rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-03-15
rok: 2012
data dokumentu: 2012-03-15
rok: 2012
Powiązane tematy:
- interes
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał ekonomiczny i finansowy
sygnatury akt.:
KIO 445/12
KIO 445/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 marca 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Murator Expo Sp. z o.o.
(pełnomocnik konsorcjum), (2) Polska Izba Przemysłu Jachtowego i Sportów
Wodnych, adres dla pełnomocnika: ul. Senatorska 13/15, 00-075 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Gospodarki, Plac Trzech Krzyży 3/5,
00-507 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) Fundacja Klaster Polskie Jachty (pełnomocnik konsorcjum), (2) ICM Poland Sp. z
o.o., adres dla pełnomocnika: Al. Jerozolimskie 42 lok. 17, 00-024 Warszawa
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 marca 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Murator Expo Sp. z o.o.
(pełnomocnik konsorcjum), (2) Polska Izba Przemysłu Jachtowego i Sportów
Wodnych, adres dla pełnomocnika: ul. Senatorska 13/15, 00-075 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Gospodarki, Plac Trzech Krzyży 3/5,
00-507 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) Fundacja Klaster Polskie Jachty (pełnomocnik konsorcjum), (2) ICM Poland Sp. z
o.o., adres dla pełnomocnika: Al. Jerozolimskie 42 lok. 17, 00-024 Warszawa
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) Murator Expo Sp. z o.o. (pełnomocnik konsorcjum), (2) Polska Izba
Przemysłu Jachtowego i Sportów Wodnych, adres dla pełnomocnika: ul. Senatorska
13/15, 00-075 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczonąprzez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Murator Expo
Sp. z o.o. (pełnomocnik konsorcjum), (2) Polska Izba Przemysłu Jachtowego i Sportów
Wodnych, adres dla pełnomocnika: ul. Senatorska 13/15, 00-075 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt: KIO 445/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postęowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest “przygotowanie oraz
realizacja koncepcji branżowego programu promocji branży jubilersko-bursztyniczej/branży
produkcji jachtów i łodzi rekreacyjnych w ramach realizowanego projektu systemowego pn.
„Promocja polskiej gospodarki na rynkach międzynarodowych", Poddziałanie 6.5.1 Programu
Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 grudnia 2011 r. pod numerem 2011/S
249-406337.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 82 ust. 3,
art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (zwanej dalej „ustawą
Pzp”) w związku z postanowieniami § 1 ust. 1 pkt 9, § 1 ust. 3 i § 6 ust. 1 i 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U Nr 226, poz. 1817) i wnosząc o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
kwestionowanej czynności i powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wyjaśnia, iżKonsorcjum Fundacja
Klaster Polskie Jachty oraz ICM Poland sp. z o.o., na dowód spełnienia warunku,
określonego w rozdziale 5 pkt 5 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej
„SIWZ”), przedłożyło zobowiązanie Netpower S.A. z dnia 13.01.2012 r. oraz niepodpisane i
niepotwierdzone za zgodnośćz oryginałem wydruki ze strony internetowej Citibank on-line: z
rachunku Fundacji Klaster Polskie Jachty z dnia 25.10.2011 r., z rachunku ICM Poland sp. z
o.o. z dnia 31.10.2011 r., z rachunku Netpower S.A. z 31.10.2011 r.
W ocenie Odwołującego, wświetle § 1 ust. 3 oraz § 6 ust. 1 i 2 powoływanego
rozporządzenia, przedstawione przez Konsorcjum wydruki ze strony internetowej banku nie
powinny byćuznane za informacjębanku w rozumieniu pkt 5 rozdziału 5 SIZW, jak i w
rozumieniu ustawy Pzp. Zdaniem Odwołujacego, przedmiotowe wydruki nie stanowiły
bowiem ani formalnego zaświadczenia wystawionego przez bank ani dokumentu
elektronicznego, nie wymagającego pieczątki ani podpisu, w rozumieniu art. 7 Prawa
bankowego. Co więcej nie były nawet poświadczone „za zgodnośćz oryginałem”.
Nadto, Odwołujący podniósł, iżzobowiązanie Netpower S.A. nie zostało wżaden
sposób zweryfikowane w trakcie postępowania przetargowego, w związku z czym budzi
poważne zastrzeżenia jako zaświadczenie mogące spełniaćwarunki określone w pkt 10 w
związku z pkt 5 rozdziału 5 SIZW.
Dalej Odwołujący podniósł, iżprzedstawione przez Konsorcjum przedmiotowe
zobowiązanie nie zostało jednak ani zweryfikowane w trakcie postępowania ani nawet
poparte aktualnym odpisem z KRS spółki Netpower S.A., potwierdzającym możliwość
reprezentowania spółki przez Pana Jacka G. Zdaniem Odwołującego, uzasadniona jest
zatem wątpliwość, czy takie zobowiązanie jest skuteczne wświetle powołanych postanowień
SIZW.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rodziałem 5 pkt 5 SIWZ, o udział w postępowaniu mogąubiegaćsię
wykonawcy, którzy m.in. znajdująsięw odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj.
posidająśrodki finansowe w wysokości co njamniej 1.000.000,00 zł lub posiadajązdolność
kredytowąw wysokości co njamniej 1.000.000,00 zł. W celu potwierdzenia spełniania
przedmiotowego warunku wykonawcy zostali zobowiązani do przedstawienia informacji banu
lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w którym wykonawca posiada
rachunek, potwierdzajacej wysokośćwysokośćposiadanychśrodków finansowych lub
zdolnośćkredytowąwykonawcy – wystawionej nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert. Dokumentyżądane przez Zamawiającego należało składaćw formie
oryginału lub kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę(pkt 8).
Jednocześnie Zamawaijący zastrzegł, iżwykonawca może polegaćna wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytaucji zobowiązany jest udowodnić
Zamawiajacemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Zobowiązanie innych podmiotów do oddania do dyspozycji wykonawcy
niezbędnych zasobów musi byćw formie oryginału bądźkopii notarialnie poświadczonej za
zgodnośćz oryginałem (pkt 10 rozdziału 5 SIWZ).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie podziela jednakże stanowiska Zamawiającego, iżOdwołujący nie posiada
interesu we wniesieniu odwołania. Jak podkreśla sięw orzecznictwie, legitymacja
uprawiająca do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o której mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, stanowi materialno-prawnąprzesłankęzasadności odwołania i podlega ocenie
na dzieńjego wniesienia. Stwierdzenie braku tej legitymacji skutkuje koniecznością
oddalenia odwołania, bez rozpatrywania zarzutów, niezależnie od ich treści merytorycznej i
ich zasadności.
Zgodnie ze wskazanym powyżej przepisem,środki ochrony prawnej przysługująm.in.
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Niezbędne jest zatem stwierdzenie, po pierwsze,że wykonawca posiada lub posiadał interes
w uzyskaniu danego zamówienia, po drugie,że poniósł lub może ponieśćszkodęi po
trzecie,że potencjalna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp. Tym samym Odwołujący, w pierwszej kolejności, obowiązany był wykazać, iż
posiada lub posiadał interes w uzyskaniu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o
zamówienie publiczne i jednocześnie,że poniósł lub może ponieśćszkodę, w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Z orzecznictwa bezspornie wynika,że interes w uzyskaniu zamówienia, o którym stanowi art. 179 ust.1 ustawy Pzp, dotyczyć
powinien tego zamówienia, którego dotyczy odwołanie, tym samym – jak podnosi siętakże w
doktrynie - konkretnego postępowania, w którymśrodek ochrony prawnej jest wnoszony,
prowadzonego w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niewątpliwie
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, albowiem ubiega sięo udzielenie tego
zamówienia, składając w przedmiotowym postępowaniu niepodlegającąodrzuceniu ofertę.
Jednakże przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wymaga od wnoszącego odwołanie wykonawcy
nie tylko legitymowania sięinteresem w uzyskaniu zamówienia, ale równieżwykazania – jak
wcześniej wskazano – poniesienia szkody lub możliwości jej poniesienia w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Tak jak podnosi sięw doktrynie i
orzecznictwie, przez szkodęnależy rozumiećuszczerbek majątkowy lub niemajątkowy,
jakiego doznaje lub dozna poszkodowany wykonawca w wyniku określonego działania lub
zaniechania zamawiającego. Tym samym, oferta wnoszącego odwołanie - w przypadku
uwzględnienia zarzutów, powinna byćuznana za najkorzystniejsząi dane postępowanie
powinno zakończyćsięzawarciem umowy z Odwołującym.
W toku postępowania odwoławczego ustalono jedynie, jakąkwotęZamawiający
zamierza przeznaczyćna realizacjęprzedmiotowego zamówienia orazże kwota, stanowiąca
cenęoferty Odwołującego przekracza tękwotę. Jednakże, w ocenie Izby, nie uzasadnia to
domniemania, iżZamawiający nie ma możliwości podwyższenia rzeczonej kwoty.
Umocowany przedstawiciel Zamawiającego równieżtakiego oświadczenia nie złożył. Stąd,
zdaniem Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy, brak podstaw do stwierdzenia, iż
Odwołujący nie mógłby uzyskaćprzedmiotowego zamówienia, gdyżwybór oferty tego
wykonawcy nie prowadziłby do zawarcia z tym wykonawcąumowy, lecz do unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp.
Przechodząc do merytorycznej oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu stwierdzić
należy, iżbezprzedmiotowy jest zarzut naruszenia przepisu § 1 ust. 1 pkt 9 powoływanego
rozporządzenia. Norma prawna, zawarta we wskazanym przepisie stanowi normatywną
podstawę(uprawnienie) dożądania przez zamawiającego określonych dokumentów. W
katalogu wymienionych dokumentów znajduje sięinformacja banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek, potwierdzająca
wysokośćposiadanychśrodków finansowych lub zdolnośćkredytowąwykonawcy. Zatem, w
sytuacji, w której po pierwsze sam Odwołujący wskazuje na przepis, który kreuje dla
Zamawiającego uprawnienie dożądania określonych dokumentów, po drugie, sam
Odwołujący w istocie nie kwestionuje możliwości domagania sięprzez Zamawiającego
przedmiotowej informacji, zarzut nie znajduje oparcia w okolicznościach faktycznych, jak
równieżw okolicznościach prawnych (wobec braku ich podniesienia) i z tych względów
zasługuje na oddalenie.
Z analogicznych powodów, o których była mowa wyżej, zarzut naruszenia przepisu §
1 ust. 3 powołanego rozporządzenia, nie zasługiwał na uwzględnienie.
Zgodnie z § 6 ust. 1 powoływanego rozporządzenia, dokumenty sąskładane w
oryginale lub kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę. W
przypadku składania elektronicznych dokumentów powinny byćone opatrzone przez
wykonawcębezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocąważnego
kwalifikowanego certyfikatu. Powyższe unormowanie oznacza, iżmożliwe jest składanie
przez wykonawców dokumentów w formie pisemnej, jak równieżw postaci kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem oraz w postaci dokumentów elektronicznych, przy
spełnieniu określonych wymagań. W ocenie Izby, nie ulega jednakże wątpliwości, iżwświetle przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r., Nr 72,
poz. 665 ze zm.), zachowanie formy pisemnej należy oceniać, biorąc pod uwagęfakt, iż
przedmiotowe przepisy stanowiąregulacjęszczególnąw odniesieniu do art. 78 § 2 k.c. (B.
Smykła: Prawo bankowe. Komentarz.). Zaś, zgodnie z przepisem art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
bankowe, czynności bankowe dokonane w formie elektronicznej spełniająwymagania formy
pisemnej. Skoro więc, wświetle art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo bankowe, prowadzenie
rachunków bankowych stanowi czynnośćbankową, a wszelkie oświadczenia woli związane z
dokonywaniem czynności bankowych mogąbyćskładane w formie elektronicznej (art. 7 ust.
1 ustawy Prawo bankowe), to nie ulega wątpliwości, iżinformacja banku o stanie rachunku
bankowego mieści sięw zakresie oświadczeńwoli składanych w związku z wykonywaniem
czynności bankowych i dopuszczalne jest jej przedstawienie w postaci elektronicznej, nie
wymagającej opatrzenia bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy
pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Przy czym, elektroniczna postaćtychże
dokumentów, z mocy wskazanych przepisów, spełnia wymagania formy pisemnej.
W okolicznościach niniejszej sprawy oznacza to, iżwymóg przedłożenia oryginału
dokumentu w istocie oznacza przedstawienia dokumentu w formie pisemnej. Zaś,
zachowanie formy pisemnej w odniesieniu do informacji z banku o wysokości
zgromadzonych na rachunku, prowadzonym przez ten bank,środków finansowych jest
równoznaczne ze sporządzeniem tej informacji w postaci elektronicznej. Wbrew więc
twierdzeniom Odwołującego, przedmiotowe informacje nie wymagały formy pisemnej ani też
potwierdzenia za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę. Dla dochowania formy pisemnej,
wświetle przepisów ustawy Prawo bankowe, nie jest równieżwymagane opatrzenie
przedmiotowych dokumentów pieczęciąbanku ani teżpodpisem jego pracownika. W tym
miejscu Izba zwraca uwagę, iżw poczet materiału dowodowego w sprawie nie został
zaliczony dokument przedstawiony przez Przystępującego, sporządzony przez pracownika
banku, nie stanowi on bowiem dowodu na potwierdzenie powołanych okoliczności, a zawiera
w istocie opinięco do stosowania prawa, którąz oczywistych względów, Izba nie jest
związana.
W tym stanie rzeczy zarzut naruszenia przepisu § 6 ust. 1 powołanego
rozporządzenia nie znalazł potwierdzenia. W konsekwencji powyższego rozstrzygnięcia,
zarzut naruszenia § 6 ust. 2 przedmiotowego rozporządzenia stał siębezprzedmiotowy.
Zarzut podniesiony przez Odwołującego na rozprawie, iżKonsorcjum nie wykazało
posiadania na rachunku bankowym wymaganychśrodków finansowych, jako nie objęty
treściąodwołania, z mocy przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie podlega rozpoznaniu.
W opinii Izby, brak równieżuzasadnienia dla przyjęcia, iżsporne zobowiązanie
podmiotu trzeciego nie zostało zweryfikowane i budzi poważne wątpliwości. Odwołujący nie
wskazał bowiem nawet, a tym bardziej nie uzasadnił okoliczności, które stanowićmogłyby
podstawęzgłaszanych wątpliwości. Natomiast fakt, iżZamawiający nieżądał przedstawienia
oprócz zobowiązania, innych dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, mógłby być
kwestionowany wobec postanowieńSIWZ, w terminach określonych w przepisie art. 182 ust.
2 ustawy Pzp. Na obecnym etapie postępowania przedmiotowe działanie należy uznaćza
spóźnione. Jeśli zaśOdwołujący chciałby skutecznie kwestionowaćuprawnienie Pana Jacka
G. do działania w imieniu Netpower S.A. musiałby wykazaćpodnoszonąokoliczność,
tymczasem Odwołujący nie podjął w tym przedmiocie nawetżadnej próby.
Oddalenie ww. zarzutów stanowi o bezprzedmiotowości zarzutu naruszenia przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 82 ust. 3 ustawy Pzp.
Brak równieżpodstaw do stwierdzenia naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
Odwołujący nie wykazał bowiem, iżZamawiający w toku oceny ofert kierował sięinnymi
kryteriami niżte ustalone w SIWZ.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
15.000,00 zł.
Przewodniczący: ………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) Murator Expo Sp. z o.o. (pełnomocnik konsorcjum), (2) Polska Izba
Przemysłu Jachtowego i Sportów Wodnych, adres dla pełnomocnika: ul. Senatorska
13/15, 00-075 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczonąprzez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Murator Expo
Sp. z o.o. (pełnomocnik konsorcjum), (2) Polska Izba Przemysłu Jachtowego i Sportów
Wodnych, adres dla pełnomocnika: ul. Senatorska 13/15, 00-075 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt: KIO 445/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postęowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest “przygotowanie oraz
realizacja koncepcji branżowego programu promocji branży jubilersko-bursztyniczej/branży
produkcji jachtów i łodzi rekreacyjnych w ramach realizowanego projektu systemowego pn.
„Promocja polskiej gospodarki na rynkach międzynarodowych", Poddziałanie 6.5.1 Programu
Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 grudnia 2011 r. pod numerem 2011/S
249-406337.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 82 ust. 3,
art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (zwanej dalej „ustawą
Pzp”) w związku z postanowieniami § 1 ust. 1 pkt 9, § 1 ust. 3 i § 6 ust. 1 i 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U Nr 226, poz. 1817) i wnosząc o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
kwestionowanej czynności i powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wyjaśnia, iżKonsorcjum Fundacja
Klaster Polskie Jachty oraz ICM Poland sp. z o.o., na dowód spełnienia warunku,
określonego w rozdziale 5 pkt 5 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej
„SIWZ”), przedłożyło zobowiązanie Netpower S.A. z dnia 13.01.2012 r. oraz niepodpisane i
niepotwierdzone za zgodnośćz oryginałem wydruki ze strony internetowej Citibank on-line: z
rachunku Fundacji Klaster Polskie Jachty z dnia 25.10.2011 r., z rachunku ICM Poland sp. z
o.o. z dnia 31.10.2011 r., z rachunku Netpower S.A. z 31.10.2011 r.
W ocenie Odwołującego, wświetle § 1 ust. 3 oraz § 6 ust. 1 i 2 powoływanego
rozporządzenia, przedstawione przez Konsorcjum wydruki ze strony internetowej banku nie
powinny byćuznane za informacjębanku w rozumieniu pkt 5 rozdziału 5 SIZW, jak i w
rozumieniu ustawy Pzp. Zdaniem Odwołujacego, przedmiotowe wydruki nie stanowiły
bowiem ani formalnego zaświadczenia wystawionego przez bank ani dokumentu
elektronicznego, nie wymagającego pieczątki ani podpisu, w rozumieniu art. 7 Prawa
bankowego. Co więcej nie były nawet poświadczone „za zgodnośćz oryginałem”.
Nadto, Odwołujący podniósł, iżzobowiązanie Netpower S.A. nie zostało wżaden
sposób zweryfikowane w trakcie postępowania przetargowego, w związku z czym budzi
poważne zastrzeżenia jako zaświadczenie mogące spełniaćwarunki określone w pkt 10 w
związku z pkt 5 rozdziału 5 SIZW.
Dalej Odwołujący podniósł, iżprzedstawione przez Konsorcjum przedmiotowe
zobowiązanie nie zostało jednak ani zweryfikowane w trakcie postępowania ani nawet
poparte aktualnym odpisem z KRS spółki Netpower S.A., potwierdzającym możliwość
reprezentowania spółki przez Pana Jacka G. Zdaniem Odwołującego, uzasadniona jest
zatem wątpliwość, czy takie zobowiązanie jest skuteczne wświetle powołanych postanowień
SIZW.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rodziałem 5 pkt 5 SIWZ, o udział w postępowaniu mogąubiegaćsię
wykonawcy, którzy m.in. znajdująsięw odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj.
posidająśrodki finansowe w wysokości co njamniej 1.000.000,00 zł lub posiadajązdolność
kredytowąw wysokości co njamniej 1.000.000,00 zł. W celu potwierdzenia spełniania
przedmiotowego warunku wykonawcy zostali zobowiązani do przedstawienia informacji banu
lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w którym wykonawca posiada
rachunek, potwierdzajacej wysokośćwysokośćposiadanychśrodków finansowych lub
zdolnośćkredytowąwykonawcy – wystawionej nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert. Dokumentyżądane przez Zamawiającego należało składaćw formie
oryginału lub kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę(pkt 8).
Jednocześnie Zamawaijący zastrzegł, iżwykonawca może polegaćna wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytaucji zobowiązany jest udowodnić
Zamawiajacemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Zobowiązanie innych podmiotów do oddania do dyspozycji wykonawcy
niezbędnych zasobów musi byćw formie oryginału bądźkopii notarialnie poświadczonej za
zgodnośćz oryginałem (pkt 10 rozdziału 5 SIWZ).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie podziela jednakże stanowiska Zamawiającego, iżOdwołujący nie posiada
interesu we wniesieniu odwołania. Jak podkreśla sięw orzecznictwie, legitymacja
uprawiająca do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o której mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, stanowi materialno-prawnąprzesłankęzasadności odwołania i podlega ocenie
na dzieńjego wniesienia. Stwierdzenie braku tej legitymacji skutkuje koniecznością
oddalenia odwołania, bez rozpatrywania zarzutów, niezależnie od ich treści merytorycznej i
ich zasadności.
Zgodnie ze wskazanym powyżej przepisem,środki ochrony prawnej przysługująm.in.
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Niezbędne jest zatem stwierdzenie, po pierwsze,że wykonawca posiada lub posiadał interes
w uzyskaniu danego zamówienia, po drugie,że poniósł lub może ponieśćszkodęi po
trzecie,że potencjalna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp. Tym samym Odwołujący, w pierwszej kolejności, obowiązany był wykazać, iż
posiada lub posiadał interes w uzyskaniu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o
zamówienie publiczne i jednocześnie,że poniósł lub może ponieśćszkodę, w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Z orzecznictwa bezspornie wynika,że interes w uzyskaniu zamówienia, o którym stanowi art. 179 ust.1 ustawy Pzp, dotyczyć
powinien tego zamówienia, którego dotyczy odwołanie, tym samym – jak podnosi siętakże w
doktrynie - konkretnego postępowania, w którymśrodek ochrony prawnej jest wnoszony,
prowadzonego w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niewątpliwie
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, albowiem ubiega sięo udzielenie tego
zamówienia, składając w przedmiotowym postępowaniu niepodlegającąodrzuceniu ofertę.
Jednakże przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wymaga od wnoszącego odwołanie wykonawcy
nie tylko legitymowania sięinteresem w uzyskaniu zamówienia, ale równieżwykazania – jak
wcześniej wskazano – poniesienia szkody lub możliwości jej poniesienia w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Tak jak podnosi sięw doktrynie i
orzecznictwie, przez szkodęnależy rozumiećuszczerbek majątkowy lub niemajątkowy,
jakiego doznaje lub dozna poszkodowany wykonawca w wyniku określonego działania lub
zaniechania zamawiającego. Tym samym, oferta wnoszącego odwołanie - w przypadku
uwzględnienia zarzutów, powinna byćuznana za najkorzystniejsząi dane postępowanie
powinno zakończyćsięzawarciem umowy z Odwołującym.
W toku postępowania odwoławczego ustalono jedynie, jakąkwotęZamawiający
zamierza przeznaczyćna realizacjęprzedmiotowego zamówienia orazże kwota, stanowiąca
cenęoferty Odwołującego przekracza tękwotę. Jednakże, w ocenie Izby, nie uzasadnia to
domniemania, iżZamawiający nie ma możliwości podwyższenia rzeczonej kwoty.
Umocowany przedstawiciel Zamawiającego równieżtakiego oświadczenia nie złożył. Stąd,
zdaniem Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy, brak podstaw do stwierdzenia, iż
Odwołujący nie mógłby uzyskaćprzedmiotowego zamówienia, gdyżwybór oferty tego
wykonawcy nie prowadziłby do zawarcia z tym wykonawcąumowy, lecz do unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp.
Przechodząc do merytorycznej oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu stwierdzić
należy, iżbezprzedmiotowy jest zarzut naruszenia przepisu § 1 ust. 1 pkt 9 powoływanego
rozporządzenia. Norma prawna, zawarta we wskazanym przepisie stanowi normatywną
podstawę(uprawnienie) dożądania przez zamawiającego określonych dokumentów. W
katalogu wymienionych dokumentów znajduje sięinformacja banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek, potwierdzająca
wysokośćposiadanychśrodków finansowych lub zdolnośćkredytowąwykonawcy. Zatem, w
sytuacji, w której po pierwsze sam Odwołujący wskazuje na przepis, który kreuje dla
Zamawiającego uprawnienie dożądania określonych dokumentów, po drugie, sam
Odwołujący w istocie nie kwestionuje możliwości domagania sięprzez Zamawiającego
przedmiotowej informacji, zarzut nie znajduje oparcia w okolicznościach faktycznych, jak
równieżw okolicznościach prawnych (wobec braku ich podniesienia) i z tych względów
zasługuje na oddalenie.
Z analogicznych powodów, o których była mowa wyżej, zarzut naruszenia przepisu §
1 ust. 3 powołanego rozporządzenia, nie zasługiwał na uwzględnienie.
Zgodnie z § 6 ust. 1 powoływanego rozporządzenia, dokumenty sąskładane w
oryginale lub kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę. W
przypadku składania elektronicznych dokumentów powinny byćone opatrzone przez
wykonawcębezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocąważnego
kwalifikowanego certyfikatu. Powyższe unormowanie oznacza, iżmożliwe jest składanie
przez wykonawców dokumentów w formie pisemnej, jak równieżw postaci kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem oraz w postaci dokumentów elektronicznych, przy
spełnieniu określonych wymagań. W ocenie Izby, nie ulega jednakże wątpliwości, iżwświetle przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r., Nr 72,
poz. 665 ze zm.), zachowanie formy pisemnej należy oceniać, biorąc pod uwagęfakt, iż
przedmiotowe przepisy stanowiąregulacjęszczególnąw odniesieniu do art. 78 § 2 k.c. (B.
Smykła: Prawo bankowe. Komentarz.). Zaś, zgodnie z przepisem art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
bankowe, czynności bankowe dokonane w formie elektronicznej spełniająwymagania formy
pisemnej. Skoro więc, wświetle art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo bankowe, prowadzenie
rachunków bankowych stanowi czynnośćbankową, a wszelkie oświadczenia woli związane z
dokonywaniem czynności bankowych mogąbyćskładane w formie elektronicznej (art. 7 ust.
1 ustawy Prawo bankowe), to nie ulega wątpliwości, iżinformacja banku o stanie rachunku
bankowego mieści sięw zakresie oświadczeńwoli składanych w związku z wykonywaniem
czynności bankowych i dopuszczalne jest jej przedstawienie w postaci elektronicznej, nie
wymagającej opatrzenia bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy
pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Przy czym, elektroniczna postaćtychże
dokumentów, z mocy wskazanych przepisów, spełnia wymagania formy pisemnej.
W okolicznościach niniejszej sprawy oznacza to, iżwymóg przedłożenia oryginału
dokumentu w istocie oznacza przedstawienia dokumentu w formie pisemnej. Zaś,
zachowanie formy pisemnej w odniesieniu do informacji z banku o wysokości
zgromadzonych na rachunku, prowadzonym przez ten bank,środków finansowych jest
równoznaczne ze sporządzeniem tej informacji w postaci elektronicznej. Wbrew więc
twierdzeniom Odwołującego, przedmiotowe informacje nie wymagały formy pisemnej ani też
potwierdzenia za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę. Dla dochowania formy pisemnej,
wświetle przepisów ustawy Prawo bankowe, nie jest równieżwymagane opatrzenie
przedmiotowych dokumentów pieczęciąbanku ani teżpodpisem jego pracownika. W tym
miejscu Izba zwraca uwagę, iżw poczet materiału dowodowego w sprawie nie został
zaliczony dokument przedstawiony przez Przystępującego, sporządzony przez pracownika
banku, nie stanowi on bowiem dowodu na potwierdzenie powołanych okoliczności, a zawiera
w istocie opinięco do stosowania prawa, którąz oczywistych względów, Izba nie jest
związana.
W tym stanie rzeczy zarzut naruszenia przepisu § 6 ust. 1 powołanego
rozporządzenia nie znalazł potwierdzenia. W konsekwencji powyższego rozstrzygnięcia,
zarzut naruszenia § 6 ust. 2 przedmiotowego rozporządzenia stał siębezprzedmiotowy.
Zarzut podniesiony przez Odwołującego na rozprawie, iżKonsorcjum nie wykazało
posiadania na rachunku bankowym wymaganychśrodków finansowych, jako nie objęty
treściąodwołania, z mocy przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie podlega rozpoznaniu.
W opinii Izby, brak równieżuzasadnienia dla przyjęcia, iżsporne zobowiązanie
podmiotu trzeciego nie zostało zweryfikowane i budzi poważne wątpliwości. Odwołujący nie
wskazał bowiem nawet, a tym bardziej nie uzasadnił okoliczności, które stanowićmogłyby
podstawęzgłaszanych wątpliwości. Natomiast fakt, iżZamawiający nieżądał przedstawienia
oprócz zobowiązania, innych dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, mógłby być
kwestionowany wobec postanowieńSIWZ, w terminach określonych w przepisie art. 182 ust.
2 ustawy Pzp. Na obecnym etapie postępowania przedmiotowe działanie należy uznaćza
spóźnione. Jeśli zaśOdwołujący chciałby skutecznie kwestionowaćuprawnienie Pana Jacka
G. do działania w imieniu Netpower S.A. musiałby wykazaćpodnoszonąokoliczność,
tymczasem Odwołujący nie podjął w tym przedmiocie nawetżadnej próby.
Oddalenie ww. zarzutów stanowi o bezprzedmiotowości zarzutu naruszenia przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 82 ust. 3 ustawy Pzp.
Brak równieżpodstaw do stwierdzenia naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
Odwołujący nie wykazał bowiem, iżZamawiający w toku oceny ofert kierował sięinnymi
kryteriami niżte ustalone w SIWZ.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
15.000,00 zł.
Przewodniczący: ………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
