalej „HDS”), w tym dla odwołującego, który zamieścił je w załączonym do wniosku
wykazie, nie zastrzegając ich przy tym jako tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyżsam producent,
tj. HDS nie uznaje ich za takątajemnicę. Ponadto WASKO podnosił,że nie sposób uznać,że
informacje powyższe nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Dodatkowo - w ocenie
odwołującego - w pełni uzasadnione jest przypuszczenie,że jeżeli nawet konkurencyjni
wykonawcy podali w złożonych wykazach jakiekolwiek informacje techniczne dotyczące
sposobu realizacji połączenia do platformy serwisowej HDS, to informacje te sąbardzo
ogólne, pozbawione szczegółów technicznych i co za tym idzie nie majążadnej wartości
gospodarczej. W opinii WASKO powyższe przypuszczenie jest tym bardziej uzasadnione,że
w przypadku wniosku złożonego przez wykonawcęSygnity, zamawiający udostępnił
odwołującemu niepodpisany wykaz wyposażenia i urządzeń, zamieszczony na str. 28
wniosku, który to wykaz nie zawierażadnych informacji technicznych, technologicznych,
organizacyjnych przedsiębiorstwa czy innych informacji posiadających wartośćgospodarczą,
a zawarte w nim informacje sprowadzająsiędo powtórzenia warunku udziału w
postępowaniu.
Za niczym nieuzasadnione, zdaniem odwołującego, należało równieżuznać
zastrzeżenie - we wnioskach złożonych przez Sygnity, ComArch oraz Qumak-Sekom -
pisemnych zobowiązańinnych podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (względnie
innych dokumentów, za pomocąktórych wykonawca udowodnił zamawiającemu,że będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia). W opinii odwołującego ww.
dokumenty nie zawierająbowiemżadnych informacji, które uznaćmożna za tajemnicę
przedsiębiorstwa,
tj.
informacji
technicznych,
technologicznych,
organizacyjnych
przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających wartośćgospodarczą. Odwołujący
wyjaśniał,że w przypadku wniosku złożonego przez ComArch, zamawiający udostępnił
odwołującemu trzy, opisane powyżej, listy referencyjne, które potwierdzająnależyte
wykonanie dostaw i usług przez podmiot trzeci, tj. przez firmęS&T Services Polska Sp. z
o.o. (dalej: „S&T”). Zdaniem WASKO, wświetle powyższego oczywiste jest,że ComArch,
wykazując spełnianie warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia, powołał sięna wiedzęi
doświadczenie udostępnione mu przez S&T. WASKO podnosił,że należy założyć,że
ComArch załączył do swojego wniosku zobowiązanie S&T do udostępnienia ww. zasobu,
które to zobowiązanie bezprawnie zastrzegł jako tajemnicęprzedsiębiorstwa. W opinii
WASKO powyższe zastrzeżenie nie miałożadnych podstaw, skoro wskutek udostępnienia
odwołującemu ww. listów referencyjnych odwołujący mógł bez trudu ustalićkto i jakie zasoby
udostępnił wykonawcy ComArch. Sąto zatem te informacje, które ComArch bezpodstawnie
zastrzegł jako tajemnicęprzedsiębiorstwa, gdyżinformacji tych nie sposób uznaćza
nieujawnione do wiadomości publicznej, skoro odwołujący mógł sięz nimi zapoznaćbez
trudu i to w sposób dozwolony prawem.
Odwołujący podkreślał,że ciężar udowodnienia, iżzastrzeżone informacje stanowią
tajemnicęprzedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał. W
ocenie WASKO wskazane zaniechania zamawiającego prowadządo wniosku,że
zamawiający nie prowadził postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji, ewidentnie naruszając w szczególności dyspozycjęart. 7 ust. 1 ustawy.
Następnie WASKO odnosił siędo kolejnych zarzutów, tj. naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3
ustawy, przez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania ComArch i Qumak-
Sekom, z uwagi na braku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, oraz
zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania ComArch i Qumak-Sekom, gdyżww.
wykonawcy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
WASKO wyjaśniał,że jednym z warunków udziału w postępowaniu było, aby
wykonawcy dysponowali połączeniem do platformy serwisowej HDS umożliwiającej w
szczególności monitoring w trybie „online" macierzy HDS 1000. Na potwierdzenie
powyższego warunku zamawiający zażądał złożenia wykazu potwierdzającego,że
wykonawca dysponuje połączeniem do platformy serwisowej HDS umożliwiającej w
szczególności on-line-owy monitoring macierzy HDS 1000. Z faktu,że zamawiający uznał,że ComArch i Qumak-Sekom spełniająwarunki udziału w postępowaniu, odwołujący
wywodził,że w złożonym wykazie wykonawcy ci musieli oświadczyć, iżdysponują
połączeniem do platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności on-line-owy
monitoring macierzy HDS 1000 oraz opisaćw jaki sposób dysponująww. połączeniem. W
takiej sytuacji odwołujący stwierdził,że została wypełniona przesłanka wykluczenia z
postępowania ComArch i Qumak-Sekom w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Odwołujący podał,że wświetle informacji przez niego posiadanych a wbrew
informacjom podanym przez ComArch i Qumak-Sekom, wykonawcy ci w rzeczywistości nie
dysponująwymaganym przez zamawiającego połączeniem do platformy serwisowej HDS
umożliwiającej w szczególności on-line-owy monitoring macierzy HDS 1000. Wyjaśniał,że
dostęp do połączenia do platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności on-line-
owy monitoring macierzy HDS 1000 uzyskująwyłącznie podmioty uczestniczące w
programie partnerskim ASP firmy HDS, tj. autoryzowani partnerzy serwisowi firmy HDS.
Podmiotem takim jest m.in. odwołujący. Jednocześnie podmiot, który nie jest autoryzowanym
partnerem serwisowym firmy HDS, nie może uzyskaći nie uzyska wymaganego połączenia
do platformy serwisowej HDS wżaden sposób, w szczególności poprzez skorzystanie z
zasobu udostępnionego mu przez inny podmiot. Podkreślał,że podmiot dysponujący
podłączeniem do platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności monitoring w
trybie „online" macierzy HDS 1000 nie może i nie jest w stanie udostępnićww. podłączenia
innym podmiotom w jakikolwiek sposób i jakiejkolwiek formie, w szczególności poprzez
złożenie pisemnego zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy. W
opinii odwołującego ComArch i Qumak-Sekom nie mogli zatem zgodnie z prawdąstwierdzić,że dysponująwymaganym przez zamawiającego połączeniem do platformy serwisowej HDS
umożliwiającej w szczególności on-line-owy monitoring macierzy HDS 1000.
Następnie odwołujący wskazywał,że przy uwzględnieniu opisanych powyżej
okoliczności nie budzącym jego wątpliwości jest,że informacje na temat posiadania dostępu
do połączenia do platformy serwisowej HDS, podane przez ComArch i Qumak-Sekom, są
informacjami nieprawdziwymi, które mająwpływ na wynik prowadzonego postępowania,
gdyżwskutek ich złożenia zamawiający błędnie uznał,że ww. wykonawcy spełniająwarunek
udziału w postępowaniu, dotyczący dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym,
mimoże w rzeczywistości tak nie jest. W opinii WASKO zarówno ComArch jak i Qumak-
Sekom nie wykazali spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz podali nieprawdziwe
informacje, które miały wpływ na wynik postępowania. Podnosił,że zgodnie z art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy zamawiający jest zobowiązany wykluczyćz udziału w postępowaniu
wykonawcę, w stosunku do którego potwierdził sięzarzut podania nieprawdziwych
informacji.
Odnośnie podniesionego z ostrożności zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w
związku z naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy
ComArch i Qumak-Sekom do złożenia w wyznaczonym terminie oświadczeńi dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, podnosił,że opisane
powyżej okoliczności faktyczne, jego zdaniem jednoznacznie potwierdzają,że ComArch i
Qumak-Sekom nie wykazali spełniania warunku udziału w postępowaniu, tj. warunku
dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym. Jednocześnie ww.
podmioty złożyły w swoich wnioskach nieprawdziwe informacje dotyczące dysponowania
wymaganym
przez
zamawiającego
połączeniem
do
platformy serwisowej
HDS
umożliwiającej w szczególności on-line-owy monitoring macierzy HDS 1000. W ocenie
odwołującego powyższa okolicznośćpowoduje,że nie jest możliwe wezwanie ComArch i
Qumak-Sekom do złożenia w wyznaczonym terminie dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj. dokumentu potwierdzającego spełnianie
warunku dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, czyli wykazu
potwierdzającego,że wykonawca dysponuje połączeniem do platformy serwisowej HDS
umożliwiającej w szczególności on-line-owy monitoring macierzy HDS 1000 - wg wzoru -
załącznik nr 5 do ogłoszenia.
Zatem jedynie z ostrożności odwołujący stawiał zarzut zaniechania czynności
wezwania ComArch oraz Qumak-Sekom do złożenia w wyznaczonym terminie dokumentów
potwierdzających
spełnianie
warunków
udziału
w
postępowaniu,
tj.
wykazu
potwierdzającego,że wykonawca dysponuje połączeniem do platformy serwisowej HDS
umożliwiającej w szczególności on-line-owy monitoring macierzy HDS 1000, i jedynie na
wypadek gdyby Izba uznała,że w istniejących okolicznościach faktycznych wezwanie do
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy jest jednak dopuszczalne.
7 marca 2012 r. odwołujący przekazał zamawiającemu kopięniniejszego odwołania.
Z zachowaniem terminu wskazanego w art. 185 ust. 2 ustawy do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili ComArch i Qumak-Sekom.
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
przedstawioną przez zamawiającego, dowody przedłożone na rozprawie, stanowiska i
oświadczenia stron oraz przystępujących złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła
co następuje.
Izba ustaliła,że okoliczności faktyczne sprawy, w szczególności treśćogłoszenia o
zamówienia, zostały prawidłowo przytoczone w odwołaniu, co zostało zreferowane powyżej.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do
korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Jako pierwsze Izba rozpoznała zarzuty dotyczące naruszenia przez zamawiającego
art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, art. 8 ust. 3 ustawy w związku z
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez zaniechanie odtajnienia
niektórych elementów wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonych
przez Sygnity, ComArch, Qumak – Sekom. Izba stwierdziła,że ww. zarzuty w części
potwierdziły się.
Z ustaleńIzby wynika,że Sygnity, ComArch i Qumak-Sekom w celu wykazania
spełnienia warunków udziału w prowadzonym postępowaniu złożyli opisane poniżej
dokumenty, tj.:
1. wykazy wykonanych a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych również
wykonywanych zamówieńw zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunków wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, zgodnie z załącznikiem nr 3 do ogłoszenia;
2. dokumenty potwierdzające,że zamówienia, o których mowa powyżej, zostały
wykonane lub sąwykonywane należycie;
3. wykazy osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia,
niezbędnych do wykonania zamówienia - zgodnie z opisem w cz. VII ogłoszenia, a
także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacjąo podstawie
dysponowania tymi zasobami, zgodnie z załącznikiem nr 4 do ogłoszenia;
4. wykazy wyposażenia i urządzeńpotwierdzające,że wykonawcy dysponują
połączeniem do platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności on-line-
owy monitoring macierzy HDS 1000, zgodnie z załącznikiem nr 5 do ogłoszenia;
5. pisemne zobowiązania innych podmiotów do oddania wykonawcom do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia .
Wykonawcy zastrzegli,że informacje zawarte w ww. dokumentach sąobjęte
tajemnicąprzedsiębiorstwa, z wyjątkiem złożonego wraz z wnioskiem pierwotnego wykazu
wyposażenia i urządzeń- potwierdzającego,że wykonawca dysponuje połączeniem do
platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności on-line-owy monitoring macierzy
HDS 1000 (zgodnie z załącznikiem nr 5 do ogłoszenia), który nie został podpisany przez
Sygnity (str. 28 wniosku).
Zamawiający w formie pisemnej (pisma z dnia 16 i 17 lutego 2012 r.) zwrócił siędo
ww. wykonawców o udzielenie wyjaśnieńzwiązanych z objęciem tajemnicąprzedsiębiorstwa
poszczególnych informacji składających sięna całośćwniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. Wykonawcy nażądanie zamawiającego przestawili stosowne wyjaśnienia w
omawianym powyżej zakresie.
W wyniku wyjaśnieńzłożonych przez ComArch zostały odtajnione przez
zamawiającego dwa listy referencyjne wystawione przez Krajowe Biuro Wyborcze (str. 216 i
217 wniosku) oraz jeden list referencyjny wystawiony przez Zakład Informatyki Lasów
Państwowych (str. 218 wniosku).
W poczet materiału dowodowego Izba włączyła złożone przez WASKO na rozprawie:
1. wyciągi z ofert ComArch (m. in. datowanej na dzień15 czerwca 2010 r., złożonej w
postępowaniu
na
wykonanie
usługi
budowy
kompleksowej
infrastruktury
przetwarzania i analizy danych przestrzennych wspierającej działalnośćInstytutu
Technologiczno – Przyrodniczego), które zawierały wykazy zrealizowanych
zamówieńa także dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówień
zawartych w tym wykazach oraz wykaz osób, które będąuczestniczyćw
wykonywaniu zamówienia;
2. wyciąg z wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na budowę
zintegrowanego systemu informatycznego – Centralny Rejestr Nowotworów w
ramach Projektu „Utworzenie pierwszej (…) w Polsce”, złożonego przez Sygnity i
datowanego na 5 sierpnia 2011 r., który zawierał wykaz usług wraz dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie;
3. pismo Sygnity z dnia 24 czerwca 2011 r. skierowane do Centrum Projektów
Informatycznych MSWiA, w który wskazano,że informacje zawarte na str. od 15 do
20 oferty złożonej na „Budowęi wdrożenie (…) (SWD PRM)”, nie stanowiątajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji i mogąbyćudostępniane. Do pisma załączono wykaz wykonanych
dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie.
Z ustaleńIzby wynika,że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
złożony przez Comarch zawiera m. in.: referencjęopatrzona datą16 stycznia 2009 r.
wystawiona przez Alior Bank S.A. z siedzibąw Warszawie, Al. Jerozolimskie 94. tożsamą
referencja został przedłożona przez odwołującego na rozprawie wraz z wyciągiem z oferty
Comarch datowanej na dzień15 czerwca 2010 r., złożonej w postępowaniu na wykonanie
usługi budowy kompleksowej infrastruktury przetwarzania i analizy danych przestrzennych
wspierającej działalnośćInstytutu Technologiczno – Przyrodniczego. Wykonanie prac
objętych referencjązostało odzwierciedlone w wykazie zmówieńprzedłożonym przez
Comarch.
Następnie Izba ustaliła,że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
złożony przez Sygnity zawiera m. in.: wykaz zamówień(str. 55-57 wniosku) w którym w
pozycji nr 1 (str. 57 wniosku) odzwierciedlono zamówienie wykonywane na rzecz Poczty
Polskiej S.A. z siedzibąw Warszawie przy ul. Rakowieckiej 26. Na stronie 53 wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu znajduje sięreferencja opatrzona datą15 maja
2010 r. wystawiona przez ww. podmiot. Na poz. nr 3 powyższego wykazu zamówień
znajduje sięzamówienie realizowane na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości Departament
Informatyzacji i Rejestrów Sądowych z siedzibąw Warszawie przy ul. Czerniakowskiej 100.
Na stronie 51 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu znajduje sięreferencja
opatrzona datą12 stycznia 2011 r. wystawiona przez ww. podmiot. Izba wskazuje,że
opisane powyżej referencje sątożsame z referencjami, które zostały przedłożone przez
odwołującego na rozprawie wraz z wyciągiem z wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, złożonym przez Sygnity i datowanym na 5 sierpnia 2011 r. (str. od 88 do 90
ww. wyciągu z wniosku).
Izba po zbadaniu wniosku Qumak-Sekom ustaliła,że wniosek zawiera referencje (str.
102-103 wniosku) potwierdzające należyte wykonanie prac zawartych w wykazie zamówień
w treści, których wskazano,że zamówienia udzielono w trybie przetargu nieograniczonego.
Ponadto w protokołach zdawczo – odbiorczych znajdujących sięna stronach 14 do 99
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w pkt. 2 odbierający stwierdził,że
dostarczone elementy infrastruktury sązgodne z ofertąwykonawcy, wymaganiami SIWZ.
We wniosku Qumak-Sekom na stronach 10-11 znajdująsięodtajnione przez
zamawiającego, w wyniku wyjaśnieńzłożonych przez ComArch, dwa listy referencyjne
wystawione przez Krajowe Biuro Wyborcze datowane na 11 stycznia 2012 r.
Zasada
jawności
postępowania
o
zamówienie
publiczne
jest
jedną
z
fundamentalnych zasad systemu zamówieńpublicznych, określonąwprost w art. 8 ust. 1
ustawy – postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Przejawia sięona w szeregu
czynności podejmowanych przez zamawiającego i uczestników postępowania, począwszy
od publicznego, jawnego ogłoszenia o zamówieniu, przez jawne otwarcie ofert i
udostępnienie protokołu, ofert, oświadczeńskładanych w toku postępowania, ażpo jawność
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Art. 8 ust. 1 ustawy nadał jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego rangęzasady o doniosłym znaczeniu. W doktrynie uznaje się,że jawność
postępowania o zamówienie publiczne z jednej strony jest prawem każdego wykonawcy
gwarantującym dostęp do informacji o toczącym siępostępowaniu, natomiast z drugiej jest
nakazem skierowanym do zamawiających, prowadzących postępowanie, aby na każdym
jego etapie zagwarantowali wykonawcom dostęp do informacji na temat zamówienia
publicznego. Zatem bez wątpienia zasadąjest jawnośćpostępowania o udzielenie
zamówienia publicznego a jej wyłączenie ma jedynie charakter wyjątku i jest możliwe tylko
przy wykazaniu potrzeby ochrony określonych ustawąwartości (zob. wyrok KIO UZP z 19
lipca 2010 r., KIO/UZP 1400/10, LexPolonica nr 2369090) (tak: Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński, wyd. 2 ,
LexisNexis Polska, Warszawa 2010, s. 114-115).
Wyjątek od zasady jawności postępowania wyraża przepis art. 8 ust. 3 ustawy,
zgodnie z którym nie ujawnia sięinformacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niżw terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł,że nie mogąbyćone udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o
których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy.
Art. 86 ust. 4 ustawy wymienia enumeratywnie elementy jakie w złożonej ofercie nie
mogązostaćzastrzeżone. Należądo nich nazwa (firma), adres wykonawcy, a także
informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków
płatności zawartych w ofertach. Ustawodawca tym samym, a contrario dopuścił możliwość
objęcia pozostałych informacji tajemnicąprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niżw terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł,że nie mogąbyć
one udostępniane.
Podkreślićnależy,że ograniczenie dostępu do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzićwyłącznie w przypadkach
określonych ustawą. W zakresie informacji, które nie podlegająudostępnieniu ustawa odsyła
do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa ujętej w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
z dnia 16 kwietnia 1993 roku (Dz. U. z 2003 r., Nr 153 poz. 1503 ze zm.). Zgodnie z treścią
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicęprzedsiębiorstwa
rozumie sięnieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
W orzecznictwie określa się(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r.,
sygn. akt I CKN 304/00),że aby danąinformacjęuznaćza tajemnicęprzedsiębiorstwa
muszązostaćspełnione łącznie następujące warunki:
1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartośćgospodarczą,
2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy sposobów
wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informacjęorganizacyjną
przyjmuje sięcałokształt doświadczeńi wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja
stanowiąca tajemnicęprzedsiębiorstwa nie może byćujawniona do wiadomości publicznej,
co oznacza,że nie może to byćinformacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na
prowadzonądziałalnośćsązainteresowane jej posiadaniem.
Izba wskazuje,że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od
fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być
interpretowaneściśle. Wskazaćw tym miejscu należy,że przedsiębiorcy decydujący się
działaćna rynku zamówieńpublicznych, wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności,
powinni miećświadomośćkonsekwencji, jakie wiążąsięz poddaniem sięprocedurom
określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Transparentnośćtakich postępowań
pociąga za sobąkoniecznośćujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt,że
mogąto byćinformacje, których wykonawca ze względu na określonąpolitykęgospodarczą
wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia,że każda z takich
informacji stanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa. Godna uwagi w tym miejscu jest teza wyroku
Sądu Najwyższego z dnia 5 września 2001 r. (sygn. akt I CKN 1159/2000), gdzie wskazano,że: „zakresem tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogąbyćobjęte informacje powszechnie
znane lub takie, o których treści każdy zainteresowany może sięlegalnie dowiedzieć".
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r.
(I CKN 304/00). Powszechnie przyjmuje się- zdaniem Sądu Najwyższego -że informacja ma
charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania,
formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej
ujmując,
całokształt
doświadczeń
i
wiadomości
przydatnych
do
prowadzenia
przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja
(wiadomość) "nie ujawniona do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub
osobom, które ze względu na prowadzonądziałalnośćsązainteresowane jej posiadaniem.
Taka informacja staje się"tajemnicąprzedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by
pozostała ona tajemnicądla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób
musi byćrozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być
nieznana, ale nie będzie tajemnicą.
Wobec powyższego stwierdzićnależy, iżprzedsiębiorca ma obowiązek podjęcia
działań, które zgodnie z wiedząi doświadczeniem zapewniąochronęinformacji przed
upowszechnieniem, czy -ściślej mówiąc - ujawnieniem. Wskazuje to na obiektywnąocenę
użytego w przepisie 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zwrotu
"niezbędność". Ocena ma byćdokonana ex ante, a nie ex post. Działanie przedsiębiorcy
musi doprowadzićdo powstania warunków stwarzających duże prawdopodobieństwo,że
informacja pozostanie nieujawniona. Zatem, dopóki sam przedsiębiorca nie podejmie działań
bezpośrednio zmierzających do zachowania danych informacji w poufności, nie można
mówićo tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Obowiązkiem zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego
zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie, czy zachodząprzesłanki do zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez zamawiającego poczynionego
przez wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w
uchwale z dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05 cyt. „w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający bada skutecznośćdokonanego przez oferenta - na
podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.
U. Nr 19, poz. 177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagańwynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w
art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”.
Wyrażony przez Sąd Najwyższy pogląd zachowuje, w ocenie Izby, pełnąaktualnośćna
gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa. Tak więc zamawiający przede wszystkim
powinien dokonaćoceny, jaki charakter ma zastrzeżona informacja. Następnie powinien
miećpewność,że informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa sątakimi
informacjami, które sąnieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzonądziałalność
sązainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca – dysponent informacji
wyraża wolę, by dana informacja pozostała tajemnicądla pewnego kręgu odbiorców i jakie
niezbędne czynności podjął w celu zachowania poufności informacji. Tajemnica
przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania musi byćinterpretowana w
bardzościsły i ostrożny sposób, a powyższe mieści sięw charakterze obowiązków, a nie
uprawnieńzamawiającego. Jeżeli, w ocenie zamawiającego, zastrzeżone przez wykonawcę
informacje nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa lub mającharakter jawnych, wówczas
zobowiązany jest on do ich ujawnienia w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Ciężar
udowodnienia,że
zastrzeżone
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Nie można
przyjąć, by ciężar ten spoczywał na wykonawcy, który zarzut nieskutecznego zastrzeżenia
podnosi w odwołaniu. Skoro wykonawca dokonuje zastrzeżenia i czynnośćta musi zostać
oceniona przez zamawiającego pod względem jej skuteczności, oczywistym jest,że
wykonawca jest obowiązany wykazać, iżpodjął przewidziane ustawądziałania zmierzające
do zachowania poufności zastrzeżonych informacji.
Przekładając niniejsze rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzićnależy,że w badanym stanie faktycznym w części związanej z pisemnymi zobowiązaniami innych
podmiotów do oddania wykonawcom do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, zostały spełnione przesłanki wymagane do
uznania tych informacji za tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Izba wskazuje,że wbrew przypuszczeniom odwołującego, treśćzobowiązańinnych
podmiotów w zakresie oddania wykonawcom do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, nie ma charakteru ogólnego, który jest jedynie
powieleniem treści przepisu art. 26 ust. 2b Pzp, a zawierająinformacje o charakterze
organizacyjnym, które mogąbyćuzna za takie, które stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa i
winny podlegaćochronie. Niewątpliwie ujawnienie tego rodzaju informacji mogłoby narazić
wykonawców na poniesienie szkody. Z charakteru informacji zawartych w treści zobowiązań
innych podmiotów wynika również,że nie posiadająone waloru informacji powszechnie
dostępnych. Wyjaśnienia wykonawców a także sposób zabezpieczenia informacji we
wnioskach wskazuje,że podjęto właściwe kroki w celu zachowania tych informacji w
poufności. Tym samym Izba uznała,że w przedmiotowym przypadku zaistniały wszystkie
przesłanki niezbędne do objęcia tajemnicąprzedsiębiorstwa informacji zawartych w
pisemnych zobowiązaniach innych podmiotów do oddania wykonawcom do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Wobec
powyższego Izba stwierdziła,że zarzut zawarte w odwołaniu w tym zakresie nie potwierdziły
się.
W zakresie pozostałych informacji objętych przez Sygnity, ComArch i Qumak-Sekom
tajemnicąprzedsiębiorstwa Izba, biorąc pod uwagęstan faktyczny ustalony w toku rozprawy
stwierdziła,że zarzuty podniesione przez WASKO zasługująna uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba odniosła siędo informacji zawartych w wykazach
wykonanych zamówieńoraz w dokumentach potwierdzających należyte wykonanie zamówień.
Przede wszystkim wskazaćnależy,że zamawiający ujawniając informacje zawarte we wniosku
ComArch - w związku z wyjaśnieniami tego wykonawcy - winien był równieżujawnić
informacje związane z realizacjąpowyższego zamówienia, które zostały zawarte w wykazie
wykonanych zamówień(str.237-238 wniosku). Wyjaśnienia zamawiającego, złożone na
rozprawie, w których wskazywał,że nie mógł odtajnićpowyższych informacji w wykazie
zamówieńz uwagi na trudności organizacyjne, należy uznaćza błędne, gdyżzamawiający
udostępniając poszczególnym wykonawcom te informacje, które nie mającharakteru
tajemnicy, mógł skutecznie i prawidłowo zabezpieczyćpozostałe informacje chociażby poprzez
ich pominięcie lub teżzakrycie. W omawianej kwestii na poparcie zasługuje stanowisko
odwołującego, który podnosił,że w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa ochronąsąobjęte
poszczególne informacje znajdujące sięnawet w wielu dokumentach, a nie określone
dokumenty. Tym samym zamawiający winien był ujawnićzawarte w wykazie zamówień
informacje związane z realizacjązamówieńwykonywanych na rzecz Krajowego Biura
Wyborczego oraz Zakładu Informatyki Lasów Państwowych.
Nie sposób równieżuznać,że informacja związanąw realizacjązamówienia na rzecz
Alior Bank S.A. z siedzibąw Warszawie przy Al. Jerozolimskich 94 została skutecznie
zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyżz przedłożonego przez WASKO na
rozprawie wyciągu z oferty ComArch - złożonej w postępowaniu na wykonanie usługi
budowy kompleksowej infrastruktury przetwarzania i analizy danych przestrzennych
wspierającej działalnośćInstytutu Technologiczno – Przyrodniczego – wynika jasno,że
informacja została ujawniona do wiadomości publicznej. Wobec powyższego w tym
przypadku nie zostały spełnione wszystkie przesłanki zawarte w art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pozwalające na zastrzeżenie tej informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Z analogicznąsytuacjąmamy do czynienia w przypadku wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu złożonego przez Sygnity w odniesieniu do zamówieńrealizowanych
na rzecz Poczty Polskiej S.A. z siedzibąw Warszawie przy ul. Rakowieckiej 26 oraz
Ministerstwa Sprawiedliwości Departament Informatyzacji i Rejestrów Sądowych z siedzibą
w Warszawie przy ul. Czerniakowskiej 100. Równieżw tej sytuacji, informacji dotyczących
realizacji ww. zamówieńnie sposób uznaćza tajemnicęprzedsiębiorstwa. W związku z
powyższym stwierdzićnależy,że mająone charakter jawny i powinny byćodtajnione przez
zamawiającego.
Izba zwraca także uwagę,że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
Qumak-Sekom - tak jak wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonych
przez ComArch - zawiera listy referencyjne z dnia 11 stycznia 2012 r. pochodzące o
Krajowego Biura Wyborczego wystawione na rzecz S&T, które w oparciu o wyjaśnienia
ComArch zostały przez zamawiającego ujawnione, tym samym utraciły przymiot tajemnicy.
Wobec powyższego, za nieprawidłowe należy uznaćpostępowanie zamawiającego, który
mając do czynienia z identycznymi listami referencyjnymi we wniosku Qumak-Sekom oraz
Comarch ujawnia jedynie informacje w tym zakresie zawarte we wniosku ComArch, podczas
gdy tożsame informacje zawarte we wniosku Qumak-Sekom nadal pozostająniejawne jako
zastrzeżone, z uwagi na zawartąw nich tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Izba wskazuje także,że analiza informacji zawartych w dokumentach złożonych na
potwierdzenie należytego wykonania zamówieńwymienionych w wykazach zamówień
wykazała,że z dużym prawdopodobieństwem można stwierdzić,że częśćzamówień
podanych przede wszystkim w wykazach Qumak-Sekom jak równieżSygnity został
pozyskana z sektora publicznego z wykorzystaniem procedur zawartych w Pzp. Wskazuje na
to chociażby treśćdokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówień, tj.
referencje a także protokoły zdawczo- odbiorcze, w który wprost podano,że wykonawca
realizował zamówienie, które zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczone.
Nagromadzenie specyficznego słownictwa funkcjonującego w ramach postępowańo
udzielenie zamówienia publicznego, tj. SIWZ, oferta, umowa, w protokołach zdawczo-
odbiorczych, podpisywanych przez jednostki sektora publicznego jakimi niewątpliwe są
uczelnie wyższe (m.in. Uniwersytet Warmińsko-Mazurski, Uniwersytet Zielonogórski
Centrum Komputerowe, Uniwersytet Marii Curie-Skłodowskiej, PolitechnikaŚląska - centrum
Komputerowe, Politechnika Rzeszowska, Politechnika Białostocka, Uniwersytet Opolski itd.)
pozwalaja twierdzić,że prace wykonywane na rzecz tego rodzaju podmiotów, przy
uwzględnieniu ww. pojęćzawartych w protokołach, zostały pozyskane z rynku publicznego z
wykorzystaniem procedur opisanych w Pzp. Biorąc pod uwagępowyższe a także fakt,że w
oparciu o art. 139 ust. 3 Pzp umowy o zamówienie publiczne mającharakter jawny i
podlegająudostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji
publicznej, nie można sięzgodzićz tym,że informacje dotyczące projektów, dostaw i usług
wykonanych na rzecz podmiotów publicznych mogąstanowićtajemnicęprzedsiębiorstwa i
byćprzez wykonawców skutecznie zastrzeżone. Zatem Izba nakazuje zamawiającemu
odtajnienie informacji zawartych w wykazach wykonanych zamówieńoraz dokumentach
potwierdzających ich należyte wykonanie złożonych na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez Sygnity, ComArch oraz Qumak-Sekom w odniesieniu do
wszystkich zamówieńpozyskanych z rynku publicznego w oparciu o przepisy Pzp, które nie
stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Odnosząc sięobjęcia tajemnicąprzedsiębiorstwa informacji zawartych w wykazie
osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia Izba uznała,że co do zasady
informacje w zakresie potencjału osobowego, którym posługuje sięokreślony wykonawca
mogąstanowićtajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, gdyżmogązawieraćdane na temat organizacji przedsiębiorstwa,
wskazywaćna jego specyfikęi charakter, co powoduje,że tego rodzaju informacje mogą
posiadaćistotnąwartośćgospodarczą. Z reguły tego typu dokumenty zawierajądane
sensytywne w postaci imion i nazwisk określony osób oraz informacje na temat ich
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia poszczególnych osób. W
rozpoznawanej sprawie oprócz podania ww. informacji na temat personelu osobowego, który
będzie posługiwał sięwykonawca, zamawiającyżądał równieżwskazania podstawy
dysponowania osobami podanymi w wykazie.
Izba podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku KIO z dnia 13 maja 2010 r. o
sygn. akt KIO/UZP 667/10, w którym Izba stwierdziła,że: „(…) zaś w odniesieniu do drugiego
z Wykazów, wskazanie przez Odwołującego na zjawisko „podkupywania” pracowników jest
wystarczające do stwierdzenia, że wszelkie informacje w tym zakresie zasługują na ochronę.
Ich ujawnienie zagraża bowiem interesom danego przedsiębiorcy, gdyż daje możliwość ich
wykorzystania w celu zachwiania pozycji konkurencyjnej danego przedsiębiorcy. Nie ulega
bowiem wątpliwości, że podanie takich informacji jak: imiona i nazwiska osób, które będą
realizować zamówienie, ich kwalifikacji (wykształcenie, uprawnienia) i doświadczenia oraz
statusu względem przedsiębiorcy (pracownik lub osoba, która przedsiębiorca dysponuje na
innej podstawie) ułatwia dotarcie do tych osób, a w konsekwencji procedurę „podkupywania”.
Nie budzi zaś wątpliwości, że tego rodzaju zjawisko często może niweczyć udział danego
przedsiębiorcy w określonym przedsięwzięciu gospodarczym i ostatecznie spowodować
zmianę pozycji na rynku. Nadto, Wykaz ten daje wiedzę, co struktury personelu, jakim
posługuje się inny przedsiębiorca. Na jego podstawie można bowiem ustalić, czy dany
wykonawca korzysta z własnych zasobów kadrowych, czy też z obcych, jeśli zaś są to
pracownicy przedsiębiorcy, jakiego rodzaju kwalifikacjami się legitymują (poziom,
przedmiot)”.
Wobec powyższego Izba nakazuje zamawiającemu odtajnienie informacji zawartych
w wykazach osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia w odniesieniu do
Comarch, Sygnity oraz Qumak-Sekom, jednakże z pominięciem informacji w zakresie imion i
nazwisk a także informacji o podstawie dysponowania tymi osobami, które nadal powinny
zostaćobjęte tajemnicą(kolumny 2 i 5 wykazu osób). Tym samym zamawiający winien
ujawnićjedynie informacje na temat kwalifikacji zawodowych, doświadczenia do
wykonywania zamówienia a także zakres wykonywanych czynności w ramach zadania
(kolumny 1, 3 i 4 wykazu osób). W ocenie Izby ujawnienie ww. informacji jest w pełni zgodne
z przepisami obowiązującego prawa i nie może narażaćwykonawców na poniesienie szkody
w wyniku ich odtajnienia.
Kolejno Izba odniosła siędo utajnienia informacji zawartych w wykazach
wyposażenia i urządzeńpotwierdzających,że wykonawcy dysponująpołączeniem do
platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności on-line-owy monitoring macierzy
HDS 1000 (zgodnie z załącznikiem nr 5 do ogłoszenia).
Izba uznała,że racjęma WASKO, który podnosił,że przywołany powyżej wykaz nie
zawierażadnych informacji, które uznaćmożna za tajemnicęprzedsiębiorstwa, tj. informacji
technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych informacji
posiadających wartośćgospodarczą.
Niespornym jest,że opisany powyżej wykaz miał potwierdzaćspełnienie warunku
udziału w postępowaniu, który został określony przez zamawiającego w ogłoszeniu o
zamówieniu, tj. zgodnie z ww. warunkiem wykonawcy mieli dysponowaćpołączeniem do
platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności monitoring w trybie „online"
macierzy HDS 1000. Zamawiający uznał,że wykonawcy: Sygnity, ComArch oraz Qumak-
Sekom wykazali spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu. Wyjaśnićnależy,że
zarówno Comarch jak i Qumak-Sekom, powołał sięna potencjał S&T, natomiast Sygnity nażądanie zamawiającego przedstawiło dokument w postaci oświadczenia HDS w którym
wskazano,że wykonawca będzie dysponował zasobami technicznymi wymaganym przez
zamawiającego.
Izba wskazuje,że ww. informacji nie sposób uznaćza stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, gdyżzawiera ona jedynie oświadczenie,że wykonawca spełnia warunek
udziału w postępowaniu, tj. dysponuje połączeniem do platformy serwisowej HDS
umożliwiającej w szczególności on-line-owy monitoring macierzy HDS 1000.
Argumentację- zarówno Comarch jak i Qumak-Sekom - przedstawionąna rozprawie,
jakoby przywołane powyżej dokumenty zawierały informacje poufne o charakterze
organizacyjny, tj. informacje o powiązaniach ww. wykonawców z podmiotami trzecimi, które
zastrzegły jako tajemnicęprzedsiębiorstwa tego rodzaju informacje, Izba uznała za chybioną.
Z treści zobowiązańS&T, którymi posługiwali sięobaj wykonawcy nie wynika, aby firma S&T
zastrzegła jako poufnąinformacjęna temat współpracy, czy to z Comarch czy to z Qumak-
Sekom. Izba nie dała wiary wyjaśnieniom pełnomocnika Qumak-Sekom, który podnosił,że
dysponuje umowami o współpracy z podmiotami trzecimi, w który zastrzeżono jako poufne
informacje na temat ich współpracy z Qumak-Sekom, jednakże z uwagi na jawny charakter
rozprawy nie przedłożył tego rodzaju umów, gdyżnie mogłyby one byćwykorzystane w
rozpoznawanym zakresie z uwagi na zastrzeżenie w nich tajemnicy współpracy. Izba
wyjaśnia,że Qumak-Sekom w celu uwiarygodnienia prezentowanych powyżej twierdzeń
mógł przedłożyćpowołane powyżej umowy o współpracy Izbie do wglądu, bez konieczności
udostępniania ww. dokumentów osobom nieuprawionym.
Nie bez znaczenia jest równieżstanowisko zajmowane przez ComArch, który
podnosił równieżna rozprawie,że w wyniku wyjaśnieńzłożonych zamawiającemu ujawnione
zostały listy referencyjne - którymi posługiwał sięComArch – potwierdzające wykonanie
określonych zamówieńprzez S&T na rzecz określonych zamawiających. Jużz powyższego
można wywieść,że S&T nie wymagało zachowania w tajemnicy faktu współpracy z
Comarch, skoro Comarch wyraził zgodęna odtajnienie listów referencyjnych pochodzących
od S&T.
Trudno teżzgodzićsięz Qumak-Sekom, iżwykaz narzędzi i urządzeńprzedłożony
przez tego wykonawcęzawiera dane techniczne, które powinny podlegaćochronie. Z
ustaleńIzby wynika,że informacje techniczne dotyczące sposobu realizacji połączenia do
platformy serwisowej HDS sąbardzo ogólne, pozbawione szczegółów technicznych, a tym
samy nie majążadnej wartości gospodarczej. Jednak nawet gdyby uznać,że omawiane
wykazy zawierajądane techniczne dotyczące sposobu realizacji połączenia do platformy
serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności monitoring w trybie „online” macierzy HDS
1000 to sąto informacje dostępne dla wszystkich autoryzowanych partnerów serwisowych
firmy HDS i nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa firmy HDS. Powyższe wprost wynika z
oświadczenia firmy HDS Polska – przedstawiciela HDS, będącego producentem macierzy
AMS HDS 1000, datowanego na 15 marca 2012 r. podpisanego przez MarkaŚ. – Regional
Director&General Manager CEE&MENAT i złożonego na rozprawie przez WASKO. W
kwestii twierdzeńQumak-Sekom w zakresie nieprawidłowości dotyczących osoby
podpisującej ww. oświadczenie, jako osoby, która nie została ujawniona we właściwym
rejestrze, a tym samym nie jest uprawniona do składania oświadczeńwoli, Izba uznała za
słuszne stanowisko prezentowane przez odwołującego, który podnosił,że w tym przypadku
mamy do czynienia z oświadczeniem wiedzy a nie woli. Tym samym MarekŚ. sprawujący
funkcjęRegional Director&General Manager jest osobąwłaściwądo udzielania tego rodzaju
informacji. Izba na marginesie jedynie wskazuje,że przywołana powyżej osoba nie musi być
ujawniona w stosownym rejestrze, gdyżpodjęcie ww. czynności nie wymaga składania
oświadczeńwoli w imieniu firmy HDS.
W związku z powyższym Izba nakazała zamawiającemu odtajnienie informacji
zawartych w dokumentach złożonych na potwierdzenie,że wykonawcy dysponują
połączeniem do platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności on-line-owy
monitoring macierzy HDS 1000.
Kolejno Izba rozpoznała zarzuty w zakresie naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w związku
z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy, poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania ComArch oraz Qumak-Sekom, pomimoże ww.
wykonawcy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym. Biorąc pod uwagędokumentacje postępowania oraz
zgromadzony w postępowaniu materiał dowodowy Izba stwierdziła,że zarzuty zasługująna
uwzględnienie.
W sekcji III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu zamawiający sprecyzował,że o udzielenie
zamówienia mogąsięubiegaćwykonawcy, którzy dysponująodpowiednim potencjałem
technicznym, tj. połączeniem do platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności
monitoring w trybie „online" macierzy HDS 1000. Na potwierdzenie powyższego warunku
zamawiający zażądał złożenia wykazu potwierdzającego,że wykonawca dysponuje
połączeniem do platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności on-line-owy
monitoring macierzy HDS 1000 wg. wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do ogłoszenia.
Zamawiający nie zastrzegł w treści ogłoszenia,że w przypadku tego wymagania wykonawcy
nie będąmogli polegaćna zasobach podmiotu trzeciego udostępnionych w trybie art. 26 ust.
2b Pzp.
Jak przytoczono wcześniej, przy okazji rozpoznawania wskazanych powyżej
zarzutów, zarówno Comarch jak i Qumak-Sekom w celu wykazania spełnienia ww. warunku
udziału w postępowaniu posłużyli siępotencjałem technicznym podmiotu trzeciego – firmy
S&T.
Izba w poczet materiału dowodowego równieżwłączyła przedłożone przez
odwołującego oświadczenie firmy HDS Polska – przedstawiciela HDS, będącego
producentem macierzy AMS HDS 1000, opatrzone datą15 marca 2012 r., które zostało
podpisane przez MarkaŚ. – Regional Director&General Manager CEE&MENAT. W treści
oświadczenia wskazano,że Comarch oraz Qumak-Sekom nie sąautoryzowanymi
partnerami serwisowymi Firmy HDS i nie dysponującertyfikowanymi inżynierami
serwisowymi w zakresie macierzy HDS 1000 oraz nie dysponująpołączeniem do platformy
serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności monitoring w trybie „online” macierzy HDS
1000. HDS poinformowało również,że ww. wykonawcy nie rozpoczęli procesu certyfikacji i
autoryzacji serwisowej, tak więc nie będądysponowaćpołączeniem do platformy serwisowej
HDS umożliwiającej w szczególności monitoring w trybie „online” macierzy HDS 1000. HDS
wyjaśniał,że dostęp do platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności
monitoring w trybie „online” macierzy HDS 1000 uzyskująwyłącznie podmioty uczestniczące
w programie partnerskim ASP HDS, tj. autoryzowani partnerzy serwisowi firmy HDS.
Jednocześnie HDS wskazywał,że podmiot, który nie jest autoryzowanym parterem
serwisowym firmy HDS nie może uzyskaći nie uzyska połączenia do platformy serwisowej
HDS wżaden sposób, w szczególności poprzez skorzystanie z potencjału technicznego
udostępnionego mu przez inny podmiot na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp.Żaden z
autoryzowanych partnerów serwisowych firmy HDS dysponujących ww. połączeniem do
platformy serwisowej HDS nie może i nie jest w stanie udostępnićww. połączenia innym
podmiotom w jakikolwiek sposób i w jakiej kol wiek formie, w szczególności poprzez złożenie
pisemnego zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywania zamówienia, o którym mowa w art. 26 ust. 2b Pzp.
HDS wskazywał,że w takiej sytuacji decydujące znaczenie ma to, czy dany podmiot jest
autoryzowanym partnerem serwisowym HDS. Jeżeli nim nie jest, to firma HDS nie udostępni
mu połączenia do platformy serwisowej HDS. Podkreślono,że wyłącznie firma HDS
umożliwia swoim autoryzowanym partnerom serwisowym uzyskanie połączenia do platformy
HDS i bez jej wiedzy i zgody uzyskanie takiego połączenia nie jest i nie będzie możliwe.
Podsumowując HDS wskazał,że jeżeli ComArch i Qumak-Sekom w złożonych wnioskach
wykazały,że uzyskająpołączenie do platformy serwisowej HDS w oparciu o potencjał
udostępniony przez podmiot trzeci w trybie art. 26 ust. 2b Pzp, to takie udostępnienie nie
będzie możliwe, a w szczególności nie spowoduje,że ww. wykonawcy faktycznie uzyskają
połączenie do platformy serwisowej HDS.
Izba wskazuje,że wświetle informacji przekazanych przez firmęHDS Polska –
przedstawiciela HDS, będącego producentem macierzy AMS HDS 1000, zarówno ComArch
jak i Qumak-Sekom w rzeczywistości nie dysponująwymaganym przez zamawiającego
połączeniem do platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności on-line-owy
monitoring macierzy HDS 1000.
Z treści ww. dokumentu jasno wynika,że dostęp do połączenia do platformy
serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności on-line-owy monitoring macierzy HDS 1000
uzyskująwyłącznie podmioty uczestniczące w programie partnerskim ASP HDS, tj.
autoryzowani partnerzy serwisowi firmy HDS. Podmiot, który nie jest autoryzowanym
partnerem serwisowym firmy HDS, nie może uzyskaći nie uzyska wymaganego połączenia
do platformy serwisowej HDS wżaden sposób, w szczególności poprzez skorzystanie z
zasobu udostępnionego mu przez inny podmiot. HDS podał wprost,że podmiot dysponujący
podłączeniem do platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności monitoring w
trybie „online" macierzy HDS 1000 nie może i nie jest w stanie udostępnićww. podłączenia
innym podmiotom w jakikolwiek sposób i jakiejkolwiek formie, w szczególności poprzez
złożenie pisemnego zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy.
Jednocześnie podkreślono w treści oświadczenia,że decydujące znaczenie ma bowiem to,
czy dany podmiot jest autoryzowanym partnerem serwisowym firmy HDS czy nie - jeżeli nim
nie jest, to połączenie do platformy serwisowej HDS nie zostanie mu udostępnione przez
firmęHDS. To właśnie firma HDS umożliwia swoim autoryzowanym partnerom serwisowym
uzyskanie połączenia do platformy serwisowej HDS i bez jej wiedzy i zgody uzyskanie
takiego połączenia nie jest i nie będzie możliwe.
Przekładając niniejsze na stan faktyczny sprawy stwierdzićnależy,że ComArch i
Qumak-Sekom wskazały w swoich wnioskach,że wymagane przez zamawiającego
połączenie do platformy serwisowej HDS zostanie im udostępnione przez podmiot trzeci na
zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy przez S&T. Tym samym, przy uwzględnieniu informacji firmy
HDS Polska, uznaćnależy,że takie udostępnienie nie będzie możliwe, a w szczególności
nie spowoduje,że ww. wykonawcy faktycznie uzyskajądostęp do platformy serwisowej HDS.
Zatem uznaćnależy,że ComArch i Qumak-Sekom nie wykazali spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, gdyżnie dysponująwymaganym przez zamawiającego połączeniem do
platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności on-line-owy monitoring macierzy
HDS 1000.
W związku z powyższym, konsekwencjąnaruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp jest
naruszenie przez zamawiającego zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp, polegającej na
przygotowaniu i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia przez zamawiającego
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
W związku z powyższym jako następny Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 7 ust.
1 ustawy w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, przez zaniechanie czynności wykluczenia z
postępowania ComArch oraz Qumak-Sekom, pomimoże ww. wykonawcy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Izba stwierdziła,że zarzuty potwierdziły się.
Z ustaleńIzby wynika,że w treści wykazu wyposażenia i urządzeńmającego
potwierdzać,że wykonawca dysponuje połączeniem do platformy serwisowej HDS
umożliwiającej w szczególności on-line-owy monitoring macierzy HDS 1000 wykonawcy
podali:
•
ComArch oświadczył,że S&T jako autoryzowany przedstawiciel serwisowy HDS w
Polsce posiada dostępno platformy serwisowej HDS umożliwiającej serwis on-line-
owy monitoring macierzy HDS 1000, posiada do dyspozycji zespół przeszkolonych i
certyfikowanych inżynierówświadczących usługi serwisowe w zakresie pamięci
masowych HDS. Dzięki biurom serwisowym zlokalizowanym na terenie całego krajuświadczy usługi serwisu przez całądobę, 7 dni w tygodniu przez cały rok.
Oświadczenie zostało opatrzone datą18 stycznia 2012 r. i zostało podpisane przez
Macieja P. – specjalistęds. sprzedaży ComArch.
•
Qumak-Sekom oświadczył, m. in.,że S&T posiada status autoryzowanego partnera
serwisowego firmy HDS w zakresie macierzy Mirage a w szczególności HDS AMS
1000 co umożliwia serwisowanie macierzy te klasy. Wykaz został opatrzony datą19
stycznia 2012 r. i podpisany przez Macieja M. – Dyrektora Działu Sprzedaży Qumak-
Sekom (str. 160 wniosku).
Izba uwzględniła jako dowód przedłożone przez odwołującego oświadczenie firmy
HDS Polska – przedstawiciela HDS, będącego producentem macierzy AMS HDS 1000,
opatrzone datą15 marca 2012 r., które zostały podpisane przez MarkaŚ. – Regional
Director&General Manager CEE&MENAT. W treści oświadczenia wskazano,że firma S&T
nie dysponuje połączeniem do platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności
monitoring w trybie „online” macierzy HDS 1000.
Art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi,że z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza sięwykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Zatem do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. niezbędne
jest łączne wystąpienie dwóch przesłanek: złożenia nieprawdziwych informacji i ich wpływ na
wynik postępowania, połączonych normalnym, adekwatnym związkiem przyczynowo-
skutkowym.
W rozpoznawanym stanie faktycznym zdaniem Izby nie budziżadnych wątpliwości,że informacje na temat posiadania dostępu do połączenia do platformy serwisowej HDS,
podane przez ComArch i Qumak-Sekom sąinformacjami nieprawdziwymi, gdyżz
oświadczenia firmy HDS Polska – przedstawiciela HDS, będącego producentem macierzy
AMS HDS 1000, wynika jasno,że firma S&T nie dysponuje połączeniem do platformy
serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności monitoring w trybie „online” macierzy HDS
1000.
W ocenie Izby w przedmiotowym postępowaniu zaistniała równieżdruga ze
wskazanych przesłanek, bowiem ww. informacje mająwpływ na wynik prowadzonego
postępowania. W wyniku uznania tych informacji za wiarygodne i prawdziwe zamawiający
błędnie uznał,że ComArch i Qumak-Sekom spełniająwarunek udziału w postępowaniu
dotyczący dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym w postaci posiadania
dostępu do połączenia do platformy serwisowej HDS. Tym samym wykonawcy, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu i
mogąbyćzaproszeni przez zamawiającego do dalszego etapu postępowania, tj. do dialogu
a następnie do składania ofert. W konsekwencji może sięokazać,że oferta złożona przez
któregośz ww. wykonawców zostanie uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą,
mimoże ww. wykonawcy powinni zostaćwykluczeni z udziału w postępowaniu i nie powinni
miećmożliwości ubiegana sięo przedmiotowe zamówienie.
Izba zwraca uwagę,że redakcja przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp nie pozostawia
wątpliwości, co do tego, iżw przypadku, gdy wykonawca złożył w ofercie nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania, zamawiający ma bezwzględny obowiązek
wykluczyćtego wykonawcęz postępowania o udzielenie zamówienia. Ustawa nie przewidujeżadnej możliwości sanowania nieprawdziwej informacji i nie statuuje obowiązku
zamawiającego do wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe do
złożenia informacji niewadliwych. Norma art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. ma charakter imperatywny.
Zamawiający nie może zaniechaćzastosowania przywołanego przepisu, gdy wykonawca
złoży oświadczenie,że nieprawdziwe informacje pochodziły od osoby, którąwskazał na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przepisy Pzp nie zawierają,żadnej przesłanki ekskulpacyjnej, na którąw takiej sytuacji mógłby powołaćsięwykonawca
wobec zamawiającego. Wykonawcy składając wnioski oraz oświadczenia i dokumenty
wymagane przez zamawiającego, zawarte w nich informacje czyniątreściąoświadczenia,
które składajązamawiającemu w imieniu własnym. Udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wymaga aktów staranności na każdym etapie, w szczególności
przy przygotowywaniu wniosków i wymaganych zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp oświadczeńi
dokumentów.
Na podkreślenie zasługuje okoliczność,że przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp nie
uzależnia wykluczenia wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe, od wykazania
winy tego wykonawcy. Zamawiający nie ma, w ocenie Izby, obowiązku ustalania, czy
działanie wykonawcy ma charakter zawiniony, czy teżnie. Wobec powyższego stwierdzić
należy, iżzamawiający zaniechał wykluczenia ComArch i Qumak-Sekom z udziału w
prowadzonym postępowaniu czym naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W związku z powyższym, naturalnąkonsekwencjąnaruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp
jest naruszenie przez zamawiającego zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp, polegającej na
przygotowaniu i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia przez zamawiającego
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Biorąc pod uwagę,że zarówno ComArch jak równieżQumak-Sekom nie wykazali
spełnienia postawionych przez zamawiającego warunków udziału w prowadzonym
postępowaniu w zakresie faktycznego dysponowania połączeniem do platformy serwisowej
HDS, przed skutecznym wykluczeniem ww. wykonawców z postępowania w oparciu o art. 24
ust. 2 pkt. 4 Pzp zamawiający winien wezwaćich w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w omawianym
zakresie. Izba wyjaśnia,że w omawianej sytuacji brak równieżpodstaw do zastosowania
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy, gdyżnie można zastąpićdokumentu zawierającego
informacje nieprawdziwe innym dokumentem zawierającym informacje prawdziwe. Istotny
jest,że art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi samoistnąprzesłankędo wykluczenia wykonawcy
z udziału w postępowaniu.
Tym samym w rozpoznawanym stanie faktycznym pomimo nie wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wymaganym potencjałem
technicznym przez ComArch oraz Qumak-Sekom nieprawidłowym byłoby wzywanie przez
zamawiającego ww. wykonawców w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do wylegitymowania się
potencjałem technicznym w postaci posiadania dostępu do połączenia do platformy
serwisowej HDS, skoro wskazani powyżej wykonawcy podlegająwykluczeniu z
postępowania z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
Podsumowując, Izba uznała,że stwierdzone powyżej naruszenia przepisów ustawy
mogąmiećistotny wpływ na wynik postępowania. Zatem działając na podstawie art. 192 ust.
2 i ust. 3 pkt. 1 ustawy Pzp – Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1
ust. 1 pkt. 2, § 3, § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba uwzględniła koszty pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł w oparciu o
przedłożonąna rozprawie fakturęVAT.
Przewodniczący: ……………….………
……………….………
……………….………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje:
- unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu,
- powtórzenie czynności badania i oceny wniosków połączone z wykluczeniem z
udziału w postępowaniu wykonawców: ComArch S.A., 31-864 Kraków, al. Jana Pawła II
39a i Qumak – Sekom S.A., 00-807 Warszawa, al. Jerozolimskie 94 w trybie art. 24 ust.2
pkt. 3 ustawy,
- ujawnienie informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zawartych we wnioskach wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia: ComArch S.A., 31-864 Kraków, al. Jana
Pawła II 39a, Qumak – Sekom S.A., 00-807 Warszawa, al. Jerozolimskie 94, Sygnity
S.A., 02-486 Warszawa, Al. Jerozolimskie 180 w zakresie: wykazów zamówień wraz
dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówień, wykazów osób oraz
wykazów potwierdzających, że wykonawca dysponuje połączeniem do platformy
serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności on-line-owy monitoring macierzy
HDS 1000, zgodnie z treścią uzasadnienia
2. kosztami postępowania obciąża Skarbu Państwa w imieniu którego działa Komendant
Wojewódzki Policji w Krakowie, ul. Mogilska 109, 31-571 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez WASKO S.A., 44-
100 Gliwice, ul. Berbeckiego 6 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Skarbu Państwa w imieniu którego działa Komendant Wojewódzki
Policji w Krakowie, na rzecz WASKO S.A., 44-100 Gliwice, ul. Berbeckiego 6
kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………….………
……………….………
……………….………
Sygn. akt: KIO 457/12
U z a s a d n i e n i e
Skarbu Państwa w imieniu którego działa Komendant Wojewódzki Policji w Krakowie,
ul. Mogilska 109, 31-571 Kraków (dalej: „zamawiający”) - prowadzi w trybie dialogu
konkurencyjnego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą"
lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup, instalacjęi
uruchomienie serwerów, w tym niezbędnej infrastruktury telekomunikacyjnej wraz z
niezbędnymi urządzeniami sieciowymi oraz systemów składowania i archiwizacji danych.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
20 grudnia 2011 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej opublikowano
ogłoszenie o zamówieniu pod numerem 2011/S 244 395967.
29 lutego 2012 r. zamawiający w formie elektronicznej poinformował wykonawcę
WASKO S.A., 44-100 Gliwice, ul. Berbeckiego 6 (dalej: „WASKO” lub „odwołujący”) o
wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych przez
poszczególnych wykonawców wynikach oceny spełniania tych warunków.
7 marca 2012 r. WASKO wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie,
zarzucając zamawiającemu:
1. naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, art. 8 ust. 3
ustawy w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z późn. zm.), zwaną
dalej „ustawąo zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”, poprzez zaniechanie odtajnienia
niektórych elementów wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
złożonych przez wykonawców: Sygnity SA., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa
(dalej: „Sygnity”), ComArch S.A., 31-864 Kraków, al. Jana Pawła II 39a (dalej:
„ComArch”), Qumak – Sekom S.A., 00-807 Warszawa, Al. Jerozolimskie 94 (dalej:
„Qumak-Sekom”), tj.:
•
wykazu wykonanych a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych
równieżwykonywanych zamówieńw zakresie niezbędnym do wykazania
spełniania warunków wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców,
zgodnie z załącznikiem nr 3 do ogłoszenia;
•
dokumentów potwierdzających,że zamówienia, o których mowa powyżej,
zostały wykonane lub sąwykonywane należycie, np. listy referencyjne;
•
wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i
wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia - zgodnie z opisem w
cz. VII ogłoszenia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz
informacjąo podstawie dysponowania tymi zasobami, zgodnie z załącznikiem
nr 4 do ogłoszenia;
•
wykazu potwierdzającego,że wykonawca dysponuje połączeniem do
platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności on-line-owy
monitoring macierzy HDS 1000, zgodnie z załącznikiem nr 5 do ogłoszenia;
•
pisemnych zobowiązańinnych podmiotów do oddania wykonawcy do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia (względnie innych dokumentów, za pomocąktórych wykonawca
udowodnił zamawiającemu,że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia);
2. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w
związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy, przez zaniechanie czynności wykluczenia z
postępowania ComArch oraz Qumak-Sekom, pomimoże ww. wykonawcy nie
wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym;
3. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy,
przez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy ComArch oraz
wykonawcy Qumak-Sekom, pomimoże ww. wykonawcy złożyli nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego
postępowania;
4. z ostrożności zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 26
ust. 3 ustawy, przez zaniechanie wezwania ComArch i Qumak-Sekom do złożenia w
wyznaczonym terminie oświadczeńi dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, wskazanych szczegółowo w uzasadnieniu
odwołania.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. powtórzenie czynnośćoceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
powtórzenie czynnośćprzyznania ocen spełniania tych warunków;
2. ujawnienie niektórych elementów wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu wykonawców: Sygnity, ComArch, Qumak-Sekom:
•
wykazu wykonanych a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych
równieżwykonywanych zamówieńw zakresie niezbędnym do wykazania
spełniania warunków wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców,
zgodnie z załącznikiem nr 3 do ogłoszenia;
•
dokumentów potwierdzających,że zamówienia, o których mowa powyżej,
zostały wykonane lub sąwykonywane należycie, np. listy referencyjne;
•
wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i
wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia - zgodnie z opisem w
cz. VII ogłoszenia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz
informacjąo podstawie dysponowania tymi zasobami, zgodnie z załącznikiem
nr 4 do ogłoszenia, przynajmniej w zakresie informacji na temat kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia ww. osób, niezbędnych do
wykonania zamówienia - zgodnie z opisem w cz. VII ogłoszenia, a także
zakresu wykonywanych przez nie czynności, natomiast bez udostępniania
informacji w zakresie danych osobowych tych osób (imienia i nazwiska) oraz
podstawy dysponowania nimi przez ww. wykonawców;
•
wykazu potwierdzającego,że wykonawca dysponuje połączeniem do
platformy serwisowej HDS umożliwiającym w szczególności on-line-owy
monitoring macierzy HDS 1000, zgodnie z załącznikiem nr 5 do ogłoszenia;
•
pisemnych zobowiązania innych podmiotów do oddania wykonawcy do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia (względnie innych dokumentów, za pomocąktórych wykonawca
udowodnił zamawiającemu,że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia);
oraz zawiadomienie odwołującego o odtajnieniu ww. dokumentów oraz
udostępnienie odwołującemu tych dokumentów;
3. wykluczenie z postępowania wykonawcy ComArch oraz wykonawcy Qumak-Sekom;
4. ponownego poinformowania wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków.
Z ostrożności oraz tylko i wyłącznie na wypadek uznania,że ComArch oraz Qumak-
Sekom nie podlegająwykluczeniu z postępowania z przyczyn wskazanych w niniejszym
odwołaniu, odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu, aby wezwał ComArch oraz
Qumak-Sekom do złożenia w wyznaczonym terminie oświadczeńi dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujacy w uzasadnieniu odwołania podnosił,że 1 marca 2012 r. zapoznał sięz
wnioskami o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonymi przez Sygnity, ComArch
oraz Qumak-Sekom. Zamawiający udostępnił WASKO jedynie fragmenty wniosków
złożonych przez ww. wykonawców, powołując sięna zastrzeżenia w nich zawarte.
Przywołani powyżej wykonawcy zastrzegli bowiem we wnioskach jako tajemnicę
przedsiębiorstwa wskazane powyżej dokumenty. Jednak w przypadku wniosku złożonego
przez ComArch zamawiający udostępnił odwołującemu niektóre z załączonych do wykazu
zamówieńdokumenty potwierdzające,że zamówienia zostały wykonane należycie, tj. dwa
listy referencyjne wystawione przez Krajowe Biuro Wyborcze (str. 216 i 217 wniosku) oraz
jeden list referencyjny wystawiony przez Zakład Informatyki Lasów Państwowych (str. 218
wniosku). W ocenie odwołującego zastrzeżenie opisanych przez odwołującego dokumentów
przez Sygnity, ComArch oraz Qumak-Sekom było bezpodstawne, gdyżnie stanowiąone
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odnośnie zastrzeżenia wykazu zamówieńoraz dokumentów potwierdzających,że
zamówienia, o których mowa powyżej, zostały wykonane lub sąwykonywane należycie,
odwołujący podnosił,że wyjątkowo można zastrzec informacje dotyczące zamówień
realizowanych na rzecz podmiotów prywatnych. Jednak zdaniem WASKO, uwzględniając
sformułowane przez zamawiającego wymagania dotyczące zamówieńwykazywanych na
potwierdzenie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, zachodzi bardzo duże
prawdopodobieństwo,że przynajmniej częśćprojektów, usług i dostaw wykazanych przez
ww. wykonawców zostało zrealizowanych na rzecz podmiotów publicznych, a nie
prywatnych. W opinii odwołującego przynajmniej częśćww. projektów, usług i dostaw zostało
zamówionych z zachowaniem przepisów o zamówieniach publicznych, a zatem informacje
na ich temat sąjawne, zarówno w Unii Europejskiej jak i w większości państwświata. Tym
samym Sygnity, ComArch oraz Qumak-Sekom w złożonych wykazach musząpowoływaćsię
na doświadczenie nabyte w realizacji zamówieńna rzecz podmiotów publicznych.
Odwołujący podnosił,że powyższe potwierdzająm.in. informacje zawarte w udostępnionych
WASKO listach referencyjnych, załączonych do wniosku złożonego przez ComArch, tj.
listach referencyjnych wystawionych przez Krajowe Biuro Wyborcze (str. 216 i 217 wniosku)
oraz liście referencyjnym wystawionym przez Zakład Informatyki Lasów Państwowych (str.
218 wniosku). Odwołujący podkreślał,że z tych właśnie względów zarówno wykaz zamówień
jak równieżdokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie winny zostaćodtajnione
przez zamawiającego.
Odwołujący wskazywał,że w przypadku Comarch informacje zastrzeżone we
wniosku, tj. w listach referencyjnych, zostały udostępnione odwołującemu podczas wglądu
do wniosków w dniu 1 marca 2012 r. W rezultacie odwołujący mógł bez trudu zapoznaćsięz
ww. dokumentami i dowiedziećsięz nich m.in. kto zrealizował, wskazane w listach
referencyjnych, dostawy i usługi, kto był ich odbiorcą, co było przedmiotem dostaw i usług,
kiedy dostawy i usługi zostały wykonane i ile wyniosła ich wartość. Sąto zatem te informacje,
które miały byćpodane w wykazie zamówieńi które ComArch bezpodstawnie zastrzegł jako
tajemnicęprzedsiębiorstwa. Zdaniem WASKO ww. informacji nie sposób uznaćza
nieujawnione do wiadomości publicznej, skoro odwołujący mógł sięz nimi zapoznaćbez
trudu i to w sposób dozwolony prawem.
WASKO wskazywał także,że ww. wykonawcy zastrzegając wykaz wykonanych
zamówieńwraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie musieli odnośnie
każdej wykazanej w wykazie dostawy, usług i projektu wykazać,że wszystkie ww. przesłanki
zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa zostały spełnione. Wyjaśniał,że samo
stwierdzenie,że określona dostawa, usługa czy projekt została zrealizowana na rzecz
podmiotu prywatnego, bez wątpienia nie stanowi wykazania ww. przesłanek dopuszczalności
zastrzeżenia.
Odwołujący równieżza bezpodstawne i niczym nieuzasadnione uznał zastrzeżenie,
we wnioskach złożonych Sygnity, ComArch oraz Qumak-Sekom, wykazu osób, które będą
uczestniczyćw wykonywaniu zamówienia. W ocenie odwołującego zastrzeżony wykaz osób
nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, dlatego zamawiający winien go odtajnići udostępnićodwołującemu. Takie
działanie zamawiającego narusza obowiązujące przepisy, w szczególności zasadęjawności
postępowania oraz zasadęprowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji.
W opinii WASKO informacje te nie sąinformacjami technicznymi, technologicznymi,
organizacyjnymi przedsiębiorstwa lub innymi informacjami posiadającymi wartość
gospodarczą.
Odwołujący podkreślał,że domaga sięodtajnienia (ujawnienia) wykazu osób
przynajmniej w zakresie informacji na temat kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i
wykształcenia ww. osób, niezbędnych do wykonania zamówienia - zgodnie z opisem w cz.
VII ogłoszenia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, natomiast bez
udostępniania informacji w zakresie danych osobowych tych osób (imienia i nazwiska) oraz
podstawie dysponowania nimi przez ww. wykonawców. W opinii odwołującego informacje
dotyczące kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia personelu nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednocześnie bez udostępnienia odwołującemu danych
osobowych tych osób i wskazania podstaw dysponowania nimi nie istnieje ryzyko,że
odwołujący będzie mógł próbowaćpozyskaćich dla własnych potrzeb i prowadzonej
działalności. Zdaniem WASKO nie zachodzi obawa,że odwołujący mógłby siędopuścić
praktyki „podkupywania" specjalistów od konkurencyjnych wykonawców. Podnosił,że
ujawnienie powyższych informacji nie może wżaden sposób zaszkodzićkonkurencyjnym
wykonawcom.
Kolejno WASKO podnosił,że za bezpodstawne i niczym nieuzasadnione należy
uznaćtakże zastrzeżenie we wnioskach, złożonych przez Sygnity, ComArch oraz Qumak-
Sekom, wykazu potwierdzającego,że wykonawca dysponuje połączeniem do platformy
serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności on-line-owy monitoring macierzy HDS
1000. Podkreślał,że ww. dokument nie zawierażadnych informacji, które uznaćmożna za
tajemnicęprzedsiębiorstwa, tj. informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych
przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających wartośćgospodarczą. WASKO
wyjaśniał,że warunek, którego spełnianie ww. dokument miał potwierdzać, został określony
przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, a zatem mógł sięz niązapoznaćkażdy
zainteresowany. Zgodnie z ww. warunkiem wykonawcy mieli dysponowaćpołączeniem do
platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności monitoring w trybie „online"
macierzy HDS 1000. Odwołujący podnosił,że skoro zamawiający uznał,że Sygnity,
ComArch oraz Qumak-Sekom spełniająwarunki udziału w postępowaniu, to jest oczywiste,że w złożonym wykazie wykonawcy ci oświadczyli, iżdysponująpołączeniem do platformy
serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności on-line-owy monitoring macierzy HDS 1000
oraz opisali w jaki sposób dysponująww. połączeniem. Zdaniem odwołującego powyższych
informacji nie sposób uznaćza stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa, gdyżoświadczenie
przez wykonawcę,że spełnia warunek udziału w postępowaniu, tj. dysponuje połączeniem
do platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności on-line-owy monitoring
macierzy HDS 1000 nie może byćobjęte tajemnicąprzedsiębiorstwa. Natomiast co do opisu
sposobu dysponowania ww. połączeniem odwołujący wyjaśniał,że informacje techniczne
dotyczące sposobu realizacji połączenia do platformy serwisowej HDS sądostępne dla
wszystkich dla wszystkich autoryzowanych partnerów serwisowych firmy Hitachi Data
Systems (dalej „HDS”), w tym dla odwołującego, który zamieścił je w załączonym do wniosku
wykazie, nie zastrzegając ich przy tym jako tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyżsam producent,
tj. HDS nie uznaje ich za takątajemnicę. Ponadto WASKO podnosił,że nie sposób uznać,że
informacje powyższe nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Dodatkowo - w ocenie
odwołującego - w pełni uzasadnione jest przypuszczenie,że jeżeli nawet konkurencyjni
wykonawcy podali w złożonych wykazach jakiekolwiek informacje techniczne dotyczące
sposobu realizacji połączenia do platformy serwisowej HDS, to informacje te sąbardzo
ogólne, pozbawione szczegółów technicznych i co za tym idzie nie majążadnej wartości
gospodarczej. W opinii WASKO powyższe przypuszczenie jest tym bardziej uzasadnione,że
w przypadku wniosku złożonego przez wykonawcęSygnity, zamawiający udostępnił
odwołującemu niepodpisany wykaz wyposażenia i urządzeń, zamieszczony na str. 28
wniosku, który to wykaz nie zawierażadnych informacji technicznych, technologicznych,
organizacyjnych przedsiębiorstwa czy innych informacji posiadających wartośćgospodarczą,
a zawarte w nim informacje sprowadzająsiędo powtórzenia warunku udziału w
postępowaniu.
Za niczym nieuzasadnione, zdaniem odwołującego, należało równieżuznać
zastrzeżenie - we wnioskach złożonych przez Sygnity, ComArch oraz Qumak-Sekom -
pisemnych zobowiązańinnych podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (względnie
innych dokumentów, za pomocąktórych wykonawca udowodnił zamawiającemu,że będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia). W opinii odwołującego ww.
dokumenty nie zawierająbowiemżadnych informacji, które uznaćmożna za tajemnicę
przedsiębiorstwa,
tj.
informacji
technicznych,
technologicznych,
organizacyjnych
przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających wartośćgospodarczą. Odwołujący
wyjaśniał,że w przypadku wniosku złożonego przez ComArch, zamawiający udostępnił
odwołującemu trzy, opisane powyżej, listy referencyjne, które potwierdzająnależyte
wykonanie dostaw i usług przez podmiot trzeci, tj. przez firmęS&T Services Polska Sp. z
o.o. (dalej: „S&T”). Zdaniem WASKO, wświetle powyższego oczywiste jest,że ComArch,
wykazując spełnianie warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia, powołał sięna wiedzęi
doświadczenie udostępnione mu przez S&T. WASKO podnosił,że należy założyć,że
ComArch załączył do swojego wniosku zobowiązanie S&T do udostępnienia ww. zasobu,
które to zobowiązanie bezprawnie zastrzegł jako tajemnicęprzedsiębiorstwa. W opinii
WASKO powyższe zastrzeżenie nie miałożadnych podstaw, skoro wskutek udostępnienia
odwołującemu ww. listów referencyjnych odwołujący mógł bez trudu ustalićkto i jakie zasoby
udostępnił wykonawcy ComArch. Sąto zatem te informacje, które ComArch bezpodstawnie
zastrzegł jako tajemnicęprzedsiębiorstwa, gdyżinformacji tych nie sposób uznaćza
nieujawnione do wiadomości publicznej, skoro odwołujący mógł sięz nimi zapoznaćbez
trudu i to w sposób dozwolony prawem.
Odwołujący podkreślał,że ciężar udowodnienia, iżzastrzeżone informacje stanowią
tajemnicęprzedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał. W
ocenie WASKO wskazane zaniechania zamawiającego prowadządo wniosku,że
zamawiający nie prowadził postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji, ewidentnie naruszając w szczególności dyspozycjęart. 7 ust. 1 ustawy.
Następnie WASKO odnosił siędo kolejnych zarzutów, tj. naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3
ustawy, przez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania ComArch i Qumak-
Sekom, z uwagi na braku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, oraz
zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania ComArch i Qumak-Sekom, gdyżww.
wykonawcy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
WASKO wyjaśniał,że jednym z warunków udziału w postępowaniu było, aby
wykonawcy dysponowali połączeniem do platformy serwisowej HDS umożliwiającej w
szczególności monitoring w trybie „online" macierzy HDS 1000. Na potwierdzenie
powyższego warunku zamawiający zażądał złożenia wykazu potwierdzającego,że
wykonawca dysponuje połączeniem do platformy serwisowej HDS umożliwiającej w
szczególności on-line-owy monitoring macierzy HDS 1000. Z faktu,że zamawiający uznał,że ComArch i Qumak-Sekom spełniająwarunki udziału w postępowaniu, odwołujący
wywodził,że w złożonym wykazie wykonawcy ci musieli oświadczyć, iżdysponują
połączeniem do platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności on-line-owy
monitoring macierzy HDS 1000 oraz opisaćw jaki sposób dysponująww. połączeniem. W
takiej sytuacji odwołujący stwierdził,że została wypełniona przesłanka wykluczenia z
postępowania ComArch i Qumak-Sekom w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Odwołujący podał,że wświetle informacji przez niego posiadanych a wbrew
informacjom podanym przez ComArch i Qumak-Sekom, wykonawcy ci w rzeczywistości nie
dysponująwymaganym przez zamawiającego połączeniem do platformy serwisowej HDS
umożliwiającej w szczególności on-line-owy monitoring macierzy HDS 1000. Wyjaśniał,że
dostęp do połączenia do platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności on-line-
owy monitoring macierzy HDS 1000 uzyskująwyłącznie podmioty uczestniczące w
programie partnerskim ASP firmy HDS, tj. autoryzowani partnerzy serwisowi firmy HDS.
Podmiotem takim jest m.in. odwołujący. Jednocześnie podmiot, który nie jest autoryzowanym
partnerem serwisowym firmy HDS, nie może uzyskaći nie uzyska wymaganego połączenia
do platformy serwisowej HDS wżaden sposób, w szczególności poprzez skorzystanie z
zasobu udostępnionego mu przez inny podmiot. Podkreślał,że podmiot dysponujący
podłączeniem do platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności monitoring w
trybie „online" macierzy HDS 1000 nie może i nie jest w stanie udostępnićww. podłączenia
innym podmiotom w jakikolwiek sposób i jakiejkolwiek formie, w szczególności poprzez
złożenie pisemnego zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy. W
opinii odwołującego ComArch i Qumak-Sekom nie mogli zatem zgodnie z prawdąstwierdzić,że dysponująwymaganym przez zamawiającego połączeniem do platformy serwisowej HDS
umożliwiającej w szczególności on-line-owy monitoring macierzy HDS 1000.
Następnie odwołujący wskazywał,że przy uwzględnieniu opisanych powyżej
okoliczności nie budzącym jego wątpliwości jest,że informacje na temat posiadania dostępu
do połączenia do platformy serwisowej HDS, podane przez ComArch i Qumak-Sekom, są
informacjami nieprawdziwymi, które mająwpływ na wynik prowadzonego postępowania,
gdyżwskutek ich złożenia zamawiający błędnie uznał,że ww. wykonawcy spełniająwarunek
udziału w postępowaniu, dotyczący dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym,
mimoże w rzeczywistości tak nie jest. W opinii WASKO zarówno ComArch jak i Qumak-
Sekom nie wykazali spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz podali nieprawdziwe
informacje, które miały wpływ na wynik postępowania. Podnosił,że zgodnie z art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy zamawiający jest zobowiązany wykluczyćz udziału w postępowaniu
wykonawcę, w stosunku do którego potwierdził sięzarzut podania nieprawdziwych
informacji.
Odnośnie podniesionego z ostrożności zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w
związku z naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy
ComArch i Qumak-Sekom do złożenia w wyznaczonym terminie oświadczeńi dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, podnosił,że opisane
powyżej okoliczności faktyczne, jego zdaniem jednoznacznie potwierdzają,że ComArch i
Qumak-Sekom nie wykazali spełniania warunku udziału w postępowaniu, tj. warunku
dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym. Jednocześnie ww.
podmioty złożyły w swoich wnioskach nieprawdziwe informacje dotyczące dysponowania
wymaganym
przez
zamawiającego
połączeniem
do
platformy serwisowej
HDS
umożliwiającej w szczególności on-line-owy monitoring macierzy HDS 1000. W ocenie
odwołującego powyższa okolicznośćpowoduje,że nie jest możliwe wezwanie ComArch i
Qumak-Sekom do złożenia w wyznaczonym terminie dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj. dokumentu potwierdzającego spełnianie
warunku dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, czyli wykazu
potwierdzającego,że wykonawca dysponuje połączeniem do platformy serwisowej HDS
umożliwiającej w szczególności on-line-owy monitoring macierzy HDS 1000 - wg wzoru -
załącznik nr 5 do ogłoszenia.
Zatem jedynie z ostrożności odwołujący stawiał zarzut zaniechania czynności
wezwania ComArch oraz Qumak-Sekom do złożenia w wyznaczonym terminie dokumentów
potwierdzających
spełnianie
warunków
udziału
w
postępowaniu,
tj.
wykazu
potwierdzającego,że wykonawca dysponuje połączeniem do platformy serwisowej HDS
umożliwiającej w szczególności on-line-owy monitoring macierzy HDS 1000, i jedynie na
wypadek gdyby Izba uznała,że w istniejących okolicznościach faktycznych wezwanie do
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy jest jednak dopuszczalne.
7 marca 2012 r. odwołujący przekazał zamawiającemu kopięniniejszego odwołania.
Z zachowaniem terminu wskazanego w art. 185 ust. 2 ustawy do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili ComArch i Qumak-Sekom.
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
przedstawioną przez zamawiającego, dowody przedłożone na rozprawie, stanowiska i
oświadczenia stron oraz przystępujących złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła
co następuje.
Izba ustaliła,że okoliczności faktyczne sprawy, w szczególności treśćogłoszenia o
zamówienia, zostały prawidłowo przytoczone w odwołaniu, co zostało zreferowane powyżej.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do
korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Jako pierwsze Izba rozpoznała zarzuty dotyczące naruszenia przez zamawiającego
art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, art. 8 ust. 3 ustawy w związku z
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez zaniechanie odtajnienia
niektórych elementów wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonych
przez Sygnity, ComArch, Qumak – Sekom. Izba stwierdziła,że ww. zarzuty w części
potwierdziły się.
Z ustaleńIzby wynika,że Sygnity, ComArch i Qumak-Sekom w celu wykazania
spełnienia warunków udziału w prowadzonym postępowaniu złożyli opisane poniżej
dokumenty, tj.:
1. wykazy wykonanych a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych również
wykonywanych zamówieńw zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunków wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, zgodnie z załącznikiem nr 3 do ogłoszenia;
2. dokumenty potwierdzające,że zamówienia, o których mowa powyżej, zostały
wykonane lub sąwykonywane należycie;
3. wykazy osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia,
niezbędnych do wykonania zamówienia - zgodnie z opisem w cz. VII ogłoszenia, a
także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacjąo podstawie
dysponowania tymi zasobami, zgodnie z załącznikiem nr 4 do ogłoszenia;
4. wykazy wyposażenia i urządzeńpotwierdzające,że wykonawcy dysponują
połączeniem do platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności on-line-
owy monitoring macierzy HDS 1000, zgodnie z załącznikiem nr 5 do ogłoszenia;
5. pisemne zobowiązania innych podmiotów do oddania wykonawcom do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia .
Wykonawcy zastrzegli,że informacje zawarte w ww. dokumentach sąobjęte
tajemnicąprzedsiębiorstwa, z wyjątkiem złożonego wraz z wnioskiem pierwotnego wykazu
wyposażenia i urządzeń- potwierdzającego,że wykonawca dysponuje połączeniem do
platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności on-line-owy monitoring macierzy
HDS 1000 (zgodnie z załącznikiem nr 5 do ogłoszenia), który nie został podpisany przez
Sygnity (str. 28 wniosku).
Zamawiający w formie pisemnej (pisma z dnia 16 i 17 lutego 2012 r.) zwrócił siędo
ww. wykonawców o udzielenie wyjaśnieńzwiązanych z objęciem tajemnicąprzedsiębiorstwa
poszczególnych informacji składających sięna całośćwniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. Wykonawcy nażądanie zamawiającego przestawili stosowne wyjaśnienia w
omawianym powyżej zakresie.
W wyniku wyjaśnieńzłożonych przez ComArch zostały odtajnione przez
zamawiającego dwa listy referencyjne wystawione przez Krajowe Biuro Wyborcze (str. 216 i
217 wniosku) oraz jeden list referencyjny wystawiony przez Zakład Informatyki Lasów
Państwowych (str. 218 wniosku).
W poczet materiału dowodowego Izba włączyła złożone przez WASKO na rozprawie:
1. wyciągi z ofert ComArch (m. in. datowanej na dzień15 czerwca 2010 r., złożonej w
postępowaniu
na
wykonanie
usługi
budowy
kompleksowej
infrastruktury
przetwarzania i analizy danych przestrzennych wspierającej działalnośćInstytutu
Technologiczno – Przyrodniczego), które zawierały wykazy zrealizowanych
zamówieńa także dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówień
zawartych w tym wykazach oraz wykaz osób, które będąuczestniczyćw
wykonywaniu zamówienia;
2. wyciąg z wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na budowę
zintegrowanego systemu informatycznego – Centralny Rejestr Nowotworów w
ramach Projektu „Utworzenie pierwszej (…) w Polsce”, złożonego przez Sygnity i
datowanego na 5 sierpnia 2011 r., który zawierał wykaz usług wraz dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie;
3. pismo Sygnity z dnia 24 czerwca 2011 r. skierowane do Centrum Projektów
Informatycznych MSWiA, w który wskazano,że informacje zawarte na str. od 15 do
20 oferty złożonej na „Budowęi wdrożenie (…) (SWD PRM)”, nie stanowiątajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji i mogąbyćudostępniane. Do pisma załączono wykaz wykonanych
dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie.
Z ustaleńIzby wynika,że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
złożony przez Comarch zawiera m. in.: referencjęopatrzona datą16 stycznia 2009 r.
wystawiona przez Alior Bank S.A. z siedzibąw Warszawie, Al. Jerozolimskie 94. tożsamą
referencja został przedłożona przez odwołującego na rozprawie wraz z wyciągiem z oferty
Comarch datowanej na dzień15 czerwca 2010 r., złożonej w postępowaniu na wykonanie
usługi budowy kompleksowej infrastruktury przetwarzania i analizy danych przestrzennych
wspierającej działalnośćInstytutu Technologiczno – Przyrodniczego. Wykonanie prac
objętych referencjązostało odzwierciedlone w wykazie zmówieńprzedłożonym przez
Comarch.
Następnie Izba ustaliła,że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
złożony przez Sygnity zawiera m. in.: wykaz zamówień(str. 55-57 wniosku) w którym w
pozycji nr 1 (str. 57 wniosku) odzwierciedlono zamówienie wykonywane na rzecz Poczty
Polskiej S.A. z siedzibąw Warszawie przy ul. Rakowieckiej 26. Na stronie 53 wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu znajduje sięreferencja opatrzona datą15 maja
2010 r. wystawiona przez ww. podmiot. Na poz. nr 3 powyższego wykazu zamówień
znajduje sięzamówienie realizowane na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości Departament
Informatyzacji i Rejestrów Sądowych z siedzibąw Warszawie przy ul. Czerniakowskiej 100.
Na stronie 51 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu znajduje sięreferencja
opatrzona datą12 stycznia 2011 r. wystawiona przez ww. podmiot. Izba wskazuje,że
opisane powyżej referencje sątożsame z referencjami, które zostały przedłożone przez
odwołującego na rozprawie wraz z wyciągiem z wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, złożonym przez Sygnity i datowanym na 5 sierpnia 2011 r. (str. od 88 do 90
ww. wyciągu z wniosku).
Izba po zbadaniu wniosku Qumak-Sekom ustaliła,że wniosek zawiera referencje (str.
102-103 wniosku) potwierdzające należyte wykonanie prac zawartych w wykazie zamówień
w treści, których wskazano,że zamówienia udzielono w trybie przetargu nieograniczonego.
Ponadto w protokołach zdawczo – odbiorczych znajdujących sięna stronach 14 do 99
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w pkt. 2 odbierający stwierdził,że
dostarczone elementy infrastruktury sązgodne z ofertąwykonawcy, wymaganiami SIWZ.
We wniosku Qumak-Sekom na stronach 10-11 znajdująsięodtajnione przez
zamawiającego, w wyniku wyjaśnieńzłożonych przez ComArch, dwa listy referencyjne
wystawione przez Krajowe Biuro Wyborcze datowane na 11 stycznia 2012 r.
Zasada
jawności
postępowania
o
zamówienie
publiczne
jest
jedną
z
fundamentalnych zasad systemu zamówieńpublicznych, określonąwprost w art. 8 ust. 1
ustawy – postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Przejawia sięona w szeregu
czynności podejmowanych przez zamawiającego i uczestników postępowania, począwszy
od publicznego, jawnego ogłoszenia o zamówieniu, przez jawne otwarcie ofert i
udostępnienie protokołu, ofert, oświadczeńskładanych w toku postępowania, ażpo jawność
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Art. 8 ust. 1 ustawy nadał jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego rangęzasady o doniosłym znaczeniu. W doktrynie uznaje się,że jawność
postępowania o zamówienie publiczne z jednej strony jest prawem każdego wykonawcy
gwarantującym dostęp do informacji o toczącym siępostępowaniu, natomiast z drugiej jest
nakazem skierowanym do zamawiających, prowadzących postępowanie, aby na każdym
jego etapie zagwarantowali wykonawcom dostęp do informacji na temat zamówienia
publicznego. Zatem bez wątpienia zasadąjest jawnośćpostępowania o udzielenie
zamówienia publicznego a jej wyłączenie ma jedynie charakter wyjątku i jest możliwe tylko
przy wykazaniu potrzeby ochrony określonych ustawąwartości (zob. wyrok KIO UZP z 19
lipca 2010 r., KIO/UZP 1400/10, LexPolonica nr 2369090) (tak: Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński, wyd. 2 ,
LexisNexis Polska, Warszawa 2010, s. 114-115).
Wyjątek od zasady jawności postępowania wyraża przepis art. 8 ust. 3 ustawy,
zgodnie z którym nie ujawnia sięinformacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niżw terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł,że nie mogąbyćone udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o
których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy.
Art. 86 ust. 4 ustawy wymienia enumeratywnie elementy jakie w złożonej ofercie nie
mogązostaćzastrzeżone. Należądo nich nazwa (firma), adres wykonawcy, a także
informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków
płatności zawartych w ofertach. Ustawodawca tym samym, a contrario dopuścił możliwość
objęcia pozostałych informacji tajemnicąprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niżw terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł,że nie mogąbyć
one udostępniane.
Podkreślićnależy,że ograniczenie dostępu do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzićwyłącznie w przypadkach
określonych ustawą. W zakresie informacji, które nie podlegająudostępnieniu ustawa odsyła
do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa ujętej w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
z dnia 16 kwietnia 1993 roku (Dz. U. z 2003 r., Nr 153 poz. 1503 ze zm.). Zgodnie z treścią
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicęprzedsiębiorstwa
rozumie sięnieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
W orzecznictwie określa się(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r.,
sygn. akt I CKN 304/00),że aby danąinformacjęuznaćza tajemnicęprzedsiębiorstwa
muszązostaćspełnione łącznie następujące warunki:
1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartośćgospodarczą,
2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy sposobów
wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informacjęorganizacyjną
przyjmuje sięcałokształt doświadczeńi wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja
stanowiąca tajemnicęprzedsiębiorstwa nie może byćujawniona do wiadomości publicznej,
co oznacza,że nie może to byćinformacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na
prowadzonądziałalnośćsązainteresowane jej posiadaniem.
Izba wskazuje,że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od
fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być
interpretowaneściśle. Wskazaćw tym miejscu należy,że przedsiębiorcy decydujący się
działaćna rynku zamówieńpublicznych, wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności,
powinni miećświadomośćkonsekwencji, jakie wiążąsięz poddaniem sięprocedurom
określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Transparentnośćtakich postępowań
pociąga za sobąkoniecznośćujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt,że
mogąto byćinformacje, których wykonawca ze względu na określonąpolitykęgospodarczą
wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia,że każda z takich
informacji stanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa. Godna uwagi w tym miejscu jest teza wyroku
Sądu Najwyższego z dnia 5 września 2001 r. (sygn. akt I CKN 1159/2000), gdzie wskazano,że: „zakresem tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogąbyćobjęte informacje powszechnie
znane lub takie, o których treści każdy zainteresowany może sięlegalnie dowiedzieć".
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r.
(I CKN 304/00). Powszechnie przyjmuje się- zdaniem Sądu Najwyższego -że informacja ma
charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania,
formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej
ujmując,
całokształt
doświadczeń
i
wiadomości
przydatnych
do
prowadzenia
przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja
(wiadomość) "nie ujawniona do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub
osobom, które ze względu na prowadzonądziałalnośćsązainteresowane jej posiadaniem.
Taka informacja staje się"tajemnicąprzedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by
pozostała ona tajemnicądla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób
musi byćrozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być
nieznana, ale nie będzie tajemnicą.
Wobec powyższego stwierdzićnależy, iżprzedsiębiorca ma obowiązek podjęcia
działań, które zgodnie z wiedząi doświadczeniem zapewniąochronęinformacji przed
upowszechnieniem, czy -ściślej mówiąc - ujawnieniem. Wskazuje to na obiektywnąocenę
użytego w przepisie 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zwrotu
"niezbędność". Ocena ma byćdokonana ex ante, a nie ex post. Działanie przedsiębiorcy
musi doprowadzićdo powstania warunków stwarzających duże prawdopodobieństwo,że
informacja pozostanie nieujawniona. Zatem, dopóki sam przedsiębiorca nie podejmie działań
bezpośrednio zmierzających do zachowania danych informacji w poufności, nie można
mówićo tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Obowiązkiem zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego
zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie, czy zachodząprzesłanki do zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez zamawiającego poczynionego
przez wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w
uchwale z dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05 cyt. „w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający bada skutecznośćdokonanego przez oferenta - na
podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.
U. Nr 19, poz. 177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagańwynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w
art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”.
Wyrażony przez Sąd Najwyższy pogląd zachowuje, w ocenie Izby, pełnąaktualnośćna
gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa. Tak więc zamawiający przede wszystkim
powinien dokonaćoceny, jaki charakter ma zastrzeżona informacja. Następnie powinien
miećpewność,że informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa sątakimi
informacjami, które sąnieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzonądziałalność
sązainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca – dysponent informacji
wyraża wolę, by dana informacja pozostała tajemnicądla pewnego kręgu odbiorców i jakie
niezbędne czynności podjął w celu zachowania poufności informacji. Tajemnica
przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania musi byćinterpretowana w
bardzościsły i ostrożny sposób, a powyższe mieści sięw charakterze obowiązków, a nie
uprawnieńzamawiającego. Jeżeli, w ocenie zamawiającego, zastrzeżone przez wykonawcę
informacje nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa lub mającharakter jawnych, wówczas
zobowiązany jest on do ich ujawnienia w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Ciężar
udowodnienia,że
zastrzeżone
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Nie można
przyjąć, by ciężar ten spoczywał na wykonawcy, który zarzut nieskutecznego zastrzeżenia
podnosi w odwołaniu. Skoro wykonawca dokonuje zastrzeżenia i czynnośćta musi zostać
oceniona przez zamawiającego pod względem jej skuteczności, oczywistym jest,że
wykonawca jest obowiązany wykazać, iżpodjął przewidziane ustawądziałania zmierzające
do zachowania poufności zastrzeżonych informacji.
Przekładając niniejsze rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzićnależy,że w badanym stanie faktycznym w części związanej z pisemnymi zobowiązaniami innych
podmiotów do oddania wykonawcom do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, zostały spełnione przesłanki wymagane do
uznania tych informacji za tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Izba wskazuje,że wbrew przypuszczeniom odwołującego, treśćzobowiązańinnych
podmiotów w zakresie oddania wykonawcom do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, nie ma charakteru ogólnego, który jest jedynie
powieleniem treści przepisu art. 26 ust. 2b Pzp, a zawierająinformacje o charakterze
organizacyjnym, które mogąbyćuzna za takie, które stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa i
winny podlegaćochronie. Niewątpliwie ujawnienie tego rodzaju informacji mogłoby narazić
wykonawców na poniesienie szkody. Z charakteru informacji zawartych w treści zobowiązań
innych podmiotów wynika również,że nie posiadająone waloru informacji powszechnie
dostępnych. Wyjaśnienia wykonawców a także sposób zabezpieczenia informacji we
wnioskach wskazuje,że podjęto właściwe kroki w celu zachowania tych informacji w
poufności. Tym samym Izba uznała,że w przedmiotowym przypadku zaistniały wszystkie
przesłanki niezbędne do objęcia tajemnicąprzedsiębiorstwa informacji zawartych w
pisemnych zobowiązaniach innych podmiotów do oddania wykonawcom do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Wobec
powyższego Izba stwierdziła,że zarzut zawarte w odwołaniu w tym zakresie nie potwierdziły
się.
W zakresie pozostałych informacji objętych przez Sygnity, ComArch i Qumak-Sekom
tajemnicąprzedsiębiorstwa Izba, biorąc pod uwagęstan faktyczny ustalony w toku rozprawy
stwierdziła,że zarzuty podniesione przez WASKO zasługująna uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba odniosła siędo informacji zawartych w wykazach
wykonanych zamówieńoraz w dokumentach potwierdzających należyte wykonanie zamówień.
Przede wszystkim wskazaćnależy,że zamawiający ujawniając informacje zawarte we wniosku
ComArch - w związku z wyjaśnieniami tego wykonawcy - winien był równieżujawnić
informacje związane z realizacjąpowyższego zamówienia, które zostały zawarte w wykazie
wykonanych zamówień(str.237-238 wniosku). Wyjaśnienia zamawiającego, złożone na
rozprawie, w których wskazywał,że nie mógł odtajnićpowyższych informacji w wykazie
zamówieńz uwagi na trudności organizacyjne, należy uznaćza błędne, gdyżzamawiający
udostępniając poszczególnym wykonawcom te informacje, które nie mającharakteru
tajemnicy, mógł skutecznie i prawidłowo zabezpieczyćpozostałe informacje chociażby poprzez
ich pominięcie lub teżzakrycie. W omawianej kwestii na poparcie zasługuje stanowisko
odwołującego, który podnosił,że w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa ochronąsąobjęte
poszczególne informacje znajdujące sięnawet w wielu dokumentach, a nie określone
dokumenty. Tym samym zamawiający winien był ujawnićzawarte w wykazie zamówień
informacje związane z realizacjązamówieńwykonywanych na rzecz Krajowego Biura
Wyborczego oraz Zakładu Informatyki Lasów Państwowych.
Nie sposób równieżuznać,że informacja związanąw realizacjązamówienia na rzecz
Alior Bank S.A. z siedzibąw Warszawie przy Al. Jerozolimskich 94 została skutecznie
zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyżz przedłożonego przez WASKO na
rozprawie wyciągu z oferty ComArch - złożonej w postępowaniu na wykonanie usługi
budowy kompleksowej infrastruktury przetwarzania i analizy danych przestrzennych
wspierającej działalnośćInstytutu Technologiczno – Przyrodniczego – wynika jasno,że
informacja została ujawniona do wiadomości publicznej. Wobec powyższego w tym
przypadku nie zostały spełnione wszystkie przesłanki zawarte w art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pozwalające na zastrzeżenie tej informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Z analogicznąsytuacjąmamy do czynienia w przypadku wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu złożonego przez Sygnity w odniesieniu do zamówieńrealizowanych
na rzecz Poczty Polskiej S.A. z siedzibąw Warszawie przy ul. Rakowieckiej 26 oraz
Ministerstwa Sprawiedliwości Departament Informatyzacji i Rejestrów Sądowych z siedzibą
w Warszawie przy ul. Czerniakowskiej 100. Równieżw tej sytuacji, informacji dotyczących
realizacji ww. zamówieńnie sposób uznaćza tajemnicęprzedsiębiorstwa. W związku z
powyższym stwierdzićnależy,że mająone charakter jawny i powinny byćodtajnione przez
zamawiającego.
Izba zwraca także uwagę,że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
Qumak-Sekom - tak jak wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonych
przez ComArch - zawiera listy referencyjne z dnia 11 stycznia 2012 r. pochodzące o
Krajowego Biura Wyborczego wystawione na rzecz S&T, które w oparciu o wyjaśnienia
ComArch zostały przez zamawiającego ujawnione, tym samym utraciły przymiot tajemnicy.
Wobec powyższego, za nieprawidłowe należy uznaćpostępowanie zamawiającego, który
mając do czynienia z identycznymi listami referencyjnymi we wniosku Qumak-Sekom oraz
Comarch ujawnia jedynie informacje w tym zakresie zawarte we wniosku ComArch, podczas
gdy tożsame informacje zawarte we wniosku Qumak-Sekom nadal pozostająniejawne jako
zastrzeżone, z uwagi na zawartąw nich tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Izba wskazuje także,że analiza informacji zawartych w dokumentach złożonych na
potwierdzenie należytego wykonania zamówieńwymienionych w wykazach zamówień
wykazała,że z dużym prawdopodobieństwem można stwierdzić,że częśćzamówień
podanych przede wszystkim w wykazach Qumak-Sekom jak równieżSygnity został
pozyskana z sektora publicznego z wykorzystaniem procedur zawartych w Pzp. Wskazuje na
to chociażby treśćdokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówień, tj.
referencje a także protokoły zdawczo- odbiorcze, w który wprost podano,że wykonawca
realizował zamówienie, które zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczone.
Nagromadzenie specyficznego słownictwa funkcjonującego w ramach postępowańo
udzielenie zamówienia publicznego, tj. SIWZ, oferta, umowa, w protokołach zdawczo-
odbiorczych, podpisywanych przez jednostki sektora publicznego jakimi niewątpliwe są
uczelnie wyższe (m.in. Uniwersytet Warmińsko-Mazurski, Uniwersytet Zielonogórski
Centrum Komputerowe, Uniwersytet Marii Curie-Skłodowskiej, PolitechnikaŚląska - centrum
Komputerowe, Politechnika Rzeszowska, Politechnika Białostocka, Uniwersytet Opolski itd.)
pozwalaja twierdzić,że prace wykonywane na rzecz tego rodzaju podmiotów, przy
uwzględnieniu ww. pojęćzawartych w protokołach, zostały pozyskane z rynku publicznego z
wykorzystaniem procedur opisanych w Pzp. Biorąc pod uwagępowyższe a także fakt,że w
oparciu o art. 139 ust. 3 Pzp umowy o zamówienie publiczne mającharakter jawny i
podlegająudostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji
publicznej, nie można sięzgodzićz tym,że informacje dotyczące projektów, dostaw i usług
wykonanych na rzecz podmiotów publicznych mogąstanowićtajemnicęprzedsiębiorstwa i
byćprzez wykonawców skutecznie zastrzeżone. Zatem Izba nakazuje zamawiającemu
odtajnienie informacji zawartych w wykazach wykonanych zamówieńoraz dokumentach
potwierdzających ich należyte wykonanie złożonych na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez Sygnity, ComArch oraz Qumak-Sekom w odniesieniu do
wszystkich zamówieńpozyskanych z rynku publicznego w oparciu o przepisy Pzp, które nie
stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Odnosząc sięobjęcia tajemnicąprzedsiębiorstwa informacji zawartych w wykazie
osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia Izba uznała,że co do zasady
informacje w zakresie potencjału osobowego, którym posługuje sięokreślony wykonawca
mogąstanowićtajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, gdyżmogązawieraćdane na temat organizacji przedsiębiorstwa,
wskazywaćna jego specyfikęi charakter, co powoduje,że tego rodzaju informacje mogą
posiadaćistotnąwartośćgospodarczą. Z reguły tego typu dokumenty zawierajądane
sensytywne w postaci imion i nazwisk określony osób oraz informacje na temat ich
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia poszczególnych osób. W
rozpoznawanej sprawie oprócz podania ww. informacji na temat personelu osobowego, który
będzie posługiwał sięwykonawca, zamawiającyżądał równieżwskazania podstawy
dysponowania osobami podanymi w wykazie.
Izba podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku KIO z dnia 13 maja 2010 r. o
sygn. akt KIO/UZP 667/10, w którym Izba stwierdziła,że: „(…) zaś w odniesieniu do drugiego
z Wykazów, wskazanie przez Odwołującego na zjawisko „podkupywania” pracowników jest
wystarczające do stwierdzenia, że wszelkie informacje w tym zakresie zasługują na ochronę.
Ich ujawnienie zagraża bowiem interesom danego przedsiębiorcy, gdyż daje możliwość ich
wykorzystania w celu zachwiania pozycji konkurencyjnej danego przedsiębiorcy. Nie ulega
bowiem wątpliwości, że podanie takich informacji jak: imiona i nazwiska osób, które będą
realizować zamówienie, ich kwalifikacji (wykształcenie, uprawnienia) i doświadczenia oraz
statusu względem przedsiębiorcy (pracownik lub osoba, która przedsiębiorca dysponuje na
innej podstawie) ułatwia dotarcie do tych osób, a w konsekwencji procedurę „podkupywania”.
Nie budzi zaś wątpliwości, że tego rodzaju zjawisko często może niweczyć udział danego
przedsiębiorcy w określonym przedsięwzięciu gospodarczym i ostatecznie spowodować
zmianę pozycji na rynku. Nadto, Wykaz ten daje wiedzę, co struktury personelu, jakim
posługuje się inny przedsiębiorca. Na jego podstawie można bowiem ustalić, czy dany
wykonawca korzysta z własnych zasobów kadrowych, czy też z obcych, jeśli zaś są to
pracownicy przedsiębiorcy, jakiego rodzaju kwalifikacjami się legitymują (poziom,
przedmiot)”.
Wobec powyższego Izba nakazuje zamawiającemu odtajnienie informacji zawartych
w wykazach osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia w odniesieniu do
Comarch, Sygnity oraz Qumak-Sekom, jednakże z pominięciem informacji w zakresie imion i
nazwisk a także informacji o podstawie dysponowania tymi osobami, które nadal powinny
zostaćobjęte tajemnicą(kolumny 2 i 5 wykazu osób). Tym samym zamawiający winien
ujawnićjedynie informacje na temat kwalifikacji zawodowych, doświadczenia do
wykonywania zamówienia a także zakres wykonywanych czynności w ramach zadania
(kolumny 1, 3 i 4 wykazu osób). W ocenie Izby ujawnienie ww. informacji jest w pełni zgodne
z przepisami obowiązującego prawa i nie może narażaćwykonawców na poniesienie szkody
w wyniku ich odtajnienia.
Kolejno Izba odniosła siędo utajnienia informacji zawartych w wykazach
wyposażenia i urządzeńpotwierdzających,że wykonawcy dysponująpołączeniem do
platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności on-line-owy monitoring macierzy
HDS 1000 (zgodnie z załącznikiem nr 5 do ogłoszenia).
Izba uznała,że racjęma WASKO, który podnosił,że przywołany powyżej wykaz nie
zawierażadnych informacji, które uznaćmożna za tajemnicęprzedsiębiorstwa, tj. informacji
technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych informacji
posiadających wartośćgospodarczą.
Niespornym jest,że opisany powyżej wykaz miał potwierdzaćspełnienie warunku
udziału w postępowaniu, który został określony przez zamawiającego w ogłoszeniu o
zamówieniu, tj. zgodnie z ww. warunkiem wykonawcy mieli dysponowaćpołączeniem do
platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności monitoring w trybie „online"
macierzy HDS 1000. Zamawiający uznał,że wykonawcy: Sygnity, ComArch oraz Qumak-
Sekom wykazali spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu. Wyjaśnićnależy,że
zarówno Comarch jak i Qumak-Sekom, powołał sięna potencjał S&T, natomiast Sygnity nażądanie zamawiającego przedstawiło dokument w postaci oświadczenia HDS w którym
wskazano,że wykonawca będzie dysponował zasobami technicznymi wymaganym przez
zamawiającego.
Izba wskazuje,że ww. informacji nie sposób uznaćza stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, gdyżzawiera ona jedynie oświadczenie,że wykonawca spełnia warunek
udziału w postępowaniu, tj. dysponuje połączeniem do platformy serwisowej HDS
umożliwiającej w szczególności on-line-owy monitoring macierzy HDS 1000.
Argumentację- zarówno Comarch jak i Qumak-Sekom - przedstawionąna rozprawie,
jakoby przywołane powyżej dokumenty zawierały informacje poufne o charakterze
organizacyjny, tj. informacje o powiązaniach ww. wykonawców z podmiotami trzecimi, które
zastrzegły jako tajemnicęprzedsiębiorstwa tego rodzaju informacje, Izba uznała za chybioną.
Z treści zobowiązańS&T, którymi posługiwali sięobaj wykonawcy nie wynika, aby firma S&T
zastrzegła jako poufnąinformacjęna temat współpracy, czy to z Comarch czy to z Qumak-
Sekom. Izba nie dała wiary wyjaśnieniom pełnomocnika Qumak-Sekom, który podnosił,że
dysponuje umowami o współpracy z podmiotami trzecimi, w który zastrzeżono jako poufne
informacje na temat ich współpracy z Qumak-Sekom, jednakże z uwagi na jawny charakter
rozprawy nie przedłożył tego rodzaju umów, gdyżnie mogłyby one byćwykorzystane w
rozpoznawanym zakresie z uwagi na zastrzeżenie w nich tajemnicy współpracy. Izba
wyjaśnia,że Qumak-Sekom w celu uwiarygodnienia prezentowanych powyżej twierdzeń
mógł przedłożyćpowołane powyżej umowy o współpracy Izbie do wglądu, bez konieczności
udostępniania ww. dokumentów osobom nieuprawionym.
Nie bez znaczenia jest równieżstanowisko zajmowane przez ComArch, który
podnosił równieżna rozprawie,że w wyniku wyjaśnieńzłożonych zamawiającemu ujawnione
zostały listy referencyjne - którymi posługiwał sięComArch – potwierdzające wykonanie
określonych zamówieńprzez S&T na rzecz określonych zamawiających. Jużz powyższego
można wywieść,że S&T nie wymagało zachowania w tajemnicy faktu współpracy z
Comarch, skoro Comarch wyraził zgodęna odtajnienie listów referencyjnych pochodzących
od S&T.
Trudno teżzgodzićsięz Qumak-Sekom, iżwykaz narzędzi i urządzeńprzedłożony
przez tego wykonawcęzawiera dane techniczne, które powinny podlegaćochronie. Z
ustaleńIzby wynika,że informacje techniczne dotyczące sposobu realizacji połączenia do
platformy serwisowej HDS sąbardzo ogólne, pozbawione szczegółów technicznych, a tym
samy nie majążadnej wartości gospodarczej. Jednak nawet gdyby uznać,że omawiane
wykazy zawierajądane techniczne dotyczące sposobu realizacji połączenia do platformy
serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności monitoring w trybie „online” macierzy HDS
1000 to sąto informacje dostępne dla wszystkich autoryzowanych partnerów serwisowych
firmy HDS i nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa firmy HDS. Powyższe wprost wynika z
oświadczenia firmy HDS Polska – przedstawiciela HDS, będącego producentem macierzy
AMS HDS 1000, datowanego na 15 marca 2012 r. podpisanego przez MarkaŚ. – Regional
Director&General Manager CEE&MENAT i złożonego na rozprawie przez WASKO. W
kwestii twierdzeńQumak-Sekom w zakresie nieprawidłowości dotyczących osoby
podpisującej ww. oświadczenie, jako osoby, która nie została ujawniona we właściwym
rejestrze, a tym samym nie jest uprawniona do składania oświadczeńwoli, Izba uznała za
słuszne stanowisko prezentowane przez odwołującego, który podnosił,że w tym przypadku
mamy do czynienia z oświadczeniem wiedzy a nie woli. Tym samym MarekŚ. sprawujący
funkcjęRegional Director&General Manager jest osobąwłaściwądo udzielania tego rodzaju
informacji. Izba na marginesie jedynie wskazuje,że przywołana powyżej osoba nie musi być
ujawniona w stosownym rejestrze, gdyżpodjęcie ww. czynności nie wymaga składania
oświadczeńwoli w imieniu firmy HDS.
W związku z powyższym Izba nakazała zamawiającemu odtajnienie informacji
zawartych w dokumentach złożonych na potwierdzenie,że wykonawcy dysponują
połączeniem do platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności on-line-owy
monitoring macierzy HDS 1000.
Kolejno Izba rozpoznała zarzuty w zakresie naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w związku
z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy, poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania ComArch oraz Qumak-Sekom, pomimoże ww.
wykonawcy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym. Biorąc pod uwagędokumentacje postępowania oraz
zgromadzony w postępowaniu materiał dowodowy Izba stwierdziła,że zarzuty zasługująna
uwzględnienie.
W sekcji III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu zamawiający sprecyzował,że o udzielenie
zamówienia mogąsięubiegaćwykonawcy, którzy dysponująodpowiednim potencjałem
technicznym, tj. połączeniem do platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności
monitoring w trybie „online" macierzy HDS 1000. Na potwierdzenie powyższego warunku
zamawiający zażądał złożenia wykazu potwierdzającego,że wykonawca dysponuje
połączeniem do platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności on-line-owy
monitoring macierzy HDS 1000 wg. wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do ogłoszenia.
Zamawiający nie zastrzegł w treści ogłoszenia,że w przypadku tego wymagania wykonawcy
nie będąmogli polegaćna zasobach podmiotu trzeciego udostępnionych w trybie art. 26 ust.
2b Pzp.
Jak przytoczono wcześniej, przy okazji rozpoznawania wskazanych powyżej
zarzutów, zarówno Comarch jak i Qumak-Sekom w celu wykazania spełnienia ww. warunku
udziału w postępowaniu posłużyli siępotencjałem technicznym podmiotu trzeciego – firmy
S&T.
Izba w poczet materiału dowodowego równieżwłączyła przedłożone przez
odwołującego oświadczenie firmy HDS Polska – przedstawiciela HDS, będącego
producentem macierzy AMS HDS 1000, opatrzone datą15 marca 2012 r., które zostało
podpisane przez MarkaŚ. – Regional Director&General Manager CEE&MENAT. W treści
oświadczenia wskazano,że Comarch oraz Qumak-Sekom nie sąautoryzowanymi
partnerami serwisowymi Firmy HDS i nie dysponującertyfikowanymi inżynierami
serwisowymi w zakresie macierzy HDS 1000 oraz nie dysponująpołączeniem do platformy
serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności monitoring w trybie „online” macierzy HDS
1000. HDS poinformowało również,że ww. wykonawcy nie rozpoczęli procesu certyfikacji i
autoryzacji serwisowej, tak więc nie będądysponowaćpołączeniem do platformy serwisowej
HDS umożliwiającej w szczególności monitoring w trybie „online” macierzy HDS 1000. HDS
wyjaśniał,że dostęp do platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności
monitoring w trybie „online” macierzy HDS 1000 uzyskująwyłącznie podmioty uczestniczące
w programie partnerskim ASP HDS, tj. autoryzowani partnerzy serwisowi firmy HDS.
Jednocześnie HDS wskazywał,że podmiot, który nie jest autoryzowanym parterem
serwisowym firmy HDS nie może uzyskaći nie uzyska połączenia do platformy serwisowej
HDS wżaden sposób, w szczególności poprzez skorzystanie z potencjału technicznego
udostępnionego mu przez inny podmiot na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp.Żaden z
autoryzowanych partnerów serwisowych firmy HDS dysponujących ww. połączeniem do
platformy serwisowej HDS nie może i nie jest w stanie udostępnićww. połączenia innym
podmiotom w jakikolwiek sposób i w jakiej kol wiek formie, w szczególności poprzez złożenie
pisemnego zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywania zamówienia, o którym mowa w art. 26 ust. 2b Pzp.
HDS wskazywał,że w takiej sytuacji decydujące znaczenie ma to, czy dany podmiot jest
autoryzowanym partnerem serwisowym HDS. Jeżeli nim nie jest, to firma HDS nie udostępni
mu połączenia do platformy serwisowej HDS. Podkreślono,że wyłącznie firma HDS
umożliwia swoim autoryzowanym partnerom serwisowym uzyskanie połączenia do platformy
HDS i bez jej wiedzy i zgody uzyskanie takiego połączenia nie jest i nie będzie możliwe.
Podsumowując HDS wskazał,że jeżeli ComArch i Qumak-Sekom w złożonych wnioskach
wykazały,że uzyskająpołączenie do platformy serwisowej HDS w oparciu o potencjał
udostępniony przez podmiot trzeci w trybie art. 26 ust. 2b Pzp, to takie udostępnienie nie
będzie możliwe, a w szczególności nie spowoduje,że ww. wykonawcy faktycznie uzyskają
połączenie do platformy serwisowej HDS.
Izba wskazuje,że wświetle informacji przekazanych przez firmęHDS Polska –
przedstawiciela HDS, będącego producentem macierzy AMS HDS 1000, zarówno ComArch
jak i Qumak-Sekom w rzeczywistości nie dysponująwymaganym przez zamawiającego
połączeniem do platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności on-line-owy
monitoring macierzy HDS 1000.
Z treści ww. dokumentu jasno wynika,że dostęp do połączenia do platformy
serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności on-line-owy monitoring macierzy HDS 1000
uzyskująwyłącznie podmioty uczestniczące w programie partnerskim ASP HDS, tj.
autoryzowani partnerzy serwisowi firmy HDS. Podmiot, który nie jest autoryzowanym
partnerem serwisowym firmy HDS, nie może uzyskaći nie uzyska wymaganego połączenia
do platformy serwisowej HDS wżaden sposób, w szczególności poprzez skorzystanie z
zasobu udostępnionego mu przez inny podmiot. HDS podał wprost,że podmiot dysponujący
podłączeniem do platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności monitoring w
trybie „online" macierzy HDS 1000 nie może i nie jest w stanie udostępnićww. podłączenia
innym podmiotom w jakikolwiek sposób i jakiejkolwiek formie, w szczególności poprzez
złożenie pisemnego zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy.
Jednocześnie podkreślono w treści oświadczenia,że decydujące znaczenie ma bowiem to,
czy dany podmiot jest autoryzowanym partnerem serwisowym firmy HDS czy nie - jeżeli nim
nie jest, to połączenie do platformy serwisowej HDS nie zostanie mu udostępnione przez
firmęHDS. To właśnie firma HDS umożliwia swoim autoryzowanym partnerom serwisowym
uzyskanie połączenia do platformy serwisowej HDS i bez jej wiedzy i zgody uzyskanie
takiego połączenia nie jest i nie będzie możliwe.
Przekładając niniejsze na stan faktyczny sprawy stwierdzićnależy,że ComArch i
Qumak-Sekom wskazały w swoich wnioskach,że wymagane przez zamawiającego
połączenie do platformy serwisowej HDS zostanie im udostępnione przez podmiot trzeci na
zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy przez S&T. Tym samym, przy uwzględnieniu informacji firmy
HDS Polska, uznaćnależy,że takie udostępnienie nie będzie możliwe, a w szczególności
nie spowoduje,że ww. wykonawcy faktycznie uzyskajądostęp do platformy serwisowej HDS.
Zatem uznaćnależy,że ComArch i Qumak-Sekom nie wykazali spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, gdyżnie dysponująwymaganym przez zamawiającego połączeniem do
platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności on-line-owy monitoring macierzy
HDS 1000.
W związku z powyższym, konsekwencjąnaruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp jest
naruszenie przez zamawiającego zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp, polegającej na
przygotowaniu i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia przez zamawiającego
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
W związku z powyższym jako następny Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 7 ust.
1 ustawy w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, przez zaniechanie czynności wykluczenia z
postępowania ComArch oraz Qumak-Sekom, pomimoże ww. wykonawcy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Izba stwierdziła,że zarzuty potwierdziły się.
Z ustaleńIzby wynika,że w treści wykazu wyposażenia i urządzeńmającego
potwierdzać,że wykonawca dysponuje połączeniem do platformy serwisowej HDS
umożliwiającej w szczególności on-line-owy monitoring macierzy HDS 1000 wykonawcy
podali:
•
ComArch oświadczył,że S&T jako autoryzowany przedstawiciel serwisowy HDS w
Polsce posiada dostępno platformy serwisowej HDS umożliwiającej serwis on-line-
owy monitoring macierzy HDS 1000, posiada do dyspozycji zespół przeszkolonych i
certyfikowanych inżynierówświadczących usługi serwisowe w zakresie pamięci
masowych HDS. Dzięki biurom serwisowym zlokalizowanym na terenie całego krajuświadczy usługi serwisu przez całądobę, 7 dni w tygodniu przez cały rok.
Oświadczenie zostało opatrzone datą18 stycznia 2012 r. i zostało podpisane przez
Macieja P. – specjalistęds. sprzedaży ComArch.
•
Qumak-Sekom oświadczył, m. in.,że S&T posiada status autoryzowanego partnera
serwisowego firmy HDS w zakresie macierzy Mirage a w szczególności HDS AMS
1000 co umożliwia serwisowanie macierzy te klasy. Wykaz został opatrzony datą19
stycznia 2012 r. i podpisany przez Macieja M. – Dyrektora Działu Sprzedaży Qumak-
Sekom (str. 160 wniosku).
Izba uwzględniła jako dowód przedłożone przez odwołującego oświadczenie firmy
HDS Polska – przedstawiciela HDS, będącego producentem macierzy AMS HDS 1000,
opatrzone datą15 marca 2012 r., które zostały podpisane przez MarkaŚ. – Regional
Director&General Manager CEE&MENAT. W treści oświadczenia wskazano,że firma S&T
nie dysponuje połączeniem do platformy serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności
monitoring w trybie „online” macierzy HDS 1000.
Art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi,że z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza sięwykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Zatem do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. niezbędne
jest łączne wystąpienie dwóch przesłanek: złożenia nieprawdziwych informacji i ich wpływ na
wynik postępowania, połączonych normalnym, adekwatnym związkiem przyczynowo-
skutkowym.
W rozpoznawanym stanie faktycznym zdaniem Izby nie budziżadnych wątpliwości,że informacje na temat posiadania dostępu do połączenia do platformy serwisowej HDS,
podane przez ComArch i Qumak-Sekom sąinformacjami nieprawdziwymi, gdyżz
oświadczenia firmy HDS Polska – przedstawiciela HDS, będącego producentem macierzy
AMS HDS 1000, wynika jasno,że firma S&T nie dysponuje połączeniem do platformy
serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności monitoring w trybie „online” macierzy HDS
1000.
W ocenie Izby w przedmiotowym postępowaniu zaistniała równieżdruga ze
wskazanych przesłanek, bowiem ww. informacje mająwpływ na wynik prowadzonego
postępowania. W wyniku uznania tych informacji za wiarygodne i prawdziwe zamawiający
błędnie uznał,że ComArch i Qumak-Sekom spełniająwarunek udziału w postępowaniu
dotyczący dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym w postaci posiadania
dostępu do połączenia do platformy serwisowej HDS. Tym samym wykonawcy, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu i
mogąbyćzaproszeni przez zamawiającego do dalszego etapu postępowania, tj. do dialogu
a następnie do składania ofert. W konsekwencji może sięokazać,że oferta złożona przez
któregośz ww. wykonawców zostanie uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą,
mimoże ww. wykonawcy powinni zostaćwykluczeni z udziału w postępowaniu i nie powinni
miećmożliwości ubiegana sięo przedmiotowe zamówienie.
Izba zwraca uwagę,że redakcja przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp nie pozostawia
wątpliwości, co do tego, iżw przypadku, gdy wykonawca złożył w ofercie nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania, zamawiający ma bezwzględny obowiązek
wykluczyćtego wykonawcęz postępowania o udzielenie zamówienia. Ustawa nie przewidujeżadnej możliwości sanowania nieprawdziwej informacji i nie statuuje obowiązku
zamawiającego do wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe do
złożenia informacji niewadliwych. Norma art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. ma charakter imperatywny.
Zamawiający nie może zaniechaćzastosowania przywołanego przepisu, gdy wykonawca
złoży oświadczenie,że nieprawdziwe informacje pochodziły od osoby, którąwskazał na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przepisy Pzp nie zawierają,żadnej przesłanki ekskulpacyjnej, na którąw takiej sytuacji mógłby powołaćsięwykonawca
wobec zamawiającego. Wykonawcy składając wnioski oraz oświadczenia i dokumenty
wymagane przez zamawiającego, zawarte w nich informacje czyniątreściąoświadczenia,
które składajązamawiającemu w imieniu własnym. Udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wymaga aktów staranności na każdym etapie, w szczególności
przy przygotowywaniu wniosków i wymaganych zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp oświadczeńi
dokumentów.
Na podkreślenie zasługuje okoliczność,że przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp nie
uzależnia wykluczenia wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe, od wykazania
winy tego wykonawcy. Zamawiający nie ma, w ocenie Izby, obowiązku ustalania, czy
działanie wykonawcy ma charakter zawiniony, czy teżnie. Wobec powyższego stwierdzić
należy, iżzamawiający zaniechał wykluczenia ComArch i Qumak-Sekom z udziału w
prowadzonym postępowaniu czym naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W związku z powyższym, naturalnąkonsekwencjąnaruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp
jest naruszenie przez zamawiającego zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp, polegającej na
przygotowaniu i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia przez zamawiającego
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Biorąc pod uwagę,że zarówno ComArch jak równieżQumak-Sekom nie wykazali
spełnienia postawionych przez zamawiającego warunków udziału w prowadzonym
postępowaniu w zakresie faktycznego dysponowania połączeniem do platformy serwisowej
HDS, przed skutecznym wykluczeniem ww. wykonawców z postępowania w oparciu o art. 24
ust. 2 pkt. 4 Pzp zamawiający winien wezwaćich w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w omawianym
zakresie. Izba wyjaśnia,że w omawianej sytuacji brak równieżpodstaw do zastosowania
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy, gdyżnie można zastąpićdokumentu zawierającego
informacje nieprawdziwe innym dokumentem zawierającym informacje prawdziwe. Istotny
jest,że art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi samoistnąprzesłankędo wykluczenia wykonawcy
z udziału w postępowaniu.
Tym samym w rozpoznawanym stanie faktycznym pomimo nie wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wymaganym potencjałem
technicznym przez ComArch oraz Qumak-Sekom nieprawidłowym byłoby wzywanie przez
zamawiającego ww. wykonawców w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do wylegitymowania się
potencjałem technicznym w postaci posiadania dostępu do połączenia do platformy
serwisowej HDS, skoro wskazani powyżej wykonawcy podlegająwykluczeniu z
postępowania z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
Podsumowując, Izba uznała,że stwierdzone powyżej naruszenia przepisów ustawy
mogąmiećistotny wpływ na wynik postępowania. Zatem działając na podstawie art. 192 ust.
2 i ust. 3 pkt. 1 ustawy Pzp – Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1
ust. 1 pkt. 2, § 3, § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba uwzględniła koszty pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł w oparciu o
przedłożonąna rozprawie fakturęVAT.
Przewodniczący: ……………….………
……………….………
……………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
