rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-03-16
rok: 2012
data dokumentu: 2012-03-16
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 438/12
KIO 438/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 marca 2012 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia pod nazwą
Konsorcjum „Gutkowski-Gutkowski”: Firma Gutkowski Jan Gutkowski, 64-100 Leszno,
ul. 17. stycznia 92 (lider konsorcjum) oraz „Gutkowski” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 64-100 Leszno, ul. Usługowa 2
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Gmina Pawłowiczki, 47-280 Pawłowiczki, pl. Jedności Narodu 1
przy udziale wykonawcy: Zakład Techniczno-Budowlany POLBAU spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 45-054 Opole, ul. Grunwaldzka 25 – zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 marca 2012 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia pod nazwą
Konsorcjum „Gutkowski-Gutkowski”: Firma Gutkowski Jan Gutkowski, 64-100 Leszno,
ul. 17. stycznia 92 (lider konsorcjum) oraz „Gutkowski” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 64-100 Leszno, ul. Usługowa 2
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Gmina Pawłowiczki, 47-280 Pawłowiczki, pl. Jedności Narodu 1
przy udziale wykonawcy: Zakład Techniczno-Budowlany POLBAU spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 45-054 Opole, ul. Grunwaldzka 25 – zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wykluczenia z postępowania Konsorcjum „Gutkowski-Gutkowski”: Firmy
Gutkowski Jan Gutkowski, Leszno oraz „Gutkowski” spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Lesznie, a także powtórzenie czynności oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wezwania
konsorcjum do uzupełnienia w wyznaczonym terminie dokumentów na
potwierdzenie spełniania opisanego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i
doświadczenia.
Sygn. akt KIO 438/12
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Pawłowiczki i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Konsorcjum
„Gutkowski-Gutkowski”: Firmę Gutkowski Jan Gutkowski, Leszno oraz
„Gutkowski” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lesznie
– tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza
od
Gminy
Pawłowiczki
na rzecz
Konsorcjum
„Gutkowski-
Gutkowski”: Firmy Gutkowski Jan Gutkowski, Leszno oraz „Gutkowski”
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lesznie kwotę10000 zł
00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) – stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………..
Sygn. akt KIO 438/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Pawłowiczki – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.; zwanej dalej również„ustawąpzp”
lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Budowa
oczyszczalni ścieków dla aglomeracji „Naczęsławice” oraz budowa niezbędnej infrastruktury
technicznej potrzebnej do prawidłowego funkcjonowania oczyszczalni ścieków w
Naczęsławicach (oznaczenie sprawy ZRI.271.1.3.2012).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych
31 stycznia 2012 r. pod nr 28616-2012, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej
(www.pawlowiczki.pl/bip2), na której udostępnił równieżspecyfikacjęistotnych warunków
zamówienia (dalej zwanąw skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartośćzamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
4.998.522,00 zł, co stanowi równowartość1.243.537,17 euro.
29 lutego 2012 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu –
wykonawcom wspólnie ubiegającym sięo udzielenie zamówienia pod nazwąKonsorcjum
„Gutkowski-Gutkowski”: Firmie Gutkowski Jan Gutkowski, Leszno oraz „Gutkowski” spółce z
o.o. z siedzibąw Lesznie (dalej równieżokreślanego w skrócie mianem „Konsorcjum”) –
zawiadomienie o wykluczeniu go z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy pzp oraz odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp, uzasadniając
swojądecyzjęw następujący sposób:
W złożonej ofercie w załączniku nr 2 – doświadczenie zawodowe zostało wykazane
tylko jedno zadanie spełniające warunki udziału w postępowaniu – podobne do przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający w SIWZ określił, że spełnienie tego warunku zostanie uznane przez
wykazanie doświadczenia w realizacji podobnych zadań w okresie ostatnich pięciu lat przed
dniem składania ofert o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, wykonania co najmniej 2 zamówień podobnych do przedmiotu
zamówienia (poprzez zamówienie podobne do przedmiotu zamówienia należy rozumieć
budowę, przebudowę lub rozbudowę oczyszczalni ścieków o konstrukcji żelbetowej o
przepustowości co najmniej Qśr=400m
3
/d lub większej, budowę, przebudowę lub rozbudowę
Sygn. akt KIO 438/12
zbiorników żelbetowych do gromadzenia wody lub innych surowców płynnych lub stałych o
pojemności pow. 600 m
3
wraz z infrastrukturą techniczną) o wartości powyżej 2 000 000,00
zł.
Oferent w złożonej ofercie – załącznik nr 2 doświadczenie zawodowe - wykazał:
1. Inwestycję w zakresie gospodarki wodnej w mieście Jasło w ramach projektu pn: „Program
poprawy czystości zlewni rzeki Wisłoki” Fundusz Spójności Projekt nr 2005/PL/16/C/PE/007
o wartości 8 704 778 euro
2. Poprawa gospodarki wodno- ściekowej w Gminie Łobżenica poprzez budowę sieci
wodociągowej, sieci kanalizacyjnej, modernizację stacji uzdatniania wody i oczyszczalni ścieków wydajność oczyszczalni ścieków 2100m
3
/dobę o wartości 5 228 687,17 zł.
Zadanie wykazane w pkt. 1 należy uznać, że spełnia warunek podobnego zadania do
przedmiotu zamówienia.
Jednakże z dokumentów przedłożonych jako potwierdzających wykonanie zadania
wykazanego w pkt. 2 nie wynika jednoznacznie zakres wykonanych robót. Zamawiający
zwrócił się do oferenta o złożenie wyjaśnienia lub przesłanie protokołu odbioru robót
wskazanej inwestycji, który określałby zakres i parametry techniczne wykonanych robót dla
wskazanej modernizowanej oczyszczalni ścieków.
Oferent we wskazanym terminie złożył wyjaśnienie.
Jednakże z otrzymanego wyjaśnienia nie wynika spełnienie warunku określonego
przez Zamawiającego.
W toku badania ofert Zamawiający sprawdził zakres wykonanych prac u
wystawiającego referencje – Urząd Miejski Gminy Łobżenica, który potwierdził wykonanie
modernizacji oczyszczalni ścieków w istniejących zbiornikach o konstrukcji stalowej wraz z
wymianą i uzupełnieniem wyposażenia technologicznego.
Ponadto zgodnie z udzieloną odpowiedzią na zapytanie oferenta z dnia 07-02-2012
r.: […] 1.1. Prosimy o wyjaśnienie, co zamawiający rozumie pod pojęciem „oczyszczalni ścieków o konstrukcji żelbetowej”? Zamawiający odpowiedział, że muszą występować
zbiorniki o konstrukcji żelbetowej.
W związku z powyższym oferent nie wykazał spełnienia warunku określonego przez
Zamawiającego, w którym należało wykazać co najmniej 2 zamówienia podobne do
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający zawiadomił także o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Zakład Techniczno-Budowlany POLBAU spółkęz o.o. z siedzibąw Opolu (zwany dalej
w skrócie „POLBAU”).
Sygn. akt KIO 438/12
5 marca 2012 r. (pismem z 3 marca 2012 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od czynności wykluczenia z postępowania przez Zamawiającego, któremu zarzucił
naruszenie: art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4, art. 26 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt
ustawy pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez POLBAU.
2. Unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego i uznania jego oferty za odrzuconą.
3. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
4. Wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 pzp do uzupełnienia oferty.
5. Wyboru oferty najkorzystniejszej
Odwołujący wskazał w następujący sposób okoliczności prawne i faktyczne
uzasadniające wniesienie odwołania.
Zamawiający pismem z 22 lutego 2012 r. o sygn. ZRI.271.1.59.2012 wezwał
Odwołującego do złożenia jedynie wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 4 pzp.
Stosowne wyjaśnienie zostało złożone – pismo z 24 lutego 2012 r.
Zamawiający stwierdził,że ze złożonego wyjaśnienia, jak i z dokonanego w toku
badania ofert sprawdzenia zakresu wykonanych prac u wystawiającego jednąz dwóch
wymaganych referencji, nie wynika spełnienie warunku udziału. Na tej podstawie
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania, powołując sięna art. 24 ust. 2 pkt 4
pzp, oraz, zgodnie z art. 24 ust 4 pzp, uznał ofertęza odrzuconą.
Zamawiający nie wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów zgodnie z
procedurąokreślonąw art. 26 ust. 3 pzp, przez co uchybił regulacjom ustawowym.
Skierowane do Odwołującego pismo z prośbąo złożenie wyjaśnieńdotyczących złożonej
oferty traktowane powinno byćjako badanie złożonej oferty pod kątem spełnienia warunków
udziału. Jeżeli Zamawiający w toku badania i oceny złożonej oferty stwierdził,że Wykonawca
złożył dokumenty, które nie potwierdzająspełniania postawionych w s.i.w.z. warunków
udziału, to, zgodnie z obowiązującąliterąprawa, powinien wezwaćwykonawcęw trybie art.
26 ust. 3 pzp do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp. Dopiero w
następstwie tego uzupełnienia Zamawiający jest uprawniony do podjęcia decyzji o
wykluczeniu Wykonawcy, odrzuceniu oferty, a w konsekwencji do dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej. Ustawodawca zwolnił Zamawiającego z obowiązku wezwania do
uzupełnienia oświadczeńlub dokumentów potwierdzających spełniania warunków udziału
Sygn. akt KIO 438/12
wyłącznie w sytuacji, gdy oferta pomimo ich złożenia podlega odrzuceniu lub konieczne jest
unieważnienie postępowania. Taka sytuacja jednak nie ma miejsca w przedmiotowym
postępowaniu. W wyniku uzupełnienia oferty o dokumenty potwierdzające spełnianie
warunków udziału posiadania dotyczących wymaganej wiedzy i doświadczenia, oferta
Odwołującego pozostanie ofertąważną, spełniającąwszystkie warunki udziału w
postępowaniu, i jednocześnie najkorzystniejszącenową.
Postępowanie Zamawiającego stanowi równieżnaruszenie zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Stanowisko Odwołującego znajduje potwierdzenie w wyrokach Krajowej Izby
Odwoławczej, m.in. w wyroku z 4 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO 2731/11).
8 marca 2012 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przesłał do Izby odpowiedźna
odwołanie (przekazanąOdwołującemu na rozprawie) – wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający w następujący sposób uzasadnił swoje stanowisko.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 pzp jest niezasadny. Odwołujący przedłożył dwie
referencje, z czego jedna wystawiona przez GminęŁobżenica, która stwarzała wątpliwości
co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w s.i.w.z. (doświadczenie
zawodowe), a w szczególności, czy wskazane roboty budowlane stanowiły budowę,
przebudowęlub rozbudowęoczyszczalniścieków o konstrukcjiżelbetowej. Z przedłożonej
referencji wynikało,że jest to modernizacja oczyszczalniścieków bez podania zakresu
rzeczowego pozwalającego na zorientowanie sięczy stanowiła ona przebudowęlub
rozbudowęoczyszczalnieścieków o zbiornikachżelbetowych. Brzmienie art. 26 ust. 3 pzp
jednoznacznie wskazuje,że dopiero brak lub błąd w dokumentacji pozwala na wezwanie do
jego uzupełnienia. W przedmiotowej sprawie nie zachodziła taka okoliczność, więc
wystarczającym było zastosowanie przez Zamawiającego art. 87 oraz art. 26 ust. 4 pzp
stanowiących o złożeniu wyjaśnienia do przedłożonych dokumentów.
Wskutek wezwania 5 marca 2012 r. przez Zamawiającego do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym (wraz z przekazaniem kopii odwołania), 8 marca 2012 r. Zakład
Techniczno-Budowlany POLBAU spółka z o.o. z siedzibąw Opolu zgłosił do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem
wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania, a więc zgodnie z przepisem art. 185
Sygn. akt KIO 438/12
ust. 2 pzp, Izba nie stwierdziła podstaw do niedopuszczenia POLBAU do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego, jako uczestnika tego postępowania
(Przystępującego).
Przystępujący w następujący sposób odniósł siędo zarzutów odwołania.
Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy pzp, w szczególności art. 26 ust. 3 pzp.
Zamawiający w trybie art. 87 ust. 1 oraz 26 ust. 4 pzp zwrócił siędo Odwołującego sięo
wyjaśnienie złożonych dokumentów – referencji oraz przedstawienie protokołu odbioru robót,
z których wynika zakres i parametry techniczne wykonanych robót dla wskazanej
oczyszczalniścieków. Co więcej, brzmienie art. 26 ust. 3 pzp pozwala na takąanalizę,że
dopiero brak lub błąd w dokumentacji pozwala na wezwanie do jego uzupełnienia, a w
przedmiotowej sprawie nie zachodzi taka okoliczność, a wręcz wystarczające było
zastosowanie przez Zamawiającego art. 87 oraz 26 ust. 4 pzp, stanowiących o wezwaniu do
złożenia wyjaśnieńdotyczących złożonych pism.
Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków Stron w tym zakresie, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał odwołanie, Zamawiający
podtrzymał stanowisko z odpowiedzi na odwołanie, natomiast w imieniu Przystępującego nikt
sięnie stawił, pomimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia Izby.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska Stron i Przystępującego zawarte w środkach ochrony prawnej, a także
oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje sięinteresem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyżzłożył ofertęz najniższąceną, stanowiącąjedyne kryterium oceny ofert.
Sygn. akt KIO 438/12
Odwołujący ma zatem realnąszansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia wobec
podniesienia zarzutów skierowanych przeciwko wykluczeniu z postępowania, która to
czynnośćnaraża go na szkodęz powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego,
na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została równieżprzekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaśprzeprowadziła
dowody z dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., oferty Odwołującego, pisma
Zamawiającego z 22 lutego 2012 r., pisma Odwołującego z 24 lutego 2012 r., a także
protokołu postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła równieżpod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego, złożone na piśmie w ramachśrodków
ochrony prawnej oraz wyrażone ustnie przez Strony w toku rozprawy i odnotowane w
protokole.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izba stwierdziła, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Potwierdził sięzarzut bezpodstawnego zaniechania przez Zamawiającego wezwania
w trybie art. 26 ust. 3 pzp Odwołującego do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunku udziału dotyczącego wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający w przytoczonym powyżej piśmie z 29 lutego 2011 r. rzetelnie
odzwierciedlił przebieg badania oferty Odwołującego. Z odwołania i przebiegu rozprawy
wynika bowiem,że Odwołujący nie podważa prawidłowości ustaleńZamawiającego w
zakresie niespełniania przez drugie z zamówieńujętych w wykazie załączonym do oferty
kryterium podobieństwa, wynikającego z warunku opisanego na stronie 5 s.i.w.z. Niesporne
jest zatem,że Zamawiający, wobec powzięcia wątpliwości w zakresie dokumentów
dotyczących zamówienia wykonanego w Gminie Łobżenica, miał prawo na podstawie art. 26
ust. 4 pzp wezwaćOdwołującego do złożenia wyjaśnień. Ostatecznie Zamawiający,
korzystając równieżz informacji uzyskanych w Urzędzie Gminy Łobżenica (w dokumentacji
postępowania znajduje sięnotatka służbowa z 29 lutego 2012 r. z rozmowy telefonicznej
przeprowadzonej z pracownikiem tego urzędu), ustalił,że wykonane w Łobżenicy roboty
Sygn. akt KIO 438/12
budowlane dotyczyły zbiorników o konstrukcji stalowej, a nie jak wymagano w s.i.w.z. –
zbiorników o konstrukcjiżelbetowej. Zatem w wyniku badania dokumentów oferty okazało
się,że Odwołujący nie wykazał spełniania postawionego warunku udziału w postępowaniu,
polegającego na doświadczeniu w zrealizowaniu co najmniej dwóch zamówieńpodobnych
do przedmiotu zamówienia. Tylko bowiem jedno z dwóch zamówieńwykazu załączonego do
oferty spełnia kryteria sprecyzowane w s.i.w.z.
Natomiast Zamawiający nieprawidłowo przyjął,że wynik tego badania, w tym
skorzystanie z instytucji wezwania do wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 pzp, zwalnia go z
obowiązku wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 pzp do uzupełnienia dokumentów
na potwierdzenie spełniania warunku udziału. Instytucje przewidziane w tych przepisach są
zupełnie niezależne od siebie. Wydaje się,że Zamawiający opacznie zrozumiał następujące
stanowisko wyrażone w publikacji Urzędu ZamówieńPublicznych pt. Prawo zamówień
publicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r. (dostępnej nadal w wersji elektronicznej
na stronie internetowej UZP): Na zamawiającym ciąży obowiązek żądania uzupełnienia
oświadczeń, dokumentów lub pełnomocnictw, ale tylko wtedy gdy ich nie złożono lub sytuacji
w których zawierają one błędy lub wady. Fakt, iż dokument lub oświadczenie jest „niejasny”
w swej treści, a więc nie da się stwierdzić, iż zawiera błąd, daje podstawę do żądania
wyjaśnień od wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy. Obowiązek żądania
uzupełnienia jest wyłączony, gdy pomimo ich uzupełnienia zamawiający i tak zobowiązany
byłby odrzucenia oferty lub do unieważnienia postępowania. W przytoczonym fragmencie
chodzi o to,że jeżeli wystarczające jest wyjaśnienie treści dokumentu, to nie należy wzywać
do jego uzupełnienia. Po uwzględnieniu udzielonych wyjaśnieńmoże okazaćsiębowiem,że
jest on prawidłowy, to znaczy potwierdza stan wymagany przez zamawiającego. W ostatnim
zdaniu przypomniano jednak,że odstąpienie od stosowania procedury z art. 26 ust. 3 pzp
uzasadnia wyłącznie możliwośćodrzucenia oferty wykonawcy, który miałby byćwezwany,
albo koniecznośćunieważnienia całego postępowania.
Oczywiście błędna jest równieżinterpretacja Zamawiającego w zakresie rozumienia
błędu, o którym mowa w art. 26 ust. 3 pzp. Złożenie dokumentu zawierającego błąd
obejmuje równieżstan faktyczny, w którym dokument ten nie jest co prawda dotknięty
wadami formalnymi (np. niepodpisany, nieczytelny, złożony w kopii niepotwierdzonej za
zgodnośćz oryginałem), ale jego treśćnie potwierdza spełniania warunku udziału w
postępowaniu. Taki błąd merytoryczny należy zatem ustalićprzez porównanie stanu, który
miał byćpotwierdzony na mocy postanowieńogłoszenia lub s.i.w.z., z tym, co wynika z
treści. W niniejszej sprawie okazało się,że złożony wykaz jest wadliwy przez to,że nie
Sygn. akt KIO 438/12
potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu, przy czym błąd dotyczył jednego z
dwóch zamówieńw nim ujętych. Zamawiający winien zatem wezwaćdo uzupełnienia
dokumentu błędnego w tym zakresie, umożliwiając Odwołującemu usunięcie tej wady przez
przedstawienie wykazu zrealizowanych robót budowlanych wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie, który potwierdzi spełnianie warunku udziału w
postępowaniu na dzieńskładania ofert.
Powyższe stanowisko od dawna i konsekwentnie prezentowane jest w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych. W uzasadnieniu wyroku z 24 sierpnia 2007
r. (sygn. akt X Ga 223/07) Sąd Okręgowy we Wrocławiu stwierdził, co następuje: Zespół
arbitrów oddalił odwołanie skarżącego wskazując, że w niniejszej sprawie doszło do sytuacji,
w której wymagany w SIWZ dokument został złożony i nie zawierał błędów. […] Stan
złożenia nieodpowiedniego dokumentu oznacza jednak brak właściwego dokumentu, który
można podciągnąć albo pod niezłożenie dokumentu (właściwego), albopod złożenie
dokumentu wadliwego. Nie można jednak uważać, że jest to osobna trzecia kategoria nie
skutkująca wezwaniem. Stanowisko arbitrów jest przy tym nielogiczne bowiem celem
postępowania i wezwania do usunięcia braków jest doprowadzenie do posiadania
dokumentów właściwych, pozwalających dokonać oceny ofert z zachowaniem warunków
konkurencji. […] Nie można interpretować przepisu upraszczającego i odformalizowującego
postępowanie przetargowe w sposób prowadzący do wykluczenia z niego z powodów
formalnych większej ilości podmiotów. Zauważyć trzeba, że pogląd zespołu arbitrów
(wynikający z zaskarżonego wyroku), iż nie można wezwać do uzupełnienia braku, gdy
złożono dokument zły (tego określenia Sąd używa, aby na razie odróżnić go od ustawowego
pojęcia dokumentów wadliwych, choć w ocenie Sądu dokument taki będzie dokumentem
wadliwym), tj. tyczący innego podmiotu, ale można gdy nie złożono w ogóle dokumentu jest
całkowicie nieuzasadniony i prowadzi do wniosków sprzecznych z celem ustawy. Oznacza
zresztą gorsze potraktowanie staranniejszego uczestnika postępowania, a przyznanie
większych praw uczestnikowi niestarannemu. Zdaniem Sądu bowiem ten, kto składa
dokument jest niewątpliwie staranniejszy niż ten, kto go nie składa w ogóle.
Podobnie w uzasadnieniu wyroku z 19 września 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 940/08)
wskazano: Odnosząc się do zarzutów odwołania, Izba uznała, iż Zamawiający powinien
wezwać Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.,
zanim podjął decyzję o odrzuceniu oferty Konsorcjum. W ocenie składu orzekającego, ratio
legis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dopuszcza uzupełnianie dokumentów poprzez przedkładanie
dokumentów o innej niż pierwotnie treści (podobnie KIO w wyroku z dnia 17 stycznia 2008 r.,
Sygn. akt KIO 438/12
sygn. KIO/UZP 58/07). Przyjęcie za niedopuszczalne w świetle powołanego przepisu, żądanie uzupełniania dokumentów określonych w art. 25 ust. 1 ustawy, w przypadku gdy
zostały one pierwotnie załączone do oferty, jednak ich treść nie potwierdza spełniania
warunku, czy też wymagań Zamawiającego, stałoby w sprzeczności z naczelną zasadą
prowadzenia postępowania w sposób zapewniających równe traktowanie wykonawców.
Prowadzić by to mogło do uprzywilejowania wykonawców, którzy w ogóle nie złożyli
dokumentu, względem wykonawców, którzy wprawdzie złożyli dokument, jednak nie jest on
właściwy, tj. wskazuje że wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Tym
samym wykonawcy, którzy nie potwierdzili spełniania warunku określonego w siwz w
momencie złożenia oferty, byliby w różny sposób traktowani. W pierwszym przypadku
Zamawiający byłby zobowiązany wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentu, a w
drugim musiałby wykonawcę wykluczyć. W ocenie składu orzekającego takie rozumienie
zastosowania art. 26 ust. 3 jest niedopuszczalne.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iżnaruszenie przez Zamawiającego
przepisu art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych – miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie
zamówienia i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp –
orzekła, jak w sentencji. Z uwagi na związanie Izby przepisem art. 180 ust. 2 pkt 1 ustawy
pzp, Izba nie nakazała unieważnienia innych niżwykluczenie Odwołującego z postępowania
czynności dokonanych przez Zamawiającego, który powinien tego dokonaćz własnej
inicjatywy, wykonując niniejszy wyrok.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami niniejszego postępowania, na które złożył sięwpis uiszczony przez Odwołującego.
Przewodniczący:
………………………..
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wykluczenia z postępowania Konsorcjum „Gutkowski-Gutkowski”: Firmy
Gutkowski Jan Gutkowski, Leszno oraz „Gutkowski” spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Lesznie, a także powtórzenie czynności oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wezwania
konsorcjum do uzupełnienia w wyznaczonym terminie dokumentów na
potwierdzenie spełniania opisanego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i
doświadczenia.
Sygn. akt KIO 438/12
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Pawłowiczki i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Konsorcjum
„Gutkowski-Gutkowski”: Firmę Gutkowski Jan Gutkowski, Leszno oraz
„Gutkowski” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lesznie
– tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza
od
Gminy
Pawłowiczki
na rzecz
Konsorcjum
„Gutkowski-
Gutkowski”: Firmy Gutkowski Jan Gutkowski, Leszno oraz „Gutkowski”
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lesznie kwotę10000 zł
00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) – stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………..
Sygn. akt KIO 438/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Pawłowiczki – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.; zwanej dalej również„ustawąpzp”
lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Budowa
oczyszczalni ścieków dla aglomeracji „Naczęsławice” oraz budowa niezbędnej infrastruktury
technicznej potrzebnej do prawidłowego funkcjonowania oczyszczalni ścieków w
Naczęsławicach (oznaczenie sprawy ZRI.271.1.3.2012).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych
31 stycznia 2012 r. pod nr 28616-2012, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej
(www.pawlowiczki.pl/bip2), na której udostępnił równieżspecyfikacjęistotnych warunków
zamówienia (dalej zwanąw skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartośćzamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
4.998.522,00 zł, co stanowi równowartość1.243.537,17 euro.
29 lutego 2012 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu –
wykonawcom wspólnie ubiegającym sięo udzielenie zamówienia pod nazwąKonsorcjum
„Gutkowski-Gutkowski”: Firmie Gutkowski Jan Gutkowski, Leszno oraz „Gutkowski” spółce z
o.o. z siedzibąw Lesznie (dalej równieżokreślanego w skrócie mianem „Konsorcjum”) –
zawiadomienie o wykluczeniu go z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy pzp oraz odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp, uzasadniając
swojądecyzjęw następujący sposób:
W złożonej ofercie w załączniku nr 2 – doświadczenie zawodowe zostało wykazane
tylko jedno zadanie spełniające warunki udziału w postępowaniu – podobne do przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający w SIWZ określił, że spełnienie tego warunku zostanie uznane przez
wykazanie doświadczenia w realizacji podobnych zadań w okresie ostatnich pięciu lat przed
dniem składania ofert o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, wykonania co najmniej 2 zamówień podobnych do przedmiotu
zamówienia (poprzez zamówienie podobne do przedmiotu zamówienia należy rozumieć
budowę, przebudowę lub rozbudowę oczyszczalni ścieków o konstrukcji żelbetowej o
przepustowości co najmniej Qśr=400m
3
/d lub większej, budowę, przebudowę lub rozbudowę
Sygn. akt KIO 438/12
zbiorników żelbetowych do gromadzenia wody lub innych surowców płynnych lub stałych o
pojemności pow. 600 m
3
wraz z infrastrukturą techniczną) o wartości powyżej 2 000 000,00
zł.
Oferent w złożonej ofercie – załącznik nr 2 doświadczenie zawodowe - wykazał:
1. Inwestycję w zakresie gospodarki wodnej w mieście Jasło w ramach projektu pn: „Program
poprawy czystości zlewni rzeki Wisłoki” Fundusz Spójności Projekt nr 2005/PL/16/C/PE/007
o wartości 8 704 778 euro
2. Poprawa gospodarki wodno- ściekowej w Gminie Łobżenica poprzez budowę sieci
wodociągowej, sieci kanalizacyjnej, modernizację stacji uzdatniania wody i oczyszczalni ścieków wydajność oczyszczalni ścieków 2100m
3
/dobę o wartości 5 228 687,17 zł.
Zadanie wykazane w pkt. 1 należy uznać, że spełnia warunek podobnego zadania do
przedmiotu zamówienia.
Jednakże z dokumentów przedłożonych jako potwierdzających wykonanie zadania
wykazanego w pkt. 2 nie wynika jednoznacznie zakres wykonanych robót. Zamawiający
zwrócił się do oferenta o złożenie wyjaśnienia lub przesłanie protokołu odbioru robót
wskazanej inwestycji, który określałby zakres i parametry techniczne wykonanych robót dla
wskazanej modernizowanej oczyszczalni ścieków.
Oferent we wskazanym terminie złożył wyjaśnienie.
Jednakże z otrzymanego wyjaśnienia nie wynika spełnienie warunku określonego
przez Zamawiającego.
W toku badania ofert Zamawiający sprawdził zakres wykonanych prac u
wystawiającego referencje – Urząd Miejski Gminy Łobżenica, który potwierdził wykonanie
modernizacji oczyszczalni ścieków w istniejących zbiornikach o konstrukcji stalowej wraz z
wymianą i uzupełnieniem wyposażenia technologicznego.
Ponadto zgodnie z udzieloną odpowiedzią na zapytanie oferenta z dnia 07-02-2012
r.: […] 1.1. Prosimy o wyjaśnienie, co zamawiający rozumie pod pojęciem „oczyszczalni ścieków o konstrukcji żelbetowej”? Zamawiający odpowiedział, że muszą występować
zbiorniki o konstrukcji żelbetowej.
W związku z powyższym oferent nie wykazał spełnienia warunku określonego przez
Zamawiającego, w którym należało wykazać co najmniej 2 zamówienia podobne do
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający zawiadomił także o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Zakład Techniczno-Budowlany POLBAU spółkęz o.o. z siedzibąw Opolu (zwany dalej
w skrócie „POLBAU”).
Sygn. akt KIO 438/12
5 marca 2012 r. (pismem z 3 marca 2012 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od czynności wykluczenia z postępowania przez Zamawiającego, któremu zarzucił
naruszenie: art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4, art. 26 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt
ustawy pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez POLBAU.
2. Unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego i uznania jego oferty za odrzuconą.
3. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
4. Wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 pzp do uzupełnienia oferty.
5. Wyboru oferty najkorzystniejszej
Odwołujący wskazał w następujący sposób okoliczności prawne i faktyczne
uzasadniające wniesienie odwołania.
Zamawiający pismem z 22 lutego 2012 r. o sygn. ZRI.271.1.59.2012 wezwał
Odwołującego do złożenia jedynie wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 4 pzp.
Stosowne wyjaśnienie zostało złożone – pismo z 24 lutego 2012 r.
Zamawiający stwierdził,że ze złożonego wyjaśnienia, jak i z dokonanego w toku
badania ofert sprawdzenia zakresu wykonanych prac u wystawiającego jednąz dwóch
wymaganych referencji, nie wynika spełnienie warunku udziału. Na tej podstawie
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania, powołując sięna art. 24 ust. 2 pkt 4
pzp, oraz, zgodnie z art. 24 ust 4 pzp, uznał ofertęza odrzuconą.
Zamawiający nie wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów zgodnie z
procedurąokreślonąw art. 26 ust. 3 pzp, przez co uchybił regulacjom ustawowym.
Skierowane do Odwołującego pismo z prośbąo złożenie wyjaśnieńdotyczących złożonej
oferty traktowane powinno byćjako badanie złożonej oferty pod kątem spełnienia warunków
udziału. Jeżeli Zamawiający w toku badania i oceny złożonej oferty stwierdził,że Wykonawca
złożył dokumenty, które nie potwierdzająspełniania postawionych w s.i.w.z. warunków
udziału, to, zgodnie z obowiązującąliterąprawa, powinien wezwaćwykonawcęw trybie art.
26 ust. 3 pzp do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp. Dopiero w
następstwie tego uzupełnienia Zamawiający jest uprawniony do podjęcia decyzji o
wykluczeniu Wykonawcy, odrzuceniu oferty, a w konsekwencji do dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej. Ustawodawca zwolnił Zamawiającego z obowiązku wezwania do
uzupełnienia oświadczeńlub dokumentów potwierdzających spełniania warunków udziału
Sygn. akt KIO 438/12
wyłącznie w sytuacji, gdy oferta pomimo ich złożenia podlega odrzuceniu lub konieczne jest
unieważnienie postępowania. Taka sytuacja jednak nie ma miejsca w przedmiotowym
postępowaniu. W wyniku uzupełnienia oferty o dokumenty potwierdzające spełnianie
warunków udziału posiadania dotyczących wymaganej wiedzy i doświadczenia, oferta
Odwołującego pozostanie ofertąważną, spełniającąwszystkie warunki udziału w
postępowaniu, i jednocześnie najkorzystniejszącenową.
Postępowanie Zamawiającego stanowi równieżnaruszenie zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Stanowisko Odwołującego znajduje potwierdzenie w wyrokach Krajowej Izby
Odwoławczej, m.in. w wyroku z 4 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO 2731/11).
8 marca 2012 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przesłał do Izby odpowiedźna
odwołanie (przekazanąOdwołującemu na rozprawie) – wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający w następujący sposób uzasadnił swoje stanowisko.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 pzp jest niezasadny. Odwołujący przedłożył dwie
referencje, z czego jedna wystawiona przez GminęŁobżenica, która stwarzała wątpliwości
co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w s.i.w.z. (doświadczenie
zawodowe), a w szczególności, czy wskazane roboty budowlane stanowiły budowę,
przebudowęlub rozbudowęoczyszczalniścieków o konstrukcjiżelbetowej. Z przedłożonej
referencji wynikało,że jest to modernizacja oczyszczalniścieków bez podania zakresu
rzeczowego pozwalającego na zorientowanie sięczy stanowiła ona przebudowęlub
rozbudowęoczyszczalnieścieków o zbiornikachżelbetowych. Brzmienie art. 26 ust. 3 pzp
jednoznacznie wskazuje,że dopiero brak lub błąd w dokumentacji pozwala na wezwanie do
jego uzupełnienia. W przedmiotowej sprawie nie zachodziła taka okoliczność, więc
wystarczającym było zastosowanie przez Zamawiającego art. 87 oraz art. 26 ust. 4 pzp
stanowiących o złożeniu wyjaśnienia do przedłożonych dokumentów.
Wskutek wezwania 5 marca 2012 r. przez Zamawiającego do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym (wraz z przekazaniem kopii odwołania), 8 marca 2012 r. Zakład
Techniczno-Budowlany POLBAU spółka z o.o. z siedzibąw Opolu zgłosił do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem
wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania, a więc zgodnie z przepisem art. 185
Sygn. akt KIO 438/12
ust. 2 pzp, Izba nie stwierdziła podstaw do niedopuszczenia POLBAU do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego, jako uczestnika tego postępowania
(Przystępującego).
Przystępujący w następujący sposób odniósł siędo zarzutów odwołania.
Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy pzp, w szczególności art. 26 ust. 3 pzp.
Zamawiający w trybie art. 87 ust. 1 oraz 26 ust. 4 pzp zwrócił siędo Odwołującego sięo
wyjaśnienie złożonych dokumentów – referencji oraz przedstawienie protokołu odbioru robót,
z których wynika zakres i parametry techniczne wykonanych robót dla wskazanej
oczyszczalniścieków. Co więcej, brzmienie art. 26 ust. 3 pzp pozwala na takąanalizę,że
dopiero brak lub błąd w dokumentacji pozwala na wezwanie do jego uzupełnienia, a w
przedmiotowej sprawie nie zachodzi taka okoliczność, a wręcz wystarczające było
zastosowanie przez Zamawiającego art. 87 oraz 26 ust. 4 pzp, stanowiących o wezwaniu do
złożenia wyjaśnieńdotyczących złożonych pism.
Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków Stron w tym zakresie, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał odwołanie, Zamawiający
podtrzymał stanowisko z odpowiedzi na odwołanie, natomiast w imieniu Przystępującego nikt
sięnie stawił, pomimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia Izby.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska Stron i Przystępującego zawarte w środkach ochrony prawnej, a także
oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje sięinteresem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyżzłożył ofertęz najniższąceną, stanowiącąjedyne kryterium oceny ofert.
Sygn. akt KIO 438/12
Odwołujący ma zatem realnąszansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia wobec
podniesienia zarzutów skierowanych przeciwko wykluczeniu z postępowania, która to
czynnośćnaraża go na szkodęz powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego,
na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została równieżprzekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaśprzeprowadziła
dowody z dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., oferty Odwołującego, pisma
Zamawiającego z 22 lutego 2012 r., pisma Odwołującego z 24 lutego 2012 r., a także
protokołu postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła równieżpod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego, złożone na piśmie w ramachśrodków
ochrony prawnej oraz wyrażone ustnie przez Strony w toku rozprawy i odnotowane w
protokole.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izba stwierdziła, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Potwierdził sięzarzut bezpodstawnego zaniechania przez Zamawiającego wezwania
w trybie art. 26 ust. 3 pzp Odwołującego do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunku udziału dotyczącego wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający w przytoczonym powyżej piśmie z 29 lutego 2011 r. rzetelnie
odzwierciedlił przebieg badania oferty Odwołującego. Z odwołania i przebiegu rozprawy
wynika bowiem,że Odwołujący nie podważa prawidłowości ustaleńZamawiającego w
zakresie niespełniania przez drugie z zamówieńujętych w wykazie załączonym do oferty
kryterium podobieństwa, wynikającego z warunku opisanego na stronie 5 s.i.w.z. Niesporne
jest zatem,że Zamawiający, wobec powzięcia wątpliwości w zakresie dokumentów
dotyczących zamówienia wykonanego w Gminie Łobżenica, miał prawo na podstawie art. 26
ust. 4 pzp wezwaćOdwołującego do złożenia wyjaśnień. Ostatecznie Zamawiający,
korzystając równieżz informacji uzyskanych w Urzędzie Gminy Łobżenica (w dokumentacji
postępowania znajduje sięnotatka służbowa z 29 lutego 2012 r. z rozmowy telefonicznej
przeprowadzonej z pracownikiem tego urzędu), ustalił,że wykonane w Łobżenicy roboty
Sygn. akt KIO 438/12
budowlane dotyczyły zbiorników o konstrukcji stalowej, a nie jak wymagano w s.i.w.z. –
zbiorników o konstrukcjiżelbetowej. Zatem w wyniku badania dokumentów oferty okazało
się,że Odwołujący nie wykazał spełniania postawionego warunku udziału w postępowaniu,
polegającego na doświadczeniu w zrealizowaniu co najmniej dwóch zamówieńpodobnych
do przedmiotu zamówienia. Tylko bowiem jedno z dwóch zamówieńwykazu załączonego do
oferty spełnia kryteria sprecyzowane w s.i.w.z.
Natomiast Zamawiający nieprawidłowo przyjął,że wynik tego badania, w tym
skorzystanie z instytucji wezwania do wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 pzp, zwalnia go z
obowiązku wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 pzp do uzupełnienia dokumentów
na potwierdzenie spełniania warunku udziału. Instytucje przewidziane w tych przepisach są
zupełnie niezależne od siebie. Wydaje się,że Zamawiający opacznie zrozumiał następujące
stanowisko wyrażone w publikacji Urzędu ZamówieńPublicznych pt. Prawo zamówień
publicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r. (dostępnej nadal w wersji elektronicznej
na stronie internetowej UZP): Na zamawiającym ciąży obowiązek żądania uzupełnienia
oświadczeń, dokumentów lub pełnomocnictw, ale tylko wtedy gdy ich nie złożono lub sytuacji
w których zawierają one błędy lub wady. Fakt, iż dokument lub oświadczenie jest „niejasny”
w swej treści, a więc nie da się stwierdzić, iż zawiera błąd, daje podstawę do żądania
wyjaśnień od wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy. Obowiązek żądania
uzupełnienia jest wyłączony, gdy pomimo ich uzupełnienia zamawiający i tak zobowiązany
byłby odrzucenia oferty lub do unieważnienia postępowania. W przytoczonym fragmencie
chodzi o to,że jeżeli wystarczające jest wyjaśnienie treści dokumentu, to nie należy wzywać
do jego uzupełnienia. Po uwzględnieniu udzielonych wyjaśnieńmoże okazaćsiębowiem,że
jest on prawidłowy, to znaczy potwierdza stan wymagany przez zamawiającego. W ostatnim
zdaniu przypomniano jednak,że odstąpienie od stosowania procedury z art. 26 ust. 3 pzp
uzasadnia wyłącznie możliwośćodrzucenia oferty wykonawcy, który miałby byćwezwany,
albo koniecznośćunieważnienia całego postępowania.
Oczywiście błędna jest równieżinterpretacja Zamawiającego w zakresie rozumienia
błędu, o którym mowa w art. 26 ust. 3 pzp. Złożenie dokumentu zawierającego błąd
obejmuje równieżstan faktyczny, w którym dokument ten nie jest co prawda dotknięty
wadami formalnymi (np. niepodpisany, nieczytelny, złożony w kopii niepotwierdzonej za
zgodnośćz oryginałem), ale jego treśćnie potwierdza spełniania warunku udziału w
postępowaniu. Taki błąd merytoryczny należy zatem ustalićprzez porównanie stanu, który
miał byćpotwierdzony na mocy postanowieńogłoszenia lub s.i.w.z., z tym, co wynika z
treści. W niniejszej sprawie okazało się,że złożony wykaz jest wadliwy przez to,że nie
Sygn. akt KIO 438/12
potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu, przy czym błąd dotyczył jednego z
dwóch zamówieńw nim ujętych. Zamawiający winien zatem wezwaćdo uzupełnienia
dokumentu błędnego w tym zakresie, umożliwiając Odwołującemu usunięcie tej wady przez
przedstawienie wykazu zrealizowanych robót budowlanych wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie, który potwierdzi spełnianie warunku udziału w
postępowaniu na dzieńskładania ofert.
Powyższe stanowisko od dawna i konsekwentnie prezentowane jest w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych. W uzasadnieniu wyroku z 24 sierpnia 2007
r. (sygn. akt X Ga 223/07) Sąd Okręgowy we Wrocławiu stwierdził, co następuje: Zespół
arbitrów oddalił odwołanie skarżącego wskazując, że w niniejszej sprawie doszło do sytuacji,
w której wymagany w SIWZ dokument został złożony i nie zawierał błędów. […] Stan
złożenia nieodpowiedniego dokumentu oznacza jednak brak właściwego dokumentu, który
można podciągnąć albo pod niezłożenie dokumentu (właściwego), albopod złożenie
dokumentu wadliwego. Nie można jednak uważać, że jest to osobna trzecia kategoria nie
skutkująca wezwaniem. Stanowisko arbitrów jest przy tym nielogiczne bowiem celem
postępowania i wezwania do usunięcia braków jest doprowadzenie do posiadania
dokumentów właściwych, pozwalających dokonać oceny ofert z zachowaniem warunków
konkurencji. […] Nie można interpretować przepisu upraszczającego i odformalizowującego
postępowanie przetargowe w sposób prowadzący do wykluczenia z niego z powodów
formalnych większej ilości podmiotów. Zauważyć trzeba, że pogląd zespołu arbitrów
(wynikający z zaskarżonego wyroku), iż nie można wezwać do uzupełnienia braku, gdy
złożono dokument zły (tego określenia Sąd używa, aby na razie odróżnić go od ustawowego
pojęcia dokumentów wadliwych, choć w ocenie Sądu dokument taki będzie dokumentem
wadliwym), tj. tyczący innego podmiotu, ale można gdy nie złożono w ogóle dokumentu jest
całkowicie nieuzasadniony i prowadzi do wniosków sprzecznych z celem ustawy. Oznacza
zresztą gorsze potraktowanie staranniejszego uczestnika postępowania, a przyznanie
większych praw uczestnikowi niestarannemu. Zdaniem Sądu bowiem ten, kto składa
dokument jest niewątpliwie staranniejszy niż ten, kto go nie składa w ogóle.
Podobnie w uzasadnieniu wyroku z 19 września 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 940/08)
wskazano: Odnosząc się do zarzutów odwołania, Izba uznała, iż Zamawiający powinien
wezwać Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.,
zanim podjął decyzję o odrzuceniu oferty Konsorcjum. W ocenie składu orzekającego, ratio
legis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dopuszcza uzupełnianie dokumentów poprzez przedkładanie
dokumentów o innej niż pierwotnie treści (podobnie KIO w wyroku z dnia 17 stycznia 2008 r.,
Sygn. akt KIO 438/12
sygn. KIO/UZP 58/07). Przyjęcie za niedopuszczalne w świetle powołanego przepisu, żądanie uzupełniania dokumentów określonych w art. 25 ust. 1 ustawy, w przypadku gdy
zostały one pierwotnie załączone do oferty, jednak ich treść nie potwierdza spełniania
warunku, czy też wymagań Zamawiającego, stałoby w sprzeczności z naczelną zasadą
prowadzenia postępowania w sposób zapewniających równe traktowanie wykonawców.
Prowadzić by to mogło do uprzywilejowania wykonawców, którzy w ogóle nie złożyli
dokumentu, względem wykonawców, którzy wprawdzie złożyli dokument, jednak nie jest on
właściwy, tj. wskazuje że wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Tym
samym wykonawcy, którzy nie potwierdzili spełniania warunku określonego w siwz w
momencie złożenia oferty, byliby w różny sposób traktowani. W pierwszym przypadku
Zamawiający byłby zobowiązany wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentu, a w
drugim musiałby wykonawcę wykluczyć. W ocenie składu orzekającego takie rozumienie
zastosowania art. 26 ust. 3 jest niedopuszczalne.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iżnaruszenie przez Zamawiającego
przepisu art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych – miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie
zamówienia i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp –
orzekła, jak w sentencji. Z uwagi na związanie Izby przepisem art. 180 ust. 2 pkt 1 ustawy
pzp, Izba nie nakazała unieważnienia innych niżwykluczenie Odwołującego z postępowania
czynności dokonanych przez Zamawiającego, który powinien tego dokonaćz własnej
inicjatywy, wykonując niniejszy wyrok.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami niniejszego postępowania, na które złożył sięwpis uiszczony przez Odwołującego.
Przewodniczący:
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
