rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-03-14
rok: 2012

sygnatury akt.:

KIO 399/12

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk, Piotr Kozłowski, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2012 r. przez ZUE S.A. w
Krakowie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
Miasto Kraków - Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie,

przy udziale Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

orzeka:


1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Miastu Kraków - Zarządowi Infrastruktury
Komunalnej i Transportu w Krakowie dokonanie modyfikacji Części II
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na przebudowę linii tramwajowej na odcinku Rondo
Mogilskie – Al. Jana Pawła II – Plac Centralny wraz z systemem sterowania
ruchem w Krakowie, w następujący sposób:
1.1.
usunięcie zmiany wprowadzonej klauzulą 1.9 Warunków Szczególnych
Kontraktu i przywrócenie w tym zakresie pierwotnego brzmienia
Warunków Ogólnych Kontraktu,
1.2.
usunięcie zmiany wprowadzonej klauzulą 2.1 Warunków Szczególnych
Kontraktu i przywrócenie w tym zakresie pierwotnego brzmienia
Warunków Ogólnych Kontraktu,

1.3.
usunięcie zmiany wprowadzonej klauzulą 4.6 Warunków Szczególnych
Kontraktu i przywrócenie w tym zakresie pierwotnego brzmienia
Warunków Ogólnych Kontraktu,
1.4.
usunięcie zmiany wprowadzonej klauzulą 8.9 Warunków Szczególnych
Kontraktu i przywrócenie w tym zakresie pierwotnego brzmienia
Warunków Ogólnych Kontraktu,
1.5.
usunięcie zmiany wprowadzonej klauzulą 10.2 Warunków Szczególnych
Kontraktu dotyczącej usunięcia akapitu czwartego klauzuli 10.2
Warunków Ogólnych Kontraktu i przywrócenie w tym zakresie
pierwotnego brzmienia Warunków Ogólnych Kontraktu,
1.6.
usunięcie zmiany wprowadzonej klauzulą 10.3 Warunków Szczególnych
Kontraktu i przywrócenie w tym zakresie pierwotnego brzmienia
Warunków Ogólnych Kontraktu,
1.7.
usunięcie zmiany wprowadzonej klauzulą 17.4 Warunków Szczególnych
Kontraktu i przywrócenie w tym zakresie pierwotnego brzmienia
Warunków Ogólnych Kontraktu;


2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Kraków - Zarząd Infrastruktury
Komunalnej i Transportu w Krakowie i:


2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez ZUE S.A. w
Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Miasta Kraków - Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu w
Krakowie na rzecz ZUE S.A. w Krakowie kwotę23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.


………….……………………

………….……………………

………….……………………



sygn. akt KIO 399/12

UZASADNIENIE

Zamawiający, Miasto Kraków – Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w
Krakowie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na przebudowęlinii tramwajowej na odcinku Rondo
Mogilskie - Al. Jana Pawła II - Plac Centralny wraz z systemem sterowania ruchem w
Krakowie.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 17.02.2012 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2012/S 33-053096 . W tym samym dniu na stronie internetowej
zamawiającego zamieszczono specyfikacjęistotnych warunków zamówienia (zwaną
dalej „SIWZ” lub „specyfikacja”).

ODWOŁANIE

W dniu 27.02.2012 r. - ZUE S.A. w Krakowie wniosła do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie względem treści SIWZ, w tym warunków kontraktu (zarówno
Aktu Umowy, Warunków Szczególnych Kontraktu, jak i Warunków Ogólnych
Kontraktu), jak i programu funkcjonalno-użytkowego (PFU).
W związku ze sformułowaniem poszczególnych postanowieńczęści II SIWZ - Wzór
umowy, odwołujący zarzucił zamawiającemu:

I. W rozdziale 1 - Akcie Umowy

1. określenie stron umowy -naruszenie art. 33 k.c, 33
1
k.c. w związku z art. 139
ust. 1 Pzp przez wskazanie jako strony umowy jednostki nie posiadającej
podmiotowości prawnej, a więc jednostki, która nie jest władna zawrzećumowy
z uwagi na fakt nie posiadania zdolności prawnej (kwestionowane
postanowienia zmienione w dniu 9 marca br. przez Zamawiającego – przypis
Izby).
2. użyciu słowa „wszelkich" przy wadach jakie ma usunąćWykonawca
(preambuła oraz pkt 3) - naruszenie art. 353
1
k.c. w związku z art. 14 oraz art.
139 ust. 1 Pzp przez uznanie,że Wykonawca ma usuwaćwszelkie wady jakie
mogą
powstać
w
Robotach,
a
więc
przyjęcie
nieograniczonej
odpowiedzialności, podczas gdy z innych dokumentów umowy, jak i z zasad
wiedzy technicznej wynika,że istniejąwady, za których istnienie nie można
Wykonawcy wżadnej mierze przypisaćodpowiedzialności, a więc
ukształtowanie warunków umowy (gdzie Akt Umowy ma pierwszeństwo przed
innymi dokumentami) w taki sposób,że naruszone zostały granice swobody
umów (kwestionowane postanowienia zmienione w dniu 9 marca br. przez
Zamawiającego – przypis Izby)
3. pkt 2 - naruszenie art. 353
1
k.c. w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 Pzp,
art. 29 ust. 1 i 2, art. 7 oraz art. 140 Pzp przez wprowadzenie kolejności
dokumentów umownych w taki sposób,że dokumenty zawierające
niedookreślone postanowienia odnoszące siędo zakresu zobowiązań
Wykonawcy mająpierwszeństwo nad ofertąWykonawcy, jak i dokumentami
przygotowanych przez Zamawiającego (PFU), na podstawie których
Wykonawca będzie przygotowywał ofertę, co powoduje ryzyko arbitralnego
wykorzystywania przez Zamawiającego niejednoznaczności, w sposób
krzywdzący dla Wykonawcy. Ukształtowanie pierwszeństwa dokumentacji
umownej w ten sposób,że postanowienia umowy mająpierwszeństwo nad
PFU (opisem przedmiotu zamówienia) powoduje teżto ryzyko,że Wykonawca
nie będzie mógł złożyćoferty w warunkach konkurencyjności

II. w rozdziale 2 - Warunkach Ogólnych Kontraktu (dalej jako WOK)

4. pkt 3.1 - naruszenie art. 353
1
k.c. w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 Pzp
przez wskazanie,że za wszelkie działania przedstawiciela Zamawiającego
(Inżyniera Kontraktu) kierowane do Wykonawcy, w szczególności jego zgody,
polecenia bądźżądania odpowiedzialnośćw konsekwencji ponosi Wykonawca,
co powoduje,że mamy do czynienia z ukształtowaniem stosunków umownych
niezgodnie z granicami swobody umów -przerzuceniem na Wykonawcę
odpowiedzialności za działania przedstawiciela Zamawiającego, co pozostaje w
sprzeczności z zasadami współżycia społecznego.
5. pkt 3.5 -naruszenie art. 353
1
k.c. w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 Pzp
przez przyznanie podmiotowi zależnemu od Zamawiającego, którego nie łączążadne stosunki umowne z Wykonawcą, a który jest przedstawicielem
Zamawiającego - czyli Inżynierowi Kontraktu - uprawnieńdo wiążącego
ustalania sytuacji stron umowy (w szczególności obowiązków) ażdo czasu, gdy
ustalenie takie nie zostanie zmienione na mocy klauzuli 20. Takie
uregulowanie sytuacji prawnej Stron - danie jednej z nich (jej
przedstawicielowi) możliwości wiążącego kształtowania sytuacji prawnej stron
umowy do czasu podważenia takiej decyzji zgodnie z procedurąumowną-
powoduje ukształtowanie warunków umownych w sposób sprzeczny z
zasadami współżycia społecznego, a więc z naruszeniem zasady swobody
umów. W takiej sytuacji Wykonawca jest zobowiązany do wykonywania
wszystkich „ustaleń" poczynionych przez przedstawiciela drugiej Strony, co w
sposób oczywisty wykracza i łamie zasady równości stron w umowie,
podważając jej sens.
6. pkt 4.1 użycie słowa „wszelkich" - zarzut analogiczny jak w zarzucie nr 2
(kwestionowane postanowienia zmienione w dniu 9 marca br. przez
Zamawiającego – przypis Izby)
7. pkt 4.1 - naruszenie art. 140 p.z.p. oraz art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p. przez
wskazanie,że zakresświadczenia Wykonawcy może wykraczaćpoza to co jest
w Kontrakcie (a więc we wszystkich dokumentach umownych)
8. pkt 4.1 - naruszenie art. 387 k.c. oraz art. 353
1
k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139
ust. 1 p.z.p. przez wskazanie,że Wykonawca będzie odpowiedzialny za
adekwatność, stabilnośći bezpieczeństwo wszystkich operacji na Terenie
Budowy, podczas gdy z samej umowy (np. pkt 2.1) wynika,że dostęp do

Terenu Budowy nie będzie wyłączny dla Wykonawcy, a Zamawiający może
wprowadzaćtakże innych wykonawców na Teren Budowy - powoduje to,że
Wykonawca miałby odpowiadaćza działania podejmowane przez inne
podmioty (w tym i za Zamawiającego), co jest zarówno niemożliwe jak i
wykracza poza granice swobody umów
9. pkt 4.10-naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p., art. 140 p.z.p. przez wskazanie,że
Wykonawca uzyskał określone dane pozwalające mu na przygotowanie oferty
nie na podstawie informacji przedłożonych zgodnie z ustawą, ale wedle innych,
bliżej niesprecyzowanych okoliczności. Powoduje to,że na Wykonawcę
przerzuca sięryzyko związane z przygotowaniem zamówienia - właściwym
określeniu przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia
10. pkt. 4.11 - naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p., art. 140 p.z.p. przez wskazanie,że Wykonawca oparł wynagrodzenie wynikające z oferty na okolicznościach
nie wynikających z dokumentacji, jakąprzygotował Zamawiający, która
powinna - w celu zachowania możliwości złożenia konkurencyjnych ofert - być
przygotowana przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny, precyzyjny i
wyczerpujący
11. pkt. 5.2 - naruszenie art. 353
1
k.c. w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p.
przez wskazanie,że uzgodnienia (zatwierdzenia, dokonywanie przeglądu)
dokonywane przez przedstawiciela Zamawiającego (Inżyniera Kontraktu) z
Wykonawcąnie mająwpływu na sytuacjęprawnąWykonawcy, podczas gdy
uzgodnienia (a więc oświadczenia Inżyniera - przedstawiciela Zamawiającego)
wskazująna stanowisko drugiej Strony i pozwalająna wykonywanie
zobowiązańzgodnie z wolądrugiej Strony
12. pkt 6.11 - naruszenie art. 387 k.c. oraz 647 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139
ust. 1 p.z.p. oraz art. 29 ust. 1 p.z.p. przez wskazanie,że Wykonawca ma
zabezpieczyćspokój oraz chronićosoby i mienie w otoczeniu Terenu Budowy
13. pkt 7.3 - naruszenie art. 387 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez
nałożenie
na
Wykonawcę
obowiązku
zapewnienia
Zamawiającemu
dokonywania inspekcji, sprawdzania postępu produkcji w miejscu ich produkcji
- mając na uwadze fakt,że szereg Urządzeńczy teżMaszyn będzie
wytwarzanych u podmiotów, które nie udostępniajątego typu informacji (dbając
o poufność) - a tym samym nikt, nie tylko Wykonawca, nie będzie w stanie

zapewnićtakiego dostępu (kwestionowane postanowienia zmienione w dniu 9
marca br. przez Zamawiającego – przypis Izby)
14. pkt. 14.6-naruszenie art. 61 § 1 k.c. oraz art. 353
1
k.c. w zw. z art. 14 oraz art.
139 ust. 1 p.z.p. przez danie Zamawiającemu (działającemu przez Inżyniera)
prawa do modyfikowania z datąwstecznąoświadczeńwoli złożonych w
stosunku do Wykonawcy
15. pkt. 14.11 -naruszenie art. 353
1
k.c. w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1
p.z.p. jak i art. 19 ust. 13 pkt 2 lit. d) ustawy o podatku od towarów i usług
(VAT) przez wskazanie,że wniosek o KońcoweŚwiadectwo Płatności może
byćwystawiony po dacie otrzymaniaŚwiadectwa Wykonania, podczas gdy -
skoro przejęcie Robót następuje w wynikuŚwiadectwa Przejęcia - wniosek o
KońcoweŚwiadectwo Płatności warunkujący możliwośćwystawienia faktury za
odebranie prac powinien byćprzedstawiony po wydaniuŚwiadectwa Przejęcia,
ponadto zarzut odnoszący siędo obowiązku wskazywania w tym momencie
(wraz z wnioskiem o wydanie KońcowegoŚwiadectwa Płatności), wszelkich
kwot co do których Wykonawca uznaje sięza uprawnionego, podczas gdy
podobny obowiązek wżadnej mierze nie ciąży na Zamawiającym, jak i jest
trudny do wskazania w tak ograniczonym terminie,
16. pkt 14.12 -naruszenie art. 117 § 2 k.c, 119 k.c. i art. 353
1
k.c. w związku z art.
14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez zobowiązanie Wykonawcy do zwolnienia
Zamawiającego z wszelkich roszczeńw dacie wnoszenia o wystawienie
KońcowegoŚwiadectwa Płatności, a tym samym ukształtowanie stosunku
umownego w sposób rażąco naruszający dobre obyczaje kupieckie, jak i
równieżpowoduje obejście przepisów o przedawnieniu.
17. pkt 14.14 - naruszenie art. 119 k.c. oraz art. 353
1
k.c. w związku z art. 14 oraz
art. 139 ust. 1 p.z.p. przez wskazanie,że Wykonawcy będąprzysługiwały
wobec Zamawiającego jedynie roszczenia wskazane w odpowiedni sposób (w
dokumentach wskazanych w tym punkcie).
18. pkt. 20.1 - naruszenie art. 119 k.c. oraz art. 353
1
k.c. w związku z art. 14 oraz
art. 139 ust. 1 p.z.p. przez wskazanie,że w wypadku niezgłoszenia roszczenia
w okresie 28 dni, jak i w braku możliwości uzasadnienia roszczenia,
Wykonawcy nie przysługująroszczenia.

III. w rozdziale 3 -Warunkach Szczególnych Kontraktu (dalej jako WSK)

19. pkt 1.1.3.3 - naruszenie art. 353
1
k.c. w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1
p.z.p. przez zdefiniowanie Czasu na Wykonanie nie od Daty Rozpoczęcia, a
więc daty w której zgodnie z Kontraktem Wykonawca będzie mógł rozpocząć
prace, ale od Daty Odniesienia, a więc od daty podpisania przez Strony
umowy.
20. pkt 1.1.3.7 - naruszenie art. 353
1
k.c. w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1
p.z.p. przez wprowadzenie rozróżnienia „Okresu Zgłaszania Wad" od „Rękojmi
za wady", „Okresu Rękojmi za Wady" i „Gwarancji Jakości", a tym samym
spowodowanie,że mamy do czynienia z różnymi terminami od dnia
zakończenia prac, od których należy liczyćterminy w których Wykonawca jest
zobowiązany do usuwania wad.
21. pkt 1.1.4.1, pkt. 4.2 - użycie słowa „wszelkich" („wszelkie") - zarzut analogiczny
jak w zarzucie nr 2
22. pkt 1.5 — naruszenie art. 29 ust. 1 p.zp. oraz art. 140 p.z.p. - przez przyjęcie
założenia,że w dokumentach, które składająsięna Kontrakt może dojśćdo
sprzeczności - a tym samym założeniu,że przedmiot zamówienia nie będzie
opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, przy użyciu dokładnych i
zrozumiałych określeń,
23. pkt 1.7 - naruszenie art. 353
1
k.c. w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p.
przez wprowadzenie zakazu cesji na rzecz instytucji finansowych. Prowadzi to
bowiem do naruszenia niezgodnego z granicami swobody umów sytuacji
prawnej stron umowy - Zamawiający -jak wynika z dokumentów umownych -
uzyskał dofinansowanie na zadanie od Instytucji Finansującej, wprowadza do
umowy postanowienia umożliwiające mu dokonywanie zapłaty w zależności od
posiadanych w danym rokuśrodków, a uzależnia od swojej dobrej woli
udzielenie zgody na cesjęna rzecz instytucji finansowej
24. pkt 1.9, pkt. 2.1, pkt 4.6, pkt. 4.12, pkt. 4.24, pkt. 7.4, pkt 8.9, pkt. 10.2, pkt.
10.3,pkt. 11.8, pkt. 16.1,pkt. 17.4, pkt. 19.4-naruszenie art. 353
1
k.c. oraz art.
647 k.c. w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p., art. 29 ust. 1 p.z.p. przez
wykluczenie uprawnienia Wykonawcy do domagania siępokrycia Kosztu
powiększonego o odpowiedni zysk w sytuacji, gdy, odpowiednio, wskutek a)

błędu w Wymaganiach Zamawiającego, b) nieprzekazania Wykonawcy prawa
dostępu i władania wszystkimi częściami Terenu Budowy, c) wprowadzenia
innych podmiotów przez Inżyniera Kontraktu na Teren Budowy, d) wystąpienia
nieprzewidywalnych warunków fizycznych, e) dostosowania siędo poleceń
Inżyniera związanych z odkryciem tzw. wykopaliska (jak zdefiniowano w 4.24),
f) poleceńInżyniera odnoszących siędo dodatkowych prób, g) zawieszenia
robót, h) rozpoczęcia użytkowania przez Zamawiającego części Robót,
niezgodnie z umową, i) opóźnienia Inżyniera wykonania Prób Końcowych, j)
polecenia Wykonawcy badania przyczyn powstania wad, gdy okaże się,że
wady nie wynikająz przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, k) naprawienia
szkód lub strat w przypadkach stanowiących ryzyko Zamawiającego, oraz 1)
działania Siły Wyższej powstanąopóźnienia, czy teżWykonawca poniesie
Koszt, a tym samym ukształtowanie warunków umowy w sposób dalece
jednostronny, z przerzuceniem na Wykonawcękonsekwencji finansowych
błędów powstałych z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego
25. pkt 1.10 - naruszenie art. 41 ust. 2 ustawy o prawie autorskim i prawach
pokrewnych (dalej pr. aut.), art. 41 ust. 4 pr. aut., art. 50 pr. aut. oraz art. 353
1

k.c. i art. 387 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez wskazanie,że
przeniesienie autorskich praw majątkowych do Dokumentów Wykonawcy
następuje na wszystkich polach eksploatacji, określenie jako pola eksploatacji
„wykorzystywania w każdy sposób i w każdej formie przez Zamawiającego",
objęcia umowąpól eksploatacji nieznanych w dniu zawarcia umowy a więc
wprowadzeniu postanowieńniezgodnych z ustawą, jak i nakazie Wykonawcy,
aby ten przenosił na Zamawiającego prawa do korzystania z opracowań, bez
wskazania,że chodzi wyłącznie o opracowania wykonane przez Wykonawcę-
a tym samym stworzenie obowiązku niemożliwego do wykonania, gdyżnikt nie
jest w stanie przenieśćna drugąstronępraw do opracowańw sytuacji, gdy
dokonania opracowania utworu może każdy.
26. pkt 2.2 - naruszenie art. 354 § 2 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p.
przez wprowadzanie odpłatności w zakresie obowiązku współdziałania
wierzyciela z dłużnikiem w celu wykonania przez dłużnika jego zobowiązania
(kwestionowane postanowienia zmienione w dniu 9 marca br. przez
Zamawiającego – przypis Izby).

27. pkt 2.4 -naruszenie art. 649
2
§ 1 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p.
przez wprowadzenie ograniczeńw możliwości domagania sięprzez
Wykonawcęgwarancji zapłaty. (kwestionowane postanowienia zmienione w
dniu 9 marca br. przez Zamawiającego – przypis Izby).
28. pkt. 3.1 -naruszenie art. 353
1
k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p.
przez wprowadzanie do umowy zawieranej między Zamawiającym a
Inwestorem postanowieńodnoszących siędo obowiązków przedstawiciela
Zamawiającego (Inżyniera Kontraktu) wobec Zamawiającego, a więc
wprowadzanie postanowieńirrelewantnych wobec stron postępowania, co
wskazuje na naruszenie zasady swobody umów
29. pkt 4.2 - naruszenie art. 353
1
k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. oraz
art. 151 ust. 1 p.z.p. przez wskazanie przez Zamawiającego,że 100%
zabezpieczenia powinno byćprzetrzymane ażdo dnia wydaniaŚwiadectwa
Wykonania, a nieŚwiadectwa Przejęcia. Zgodnie z umowątoŚwiadectwo
Przejęcia potwierdza fakt,że Wykonawca w sposób prawidłowy wykonał
przedmiot
zamówienia
(roboty
budowlane,
wcześniej
przez
niego
zaprojektowane), a tym samym przetrzymywanie zabezpieczenia ażdo dnia
wydania kolejnegoŚwiadectwa Wykonania stanowi o naruszeniu art. 151 ust 1
p.z.p.
30. pkt 4.15-naruszenie art. 647 k.c. oraz art. 353
1
k.c. wzw.żart. 14 oraz art. 139
ust. 1 p.z.p., art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p. przez wprowadzenie obowiązków
wykraczających poza istotęzobowiązania Wykonawcy robót projektowych i
budowlanych
(w
szczególności
przez
nieprecyzyjne
wskazanie
odpowiedzialności za stan i czystośćdróg w sąsiedztwie placu budowy), jak i
przerzucanie na Wykonawcęodpowiedzialności za dostęp do placu budowy,
podczas gdy to z istoty zobowiązania Zamawiającego wynika,że ma on
obowiązek zapewnienia Wykonawcy możliwości prowadzenia robót, a więc w
szczególności dostępu (dojazdu) do placu budowy
31. pkt 4.26 - naruszenie art. 29 ust. 1 i ust. 2 p.z.p., art. 353
1
k.c. oraz 387 k.c. w
zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez wprowadzenie obowiązków po
stronie Wykonawcy, których nie można obiektywnie wycenić, w szczególności
mając na uwadze nieprecyzyjnośćzobowiązań, jakie miałyby spoczywaćna
Wykonawcy, a tym samym uniemożliwienie złożenia konkurencyjnych ofert.

Ponadto nałożenie na Wykonawcęobowiązków wykraczających poza
możliwości Wykonawcy - nie ma bowiem takiej możliwości, aby unikać
powodowania jakichkolwiek zakłóceńpowiązanych z inwestycjąjaka jest
prowadzona. Jest to także przerzucanie na Wykonawcęwszelkich ryzyk
powiązanych
z
zamierzonym
przez
Zamawiającego
zamierzeniem
inwestycyjnym, co musi byćpoddane ocenie pod kątem zgodności z zasadami
współżycia społecznego. Nie może byćbowiem tak,że Zamawiający wymaga
od Wykonawcy rzeczy niemożliwych.
32. pkt 4.27 - naruszenie art. 29 ust. 1 p.z.p. oraz art. 353
1
k.c. w zw. z art. 14 oraz
art. 139 ust. 1 p.z.p. przez nałożenie na Wykonawcęobowiązku uzależnionego
od decyzji przedstawiciela Zamawiającego („przeprowadzi inne prace
nakazane przez Inżyniera"), a tym samym prowadzi to do drastycznego
zachwiania pozycji Stron w umowie co przekracza granice swobody umów
(kwestionowane postanowienia zmienione w dniu 9 marca br. przez
Zamawiającego – przypis Izby).
33. pkt. 5.1 - naruszenie art. 29 ust. 1 p.z.p., art. 353
1
k.c. oraz 387 k.c. w zw. z
art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez przerzucenie na Wykonawcę
odpowiedzialności za błędy w Wymaganiach Zamawiającego. Należy w tym
miejscu zauważyć, ze zgodnie z przepisami ustawy SIWZ musi być
przygotowana przez Zamawiającego w odpowiedni - zgodny z przepisami
sposób. W szczególności przedmiot zamówienia musi byćopisany w sposób
wyczerpujący, jednoznaczny i precyzyjny. Jest to podstawowe zadanie
Zamawiającego - właściwe przygotowanie dokumentacji pozwalającej
Wykonawcy na przygotowanie oferty, a następnie prowadzenie - zgodnie z
dokumentacjąprac. Wprowadzenie takiego obowiązku miałoby powodować,że
Zamawiający przestaje byćodpowiedzialny za właściwe wykonanie swoich
obowiązków. Dodatkowo termin wskazany przez Zamawiającego jest nierealny
- Wykonawca w takiej sytuacji odpowiadałby za stan Wymagań
Zamawiającego nie mając w wielu przypadkach rzeczywistej możliwości
sprawdzenia (proces budowlany jest dynamiczny, pewne okoliczności mogą
zostaćsprawdzone dopiero na danym etapie prac). Tak samo niemożliwe jest
zapewnienie przez Wykonawcę, aby przez cały Okres Gwarancji Jakości (10
lat) zapewnił on pozostawanie projektantów do dyspozycji Inżyniera w celu

„uczestniczenia w dyskusjach". Jest to termin na tyle nierealny,że praktycznieżadna osoba fizyczna na rynku nie zawiera zobowiązańo takiej długości, a
więc nikt - nie tylko Wykonawca - nie będzie w stanie wywiązaćsięz takiego
obowiązku. (kwestionowane postanowienia zmienione w dniu 9 marca br.
przez Zamawiającego – przypis Izby).
34. pkt 7.3 - naruszenie art. 353
1
k.c. oraz 387 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139
ust. 1 p.z.p. przez nakazywanie Wykonawcy, aby w każdym przypadku na co
najmniej 3 dni przed zakryciem roboty informował o tym fakcie przedstawiciela
Zamawiającego.
35. pkt 8.1 - naruszenie art. 353
1
k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p.
przez wprowadzenie do umowy łączącej Wykonawcęz Zamawiającym
obowiązków Inżyniera (przedstawiciela Zamawiającego) w stosunku do
Zamawiającego, a więc przekroczenie granic swobody umów przez
wprowadzanie do umowy wobec Zamawiającego obowiązków strony trzeciej,
która wżaden sposób nie jest zależna od Wykonawcy
36. pkt 8.1 - naruszenie art. 353
1
k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. -
przez wskazanie,że działanie zgodnie z wymaganiami podanymi w
pozwoleniach nie wpływa na sytuacjęprawnąWykonawcy - co w przypadku
zadania realizowanego w konwencji zaprojektuj i wybuduj powoduje
przekroczenie granic swobody kontraktowej, powodując,że Wykonawca
będzie ponosił odpowiedzialnośćw sytuacji, gdy będzie realizował zadanie
zgodnie z wytycznymi (treściąpozwoleń) odpowiednich, uprawnionych ku temu
organów, w szczególności w przypadku sprzeczności treści pozwolenia i
Wymagań.
37. pkt 8.2 - naruszenie art. 647 k.c, art. 353
1
k.c. oraz art. 387 k.c. w zw. z art. 14
oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez wskazanie,że obowiązkiem Wykonawcy -
wskazującym na to czy wykonał, czy teżnie zakres obowiązków - jest
uzyskanieŚwiadectwa Wykonania, a więc dokumentu wydawanego przez
przedstawiciela Zamawiającego.
38. pkt 8.4 - naruszenie art. 353
1
k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p.
przez wskazanie,że możliwośćubiegania sięo przedłużenie czasu na
ukończenie jest uzależniona od wystąpienia okoliczności zawinionych przez

Zamawiającego, podczas, gdy kary umowne przewidziane w umowie zostały
za opóźnienie.
39. pkt. 8.7 -naruszenie art. 353
1
k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p.
przez przyjęcie odpowiedzialności Wykonawcy na zasadzie ryzyka, jak i
możliwości dublowania kar umownych za to samo zdarzenie (kwestionowane
postanowienia zmienione w dniu 9 marca br. przez Zamawiającego – przypis
Izby).
40. pkt. 11.7- naruszenie art. 354 § 2 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p.
przez wskazanie,że Wykonawcy może byćograniczony dostęp do Robót (w
celu usunięcia wad), w przypadkach, gdy jest wymagane zapewnienie
Zamawiającemu należytego korzystania z Robót.
41. pkt. 11.9 - naruszenie art. 353
1
k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p.,
art. 29 ust. 1 i ust. 2 p.z.p. przez wskazanie,że toŚwiadectwo Wykonania jest
dokumentem, który powoduje,że prace zostały przejęte przez Zamawiającego,
podczas, gdy zgodnie z umową, wcześniej wydawane jestŚwiadectwo
Przejęcia - i jak wskazuje pkt. 10.1 „roboty będąprzejęte przez
Zamawiającego, gdy (...) zostało wystawioneŚwiadectwo Przejęcia dla
Robót", po wydaniuŚwiadectwa Przejęcia dla danej części, bądźcałości
(zgodnie z pkt. 10.2) Zamawiający może użytkowaćto co zostało przejęte. Co
więcej
-jeżeli
Zamawiający
użytkowałby
jakąkolwiek
część
przed
wystawieniemŚwiadectwa Przejęcia (dalej zgodnie z klauzulą10.2) uznaje się,że taka częśćzostała przejęta. Powoduje to tym samym,że Zamawiający
tworzy niejednoznaczne postanowienia SIWZ, wykraczając poza granice
swobody umów.
42. pkt. 11.12- naruszenie art. 353
1
k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p.
przez wskazanie,że Rękojmia za wady trwa od wystawieniaŚwiadectwa
Wykonania, użycie słowa „wszelkich" przy wadach, ustalenie nieracjonalnych
zasad pierwszeństwa stosowania klauzul, jak i braku powołania sięna klauzulę
11.7 i 11.8. rozpatrywaćna gruncie zasad współżycia społecznego.
43. pkt 11.13 - naruszenie art. 353
1
k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. -
przez wskazanie,że Okres Gwarancji Jakości trwa od dnia wydaniaŚwiadectwa Wykonania

44. pkt. 11.13-naruszenie art. 387 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p.
przez
przyjęcie
nierealnego
10-letniego
terminu
gwarancyjnego,
w
szczególności mając na uwadze okoliczność,że dostawy i producenci nigdy nie
dajątakich terminów gwarancji
45. pkt. 13.1 - naruszenie art. 353
1
k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. -
przez wskazanie,że zmiany do umowy mogąnastąpićjedynie na mocy
porozumienia Stron w przypadkach, gdy uprawnienie do przedłużenia czasu na
ukończenie, czy teżdo dodatkowej zapłaty wynika wprost z postanowień
Umowy, a tym samym rażąco narusza granice swobody umów - pomimo
istnienia uprawnienia i tak jest ono uzależnione od zgody Zamawiającego,
46. pkt. 13.3 -zarzut jak wyżej
47. pkt 13.7 oraz pkt. 14.1 - naruszenie art. 353
1
k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139
ust. 1 p.z.p. przez wskazanie braku możliwości zmiany na wypadek zmiany
stawki podatku VAT
48. pkt. 14.1 - naruszenie art. 29 ust. 1 i ust. 2 p.z.p. - przez wskazanie,że ilości
wskazane w Wymaganiach Zamawiającego nie mogąbyćbrane pod uwagę
przy ustalaniu zakresu odpowiedzialności Wykonawcy, mając na uwadze fakt,że to wedle tych ilości Wykonawca przygotowuje ofertę, a Zamawiający
powinien zadbaćo jednoznacznośći prawidłowośćdanych zawartych w
Wymaganiach Zamawiającego
49. pkt. 14.3 - naruszenie art. 62 § 1 k.k.s. w zw. z art. 353
1
k.c. w zw. z art. 14
oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez wskazanie,że Zamawiający ma prawo
dokonać„korygowania" PrzejściowychŚwiadectw Płatności o wszelkie
potrącenia, a tym samym wystawienie wadliwej faktury.
50. pkt. 14.4 -naruszenie art. 647 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p.
przez uzależnienie uzyskania przez Wykonawcęwynagrodzenia od decyzji
podejmowanych przez GminęMiejskąKraków (a więc - zgodnie z zarzutem nr
1 - przez właściwąstronęumowy zawieranej w wyniku przeprowadzenia
przetargu).
51. pkt. 14.6 - naruszenie art. 353
1
k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p.
przez wskazanie,że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego przy
wystawianiu PŚP należy ustalaćwartośćwykonanych robót, a nie procent ich
zaawansowania,

52. pkt. 14.6 oraz pkt. 14.7 - naruszenie art. 62 § 1 k.k.s. oraz art. 647 k.c. w zw. z
art. 353
1
k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez wskazanie,że
wartośćwystawionej faktury musi byćzgodna z wartościąpoświadczonądo
zapłaty Wykonawcy w wystawionym PrzejściowymŚwiadectwie Płatności. W
zakresie 14.7 analogicznie.
53. pkt. 14.10-naruszenie art. 353
1
k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p.
przez wskazanie,że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego należy w
Oświadczeniu po Ukończeniu podawaćkwotęustalonąw oparciu o
rzeczywiste ilości wykonanych Robót i Dokumentów Wykonawcy oraz ceny
jednostkowe, ustalone w Tabeli Elementów Rozliczeniowych
54. pkt. 16.1 - naruszenie art. 353
1
k.c. w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1
p.z.p. przez wskazanie,że w praktyce po ponad 3 miesiącach (111 dniach)
Wykonawca ma prawo zawiesićprace w sytuacji, gdy Zamawiający nie
dokonuje wymagalnych płatności
55. pkt. 16.2 - naruszenie art. 353
1
k.c. w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1
p.z.p. przez wskazanie,że w praktyce po 4 miesiącach Wykonawca ma prawo
odstąpićod Umowy w sytuacji, gdy Zamawiający nie dokonuje wymagalnych
płatności
56. pkt. 17.3 - naruszenie art. 353
1
k.c. w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1
p.z.p. przez skreślenie przypadków, gdy Wykonawca nie będzie zobowiązany
do naprawiania szkody lub straty w Robotach (w powiązaniu z pkt. 17.2)
(kwestionowane postanowienia zmienione w dniu 9 marca br. przez
Zamawiającego – przypis Izby).

IV. w rozdziale IV - wzór dokumentu gwarancji jakości

57. art. 1 ust. 4, art. 3 ust. 1, 3 i 4, art. 4 ust. 1- naruszenie art. 353
1
k.c. w zw. z art.
14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p., art. 29 ust. 1 i ust. 2 p.z.p. przez przyjęcie,że
DatąPrzejęcia jest data wystawieniaŚwiadectwa Wykonania, a nieŚwiadectwa Przejęcia
58. art. 2 ust. 4 - naruszenie art. 387 k.c, 353
1
k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139
ust. 1 p.z.p., art. 29 ust. 1 i ust. 2 p.z.p. przez wskazanie,że przez Okres

Gwarancji obiekty będąspełniały przesłanki określone w przepisach prawa -
przepisy prawa sązmienne - tym samym nie ma możliwości oświadczenia,że
w ramach usuwania wad zapewniona zostanie zgodnośćobiektów z
przepisami prawa, jak i postanowienie to wprowadza brak jednoznaczności w
zakresie opisu przedmiotu zamówienia (kwestionowane postanowienia
zmienione w dniu 9 marca br. przez Zamawiającego – przypis Izby).
59. art. 5 lit. d) - niezgodne z art. 29 ust. 1 p.z.p., art. 353
1
k.c. w związku z art. 14
oraz art. 139 ust. 1 p.z.p przez nakazanie Wykonawcy stosowaćsiędo
niezałączonych do SIWZ dokumentów obowiązujących u Wykonawcy
(kwestionowane postanowienia zmienione w dniu 9 marca br. przez
Zamawiającego – przypis Izby).

V. w rozdziale V -załączniku

60. wiersz 4 załącznika pn. Czas na Wykonanie - naruszenie art. 353
1
k.c. w
związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez zdefiniowanie Czasu na
Wykonanie nie od Daty Rozpoczęcia, a więc daty w której zgodnie z
Kontraktem Wykonawca będzie mógł rozpocząćprace, ale od Daty
Odniesienia, a więc od daty podpisania przez Strony umowy,
61. wiersz 6 pn. Okres Rękojmi za Wady - naruszenie art. 353
1
k.c. w zw. z art. 14
oraz art. 139 ust. 1 p.z.p., art. 29 ust. 1 i ust. 2 p.z.p. przez wskazanie,że
należy go liczyćodŚwiadectwa Wykonania nie Przejęcia
62. wiersz 7 pn. Okres Gwarancji Jakości - naruszenie art. 353
1
k.c. oraz art. 387
k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p., art. 29 ust. 1 i ust. 2 p.z.p. przez
wskazanie,że należy go liczyćodŚwiadectwa Wykonania nie Przejęcia, jak i
ustalenie nierealnego 10-letniego terminu na usunięcie wad w ramach
gwarancji
63. wiersz 14 pn. Okres na powiadomienie o wszelkich błędach lub innych wadach
znalezionych w Wymaganiach Zamawiającego - naruszenie art. 29 ust. 1
p.z.p., art. 353
1
k.c. oraz 387 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p.

64. wiersz 16 pn. Kary za opóźnienie - naruszenie art. 353
1
k.c. w zw. z art. 14
oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. (kwestionowane postanowienia zmienione w dniu 9
marca br. przez Zamawiającego – przypis Izby).

VI. W części III Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) - Program
Funkcjonalno Użytkowy -

65. II częśćinformacyjna i jej pkt 4 - naruszenie art. 7 p.z.p., art. 29 ust. 1 p.z.p. i
art. 31 ust. 2 i ust. 3
66. III częśćspis załączników, pkt 5 i 6 - naruszenie art. 29 ust. 1 i 2. (W dniu 9
marca br. Zamawiający udostępnił wykonawcom dodatkowe dokumenty –
przypis Izby).

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, zasądzenie
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania wedle norm
przepisanych oraz nakazanie Zamawiającemu usunięcia niezgodnych z przepisami
ustawy postanowieńSIWZ, a więc o nakazanie dokonania następujących zmian
(odpowiednio w stosunku do numerów zarzutów):

1. zmianęokreślenia stron umowy przez wskazanie,że zamawiającym jest
„Gmina Miejska Kraków, reprezentowana przez Zarząd Infrastruktury
Komunalnej i Transportu z siedzibąw Krakowie"
2. usunięcia słowa „wszelkich" w preambule Aktu Umowy oraz „wszelkie" w
punkcie 3 Aktu Umowy
3. usunięcia całej treści punktu 2 Aktu Umowy
4. usunięcia całej treści lit. c) w akapicie 5 klauzuli 3.1 WOK
5. usunięcia w klauzuli 3.5 WOK zdania: „Każda ze stron zastosuje siędo takiego
porozumienia lub ustalenia jeśli i dopóki nie zostanie ono zmienione na mocy
klauzuli 20 [Roszczenia spory arbitraż]

6. usunięcia słowa „wszelkie" w klauzuli 4.1 WOK
7. usunięcia w akapicie 3 klauzuli 4.1 WOK słów zaczynających sięod słów: „oraz
wszystkie prace, nawet nie wspomniane w Kontrakcie" do końca zdania.
8. usunięcia akapitu 4 klauzuli 4.1 WOK (zaczynającego sięod słów:
„Wykonawca będzie odpowiedzialny")
9. usunięcia całego akapitu 2 klauzuli 4.10 WOK (zaczynającego sięod słów:
„Będzie sięuważało" do końca klauzuli)
10. usunięcia całej treści lit. b) klauzuli 4.11 WOK
11. usunięcia całej treści ostatniego akapitu klauzuli 5.2 WOK (zaczynającego się
od słów: „Żadne zatwierdzenie ani uzgodnienie")
12. usunięcia słów: „i w jego otoczeniu" w klauzuli 6.11 WOK
13. usunięcia słów „i poza nim" w klauzuli 7.3 WOK lit. b)
14. usunięcia całej treści ostatniej klauzuli 14.6 WOK zaczynającej sięod słów: „W
każdymŚwiadectwie Płatności"
15. usunięcia w klauzuli 14.11 WOK słów „Świadectwa Wykonania" i wprowadzenie
w to miejsce słów „Świadectwa Przejęcia"
16. usunięcia całej treści klauzuli 14.12 WOK
17. usunięcia całej treści klauzuli 14.14 WOK
18. usunięcia całego drugiego akapitu klauzuli 20.1 WOK, zaczynającego sięod
słów: „Jeżeli Wykonawca nie zgłosi roszczenia w terminie 28 dni"
19. uchylenia zmiany wprowadzonej w 1.1.3.3 WSK i przywrócenie pierwotnego
brzmienia klauzuli 1.1.3.3 WOK
20. usunięcia całej treści zmiany wprowadzonej w 1.1.3.7 WSK
21. usunięcia słowa „wszelkich" w 1.1.4.1 WSK oraz słowa „wszelkie" w akapicie 3
klauzuli 4.2 WSK
22. usunięcie całej treści klauzuli 1.5 WSK bez przywracania pierwotnego
brzmienia tej klauzuli
23. uchylenia zmiany wprowadzonej w 1.7 WSK i przywrócenie pierwotnego
brzmienia klauzuli 1.7 WOK
24. usunięcia zmiany wprowadzonej w pkt 1.9 WSK a więc przywrócenie treści
podpunktu b) oraz słów „i (b) niniejszej klauzuli", pkt. 2.1 WKS przez

przywrócenie treści podpunktu b), pkt 4.6 WSK przez przywrócenie słów „Takie
polecenia będąstanowiły Zmiany w zakresie, w jakim Wykonawca poniesie
Niespodziewany Koszt", pkt. 4.12 WSK przez przywrócenie treści podpunktu b)
oraz przywrócenia słowa „(b)" w akapicie piątym tej klauzuli, pkt. 4.24 WSK
przez przywrócenie treści podpunktu b), pkt. 7.4 WSK przez przywrócenie
treści podpunktu b) w akapicie piątym tej klauzuli, pkt 8.9 WSK przez
przywrócenie treści podpunktu b), pkt. 10.2 WSK przez przywrócenie treści
akapitu 4-go, pkt. 10.3 WSK przez przywrócenie treści podpunktu b), pkt. 11.8
WSK przez przywrócenie słów „plus umiarkowany zysk", pkt. 16.1 WSK przez
przywrócenie treści podpunktu b) w akapicie czwartym tej klauzuli, pkt. 17.4
WSK przez przywrócenie treści podpunktu b) oraz pkt. 19.4 WSK przez przy
wrócenie treści podpunktu b). Jednocześnie, jako konsekwencjęwprowadzenia
tych zmian należy nakazaćusunięcie zmiany dokonanej w 4.11 WSK przez
przywrócenie słów „Z wyjątkami przewidzianymi w Kontrakcie".
25. usunięcia zmiany wprowadzonej w pkt. 1.10 WSK przez skreślenie słów „na
wszystkich znanych w dniu zawarcia kontraktu polach eksploatacji, a w
szczególności", w literze (a) słów: „każdątechniką", całej treści litery (i) i litery
(j), całej treści akapitu zaczynającego sięod słów „W przypadku powstania
nowych pól eksploatacji" oraz całej treści akapitu zaczynającego sięod słów
„W chwili wydania"
26. usunięcia zmiany wprowadzonej w pkt. 2.2 WSK przez skreślenie słów „i na
koszt"
27. usunięcia zmiany wprowadzonej w klauzuli 2.4 WSK przez skreślenie słów „z
zastrzeżeniem postanowieńklauzuli 14.4 [Plan płatności]"
28. usunięcia zmiany wprowadzonej w klauzuli 3.1 WSK przez skreślenie całej
treści akapitu zaczynającego sięod słów: „Inżynier winien uzyskiwaćzgodę
Zamawiającego", a kończącego sięz punktem xii. wyliczenia
29. usunięcia zmiany wprowadzonej w trzecim akapicie klauzuli 4.2 WSK przez
dwukrotne skreślenie słów „Świadectwa Wykonania" i zastąpienia ich słowami
„Świadectwa Przejęcia", jak i w akapicie 7 tejże klauzuli przez skreślenie słów
„Świadectwa Wykonania" i zastąpienia ich słowami „Świadectwa Przejęcia"
30. usunięcia całej treści klauzuli 4.15 WOK i WSK
31. usunięcia całej treści klauzuli 4.26 WSK

32. usunięcia słów: „przeprowadzi inne prace nakazane przez Inżyniera" w trzecim
akapicie klauzuli 4.27 WSK
33. usunięcia akapitu trzeciego klauzuli 5.1 WSK zaczynającego sięod słów „Po
otrzymaniu wezwania na mocy" bez przywracania pierwotnego brzmienia
akapitu 3 i 4 klauzuli 5.1 oraz usunięcie słów „oraz Okresu Gwarancji Jakości"
na końcu pierwszego zdania drugiego akapitu klauzuli 5.1 WSK
34. usunięcia słów: „co najmniej na 3 dni" w klauzuli 7.3 WSK
35. usunięcia słów: „lub Inżynier /punkt (b) i (c)/:" oraz całej treści lit. (b) i lit. (c) w
klauzuli 8.1 WSK
36. usunięcia słów: „Zgodnośćz wymaganiami podanymi w pozwoleniach nie
zwalnia Wykonawcy z jakiegokolwiek obowiązku czy odpowiedzialności w
ramach Kontraktu" w klauzuli 8.1 WSK
37. usunięcia słów: „wraz z usunięciem wad i wykonanie zaległych prac zgodnie z
klauzulą11 dla uzyskaniaŚwiadectwa Wykonania, oraz", jak i skreślenia całej
treści lit. (c) klauzuli 8.2 WSK
38. usunięcia zmiany wprowadzonej w klauzuli 8.4 WSK przez zastąpienie lit. od
(a) do (e) WOK treściąliter od (a) do (d) WSK przez przywrócenie oryginalnego
brzmienia klauzuli w tym zakresie, jak i usunięcia zdańzaczynających sięod
słów: „Każde przedłużenie" ażdo końca wprowadzanych zmian (do słów: „w
większym wymiarze") w klauzuli 8.4 WSK
39. usunięcia zmian wprowadzonych w klauzuli 8.7 WSK przez usunięcie słowa
„opóźnienie" i przywrócenie słowa „zwłoka", jak i ustalenia nowego brzmienia
tiret pierwszego przez zastąpienie proponowanego brzmienia zdaniem: „za
uchybienie terminowi ustalonemu na wykonanie przedmiotu umowy (Robót)
zgodnie z klauzulą8.2 [Czas na Wykonanie] - w wysokości 0,1%
Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej za każdy dzieńzwłoki od upływu 24
miesięcy od Daty Rozpoczęcia" oraz usunięcia całej treści tiret trzeciego oraz
tiret czwartego klauzuli 8.7 WSK.
40. usunięcia słów „oraz wymagania dotyczące możliwości zapewnienia
Zamawiającemu należytego korzystania z Robót" w klauzuli 11.7 WSK
41. usunięcia zmiany wprowadzonej w trzecim akapicie klauzuli 4.2 WSK przez
skreślenie całej klauzuli 11.9 bez przywracania pierwotnego brzmienia i

zastąpienie tej klauzuli następującątreścią: „Dowodem wywiązania sięprzez
Wykonawcęze wszystkich obowiązków wynikających z Kontraktu, w tym
usunięcia wad w Okresie Rękojmi i Okresie Gwarancji Jakości będzie
wystawienie w ciągu 21 dni po upływie ww. OkresówŚwiadectwa Wykonania.
Jeden egzemplarzŚwiadectwa Wykonania Zamawiający przekaże Wykonawcy
niezwłocznie po jego wydaniu"
42. usunięcia zmiany wprowadzonej w klauzuli 11.12 WSK przez skreślenie słów
„Świadectwa Wykonania" i zastąpienia ich słowami „Świadectwa Przejęcia",
usunięcia słowa „wszelkich", jak i usunięcia słów: „z zachowaniem
pierwszeństwa postanowieńniniejszej Klauzuli 11.12", jak i dodania po słowach
„klauzuli 11.5 [Usunięcie Robót wadliwych]" słów: „jak i klauzuli 11.7 oraz 11.8"
43. usunięcia zmiany wprowadzonej w klauzuli 11.13 WSK przez skreślenie słów
„Świadectwa Wykonania" i zastąpienia ich słowami „Świadectwa Przejęcia"
44. usunięcia słów: „120 miesięcy" w klauzuli 11.13 WSK i zastąpienia jej słowami
„36 miesięcy"
45. usunięcia słów „przy czym w każdym przypadku dla wprowadzenia Zmiany do
treści Kontraktu konieczne jest zgodne oświadczenie woli Zamawiającego i
Wykonawcy w tym zakresie" w klauzuli 13.1 WSK
46. usunięcia całej treści ostatniego akapitu zaczynającego sięod słów: „W
przypadku osiągnięcia porozumienia" w klauzuli 13.3 WSK
47. usunięcia w treści 13.7 WSK zdania „Zmiana stawki podatku VAT nie będzie
podstawądo zmiany Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej", jak i usunięcia w
treści klauzuli 14.1 WSK lit. b) zdania: „W szczególności zmiana stawki
podatku VAT nie będzie podstawądo zmiany Zatwierdzonej Kwoty
Kontraktowej"
48. usunięcia całej treści lit. c) w klauzuli 14.1 WSK
49. usunięcia słów: „lub potrącenia" w akapicie drugim klauzuli 14.3 WSK
50. usunięcia całej treści klauzuli 14.4 WSK i przywrócenie pierwotnego brzmienia
klauzuli 14.4 WOK
51. usunięcia słów: „i wartość" w klauzuli 14.6 WSK
52. usunięcia zdania: „Wartośćwystawionej faktury musi byćzgodna z wartością
poświadczonąjako należnądo zapłaty Wykonawcy w wystawionym

PrzejściowymŚwiadectwie Płatności stanowiącym podstawędo wystawienia
faktury VAT przez Wykonawcę" w klauzuli 14.6 WSK oraz słów: „wystawionąna
podstawie i zgodnie z PrzejściowymŚwiadectwem Płatności wystawionym
przez Inżyniera" w klauzuli 14.7 WSK.
53. usunięcia zdania „ustalonąw oparciu o rzeczywiste ilości wykonanych Robót i
Dokumentów Wykonawcy oraz ceny jednostkowe ustalone w Tabeli
Elementów Rozliczeniowych" w klauzuli 14.10 WSK
54. usunięcia zmiany polegającej na skreśleniu akapitów 1 do 3 w klauzuli 16.1
WOK i zastąpieniu ich nowątreściąklauzuli 16.1 WSK, a tym samym
przywrócenia dotychczasowej treści klauzuli 16.1 WOK
55. usunięcia zmiany polegającej na skreśleniu klauzuli 16.2 WOK i zastąpieniu jej
nowątreściąklauzuli 16.2 WSK, a tym samym przywrócenia dotychczasowej
treści klauzuli 16.2 WOK
56. usunięcia zmiany polegającej na skreśleniu podpunktów (a), (b), (c), (d), (e), (h)
i przywrócenia usunięcia ww. podpunktów w klauzuli 17.3
57. usunięcia słów: „Świadectwa Wykonania" i zastąpienia ich słowami
„Świadectwa Przejęcia" w art. 1 ust. 4, art. 3 ust. 1 oraz 3 i 4, art. 4 ust. 1
Dokumentu Gwarancji Jakości (DGJ)
58. usunięcia słów: „wymagania określone w przepisach prawa oraz" w art. 2 ust. 4
DGJ
59. usunięcia słów: „przy czym Wykonawca akceptuje stosowane przez
Zamawiającego zasady i standardy utrzymania Przedmiotu Gwarancji za
wystarczające i zgodne z zasadami eksploatacji" w art. 5 ust. 1 lit. d) DGJ.
60. zastąpienia słów „od dnia zawarcia umowy z Wykonawcą" słowami „od Daty
Rozpoczęcia" w wierszu 4 załącznika nr 5
61. zastąpienia słów „Świadectwa Wykonania" słowami „Świadectwa Przejęcia" w
wierszu 6 załącznika
62. dwukrotne zastąpienia słów „Świadectwa Wykonania" słowami „Świadectwa
Przejęcia" w wierszu 7 załącznika , ponadto tamże zastąpienie cyfry „120"
cyfrą„36"
63. usunięcia wiersza 14 załącznika pn. Okres powiadamiania o wszelkich błędach
lub innych wadach znalezionych w Wymaganiach Zamawiającego

64. zastąpienia w pierwszej kolumnie wiersza nr 16 załącznika słów: „Kary za
opóźnienie" na „Kary za zwłokę", a w kolumnie 3-ej zastąpienia słowa
„opóźnienia" słowem „zwłoki"
65. uzupełnienia dokumentów wyszczególnionych w § 19 pkt 4 rozporządzenia
Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z dnia 16 września 2004 r.)
66. uzupełnienia PFU przez przekazanie projektu budowlanego dla zadania II i III
celem doprowadzenia SIWZ do jej zgodności z przepisami ustawy.

W uzasadnieniu odwołania wskazano,że zaskarżone postanowienia SIWZ zostały
ukształtowane w sposób sprzeciwiający sięnaturze (właściwości) stosunku
zobowiązaniowego, ustawie oraz z naruszeniem zasad współżycia społecznego, a
tym samym zgodnie z art. 353
1
k.c. przekroczone zostały granice swobody
kontraktowej, która wskazuje,że strony zasadniczo mogąułożyćstosunek prawny wg
swojego uznania, przy uwzględnieniu jednakże wytycznych wynikających z tego
przepisu. Poszczególne przypadki naruszenia ww. granic zostały wskazane poniżej -
jednakże zasadniczo zarzut ten można odnieśćdo każdego przytoczonego
postanowienia. Zamawiający naruszył w wielu miejscach w sposób rażący zasadę
równości stron stosunku zobowiązaniowego, jednakże najistotniejsze sązarzuty
dotyczące naruszenia ustawy oraz zasad współżycia społecznego (utożsamianych z
zasadami sprawiedliwości kontraktowej i uczciwości kupieckiej) co musi znaleźć
odpowiedniąreakcjęze strony Wykonawcy, tj. wnioskowanie o odpowiednią
modyfikację
postanowień
umownych
celem
zapewnienia
poszanowania
uzasadnionych interesów Wykonawcy, z zachowaniem celu ustawy Prawo zamówień
publicznych. Co równie istotne w wielu miejscach Zamawiający wprowadził obowiązki
niemożliwe do realizacji - a tym samym nieważne z mocy prawa.
Uzasadniając poszczególne zarzuty odwołania wskazano, co następuje:

1. Wskazanie podmiotu nie posiadającego zdolności prawnej jako właściwego
do zawarcia Umowy

Zaciągaćzobowiązania mogąwyłącznie podmioty posiadające zdolnośćprawną.
Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu z siedzibąw Krakowie nie zalicza się
ani do osób prawnych, ani do jednostek organizacyjnych nie posiadających
osobowości prawnej, ale posiadających zdolnośćprawną. Oznacza to,że sam nie
może byćwskazany jako podmiot uprawniony do zawarcia umowy (jest jedynie
jednostkąmiejskąreprezentującąw tym zakresie gminęmiejskąKraków - która
podmiotowośćprawnąposiada -jako gmina jest osobąprawną). Tym samym w
umowie stroną, która zawiera umowępowinno byćokreślona Gmina Miejska Kraków,
reprezentowana przez Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu.

2, 6, 20. Odpowiedzialność za wady

Wykonawca nie może ponosićodpowiedzialności za wszelkie wady - zresztą
dokładnie za jakie wady Wykonawca powinien odpowiadaćwskazano w klauzuli 11.2
WOK. Niezgodne z zasadami sprawiedliwości społecznej byłoby np. obciążenie
Wykonawcy wadami powstałymi z przyczyn błędnej konserwacji, niewłaściwego
użytkowania czy teżnp. uszkodzenia przedmiotu przez osoby trzecie lub
Zamawiającego. Za wady nie mogąbyćtakże potraktowane niesprawności
wynikające z normatywnego zużycia przedmiotu zamówienia. Tym samym
odpowiedzialnośćza „wszelkie" wady wskazuje na działanie nieracjonalne, nie
znajdujące uzasadnienia na gruncie ustawy.

3 i 21. Ustalenie pierwszeństwa dokumentów składających się na umowę
zawieraną między Stronami

Zamawiający w pkt 2 Aktu Umowy wskazał jak należy interpretowaćpierwszeństwo
dokumentów składających sięna umowę(w nomenklaturze Zamawiającego -
Kontraktu). Wskazał on,że najważniejszy jest Akt Umowy, później Warunki
Szczególne Kontraktu (WSK), Warunki Ogólne Kontraktu (WOK), Dokument
Gwarancji Jakości, Program Funkcjonalno-Użytkowy (PFU), Projekt budowlany
rozbudowy al. Jana Pawła II i innych ulic, przebudowy i budowy ekranów

akustycznych, rozbudowy infrastruktury tramwajowej wraz z sieciątrakcyjną,
przystankami i wyburzenia istniejącej zabudowy; dalej Projekt budowlany stacji
prostownikowej
trakcyjnej
„Wieczysta";
następnie
Tabela
Elementów
Rozliczeniowych, SIWZ, Oferta Wykonawcy, Wykaz Odcinków, a na końcu Wykaz
osób stanowiących potencjał kadrowy.
Zdaniem Wykonawcy wprowadzanie jakichkolwiek zasad pierwszeństwa godzi w art.
140 ust. 1 Pzp wskazującym,że „zakresświadczenia wykonawcy wynikający z
umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie". Skoro bowiem
umowa jest w kolejności interpretacji postawiona znacznie nad ofertąWykonawcy to
tym samym istnieje ryzyko,że Zamawiający będzie wykorzystywał nieprecyzyjne
postanowienia w Umowie, i korzystając z punktu 2 Aktu Umownego, domagał sięod
Wykonawcy realizacjiświadczeńodbiegających od Oferty.
Identycznie należy sięodnieśćdo kwestii pierwszeństwa umowy (Aktu Umowy, WSK,
WOK, DGJ nad postanowieniami SIWZ. Wszak art. 140 ust. 3 pzp wskazuje,że
„Umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu
zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia" - tym samym
nie może byćtak,że z dokumentów umownych może wynikaćcoświęcej niżze
SIWZ. SIWZ w skarżonym punkcie jest natomiast na miejscu 9-ym.
W konsekwencji należy uznać,że albo Oferta Wykonawcy (wraz z załącznikami) oraz
SIWZ powinny byćprzed dokumentami umownymi, alboże - co racjonalniejsze -
niemożliwe jest wprowadzenie jakichkolwiek zasad pierwszeństwa między
wypisanymi przez Zamawiającego dokumentami - pamiętając,że Zamawiający
powinien w ten sposób opisaćprzedmiot zamówienia (a więc zakres obowiązków
Wykonawcy), aby dokumenty były między sobąspójne, a nie umożliwiały
Zamawiającemu
dokonywanie
interpretacji
pierwszeństwa
poszczególnych
dokumentów składających sięna Kontrakt, w szczególności przy wskazaniu Oferty
Wykonawcy na 10 miejscu.
Powiązane sąz tym kolejne nieścisłości - i tak np. wedle Aktu Umownego
obowiązkiem Wykonawcy jest usunięcie wszelkich wad (co zostało opisane wyżej).
Dokument Gwarancji Jakości (na 4-ym miejscu) wskazuje już,że pewne kategorie
wad nie mająbyćusuwane przez Wykonawcę(por. art. 5 DGJ), podobnie wskazują
OWK. Mając na uwadze, ze mamy pierwszeństwo Aktu Umownego konieczne byłoby
w interpretacji uznanie,że Wykonawca ma usunąćwszelkie wady.

Przy tak niespójnej dokumentacji stworzonej przez Zamawiającego wprowadzenie
pierwszeństwa dokumentacji składającej sięna Kontrakt powodowałoby ryzyko po
stronie Wykonawcy, w szczególności domagania sięod niego większego zakresu
prac, aniżeli mógł to wycenićna etapie przygotowywania oferty.

4 i 11. wpływ działania Przedstawiciela Zamawiającego na odpowiedzialność
Wykonawcy

Na gruncie FIDIC wprowadzony został Inżynier Kontraktu - który jest członkiem
personelu Zamawiającego (przez niego opłacanym), który ma stanowićreprezentanta
na budowie Zamawiającego w relacji z Wykonawcą. Skonstruowanie Kontraktu w ten
sposób,że oświadczenia składane Wykonawcy przez takiego przedstawiciela
Zamawiającego nie mogąpowodowaćzwolnienia Wykonawcy z odpowiedzialności (a
więc inaczej mówiąc - Wykonawca ponosi odpowiedzialnośćnawet, gdy będzie
działał zgodnie z poleceniem,żądaniem bądźteżw wyniku uzgodnienia danej kwestii
z przedstawicielem Zamawiającego) nie mogąsięostaćna gruncie zasad współżycia
społecznego. Oczywistym jest bowiem,że Wykonawca musi w toku realizacji
zamówienia współpracowaćz przedstawicielem Zamawiającego - i uzgadniaćz nim
pewne kwestie - tak, aby w jak najlepszy sposób zostały osiągnięte cele wskazane w
umowie - wskazanie jednakże,że za wszystkie uzgodnienia, polecenia wydawane
Wykonawcy przez Inżyniera etc. odpowiedzialnośći tak finalnie będzie ponosił
Wykonawca - wykracza poza granicęswobody kontraktowania, powodując rażące
naruszenie zasad równości stron.

5. Przyznanie uprawnienia Inżynierowi Kontraktu do narzucania obowiązków
stronom Umowy

Zdaniem Wykonawcy, w ten sposób jednej ze Stron (jej przedstawicielowi) przyznano
uprawnienie do wiążącego Strony określania ich sytuacji prawnej. Mając na uwadze,że jest to przedstawiciel Zamawiającego (przez niego opłacany), a z Wykonawcąnie
wiążągożadne postanowienia umowne, mamy do czynienia z sytuacją,że
Zamawiający może rękami Inżyniera decydowaćo sytuacji prawnej Wykonawcy.
Dalej należy zauważyć,że jedynąmożliwościąpodważenia takiego ustalenia jest,

wedle umowy, działanie zgodnie z klauzulą20. Tyle,że Zamawiający skreślił
wszystkie subklauzule, z wyjątkiem 20.1 (która i tak mówi jedynie o roszczeniach,
jakie Wykonawca powinien kierowaćdo Inżyniera) - w szczególności skreślono
KomisjęRozjemczą. Tym samym przy pozostawieniu takiego postanowienia mamy do
czynienia z możliwościąswobodnego kształtowania sytuacji prawnej jednej ze stron
przez drugą, co stanowi rażące naruszenie zasad równości stron w umowach.

6 - uzasadnienie wraz z zarzutem nr 2

7, 9, 10. niejednoznaczność i brak wyczerpującego określenia przedmiotu
zamówienia
Przedmiot zamówienia powinien byćopisany w taki sposób, aby wykonawcy mogli
złożyćporównywalne oferty - wszelkie niejednoznaczności w tym zakresie, czy też
brak opisania przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący powodują,że powstaje
ryzyko naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Tym samym wszelkie postanowienia
umowne, które mająrozszerzaćzakres obowiązków Wykonawcy, nie mogąbyć
uznane za zgodne z ustawą. Tak samo należy sięw tym zakresie odnieśćdo normy
art. 140 p.z.p.

8. odpowiedzialność za zdarzenia na Terenie Budowy

Zamawiający zażądał, aby Wykonawca ponosił odpowiedzialnośćza wszelkie
zdarzenia (operacje) jakie będądokonywane na Terenie Budowy. Przyjęcie takiej
odpowiedzialności mogłoby wejśćw grętylko wówczas, gdyby na Teren Budowy nie
były dopuszczane także inne podmioty, a jak wynika z klauzuli 2.1 prawo władania nie
musi byćwyłączne, a i inne klauzule wskazująna możliwośćwymagania od
Wykonawcy, aby tolerował on innych wykonawców na Terenie. Tym samym przyjęcie
odpowiedzialności za wszelkie zdarzenia rażąco narusza pozycjęStron, powodując,że Wykonawca może ponosićodpowiedzialnośćna zasadzie absolutnej (w tym i za
działania/zaniechania Zamawiającego). Rodzi to oczywisty zarzut niezgodności z
zasadami współżycia społecznego.

9.uzasadnienie pod zarzutem 7
10. uzasadnienie pod zarzutem 7
11. uzasadnienie pod zarzutem 4

12. odpowiedzialność Wykonawcy za zdarzenia „w otoczeniu" Terenu Budowy

Przyjęcie odpowiedzialności Wykonawcy za zdarzenia w otoczeniu Terenu Budowy
istotnie narusza treśćstosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy o roboty
budowlane, jak i w uwagi na swojąnieoznaczność(brak jednoznacznej definicji
otoczenia) może powodowaćdośćdaleko idące wątpliwości odnośnie zakresu
obowiązków Wykonawcy. Klauzula taka nie może zatem sięobronićna gruncie zasad
współżycia społecznego, mając w szczególności na uwadze wymaganąod
Zamawiającego jednoznacznośćw określeniu przedmiotu zamówienia.

13. kwestia zapewnienia Zamawiającemu dokonywania inspekcji poza Terenem
Budowy

Kolejne postanowienie powodujące praktycznąniemożliwośćdotrzymania warunków
przez Wykonawcęzostało przez Zamawiającego wskazane w klauzuli 7.3 WOK,
gdzie to konieczne jest zapewnienie Zamawiającemu dostępu do hal produkcyjnych
w celu dokonywania badań, inspekcji, mierzenia i dokonywania prób materiałów.
Należy w tym miejscu zaznaczyć,że z punktu widzenia ochrony informacji
producentów wielu elementów, jakie sąmontowane bądźużywane w celu realizacji
zadania jak wskazano w PFU praktycznie niemożliwym jest zapewnienie przez
Wykonawcętakiej możliwości w każdym przypadku. Częstokroćproducentami są
uznane podmioty, które chroniątakie wartości jak sposób i procedury produkcji (w
szczególności odnosi sięto do elementów elektronicznych i informatycznych). Tym
samym wprowadzanie tego typu postanowieńpowoduje,że nikt, nie tylko Wykonawca,
nie będzie mógł zapewnićwywiązania sięz obowiązków jak wskazano w niniejszej
klauzuli.

14. możliwość dowolnej modyfikacji dokonywanej przez przedstawiciela
Zamawiającego

Wprowadzenie takiej możliwości jak wskazana w 14.6 w ostatnim akapicie narusza art.
61 §1 k.c, który wskazuje zasady odwoływania oświadczeńwoli. Oświadczenie woli
złożone bowiem drugiej Stronie może byćodwołane, jeżeli doszło najpóźniej z
odwoływanym oświadczeniem. Zamawiający wprowadził natomiast zasadę, gdzie
pomimo
faktu
zatwierdzenia
przez
Inżyniera
Kontraktu
(przedstawiciela
Zamawiającego) konkretnych dokumentów rozliczeniowych (a więc złożeniu w tym
zakresie oświadczenia woli) - umowa dopuszcza mu możliwośćwycofywania i
modyfikowania takich oświadczeń. Wskazuje to na naruszenie przedmiotowego
postanowienia umownego.

15. możliwość uzyskania zapłaty końcowej

Art. 19 ust. 13 pkt 2 lit. d) ustawy o podatku od towarów i usług wskazuje,że
obowiązek podatkowy powstaje w dacie do 30 dni od dnia wykonania usługi
budowlanej (zakończenia robót realizacyjnych). Mając dalej na uwadze fakt,że w
dacie powstania obowiązku podatkowego istnieje koniecznośćwystawienia przez
Wykonawcęfaktury (co wynika z §11 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów w
sprawie zwrotu podatku niektórym podatnikom, wystawiania faktur, sposobu ich
przechowywania oraz listy towarów i usług, do których nie majązastosowania
zwolnienia od podatku od towarów i usług z dnia 28 marca 2011 r.), a tym samym
właściwej (terminowej) zapłaty podatku VAT, wskazywanie przez Zamawiającego w
warunkach umownych,że wniosek o KońcoweŚwiadectwo Płatności (który
warunkuje wystawienie faktury) może byćwystawiona nie po tym jak zostają
zakończone prace realizacyjne, ale po wystawieniu tzw. Dokumentu Wykonania (który
może byćwystawiony po upływie Okresu na Zgłaszanie Wad) powoduje,że mamy do
czynienia z naruszeniem przepisów VAT-owskich, i narażaniem Skarbu Państwa na
uszczuplenie. Sytuacja taka nie może zostaćzaakceptowana i naraża Wykonawcę
na poniesienie odpowiedzialności karnej (np. art. 62 k.k.s). Co więcej - z innych
postanowieńumownych wynika,że to z momentem wystawieniaŚwiadectwa
Przejęcia mamy do czynienia z tym,że Zamawiający może zacząćkorzystaćz

przedmiotu zamówienia (klauzula 10.2) - tym samym doprowadzenie do sytuacji, gdy
prace sąuznawane za przejęte, i powiązany z tym brak możliwości ich
zafakturowania jest z jednej strony działaniem na szkodęWykonawcy, z drugiej -
naruszeniem przepisów podatkowych. Co więcej Zamawiający nakazuje, aby we
wniosku o końcowąpłatnośćzostały przez Wykonawcęwskazane wszelkie inne kwoty
co do których Wykonawca uznaje sięuprawniony (czy to na mocy Kontraktu, czy też
na mocy innych tytułów). Postanowienie takie jest wyrazem rażącego ułożenia
stosunków umownych na niekorzyśćWykonawcy - wżaden sposób nie jest
wymagane od Zamawiającego, aby w podobny sposób przedstawił na tym etapie
wszelkie roszczenia wobec Wykonawcy, które może zgłaszaćprzez cały okres
odpowiedzialności Wykonawcy. Podobnie Wykonawca powinien miećzapewnione
prawo do zgłaszania roszczeńw okresie wynikającym z art. 119 k.c. - inaczej przepis
ochronny wskazujący na okoliczność,że terminów przedawnienia nie można skracać
zostanie w praktyce wyłączony.

16. zobowiązanie Wykonawcy do zwolnienia Zamawiającego z wszystkich jego
obowiązków

W klauzuli 14.12 WOK Zamawiający wskazał,że wraz z wnioskiem o płatność
końcowąWykonawca ma zwolnićZamawiającego ze wszelkich zobowiązańwobec
Wykonawcy „na mocy Kontraktu lub w związku z nim". Powoduje to zatem,że jużna
tym etapie Wykonawca musi posiadaćwiedzęodnośnie roszczeń, jakie może
kierowaćw stosunku do Zamawiającego. Co równie istotne - skoro wedle założenia
Zamawiającego - nawet po wydaniuŚwiadectwa Wykonania mająciążyćna
Wykonawcy określone obowiązki (z którymi powiązane sąokreślone uprawnienia
przewidziane w WOK, jak i wynikające z art. 354§2 k.c. - obowiązku współdziałania
wierzyciela) - to i tak jużna etapieżądania końcowej płatności Wykonawca ma zrzec
sięwszystkich zobowiązańpieniężnych na mocy Kontraktu lub w związku z nim.
Powoduje to zatem,że nawet jeżeli w przyszłości Wykonawca miałby ponieśćjakieś
koszty nieprzewidziane (np. został wezwany przez Zamawiającego do dokonania
naprawy, po czym okazało się,że nie była to wada objęta gwarancją- a więc za czas
i koszty Wykonawca powinien miećzapłacone) - to i tak Zamawiający wskaże,że
Wykonawca zrzekł sięjużwszelkich roszczeńw stosunku do Zamawiającego. Co

więcej - odgórne zwolnienie Zamawiającego z wszystkich zobowiązańwynikających z
Kontraktu lub w związku z nim mogłoby wpłynąćna rozliczenie innych prac
powiązanych z Kontraktem (np. o roboty dodatkowe), a które to prace nie zostały
jeszcze rozliczone. Co więcej - wprowadzenie takiego postanowienia powoduje,że
de facto z góry Wykonawca musi zrzec sięzarzutu przedawnienia (skoro zobowiązuje
sięniniejszym do zwolnienia Zamawiającego z jego obowiązków - tym samym
wszelkie jego roszczenia, które sąchronione przez prawo przestanąw tej dacie
istnieć). Tym samym osiągnięty jest ten sam skutek, któremu mająprzeciwdziałać
przepisy ochronne Wykonawcy wskazane w art. 117 § 2 i 119 k.c.

17 i 18. ograniczenie odpowiedzialności Zamawiającego jedynie do zgłoszonych
w odpowiedniej dacie roszczeń

Kolejne postanowienia umowne, które w oczywisty sposób naruszająart. 119 k.c. -
wskazujący na zasadękonieczności zapewnienia ochrony wierzycielowi przed
nakładaniem przez stronę„silniejszą" kontraktowo postanowieńnaruszających
istotne prawa danego podmiotu. Wskazanie tego,że brak zgłoszenia odpowiedniego
roszczenia w danej dacie powoduje wygaśnięcie w tym zakresie zobowiązań
Zamawiającego powoduje,że mamy do czynienia ze skróceniem terminu
przedawnienia niezgodnie z art. 119 k.c, co nie zasługuje wżadnej mierze na
uwzględnienie.

19. sposób liczenia Czasu na Ukończenie

Zamawiający wskazał w załączniku nr 5 do Umowy,że termin na wykonanie prac
wynosi 24 miesiące. Zamawiający wprowadził przy tym dwa pojęcia Daty Odniesienia
(daty podpisania Aktu Umowy) i DatęRozpoczęcia (data nie późniejsza niż14 dni po
dacie wejścia wżycie Kontraktu, uzależniona jednakże od działania Inżyniera - a
więc przedstawiciela Zamawiającego). Dochodzimy zatem do absurdu - Wykonawca
ma czas na prace wskazany jako 24 miesiące, przy czym nie cały ten okres może
wykorzystaćna wykonywanie swoich obowiązków kontraktowych, a może działać
dopiero od daty wskazanej przez Zamawiającego (działającego przez swojego
przedstawiciela - Inżyniera Kontraktu). Nieracjonalne jest zatem wskazywanie,że

Czas na Wykonanie zaczyna sięod podpisania Aktu Umowy, a więc na Czas na
Wykonanie biegnie w okresie, w którym Wykonawca, zgodnie z Kontraktem, nie może
wykonywaćswoich prac.

20. Wprowadzenie rozróżnień pomiędzy Okresem Zgłaszania Wad a Rękojmią za
Wady i Gwarancją Jakości

Zamawiający zdecydował w przypadku tego Kontraktu o całkowitej zmianie sensu
instytucji przewidzianych w FIDIC. W standardowych kontraktach realizowanych
wedle FIDIC mamy bowiem do czynienia z okresem realizacji prac wykonawczych (w
przypadku umów w konwencji zaprojektuj&wybuduj po zrealizowaniu prac
projektowych i wykonawczych), które kończąsięwydaniemŚwiadectwa Przejęcia,
następnie mamy do czynienia z Okresem Zgłaszania Wad, w którym Wykonawca ma
obowiązek usuwaćwady, a następnie wydawane jestŚwiadectwo Wykonania
(którym Zamawiający potwierdza,że Wykonawca wykonał wszystkie zobowiązania
kontraktowe).
Zamawiający uznał w przypadku niniejszego Kontraktu,że mamy okres projektowania
i realizacji, następnie wydawane jestŚwiadectwo Przejęcia, następnie jest Okres
Zgłaszania Wad, po czym wydawane jestŚwiadectwo Wykonania, a następnie
dopiero rozpoczyna sięOkres Rękojmi oraz Okres Gwarancji. Oznacza to,że mamy
do czynienia z dwoma różnymi okresami zgłaszania wad (po wydaniuŚwiadectwa
Przejęcia, kiedy to jużWykonawca przejmuje prace wykonane, mamy do czynienia z
Okresem Zgłaszania Wad, następnie - po wydaniuŚwiadectwa Wykonania - mamy
do czynienia z kolejnymi okresami zgłaszania wad). Oznacza to tym samym,że
okresy zgłaszania wad powstająw różnych datach - i sąuzależnione nie od
wykonania prac realizacyjnych (taka jest istota gwarancji i rękojmi), ale od daty
wystawienia Dokumentu Wykonania, który to dokument może byćwystawiony po
upływie Okresu Zgłaszania Wad. Powoduje to także dalsze nieprawidłowości -
Wykonawca ma gwarantowaćprawidłowośćstanu robót na dzieńwydaniaŚwiadectwa Wykonania, podczas, gdy zgodnie z klauzulą10.2 Zamawiający może
rozpocząćużytkowanie jużz datąwcześniejszą- wydaniaŚwiadectwa Przejęcia.

21. analogicznie jak zarzut nr 2

22. zarzut analogiczny jak nr 3

23. Cesje - brak możliwości dokonywania cesji z Kontraktu na rzecz instytucji
finansującej

Zdaniem Wykonawcy wyłączenie kodeksowego prawa możliwości dokonania cesji w
każdym przypadku stanowi naruszenie art. 353
1
k.c. Należy bowiem zauważyć,że
Zamawiający w ogóle nie wskazuje w Kontrakcie zasad wypłaty wynagrodzenia
(uzależniając to od sytuacji budżetowej Gminy Miejskiej Kraków), a jeszcze
dodatkowo uniemożliwia Wykonawcy uzyskanie kredytowania przedmiotowego
zadania przez wyłączenie dokonania cesji z Kontraktu na rzecz instytucji finansowej,
która mogłaby Wykonawcy udzielićkredytu na wykonanie przedmiotowego zadania
(jak powszechnie wiadomo w praktyce cesja wierzytelności może stanowić- i często
stanowi - zabezpieczenie interesów kredytodawcy - banku). Tym samym wyłączenie
możliwości dokonywania cesji należy ocenićna gruncie zasad współżycia
społecznego.

24. wykreślenie możliwości domagania się dodatkowej zapłaty w przypadku
powstania konieczności wykonania prac z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego

Zamawiający w szeregu klauzul zmienił postanowienia WOK w ten sposób,że
wyłączył on możliwośćdochodzenia wyrównania szkody, jakąponiósł Wykonawca, w
związku z wystąpieniem okoliczności leżących po stronie Zamawiającego. I tak
przykładowo przez skreślenie obowiązku po stronie Zamawiającego do pokrycia
Kosztu i zapłaty odpowiedniego zysku, w przypadku wykrycia błędów w
Wymaganiach Zamawiającego, mamy do czynienia z sytuacją, gdy Wykonawca musi
nieodpłatnie usuwaćwszelkie wady (i konsekwencje tych wad, które częstokroćmogą
miećznacznąwartość), które wynikająz niezgodnego z ustawądziałania
Zamawiającego (np. nie opisania w sposób prawidłowy przedmiotu zamówienia).
Oznacza to także,że w przypadku ujawnienia siębłędów w dokumentach, które
stanowiły podstawędo przygotowania oferty - konsekwencje finansowe będą
spoczywały w tym zakresie na Wykonawcy. Dotyczy to także wszystkich innych

sytuacji opisanych w poszczególnych klauzulach a więc przypadków poniesienia
przez Wykonawcękosztu związanego z: nieprzekazaniem Wykonawcy prawa
dostępu i władania wszystkimi częściami Terenu Budowy, wprowadzeniem innych
podmiotów
przez
Inżyniera
Kontraktu
na
Teren
Budowy,
wystąpieniem
nieprzewidywalnych warunków fizycznych, dostosowaniem siędo poleceńInżyniera
związanych z odkryciem tzw. wykopaliska (jak zdefiniowano w 4.24), dostosowaniem
siędo poleceńInżyniera odnoszących siędo dodatkowych prób, zawieszeniem robót,
rozpoczęciem użytkowania przez Zamawiającego części Robót, w sposób niezgodny
z umową, opóźnieniem Inżyniera wykonania Prób Końcowych, poleceniem
Wykonawcy badania przyczyn powstania wad, gdy okaże się,że wady nie wynikająz
przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, naprawieniem przez Wykonawcęszkód
lub strat w przypadkach stanowiących ryzyko Zamawiającego, oraz konsekwencjami
działania Siły Wyższej.
Zmiany wprowadzone przez Zamawiającego sąponadto sprzeczne z istotąumowy o
roboty budowlane - Wykonawca nie realizuje zadania nieodpłatnie, a więc w każdym
przypadku ujawnienia sięokoliczności, które nie mogły byćwzięte przy ustaleniu ceny
kontraktowej konieczne jest przyznanie mu uprawnienia do zwiększenia należnego
wynagrodzenia.

25. Nieprawidłowe postanowienia odnoszące się do przenoszenia autorskich
praw majątkowych

Wskazaćnależy to,że niezgodne z prawem jest wskazanie,że przeniesienie
autorskich praw majątkowych ma nastąpićna „wszystkich znanych w dniu zawarcia
kontraktu polach eksploatacji, a w szczególności". Ustawa wymaga bowiem
jednoznacznie wyliczenia pól eksploatacji, na których ma nastąpićprzeniesienie
autorskich praw majątkowych (art. 41 ust. 2 ustawy o prawie autorskim i prawach
pokrewnych). Tak samo niepoprawne jest wprowadzanie do pól eksploatacji takich
pojęćjak: „każdątechniką, w tym" (lit. a), polem eksploatacji nie jest także lit. (i) -
wskazana jako „wykorzystywanie DW do wszelkich celów związanych z uzyskaniem i
rozliczaniem funduszy pomocowych UE", jak i lit. (j) - „wykorzystywanie w każdy
sposób i w każdej formie na potrzeby Zamawiającego".

Niezgodne z przepisami ustawy jest równieżzobowiązanie wskazane w tejże klauzuli
do zobowiązania do przenoszenia autorskich praw majątkowych do pól eksploatacji,
które dopiero powstanąw przyszłości (art. 41 ust. 4 ustawy).
Kolejne postanowienie niemożliwe z punktu widzenia przepisów prawa to
zobowiązanie do przeniesienia na Zamawiającego prawa do korzystania z
opracowania
Dokumentu
Wykonawcy
na
wszystkich
polach
eksploatacji.
Opracowaniem jest swoisty utwór wykonywany przez kogośinnego na podstawie
stworzonego utworu. Wykonawca nie będzie zatem miał nawet możliwości wywiązać
sięz tego obowiązku, gdyżopracowania może dokonaćkażdy. Należy więc
obowiązek ten ocenićna gruncie art. 387 k.c.

26. odpłatność obowiązku współdziałania wierzyciela z dłużnikiem

Zgodnie z art. 354 § 2 k.c. wierzyciel (Zamawiający) ma obowiązek współdziałaćw
wykonaniu zobowiązania przez dłużnika. Wprowadzanie w tym zakresie odpłatności
jawi sięjako działanie rażąco sprzeczne z treściątego artykułu, którego celem jest
umożliwienie dłużnikowi należytego wywiązania sięz obowiązków umownych.

27. gwarancja zapłaty

Podstawowym zagadnieniem dla Wykonawcy jest zapłata wynagrodzenia umownego.
W tym celu ustawodawca wprowadził możliwośćdomagania sięprzez Wykonawcę
gwarancji zapłaty, wskazując jednocześnie,że prawa tego nie można ani ograniczyć,
ani wyłączyć(art. 649
2
k.c). W Kontrakcie Zamawiający wskazał,że Wykonawca jest
uprawniony dożądania takiej gwarancji, ale „z zastrzeżeniem postanowieńklauzuli
14.4 [Plan płatności]". Z brzmienia tego postanowienia wynika,że jest to próba
wprowadzenia pewnego ograniczenia.

28. wprowadzanie postanowień odnoszących się do relacji Inżynier
(przedstawiciel Zamawiającego) i Zamawiający w umowie regulującej prawa i
obowiązki Zamawiającego i Wykonawcy

Inżynier jest przedstawicielem Zamawiającego i wprowadzanie w umowie pomiędzy
Wykonawcąa Zamawiającym postanowieńodnoszących siędo sytuacji prawnej
Zamawiającego i jego przedstawiciela nie znajdujeżadnego uzasadnienia - mogąc
wprowadzićwątpliwości w zakresie interpretacji jej postanowień.

29. niezgodność terminów zwrotu pierwszej części zabezpieczenia (należytego
wykonania Umowy)

Art. 151 p.z.p. jednoznacznie wskazuje,że zabezpieczenie może byćpodzielone na
dwa „etapy" -zabezpieczenie należytego wykonania i zabezpieczenie usunięcia wad.
Zamawiający uznał,że zasadnym jest zatrzymanie zabezpieczenia w wysokości
100% ażdo dnia wydaniaŚwiadectwa Wykonania (a więc jużpo upływie okresu
zgłaszania wad). Oznacza to,że propozycja umowna pozostaje w niezgodzie z
treściąart. 151 p.z.p. stanowiąc próbęjego obejścia.

30. zapewnienie drogi dostępu

Jednostka miejska, która ogłosiła przetarg jest jednostkąodpowiedzialnąza właściwe
utrzymywanie dróg. Tym samym wszelkie postanowienia odnoszące siędo
zapewnienia drogi dostępu do Terenu Budowy wskazująna przejęcie przez
Wykonawcę
odpowiedzialności
za
wykonywanie
ustawowych
obowiązków
Zamawiającego. Niezgodne zatem z ustawąjest zobowiązanie Wykonawcy do
dokonywania wszelkich zabiegów konserwacyjnych, jakie mogąbyćwymagane do
korzystania przez Wykonawcęz dróg dostępu. To Zamawiający powinien zapewnić
Wykonawcy możliwośćrealizacji robót (dostęp do Terenu Budowy), a więc zapewnić
także możliwośćdojazdu w związku z planowanymi robotami. Przerzucanie tego
obowiązku na Wykonawcęjest dodatkowo niezgodne z art. 647 k.c. Tym samym
klauzula ta wskazuje na przerzucanie na Wykonawcęobowiązków leżących po
stronie Zamawiającego. Co więcej nie jest możliwe właściwe wyliczenie przez
Wykonawcękosztów związanych z realizacjątego obowiązku co z kolei powoduje,że
oferty będąnieporównywalne (zakres zamówienia nie jest opisany przez to w sposób
jednoznaczny).

31. zabezpieczenie przylegających nieruchomości

Wprowadzenie tak nieprecyzyjnych postanowieńpowoduje,że Wykonawcy nie sąw
stanie złożyćporównywalnych ofert przez brak możliwości wycenienia w sposób
prawidłowy kosztów związanych z takimi obowiązkami.

32. nakazanie przeprowadzenia wszelkich prac nakazanych przez Inżyniera

Przy takim postanowieniu wprowadzamy możliwośćjednostronnego rozszerzenia
przez Zamawiającego (działającego przez swojego przedstawiciela) zakresu
obowiązków Wykonawcy co musi byćocenione na gruncie art. 29 ust. 1 p.z.p.

33. Koniecznośćpowiadomienia Inżyniera o wszystkich błędach w terminie 14 dni od
Daty Rozpoczęcia w Wymaganiach Zamawiającego oraz obowiązki w Okresie
Gwarancji Jakości

Klauzula 5.1 tworzy niemożliwe zobowiązanie po stronie Wykonawcy, w
szczególności co do terminu wykrycia błędów - niemożliwym bowiem dla kogokolwiek
jest znalezienie błędów w Wymaganiach Zamawiającego, tym bardziej,że przebieg
procesu budowlanego, który jest procesem dynamicznym, wskazuje,że pewne
nieprawidłowości mogąbyćznalezione przez Wykonawcęna etapie wykonawstwa.
Co jednakże najistotniejsze - niniejszy punkt stanowi próbęprzerzucenia na
Wykonawcęodpowiedzialności za należyte i właściwe opisanie przedmiotu
zamówienia przez Zamawiającego, podstawowego obowiązku wynikającego z
przepisów ustawy. To Zamawiający ma zapewnićprawidłowośćswoich Wymagań, a
na ich podstawie Wykonawca ma stworzyćswojąofertę. Wykonawca nie jest zatem
obowiązany wedle ustawy Prawo zamówieńpublicznych do wskazywania błędów
Zamawiającego - po to Zamawiający ma swoje własne działy i komórki, aby takie
kwestie sprawdzići nie narażaćWykonawców na niezgodne z ustawąryzyka.

Ponadto z tych samych powodów konieczne jest skreślenie zdania „W zakresie w
jakim doświadczony Wykonawca powinien wykryćtaki błąd lub wadęw trakcie
badania WymagańZamawiającego przed złożeniem oferty nie będzie dokonywane
przedłużenie Czasu na Wykonanie".
Przede wszystkim Zamawiający stara siętu nakładaćpewne obowiązki na
Wykonawcęna etapie przedkontraktowym - gdzie Wykonawca wżaden sposób nie
ma obowiązku badaćWymagańZamawiającego (ma jedynie stworzyćna ich
podstawie swojąofertę), po drugie - nawet gdyby dotyczyły to okresu badania jużpo
zawarciu Umowy - znowu stanowiłoby to przerzucenie odpowiedzialności na
Wykonawcęza błędy leżące po stronie Zamawiającego.
Ponadto Zamawiający przez dodanie na końcu drugiego zdania drugiego akapitu
dodał słowa „Okresu Rękojmi za Wady oraz Okresu Gwarancji Jakości" wskazał,że
Wykonawca zobowiązuje siędo tego, aby projektanci byli do dyspozycji Inżyniera w
celu uczestniczenia w dyskusjach przez okres 10 lat od dnia wydaniaŚwiadectwa
Wykonania. Doświadczenieżyciowe uczy,że takie zobowiązanie jest niemożliwe do
przyjęcia przez racjonalnie działającego Wykonawcę.Żaden podmiot nie jest w stanie
zapewnić, aby poszczególne osoby były przez tak długi okres „do dyspozycji Inżyniera
w celu uczestniczenia w dyskusjach".

34. nieracjonalny okres zawiadamiania przed zakryciem robót

Wskazanie przez Zamawiającego wymogu, aby był on informowany o zakryciu robót
„co najmniej na 3 dni przed jej zakryciem" powoduje znaczne utrudnienia w toku
realizacji prac wykonawczych -wymagane jest bowiem od Wykonawcy, aby
wstrzymywał swoje prace i za każdym razem musiał informowaćprzed zakryciem z 3-
dniowym wyprzedzeniem o chęci dokonania zakrycia

35. analogicznie jak zarzut nr 28

36. działanie zgodne z wytycznymi organów wydających pozwolenie a
odpowiedzialność za należyte wykonanie Umowy

Zamawiający w kolejnej klauzuli wskazuje,że działanie zgodne z pozwoleniami, które
musząbyćuzyskiwane w toku realizacji procesu inwestycyjnego przez Wykonawcę
nie oznacza zwolnienia Wykonawcy z jego obowiązków wynikających z Kontraktu. W
tym miejscu należy wskazać,że prace musząbyćzrealizowane zgodnie z treścią
odpowiednich decyzji (pozwoleń) wydawanych przez kompetentne ku temu organy i w
przypadku kolizji pomiędzy Wymaganiami stworzonymi przez Zamawiającego (a więc
dokumentami kontraktowymi) a treściątakich decyzji - w oczywisty sposób
pierwszeństwo należy przyznaćtreści takich decyzji. Tym samym wprowadzanie
postanowienia jak w klauzuli 8.1 WSK powoduje naruszenie zasad współżycia
społecznego.

37. uzależnienie wykonania obowiązków umownych od uzyskaniaŚwiadectwa
Wykonania

Oznacza to,że zakres obowiązków Wykonawcy jest powiązany z działaniem drugiej
Strony (Zamawiającego), która w ten sposób uzyskuje nieracjonalnie silnąpozycję.
Ponadto wykonanie zadania polega na realizacji robót wcześniej zaprojektowanych
(co stwierdzone jestŚwiadectwem Przejęcia), po czym następuje okres usuwania
wad, po czym mamyŚwiadectwo Wykonania, które wskazuje na to,że prace objęte
Kontraktem zostały zakończone (a więc usunięcie wad w okresie gwarancji i rękojmi -
tj. okresie zgłaszania wad). Do obowiązków wynikających z art. 647 k.c. nie zalicza
sięuzyskiwania odpowiednich zaświadczeńod drugiej Strony, innych niżprotokół
odbioru (Świadectwo Przejęcia).

38. przesłanki umożliwiające ubieganie się o przedłużenie Czasu na Ukończenie

Przez zmiany wprowadzone przez Zamawiającego do klauzuli 8.2 można
zaobserwowaćukształtowanie warunków umownych w ten sposób,że Wykonawca
jest narażony na odpowiedzialnośćfinansową(związanąz karami za opóźnienie)
pomimo wystąpienia okoliczności leżących po stronie Zamawiającego, które
uniemożliwiały dochowanie przez Wykonawcęjego obowiązków umownych (np. nie
przekazanie Terenu Budowy). Powoduje to absolutnąodpowiedzialnośćWykonawcy
- w sytuacji, gdy Zamawiający sam nie mógł mu przekazaćwłaściwego dostępu do

Terenu Budowy (pomimo tego faktu Wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność).
Taka regulacja umowna rażąco narusza zasady współżycia społecznego.
Po drugie wskazanie,że przedłużenie czasu na ukończenie wymaga w każdej
sytuacji aneksu do umowy (a więc dojścia do porozumienia między Wykonawcąa
Zamawiającym) powoduje,że wszelkie uprawnienia Wykonawcy przewidziane w
umowie, a wynikające z różnych okoliczności, częstokroćzależnych od
Zamawiającego - i tak wymagajązgody Zamawiającego. Powoduje to,że uprawnienia
Wykonawcy stająsięiluzoryczne, skoro pomimo istnienia uprawnienia w braku zgody
Zamawiającego na zawarcie aneksu i tak nie może z nich skorzystać.
Po trzecie niezgodne z zasadąswobody umów jest ograniczenie możliwości
domagania sięprzedłużenia czasu na ukończenie do max 3 miesięcy - w
szczególności mając na uwadze fakt,że z powodów leżących po stronie
Zamawiającego może dojśćdo dłuższego niż3 miesiące opóźnienia w możliwości
prowadzenia prac przez Wykonawcę.

39. przyjęcie odpowiedzialności na zasadzie ryzyka i dublowanie kar umownych

Zdaniem Odwołującego Klauzula 8.7 Warunków Szczególnych Kontraktu wymaga
zaskarżenia jako narzucająca wykonawcom rażąco niekorzystne warunki umowy.
Zamawiający wprowadził bowiem do umowy obowiązek zapłaty kar umownych za
każdy dzieńopóźnienia w stosunku do ustalonych terminów umownych, a więc
wszelkie ryzyko nieterminowej realizacji zadania równieżz przyczyn niezależnych od
wykonawcy przerzucił właśnie na tego ostatniego.
Należy stwierdzić,że kara umowna nie może byćtraktowana jako ubezpieczenie
Zamawiającego do pokrycia jego strat wywołanych czynnikami opisanymi w umowie, w
szczególności niezależnymi od wykonawcy (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z dnia 25 czerwca 2010 r., sygn. akt: KIO 1123/10). Tym bardziej,że -jak podkreśla
sięw orzecznictwie - kara umowna należy sięwierzycielowi tylko wtedy, gdy
niewykonanie
lub
nienależyte
wykonanie
zobowiązania
jest
następstwem
okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność(tak: Sąd Najwyższy w wyroku
z dnia 11 lutego 1999, sygn. akt: III CKN 166/98).
W tym kontekście warto wskazaćna postanowienie Klauzuli 5.2, na mocy której
Zamawiający wprowadził do umowy procedurępolegającąna konieczności

zaakceptowania przez Inżyniera Kontraktu projektów budowlanych, które to
następnie muszązostaćdostarczone do akceptacji Zamawiającemu. Dopiero po
otrzymaniu akceptacji Zamawiającego wykonawca może wystąpićdo właściwych
organów o udzielenie Pozwolenia na Budowęoraz innych zgód i zezwoleń
niezbędnych do wykonania robót. Podobnie sytuacja przedstawia sięw Klauzuli 11.9,
która w praktyce oznacza,że Inżynier Kontraktu poprzez swojąjednostronną
arbitralnądecyzjęmoże odmówićwystawienia wykonawcyŚwiadectwa Wykonania.
W obu powyższych przypadkach niekoniecznie z winy wykonawcy może dojść
nieterminowego wykonanie zadania, a co za tym idzie nałożenia na niego przez
Zamawiającego obowiązku zapłaty kar umownych.
Co równieżistotne, Zamawiający wymaga aby wszelkie decyzje administracyjne
niezbędne do realizacji robót budowlanych zostały uzyskane w terminie nie dłuższym
niż12 miesięcy od dnia zawarcia umowy z wykonawcą. Naturalnie niedochowanie
przez wykonawcęrównieżtego terminu zgodnie z umowąuprawnia Zamawiającego
do naliczenia kar umownych za każdy dzieńopóźnienia, mimo iżna terminowość
działańorganów administracyjnych Wykonawcażadnego wpływu przecieżnie ma.
Ponadto, brak w umowie postanowieńprzewidujących możliwośćnałożenia na
Zamawiającego kar umownych m.in. za nieterminowe wykonywanie ciążących na nim
obowiązków umownych powoduje,że w zasadzie to wyłącznie wykonawca ponosić
będzie całkowite ryzyko dotyczące realizacji zamówienia w zakresie swojej
odpowiedzialności kontraktowej przewidzianej w umowie i przepisach prawa.
Podkreślenia równieżwymaga, iżZamawiający przyznając sobie na gruncie umowy
uprawnienie do naliczenia kar umownych za uchybienie terminowi ustalonemu na
usunięcie wad w Okresie Zgłaszania Wad zgodnie z Klauzulą11.4 [Niewypełnienie
obowiązku usuwania wad], jak równieżza uchybienie terminowi ustalonemu na
usunięcie wad w Okresie Rękojmi za Wady zgodnie z Klauzulą11.12 [Rękojmia za
Wady] oraz za uchybienie terminowi ustalonemu na usunięcie wad w Okresie
Gwarancji Jakości zgodnie z Klauzulą11.13 [Gwarancja Jakości] doprowadza w
istocie do dublowania, a nawet możliwości potrójnego naliczenia kar umownych za to
samo zdarzenie.
Nałożenie na wykonawcęzbyt rygorystycznych wymagańi obowiązków, a także
zapisów dyskryminujących wykonawcę(nałożenie odpowiedzialności za niezależne
od wykonawcy opóźnienie, dublowanie kar umownych, przy jednoczesnym braku po

stronie Zamawiającego zapłaty kar umownych za nienależyte wykonywanie ciążących
na nim obowiązków) nie zasługuje na aprobatęi postanowienia umowne
konstytuujące takie zasady powinny zostaćodpowiednio zmienione bądźusunięte.
Tym bardziej,że w umowie w odniesieniu do zachowańZamawiającego mowa jest o
zwłoce (a nie opóźnieniu), która to dopiero rodzi pewne negatywne konsekwencje w
stosunku do tegożpodmiotu (tak m.in. w klauzuli 8.4 -Przedłużenie Czasu na
Wykonanie).

40. naruszenie zasad współdziałania wierzyciela z dłużnikiem

W sytuacji gdy dłużnik ma wykonaćswoje zobowiązanie (w tym przypadku usunąć
wady) wierzyciel musi zapewnićmu takąmożliwośćprzez dopuszczenie go do
możliwości prowadzenia prac. W sytuacji, gdy w umowie zostanie zastrzeżone,że
wierzyciel (Zamawiający) nie ma obowiązku dopuszczenia do usuwania wad -jeżeli
prace miałyby utrudniaćZamawiającemu „należyte korzystanie z Robót" - mamy do
czynienia z naruszeniem treści art. 354 § 2 k.c.

41. analogicznie jak uzasadnienie zarzutu nr 29

42. rękojmia za wady

Odnośnie terminu, od którego należy liczyćten termin - uzasadnienie zarzutu nr 29.
Ponadto należy skreślićsłowo „wszelkich" przy wadach, mając na uwadze brak
możliwości ponoszenia odpowiedzialności za wady nie wynikające z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy. Tak samo należy skreślićzdanie „z zachowaniem
pierwszeństwa postanowieńniniejszej klauzuli 11.12" w zakresie odwołania siędo pkt
11.2-11.5
(klauzula
11.12
mówi
wszak,że
Wykonawca
ponosi
pełną
odpowiedzialnośćza jakoś, trwałośći brak wad - a w klauzulach 11.2-11.5 jest
wskazane w jakich przypadkach odpowiedzialności nie można przypisaćWykonawcy
- tym samym nigdy nie można by sięodwołaćdo tych klauzul). Ponadto brak
możliwości powołania sięw takiej sytuacji na pkt. 11.7 i 11.8- które teżodnosząsię
do kwestii okresu usuwania wad i pozycji prawnej stron

43. gwarancja jakości

Odnośnie terminu, od którego należy liczyćten termin - uzasadnienie zarzutu nr 29.

44. 10-letni termin gwarancyjny

Wymaganie tak długiego terminu gwarancyjnego dla szeregu prac objętych
Kontraktem powoduje,żeżaden Wykonawca nie będzie w stanie zrealizowaćtakiego
obowiązku. Na rynku nie istniejąbowiem Wykonawcy, którzy sąw stanie sami
zapewnićkażdy element prac objętych Kontraktem, a więc w każdym przypadku
Wykonawca musiałby przynajmniej odnośnie zakresu prac uzyskaćgwarancjęod
podmiotu trzeciego (dostawcy, producenta etc). Doświadczenie wskazuje,żeżaden
podmiot nie daje takich okresów gwarancyjnych, a tym samym - przy braku
możliwości otrzymania gwarancji od producentów - Wykonawca musiałby
gwarantowaćwłaściwąjakośćRobót (Materiałów, Urządzeń) samemu nie będąc
producentem. Wymóg taki należy więc ocenićna gruncie art. 387 k.c. - nikt - nie tylko
Wykonawca - nie jest w stanie zapewnić10 letniej gwarancji na zakres prac
wskazany przez Zamawiającego

45 i 46. analogicznie jak zarzut nr 37

47. brak możliwości zmiany stawki podatku VAT

Podatek VAT jest elementem cenotwórczym - nie wynika on wżaden sposób z
okoliczności leżących po stronie Wykonawcy. Tym samym w przypadku zmiany
stawki podatku VAT w czasie trwania Umowy mogłoby sięokazać,że Wykonawca
uzyska mniejszy zysk niżzakładany - przy obliczaniu wysokości oferty. Tym samym
brak możliwości uwzględnienia tej zmiany powoduje zarzut naruszenia zasad
współżycia społecznego.

48. kwestia przygotowania oferty

Wykonawca jest w stanie przygotowaćofertęmając na uwadze dane dostarczone mu
przez Zamawiającego, który ponosi odpowiedzialnośćza prawidłowe skonstruowanie
dokumentów w taki sposób, aby móc Wykonawcom umożliwićzłożenie
porównywalnych ofert. Odżegnywanie sięzatem przez Zamawiającego od tej
odpowiedzialności rodzi zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 2 p.z.p.

49. możliwość dokonywania potrąceń na etapie wystawiania PŚP

Wykonawca ma obowiązek zafakturowania ilości wykonanych prac, a nie
fakturowania ilości prac wynikających z ilości wykonanych prac, pomniejszonych o
ewentualne potrącenia. W innym przypadku mielibyśmy do czynienia z
odpowiedzialnościąkarno-skarbową. Wykonawca wystawiłby bowiem fakturę
niezgodnąz zasadami (zafakturowałby mniejsząilośćmając na uwadze dokonane
potrącenie). Takie działanie stoi w sprzeczności z obowiązkiem terminowego
uiszczania zobowiązańpublicznoprawnych.

50. uzależnienie przyznania wynagrodzenia od decyzji Zamawiającego

Ukształtowanie warunków umownych w ten sposób,że to Zamawiający (jak
wcześniej wskazano ZIKiTjest jedynie jednostkągminną- podmiotem umowy musi
byćGmina Miejska Kraków) może jednostronnie decydowaćo tym w jakich terminach
należy sięwypłata Wykonawcy wynagrodzenia i uzależnienie tego od sytuacji
majątkowej stoi w rażącej sprzeczności zarówno z art. 647 k.c, jak i art. 3531 k.c. Nie
może byćbowiem tak,że wynagrodzenie jednej ze stron umowy jest uzależnione od
decyzji drugiej. Godzi to w istotęstosunku zobowiązaniowego.

51. ustalenie konieczności ustalania wartości wykonanych prac przy
wynagrodzeniu ryczałtowym

Zamawiający określił wynagrodzenie w umowie jako wynagrodzenie ryczałtowe.
Pomimo tegożąda, aby w PŚP wskazywaćwartośćwykonanych prac, co zbliża

zasady rozliczeńdo zasad wynagrodzenia kosztorysowego. Zdaniem Wykonawcy
takie działanie jest sprzeczne z naturąstosunku umownego i zasadami współżycia
społecznego - nic nie stoi jednakże na przeszkodzie, aby w PŚP wskazywaćprocent
zaawansowania robót.

52. ustalenie wartości faktury od decyzji przedstawiciela Zamawiającego

Postanowienia wskazane w klauzuli 14.6 i 14.7 WSK wprowadzająkolejne
postanowienia niezgodne z obowiązującym w Polsce prawem. Przede wszystkim
Wykonawca ma obowiązek zafakturowania takiej ilości prac, jakąwykonał, a nie
taką, jakąuzna druga strona umowy (skoro druga strona jest zobowiązana do zapłaty
zawsze może wskazywać,że powinna byćniższa kwota, aniżeli to wynika z faktury).
Tym samym nie może byćtak,że zmusza sięWykonawcę, aby ten wystawiał fakturę
tylko w takim zakresie, w jakim jest to uznane przez przedstawiciela Zamawiającego.
Czym innym jest bowiem wykonanie prac (z czym powiązana jest konieczność
wystawienia faktury) od uznania wykonania tych prac przez Zamawiającego. Ponadto
wprowadzenie zasady,że jednej ze stron należy siętyle, ile uzna druga strona
stanowi rażące naruszenie zasad równości stron w umowie.

53. ustalanie wynagrodzenia należnego wedle zasad dla wynagrodzenia
kosztorysowego przy zastrzeżonym w umowie wynagrodzeniu ryczałtowym

Uwagi analogiczne jak w zarzucie 51.

54. termin uprawniający do zawieszenia prac

Termin wskazany przez Zamawiającego (111 dni) jest terminem nieracjonalnym,
rażąco naruszającym interesy Wykonawcy. Zgodnie z tym postanowieniem musi on
kredytowaćprace na ponad 3 miesiące, jeżeli wystąpi okolicznośćnie dokonywania
zapłaty przez Zamawiającego. Dodatkowo przez skreślenie dotychczasowego
brzmienia klauzuli 16.1 WOK uprawnienie to jest związane - wg obecnego brzmienia
Kontraktu -jedynie z brakiem zapłaty (który to termin jest liczony od dostarczenia

faktury, a którąto można wystawićpo uzyskaniu PŚP). Tym samym - gdy
przedstawiciel Zamawiającego (Inżynier) nie wystawia PŚP nie będzie według
obecnego brzmienia Kontraktu wystawićfaktury, a Wykonawca musi cały czas
prowadzićprace. Postanowienia tego rodzaju nie mogąwżadnej mierze być
zaakceptowane w państwie prawa - i rażąco naruszajązasady współżycia
społecznego. Konieczne jest zatem przywrócenie pierwotnej treści tej klauzuli.

55. termin prawa do odstąpienia dla Wykonawcy

Termin wskazany przez Zamawiającego (120 dni) jest terminem nieracjonalnym,
rażąco naruszającym interesy Wykonawcy. Zgodnie z tym postanowieniem musi on
kredytowaćprace na 4 miesiące, jeżeli wystąpi okolicznośćnie dokonywania zapłaty
przez Zamawiającego, i dopiero po upływie tego terminu może od Umowy odstąpić
(pomimo tego,że istnieje ryzyko niezapłacenia przez Zamawiającego).
Dodatkowo przez skreślenie dotychczasowego brzmienia klauzuli 16.2 WOK
uprawnienie to jest związane - wg obecnego brzmienia Kontraktu - jedynie z brakiem
zapłaty (który to termin jest liczony od dostarczenia faktury, a którąto można
wystawićpo uzyskaniu PŚP). Tym samym - gdy przedstawiciel Zamawiającego
(Inżynier) nie wystawia PŚP nie będzie według obecnego brzmienia Kontraktu
wystawićfaktury, Wykonawca nie będzie mógł odstąpićod Umowy. Postanowienia
tego rodzaju nie mogąwżadnej mierze byćzaakceptowane w państwie prawa - i
rażąco naruszajązasady współżycia społecznego. Konieczne jest zatem
przywrócenie pierwotnej treści tej klauzuli.

56. rozszerzenie zakresu odpowiedzialności Wykonawcy do odpowiedzialności
za przypadki Siły Wyższej

Zamawiający uznał za zasadne skreślenie przypadków wskazujących (w 17.3) na tzw.
Ryzyka Zamawiającego. Skreślił on tym samym takie przypadki jak: „działania takich
sił natury, które sąNieprzewidywalne, co do których nie można w racjonalny sposób
oczekiwać, aby doświadczony wykonawca im skutecznie przeciwdziałał", cz też„bunt,
akt terroru" etc. Skreślenie to należy czytaćłącznie z klauzulą17.2 WOK, która

wskazuje,że „Jeżeli z jakiejkolwiek przyczyny nie wymienionej w klauzuli 17.3[Ryzyka
Zamawiającego] powstanie strata lub szkoda w Robotach, Dostawach lub
Dokumentach Wykonawcy w okresie w którym Wykonawca jest odpowiedzialny za
opiekęnad nimi, to Wykonawca winien na własny koszt i ryzyko naprawićstratęlub
szkodę". Tym samym Zamawiający przez ograniczenie przypadków Ryzyk
Zamawiającego wskazał,że praktycznie w każdym przypadku wystąpienia Siły
Wyższej Wykonawca nie będzie zwolniony z odpowiedzialności, tylko będzie
zobowiązany do usunięcia szkody i straty. Działanie takie należy z całą
stanowczościąocenićna gruncie art. 3531 k.c.

57. analogicznie jak zarzut 41

58. spełnianie przez Roboty przesłanek wynikających z przepisów prawa przez
okres gwarancji

W ten sposób Zamawiający spowodował,że na Wykonawcęprzerzucone jest ryzyko
przez cały Okres Gwarancyjny wystąpienia zmian w zakresie przepisów prawa. Z
punktu tego bowiem wynika,że Wykonawca ma obowiązek zapewnićzgodności
Robót w Okresie Gwarancyjnym (a więc jużpo ich wykonaniu) z przepisami prawa, a
więc także wówczas gdy w tym okresie przepisy ulegnązmianie. Powoduje to,że opis
przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób uniemożliwiający złożenie
porównywalnych ofert -żaden z wykonawców nie wie jakie zmiany wystąpią, a tym
samym nie ma możliwości stworzenia porównywalnych ofert. Co więcej - taki opis
powoduje jego nieprecyzyjność-trudno jest przewidziećprzez Wykonawcę
okoliczności o których pisze Zamawiający.

59. związanie dokumentami nie dołączonymi do SIWZ

Zamawiający w warunkach gwarancji wskazał,że Wykonawca ma zaakceptować
stosowane przez Zamawiającego zasady i standardy utrzymania Przedmiotu
Gwarancji za wystarczające i zgodne z zasadami eksploatacji. Wprowadzenie takiego
postanowienia bez w ogóle dostarczenia takowych zasad powoduje,że nie ma

prawnej możliwości złożenia takiego oświadczenia, a tym samym klauzula taka jest
nieważna.

60. analogicznie jak w zarzucie nr 19
61. analogicznie jak w zarzucie nr 41
62. analogicznie jak w zarzutach nr 41 i 44
63. analogicznie jak w zarzucie nr 33
64. analogicznie jak w zarzucie nr 39

65. niezapewnienie przez Zamawiającego dokumentów, które powinny składać
się na PFU i przerzucenie obowiązków na nim ciążących na Wykonawcę

Zgodnie z art. 31 ust. 2 i 3 p.z.p. opis przedmiotu zamówienia w robotach
budowlanych jest dokonywany przez Zamawiającego w postaci PFU. Rozporządzenie
MI z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz
programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z dnia 16 września 2004 r.) wskazuje w
jaki sposób należy skonstruowaćPFU.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu, co jednoznacznie wynika z PFU (częśćII,
punkt 4) zażądał dostarczenia dokumentów, do których dostarczenia sam jest
zobowiązany przez Wykonawcę. Powoduje to,że Wykonawca nie może określić
zakresu prac projektowych, a co za tym idzie, nie ma możliwości rzetelnego
skalkulowania ceny oferty, co powoduje,że oferty złożone przez wykonawców byłyby
nieporównywalne.

66. nieprzekazanie projektów budowlanych dla zadania II i III

Zamawiający w przekazanej Specyfikacji określił,że dysponuje dokumentacją
budowlanąi wykonawcząna wyżej określone zadania (częśćIII spis załączników
PFU). Pomimo tego w dokumentacji dołączonej do SIWZ znaleźćmożna jedynie
projekty wykonawcze. Oznacza to,że przez niezapewnienie przez Zamawiającego

całej dokumentacji przetargowej powstaje ryzyko złożenia przez wykonawców
ubiegających sięo zamówienie nieporównywalnych ofert.



ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE

W dniu 09.03.2012 r. zamawiający przekazał do Izby odpowiedźna odwołanie, w
której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
We wstępie do uzasadnienia swojego stanowiska zamawiający wskazał, w jaki
sposób winny byćrozumiane używane przez niego skróty: Umowa, Kontrakt - wzór
umowy stanowiący CzęśćII SIWZ, „WOK" - warunki ogólne kontraktu, „WSK" -
Warunki Szczegółowe Kontaktu, „pzp" – ustawa Prawo zamówieńpublicznych, „pr.
aut." - Ustawa z dn. 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych.
Następnie zamawiający stwierdził, iżjego ocenie odwołujący nie wykazał przesłanek
skorzystania ześrodków ochrony prawnej określonych w art. 179 ust 1 ustawy W
szczególności we wniesionym odwołaniu zaniechano jakiegokolwiek merytorycznego
uzasadnienia dla wykazania w jaki sposób zaskarżony zapisy SIWZ mogłyby
spowodowaćmożliwośćponiesienia szkody przez odwołującego.
Ponadto zamawiający podniósł, iżniezależnie od kwestionowania podnoszonych
przez odwołującego zarzutów, dokonał przed wniesieniem niniejszej odpowiedzi na
odwołanie modyfikacji zapisów wzoru umowy oraz innych dokumentów wchodzących
w skład części II SIWZ, co wskazano przy omawianiu poszczególnych zarzutów w
niniejszej odpowiedzi na odwołanie.

Odnosząc siędo poszczególnych zarzutów odwołania zamawiający wskazał:

1)
Zarzut sformułowany w punkcie 1) odwołania co do zapisów Aktu Umowy uznać
należy za nieuzasadniony. W szczególności wskazaćnależy, iżtechniczna czynność
sprecyzowania i dokładnego określenia stron umowy oraz konkretnych osób ją
zawierających wraz ze wskazaniem w czyim imieniu występująnastępuje dopiero

przed jej zawarciem. Z przepisów powszechnie obowiązującego prawa tj. ustawy o
finansach
publicznych
wynika,
iż
jednostki
budżetowe
są
jednostkami
organizacyjnymi sektora finansów publicznych nie mającymi osobowości prawnej a
co za tym idzie działania wywierająskutki dla podmiotów które je powołały dożycia w
tym przypadku jednostki samorządu terytorialnego - Gminy Miejskiej Kraków.
Jednostka budżetowa działa na podstawie nadanego jej statutu. Z § 3 Statutu
Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie (dalej ZIKiT") wynika, iż
przedmiotem jego działalności jest m.in. wypełnianie funkcji inwestorskich dla zadań
inwestycyjnych realizowanych przez GminęMiejskąKraków w zakresie działania
ZIKiT. Z § 6 Statutu ZIKiT wynik natomiast, iżDyrektor reprezentuje GminęMiejską
Kraków w zakresie działalności ZIKiT na zewnątrz, na podstawie pełnomocnictwa
udzielonego przez Prezydenta Miasta Krakowa. Przywoływanie w tym zakresie
postanowieńart. 33 i 33' kodeksu cywilnego nie znajduje zatemżadnego
uzasadnienia. Zresztąz samej treści sformułowanego zarzutu wynika, iżOdwołujący
jest w pełniświadomy powyższych okoliczności. Tym samym fakt wpisania w
projekcie umowy jako strony Zamawiającej ZIKiT bez doprecyzowania, iżwystępuje
w charakterze jednostki organizacyjnej (jednostki budżetowej) Gminy Miejskiej
Kraków pozostaje całkowicie bez znaczenia na prowadzone postępowanie.
Niezależnie od powyższej okoliczności która przesądza o niemożności uznania
zarzutu odwołania za zasadny w rozumieniu art. 192 ust 2 pzp, w celu uniknięcie
jakichkolwiek wątpliwości ze strony wykonawców Zamawiający doprecyzował w
projekcie umowy opis strony Zamawiającej przed wniesieniem niniejszej odpowiedzi
na odwołanie.

2)
Zarzut sformułowany przez Odwołującego w punkcie 2) odwołania co do zapisów
Aktu Umowy nie zasługuje na uwzględnienie. W szczególności należy wskazać, iż
sformułowany przez Odwołującego zarzut zasadza sięna całkowicie dowolnej i
niedopuszczalnej metodzie wykładni postanowieńprojektu umowy polegającej na
interpretowaniu poszczególnych zapisów wzoru umowy w całkowitym oderwaniu od
kontekstu pozostałych regulacji umownych. Nie sposób bowiem godzićsięz tokiem
rozumowania Odwołującego który prowadzi do wniosku, iżużycie w Akcie Umowy
zwrotu „wszelkie wady" w zakresie obowiązku wykonawcy co do usuwania wad ma

to znaczenie,że w istocie całkowicie wyłącza zastosowanie innych postanowień
projektu umowy regulujących zasady usuwania wad. Skoro bowiem w klauzuli 11 w
sposób wyraźny i szczegółowy określono zasady odpowiedzialności Wykonawcy za
wady to jasnym jest,że jego odpowiedzialnośćza wady na gruncie postanowień
wzoru umowy nie ma charakteru absolutnego (jak stara sięto przedstawić
Odwołujący) a jedynie charakter wynikający z całokształtu postanowieńumowy. Pod
pojęciem „wszelkich wad" użytym w Akcie Umowy należy bowiem wświetle
postanowieńumowy rozumiećwszelkie wady za usunięcie których wykonawca
odpowiada na mocy Kontraktu. Tym samym nie sposób zgodzićsięz proponowaną
wykładniączy teżinterpretacjąodwołującego o rzekomym naruszeniu art. 353
1

kodeksu cywilnego. Niezależnie od powyższej okoliczności która przesądza o
niemożności uznania zarzutu odwołania za zasadny w rozumieniu art. 192 ust 2 pzp,
w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości ze strony wykonawców Zamawiający
dokonał zmiany projektu umowy doprecyzowując preambułęoraz pkt 3) Aktu Umowy
poprzez wskazanie, iżwykonawca usunie „wszelkie wady za które odpowiedzialność
ponosi Wykonawca".

3)
Zarzuty sformułowane przez Odwołującego co do pkt 2 Aktu Umowy sącałkowicie
nieuzasadnione. Wszelkie dokumenty składające sięna Kontrakt sąze sobąspójne i
wzajemnie sięuzupełniają. Nie sposób zgodzićsięz zarzutami odwołującego
formułowanymi co do wyimaginowanych ryzyk płynących z kolejności umiejscowienia
poszczególnych dokumentów w pkt 2 Aktu Umowy. W szczególności nie sposób
zgodzićsięz twierdzeniami odwołującego, iżna gruncie brzmienia pkt 2 Aktu Umowy
występuje
„ryzyko
arbitralnego
wykorzystywania
przez
Zamawiającego
niejednoznaczności" w sposób krzywdzący dla wykonawcy. Takie ryzyko
występowało by gdyby w skład Kontraktu nie wchodziły wszystkie wymienione w pkt
2 Aktu Umowy dokumenty. Wbrew gołosłownym twierdzeniom Odwołującego nie
wskazał on na jakiekolwiek sprzeczności pomiędzy poszczególnymi dokumentami
wchodzącymi w skład Kontraktu. Ponadto wskazaćnależy, iżwłaśnie z okoliczności
wyraźnego opisania dokumentów wchodzących w skład Kontraktu wynika
konieczność
interpretowania
ich
postanowień
w
zgodzie
z
pozostałymi
postanowieniami Kontraktu. Szczególnie nieuzasadnione jest wskazywanieże skoro

postanowienia umowy mająpierwszeństwo przed postanowieniami PFU to
wykonawca nie będzie mógł złożyćoferty na warunkach konkurencyjności. Powyższe
stanowisko nie znajdujeżadnego oparcia w treści umowy która w zakresie określenia
przedmiotu umowy przedmiotu wprost odsyła do WymagańZamawiającego (w skład
których wchodząwłaśnie PFU i dokumentacja projektowa). Z faktu zastrzeżenia
pierwszeństwa dokumentów składających sięna umowęnie wynika, iżdokumenty
wyższego rzędu wyłączająstosowanie dokumentów niższego rzędu leczże stanowią
wskazówkęinterpretacyjnąprzy dokonywaniu wykładni innych dokumentów (wedle
zasady od dokumentów najbardziej ogólnych do dokumentów najbardziej
szczegółowych).
Należy dodatkowo podkreślić, iżwszystkie dokumenty składające sięna Kontrakt
wchodząw skład dokumentacji przetargowej i sąznane wykonawcy przed zawarciem
umowy, co więcej w składanej ofercie wykonawca wyraźnie akceptuje treść
wszelkich dokumentów składających sięna Kontrakt. Jedynym elementem oferty
wykonawcy nie uwzględnionym w dokumentach składających sięna Kontrakt jest
cena która jednakowożzostanie wyraźnie wpisana w Akcie Umowy w momencie
podpisywania Kontraktu. Zatem wbrew twierdzeniom Wykonawcy w ogóle nie istnieje
podnoszone przez niego w Odwołaniu ryzyko, iżZamawiający mógłby domagaćsię
od Wykonawcyświadczeńodbiegających od jego Oferty wszak treściąoferty
Wykonawcy jest zobowiązanie siędo wykonania przedmiotu zamówienia na
zasadach wynikających ze wzoru umowy oraz dokumentów składających sięna opis
przedmiotu zamówienia (czyli zgodnie z treściąSIWZ) za cenępodanąw ofercie.
Jeżeli oferta wykonawcy nie spełniała by wymogu zgodności z postanowieniami
SIWZ (art. 82 ust 3 pzp) to podlegała by odrzuceniu na mocy art. 89 ust 1 pkt 2) pzp.
W ocenie Zamawiającego uwzględnienie wniosku Odwołującego (usunięcie całego
pkt 2 Aktu Umowy) prowadziło by do powstania istotnych wątpliwości i niejasności w
zakresie obowiązków umownych stron a wiec odniosło by dokładnie odwrotny skutek
niżstara sięto wykazaćOdwołujący. Postanowienia pkt 2 Aktu Umowy nie stanowią
zatem naruszenia przepisów prawa przywoływanych przez Odwołującego a wobec
powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 3) odwołania wświetle
postanowieńart. 192 ust 2 pzp nie zasługująna uwzględnienie.

4)

Wbrew twierdzeniem odwołującego klauzula 3.1 WOK wżadnym miejscu nie
wskazuje jakoby za działania Inżyniera Kontraktu odpowiedzialnośćmiał ponosić
wykonawca. Wprost przeciwnie przywołane postanowienie wskazuje przede
wszystkim, iżpostanowienia Kontraktu mająprymat nad wszelkimi działaniami
Inżyniera Kontraktu. Podkreślićbowiem należy, iżw każdym przypadku wykonawca
jako profesjonalny podmiot prowadzący działalnośćgospodarcząw zakresie
realizacji przedmiotu umowy powinien działaćzgodnie z postanowieniami kontraktu i
powinien w zgodzie z postanowieniami Kontraktu realizowaćprzedmiot umowy. To
właśnie wykonawca zawierając umowęprzyjmuje na siebie obowiązek zrealizowania
przedmiotu umowy zgodnie z jej postanowieniami i nie może w tym zakresie
umniejszaćswojej odpowiedzialności. Brak przywołanego postanowienia w projekcie
umowy mógłby prowadzićdo konstruowania przez wykonawcętwierdzeńo braku
jego jakiejkolwiek odpowiedzialności za wykonane roboty na podstawie samego faktu
ich skonsultowania z Inżynierem, zatwierdzenia czy nawet braku sprzeciwu wobec
działania wykonawcy, co byłoby niezgodne z istotąprojektowanej umowy oraz jej
celem. To wykonawca ponosi pełnąodpowiedzialnośćza prawidłowąrealizację
umowy i nie może przerzucaćodpowiedzialności w tym zakresie na zamawiającego.
Tym samym nie sposób zgodzićsięz proponowanąwykładniączy teżinterpretacją
odwołującego o rzekomym naruszeniu art. 353 kodeksu cywilnego Wobec
powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 4) odwołania wświetle
postanowieńart. 192 ust 2 pzp nie zasługująna uwzględnienie.

5)
W sformułowanym zarzucie dotyczącym postanowieńklauzuli 3.5 Kontraktu
odwołujący całkowicie pomija okoliczność, iżwszelkie czynności Inżyniera Kontraktu
podejmowane na podstawie przywołanej klauzuli musząpozostawaćw zgodzie z
postanowieniami Kontraktu wiążącego Wykonawcę. Zatem pomimo braku odrębnej
umowy pomiędzy Inżynierem a Wykonawcąwszelkie uprawnienia Inżyniera znajdują
wprost umocowanie w zobowiązaniach Wykonawcy wynikających z zawieranej z
zamawiającym Umowy. Ponadto postanowienia Klauzuli 3.5 znajdujązastosowanie
tylko wtedy kiedy przewidująto wyraźnie postanowienia umowy zawartej z
WykonawcąNie może zatem budzićwątpliwości, iżWykonawca winien być
zobowiązany do uwzględniania ustaleńzgodnych z postanowieniami Kontraktu .

Ponadto nie jest prawdziwe twierdzenie jakoby Inżynier był uprawniony do wiążącego
Strony ustalania ich sytuacji prawnej - sytuacja ta bowiem wynika ze stosunku
zobowiązaniowego Stron w ramach którego funkcjonuje Inżynier Kontraktu. Inżynier
nie jest uprawniony do dokonywania jakichkolwiek ustaleńktóre wykraczały by poza
postanowienia Kontraktu skoro do zmiany Kontraktu w każdej sytuacji wymaga się
zgodnego oświadczenia woli stron wyrażonej na piśmie pod rygorem nieważności.
Dokonywane przez Odwołującego a priori założenie, iżInżynier Kontraktu nie będzie
stosował siędo postanowieńumowy nie może byćwżadnej mierze uznane za
uzasadniające sformułowane zarzut)'. Tym samym nie sposób zgodzićsięz
proponowanąwykładniączy teżinterpretacjąodwołującego o rzekomym naruszeniu
art. 353
1
kodeksu cywilnego Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w
pkt 5) odwołania wświetle postanowieńart. 192 ust 2 pzp nie zasługująna
uwzględnienie.

6)
Zarzut sformułowany przez Odwołującego w punkcie 6) odwołania co do zapisów
klauzuli 4.1 WOK nie zasługuje na uwzględnienie. W szczególności należy wskazać,
iżsformułowany przez Odwołującego zarzut zasadza sięna całkowicie dowolnej i
niedopuszczalnej metodzie wykładni postanowieńprojektu umowy polegającej na
interpretowaniu poszczególnych zapisów wzoru umowy w całkowitym oderwaniu od
kontekstu pozostałych regulacji umownych. Nie sposób bowiem godzićsięz tokiem
rozumowania Odwołującego który prowadzi do wniosku, iżużycie w umowie zwrotu
„wszelkie wady" w zakresie obowiązku wykonawcy co do usuwania wad ma to
znaczenie,że w istocie całkowicie wyłącza zastosowanie innych postanowień
projektu umowy regulujących zasady usuwania wad. Skoro bowiem w klauzuli 11 w
sposób wyraźny i szczegółowy określono zasady odpowiedzialności Wykonawcy za
wady to jasnym jest,że jego odpowiedzialnośćza wady na gruncie postanowień
wzoru umowy nie ma charakteru absolutnego (jak stara sięto przedstawić
Odwołujący) a jedynie charakter wynikający z całokształtu postanowieńumowy. Pod
pojęciem „wszelkich wad" użytym w umowie należy wświetle postanowieńumowy
rozumiećwszelkie wady za usunięcie których wykonawca odpowiada na mocy
Kontraktu. Tym samym nie sposób zgodzićsięz proponowanąwykładniączy też
interpretacjąodwołującego. Niezależnie od powyższej okoliczności która przesądza o

niemożności uznania zarzutu odwołania za zasadny w rozumieniu art. 192 ust 2 pzp,
w celu uniknięcie jakichkolwiek wątpliwości ze strony wykonawców Zamawiający
doprecyzował postanowienia klauzuli 4.1 WOK poprzez wskazanie, iżwykonawca
usunie „wszelkie wady w Robotach za które odpowiedzialnośćponosi Wykonawca".

7)
Zarzut sformułowany przez odwołującego w punkcie 7) co do postanowieńklauzuli
4.1 WOK jest całkowicie nieuzasadniony. W szczególności należy wskazać, iżcelem
i istotązawieranej umowy jest osiągnięcie określonego efektu w postaci wykonania
przedmiotu umowy a nie prowadzenia przez wykonawcęprac projektowych i
budowlanych jako takich. Tym samym istotązobowiązania umownego wykonawcy
jest wykonanie przedmiotu umowy (przedmiotu zamówienia) a nie prowadzenie
przez wykonawcęprac określonego rodzaju czy ilości. Zatem zakresświadczenia
wykonawcy nigdy nie będzie przekraczał tego co ustalono w Kontakcie którego
przedmiotem jest realizacja szczegółowo opisanego przedmiotu zamówienia. W tym
miejscu należy wskazać, iżwykonawca w aspekcie formułowania zarzutów wobec
klauzuli 4.1 WOK w sposób błędny utożsamia ustalony zakresświadczenia
wynikający z umowy z konkretnym zakresem prac (czyli konkretnych czynności
faktycznych) jaki ma w tym celu wykonać. Z natury rzeczy nie da siębowiem określić
w Kontrakcie wszelkich prac (czyli konkretnych czynności faktycznych) jakie ma
wykonaćwykonawca (ze szczególnym uwzględnieniem charakteru umowy tj.
„zaprojektuj i wybuduj" oraz ryczałtowego charakteru wynagrodzenia wykonawcy) w
celu wykonania przedmiotu umowy. Wykonawca ma bowiem wykonaćwszelkie
prace (czyli wszelkie czynności faktyczne nawet jeśli nie sąwyraźnie przewidziane w
umowie) które koniecznąsądla ukończenia i właściwego działania Robót - czyli
zrealizowania przedmiotu umowy (zakresuświadczenia) który jest precyzyjnie
określony w umowie za pomocąwłaściwych dokumentów składających sięna opis
przedmiotu zamówienia. Reasumując stwierdzićnależy, iżprzywołane postanowienia
ma takie znaczenie iżwykonawca na gruncie umowy ma podjąćwszelkie czynności
niezbędne dla prawidłowego wykonania ustalonego przedmiotu umowy co jest w
pełni zgodne z art. 140 oraz art. 29 pzp. i wżadnej mierze nie prowadzi do nałożenia
na wykonawcęobowiązkuświadczenia ponad to co wynika z Kontraktu. Wobec

powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 7) odwołania wświetle
postanowieńart. 192 ust 2 pzp nie zasługująna uwzględnienie.

8)
Zarzut sformułowany przez odwołującego w punkcie 8) co do postanowieńklauzuli
4.1 WOK jest całkowicie nieuzasadniony. W pierwszym rzędzie wskazaćnależy, iżz
klauzuli 2.1 nie wynika iżdostęp to terenu budowy nie będzie wyłączny dla
Wykonawcy ależe nie musi byćon wyłączny. Oznacza to, iżumowa potencjalnie
dopuszcza zamawiającemu wprowadzenie na teren budowy innego wykonawcy, co
w praktyce może ale nie musi nastąpić. W praktyce skorzystanie z przywołanego
postanowienia przez zamawiającego, wobec zakresu przedmiotowego umowy,
zastosowanie może znaleźćnp. w przypadku powierzania (na podstawie umowy lub
przepisów powszechnie obowiązującego prawa) wykonania określonych prac innym
podmiotom w trybie wykonania zastępczego za które odpowiedzialnośćponosi
wykonawca. Po wtóre z dniem przekazania wykonawcy terenu budowy przejmuje od
za ten teren odpowiedzialnośći ponosi on odpowiedzialnośćza szkody wynikłe na
tym terenie co wprost wynika z art. 652 kodeksu cywilnego. Mając na uwadze
okoliczność, iżwykonawca prowadzi przedsiębiorstwo wprawiane w ruch za pomocą
sił przyrody jego odpowiedzialnośćopiera sięna zasadzie ryzyka (art. 435 kodeksu
cywilnego). Nie można równieżpominąćw tym zakresie okoliczności, iżWykonawca
będzie prowadził Roboty po kierownictwem Kierownika Budowy którego on sam ma
zapewnić. A to właśnie do obowiązków kierownika budowy należy wykonywanie
szeregu obowiązków związanych z zapewnieniem bezpieczeństwa na terenie
budowy (art. 22 pr. budowlanego)
Reasumując stwierdzićnależy, iżskoro Wykonawca przyjmuje na siebie obowiązek
kompleksowego wykonania pełnego zakresu przedmiotowego umowy począwszy od
zaprojektowania ażdo pełnego wykonania przedmiotu umowy to nie może uchylać
sięod odpowiedzialności za kompleksowe wykonanie robót w tym za przyjęte przez
siebie rozwiązania i podejmowane działania do czego prowadziłoby uwzględnienieżądania Odwołującego i wykreślenie wnioskowanego fragmentu klauzuli 4.1 WOK. W
powyższym aspekcie z cała pewnościąnie można mówićo niemożliwościświadczenia (art. 387 kodeksu cywilnego) skoro to Wykonawca zapewnia kierownika
budowy który ma istotne prawa i obowiązki związane z terenem budowy i

prowadzonymi na tym terenie robotami. Co za tym idzie treśćprzywołanej klauzuli
nie stanowi naruszenia art. 387 oraz 353
1
kodeksu cywilnego.

9)
Zarzut odwołującego zawarty w pkt 9) Odwołania a odnoszący siędo treści klauzuli
4.10 WOK jest całkowicie nieuzasadniony i bezpodstawny. Wskazaćnależy w
szczególności, iżw klauzuli 4.10 zastrzeżonoże informacje dotyczące terenu
budowy udostępnione przez Zamawiającego zostały zawarte w Wymaganiach
Zamawiającego i udostępnione wykonawcy jużna etapie postępowania
przetargowego. W skład Wymaganiach zamawiającego wchodząbowiem w
szczególności dokumenty składające sięna opis przedmiotu zamówienia (PFU,
dokumentacja projektowa). Co za tym idzie wszelkie odnośne dany zostały
udostępnione wykonawcy zgodnie z ustawą. Sformułowanie przywoływanej klauzuli
stanowi jedynie wyrażenie założenia,że złożone oferty zostały przygotowane
należycie, tzn. wykonawcy przy ich sporządzaniu uwzględnili wszelkie dostępne im
informacje na temat przedmiotu oraz warunków wykonywania zamówienia.
Racjonalnie działający wykonawca w przypadku gdy nie jest w stanie w
wystarczającym stopniu ocenići skalkulowaćryzyk związanych z prowadzeniem
danego przedsięwzięcia gospodarczego nie powinien siępodejmowaćjego
wykonania. Akapit drugi przywołanej klauzuli 4.10 nie nakłada na wykonawcężadnych dodatkowych obowiązków w zakresie przedmiotuświadczenia. Wobec
powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 9) odwołania wświetle
postanowieńart. 192 ust 2 pzp nie zasługująna uwzględnienie.

10)
Zarzut odwołującego zawarty w pkt 10) Odwołania a odnoszący siędo treści klauzuli
4.11 WOK jest całkowicie nieuzasadniony i bezpodstawny. Wbrew twierdzeniom
odwołującego postanowienia klauzuli 4.11 które odsyłajądo klauzuli 4.10
potwierdzają,
iżWykonawca
winien
ustalić
należne
mu
wynagrodzenie
(Zatwierdzona Kwota Kontraktowa, cena ofertowa wykonawcy) na podstawie
całokształtu
dokumentacji
i
informacji
wchodzących
w
skład
wymagań
zamawiającego oraz ogólnie dostępnych informacji - a co za tym idzie (stosownie do
definicji pojęcia wymagańzamawiającego) na podstawie wszystkich dokumentów i

informacji zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogólnie
dostępnych informacji. To z kolei jest w pełni zgodne z wymogami przepisów pzp.
Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 10) odwołania wświetle
postanowieńart. 192 ust 2 pzp nie zasługująna uwzględnienie.

11)
Zarzut odwołującego zawarty w pkt 11) Odwołania a odnoszący siędo treści klauzuli
5.2 WOK jest całkowicie nieuzasadniony i bezpodstawny. Przywołane postanowienie
wskazuje przede wszystkim, iżpostanowienia Kontraktu mająprymat nad wszelkimi
działaniami Inżyniera Kontraktu. Podkreślićbowiem należy, iżw każdym przypadku
wykonawca jako profesjonalny podmiot prowadzący działalnośćgospodarcząw
zakresie realizacji przedmiotu umowy powinien działaćzgodnie z postanowieniami
kontraktu i powinien w zgodzie z postanowieniami Kontraktu realizowaćprzedmiot
umowy. To właśnie wykonawca zawierając umowęprzyjmuje na siebie obowiązek
zrealizowania przedmiotu umowy zgodnie z jej postanowieniami i nie może w tym
zakresie umniejszaćswojej odpowiedzialności. Brak przywołanego postanowienia w
projekcie umowy mógłby prowadzićdo konstruowania przez wykonawcętwierdzeńo
braku jego jakiejkolwiek odpowiedzialności za wykonane roboty na podstawie
samego faktu ich skonsultowania z Inżynierem, zatwierdzenia czy nawet braku
sprzeciwu wobec działania wykonawcy, co byłoby niezgodne z istotąprojektowanej
umowy oraz jej celem. To wykonawca ponosi pełnąodpowiedzialnośćza prawidłową
realizacjęumowy i nie może przerzucaćodpowiedzialności w tym zakresie na
zamawiającego. Tym samym nie sposób zgodzićsięz proponowanąwykładniączy
teżinterpretacjąodwołującego o rzekomym naruszeniu art. 353
1
kodeksu cywilnego.
Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 11) odwołania wświetle
postanowieńart. 192 ust 2 pzp nie zasługująna uwzględnienie.

12)
Zarzuty odwołującego sformułowane w zakresie postanowieńklauzuli 6.11 są
całkowicie niezrozumiałe. W szczególności musi byćoczywistymże wykonawca
przejmując odpowiedzialnośćza Teren Budowy (art. 652 kodeksu cywilnego) musi
równieżponosićodpowiedzialnośćza wpływ swoich działańlub zaniechali na terenie
budowy na mienie i osoby w otoczeniu terenu budowy. W szczególności w pełni

uzasadnione jest wymaganie aby wykonawca stosował wszelkie wymagane
przepisami prawa i rzetelnąpraktykębudowlanąśrodki zapobiegające szkodom
osobowym i szkodom w mieniu w okolicy budowy. Nie można w Kontrakcie w sposób
wyczerpujący opisaćtego zakresu odpowiedzialności (np. definiując w metrach
pojęcie otoczenia budowy) gdyżw każdym przypadku wpływ na otoczenia będzie
uzależniony od rodzaju prowadzonych prac czy używanego sprzętu (np. wpływ drgań
na otoczenie budowy będzie różny zależnie od używanego przez wykonawcę
sprzętu). Nie można zgodzićsięz tezą,że każdy zapis umowy o charakterze
generalnym stanowi naruszenie interesów wykonawcy i jest sprzeczny z prawem.
Zupełnie niezrozumiały jest zwłaszcza zarzut naruszenia art. 387 kodeksu cywilnego.
Niemożliwośćświadczenia, o której mowa w art, 387, to tzw. niemożliwość
obiektywna (zob. art. 475; por. teżK. Kruczalak, Skutki niemożliwościświadczenia
według prawa cywilnego, Warszawa 1983, s. 77 i nast.).Świadczenie jest
niewykonalne, zatem nie jest w stanie spełnićgo ani dłużnik, ani nikt inny, a taka
ocena uzasadniona jest ograniczeniami wynikającymi z praw natury oraz stanu
wiedzy i techniki (zob. teżwyr. SA w Poznaniu z 27.5.1992 r., I ACr 162/92, OSA
1992, Nr 12, poz. 90; wyr. SN z 22.11.1973 r, III CRN 255/73, Legalis; z 8.5.2002 r.,
III CKN 1015/99, Legalis; z 8.1.2009 r., I CSK 239/08, Legalis; z 20.3.2009 r., II CSK
611/08, Legalis). Niemożnośćspełnieniaświadczenia przez dłużnika (tzw.
niemożliwośćsubiektywna) nie ma wpływu na ważnośćumowy, może miećjednak
wpływ na jej wykonanie. Z cała pewnościąwypełnienie obowiązków o których mowa
w klauzuli 6.11 jest możliwe obiektywnie i subiektywnie dla wszystkich rzetelnych i
odpowiedzialnych wykonawców. Tym samym nie sposób zgodzićsięz proponowaną
wykładniączy teżinterpretacjąodwołującego o rzekomym naruszeniu art. 387 oraz
647 kodeksu cywilnego. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt
12) odwołania wświetle postanowieńart. 192 ust 2 pzp nie zasługująna
uwzględnienie.

13)
Zarzut odwołującego zawarty w pkt 13) Odwołania a odnoszący siędo treści klauzuli
7.3 WOK jest całkowicie nieuzasadniony i bezpodstawny. Przywołane postanowienie
wbrew twierdzeniom odwołującego nie nakłada na niego obowiązków w zakresie
zapewnienia Personelowi Zamawiającego dostępu do wszelkich miejsc nie będących

we władaniu Wykonawcy a jedynie nakłada na niego obowiązek zapewnieni
swobodnego wykonywania czynności przez Personel Zamawiającego. Innymi słowy
na mocy niniejszej klauzuli Wykonawca ma obowiązek znoszenia pewnych czynności
(inspekcji) Personelu Zamawiającego, nie utrudniania ich i udzielania dostępnej
Wykonawcy pomocy a nie podejmowania jakichśszczególnych działańw celu
umożliwienia wykonywania obowiązków przez Personel Zamawiającego. Zupełnie
niezrozumiały jest w tym aspekcie zwłaszcza zarzut naruszenia art. 387 kodeksu
cywilnego. Należy wskazaćza doktrynąprawa, iżniemożliwośćświadczenia, o której
mowa w art. 387, to tzw. niemożliwośćobiektywna (zob. art. 475; por. teżK.
Kruczalak, Skutki niemożliwościświadczenia według prawa cywilnego, Warszawa
1983, s. 77 i nast.).Świadczenie jest niewykonalne, zatem nie jest w stanie spełnić
go ani dłużnik, ani nikt inny, a taka ocena uzasadniona jest ograniczeniami
wynikającymi z praw natury oraz stanu wiedzy i techniki (zob. teżwyr. SA w
Poznaniu z 27.5.1992 r., I ACr 162/92, OSA 1992, Nr 12, poz. 90; wyr. SN z
22.11.1973 r., III CRN 255/73, Legalis; z 8.5.2002 r., III CKN 1015/99, Legalis; z
8.1.2009 r, I CSK 239/08, Legalis; z 20.3.2009 r., II CSK 611/08, Legalis).
Niemożnośćspełnieniaświadczenia przez dłużnika (tzw. niemożliwośćsubiektywna)
nie ma wpływu na ważnośćumowy, może miećjednak wpływ na jej wykonanie. Z
cała pewnościąwypełnienie obowiązków o których mowa w klauzuli 7.3 jest możliwe
obiektywnie i subiektywnie dla wszystkich rzetelnych i odpowiedzialnych
wykonawców. Tym samym nie sposób zgodzićsięz proponowanąwykładniączy też
interpretacjąodwołującego o rzekomym naruszeniu art. 387 kodeksu cywilnego.
Niezależnie od powyższej okoliczności która przesądza o niemożności uznania
zarzutu odwołania za zasadny w rozumieniu art. 192 ust 2 pzp, w celu uniknięcia
jakichkolwiek wątpliwości ze strony wykonawców Zamawiający doprecyzował
postanowienia klauzuli 7.3 WOK poprzez wykreślenie pod w podpunkcie (b) słów „i
poza nim".

14)
Zarzut sformułowany przez odwołującego w punkcie 14) Odwołania co do treści
klauzuli 14.6 WOK w aspekcie rzekomego uprawnienia do modyfikowania z datą
wstecznąoświadczeńwoli złożonych w stosunku do Wykonawcy jest całkowicie
chybiony. Przywołana w powyższym zakresie klauzula 14.6 in fine stanowi bowiem

jedynie o tym iżw przypadku wystawianiaŚwiadectwa Płatności, Inżynier
uprawniony jest do uwzględnienia przy jego wydawaniu okoliczności które powinny
być(a nie zostały) uwzględnione przy wydawaniu wcześniejszychŚwiadectw
Płatności. Przywołane postanowienie nie stanowi zatem wżadnym wypadku
upoważnienia dla Inżyniera do „wstecznych" modyfikacji jużwystawionychŚwiadectw Płatności a jedynie do uwzględnia przez Inżyniera przy bieżąco
(aktualnie) wydawanymŚwiadectwie Płatności okoliczności które wystąpiły w
przeszłości i powinny byćuwzględnione jużprzy wydawaniu wcześniejszychŚwiadectw Płatności ale uwzględnione nie zostały (np. z tego powoduże Inżynier o
nich nie wiedział). Tym samym nie sposób zgodzićsięz proponowanąwykładniączy
teżinterpretacjąodwołującego o rzekomym naruszeniu art. 61 § 1 oraz art. 353
kodeksu cywilnego. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 14)
odwołania wświetle postanowieńart. 192 ust 2 pzp nie zasługująna uwzględnienie.

15)
Nie można zgodzićsięz zarzutami Odwołującego sformułowanym co do
postanowieńklauzuli 14.12. W szczególności za moment zakończenia wykonywania
umowy i wypełnienia wszelkich obowiązków z niej wynikających może byćuznany na
gruncie jej wyraźnych postanowieńdopiero dzieńwydaniaŚwiadectwa Wykonania
(klauzula
11.9
-
„Świadectwo Wykonania
będzie
jedynym
dokumentem
potwierdzającym przejęcie Robót przez Zamawiającego", zgodnie z klauzulą11.11
zwolnienie terenu budowy przez Wykonawcęnastępuje dopiero z dniem wydaniaŚwiadectwa Wykonania) albowiem dopiero z tym dniem można stwierdzić,że
wszelkie umowne obowiązki wykonawcy zostały wypełnione. Tym samymŚwiadectwo Wykonania przyjmuje w niniejszym przypadku charakter końcowego
bezusterkowego protokołu odbioru robót a co za tym idzie dopiero ono może być
podstawądo dokonania ostatecznych rozliczeńpomiędzy Zamawiającym i
Wykonawca. W swoich twierdzeniach Odwołujący całkowicie pomija fakt, iżw
Okresie Zgłaszania Wad Wykonawca zobowiązany jest do dokończenia wszelkich
stwierdzonych wŚwiadectwie Przejęcia robót zaległych, usunięcia stwierdzonych
wad i uszkodzeńoraz uzyskania pozwolenie na użytkowanie Robót dla których
wystawionoŚwiadectwo Przejęcia. Dopiero po wykonaniu powyższych obowiązków
możemy mówićo wykonaniu przedmiotu umowy. Wskazaćw tym miejscu należy na

Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z 18 listopada 2009
r., sygn. akt I SA/Bk 403/09 wydany na kanwie sporu o termin wykonania usługi
budowlanej w którym to wyroku Sad stwierdził, iżpojęcie wykonania usługi nie
zostało zdefiniowane w ustawie o VAT. Ze wzglądu na specyfikąww. usług wiążąsię
one z koniecznościąakceptowania ich wykonania przez zleceniodawcę(inwestora).
Stąd istotąwykonania takiej usługi jest skwitowanie jej zakresu (bądźcałości) przez
inwestora. Ukształtowana jużpraktyka obrotu gospodarczego łączy potwierdzenie
wykonania tego typu usług tzw. protokołami zdawczo-odbiorczymi, czy teżjak to
wynika np. z cyt. ustawy Prawo budowlane, protokołami odbiorów częściowych i
końcowych, które sąelementem dziennika budowy. Tego typu dokumenty mająza
zadanie potwierdzaćwykonanie danej usługi. Z istoty swej zawierająwięc datę
wykonania usługi, jej zakres oraz podmiot, który wykonał usługę, oraz wskazanie o
przyjęciu (zaakceptowaniu) wykonanej usługi przez zleceniodawcę. Bez znaczenia
jest przy tym nazwa takiego dokumentu. Powinien on jednak jednoznacznie
dokumentowaćodbiór przez inwestora określonych prac.
Dokumentem spełniającym powyższe kryteria a co za tym idzie potwierdzającym
wykonanie i przyjęcie (odebranie) usługi budowlanej na gruncie projektu umowy jestŚwiadectwo Wykonania które stanowi podstawędo dokonania ostatecznego
rozliczenia miedzy stronami. W aspekcie sformułowanych przez wykonawcę
zarzutów wskazaćnależy zatem, iżutożsamianie przez wykonawcęwykonania usługi
budowlanej jedynie z jej faktycznąrealizacjąjest błędna i sprzeczna z powszechnie
przyjmowanym stanowiskiem organów podatkowych jak i orzecznictwem sądów.
Zgodnie z art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i
usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.), obowiązek podatkowy powstaje z chwilą
wydania towaru lub wykonania usługi, z zastrzeżeniem ust. 2-21, art. 14 ust. 6, art.
20 i art. 21 ust. 1. Od powyższej ogólnej zasady, ustawodawca określił w sposób
odmienny - między innymi dla usług budowlanych -szczególny moment powstania
obowiązku podatkowego. W myśl art. 19 ust. 13 pkt 2 lit, d) ww. ustawy, obowiązek
podatkowy w przypadku usług budowlanych lub budowlano - montażowych powstaje
z chwiląotrzymania całości lub części zapłaty, nie później jednak niż30 dnia, licząc
od dnia wykonania tych usług. Na mocy art. 19 ust. 14 cyt. ustawy, zasady, o których
mowa w art. 19 ust. 13 pkt 2 lit. d) majązastosowanie do usług przyjmowanych
częściowo, których odbiór jest dokonywany na podstawie protokołów zdawczo -
odbiorczych. Pojęcie „protokoły odbiorów częściowych i końcowych" występuje w art.

3 pkt 13 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. . Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r., Nr 156,
poz. 1118 ze zm.), jako jeden z elementów „dokumentacji budowy". Ustawa o
podatku od towarów i usług nie zawiera definicji „wykonania usługi", dlatego w
przypadku usług budowlanych za datę„wykonania usługi" powszechnie przyjmuje się
dzieńodbioru technicznego robót, potwierdzony stosownym protokołem zdawczo -
odbiorczym lub innym dokumentem stwierdzającym przyjęcie wykonanej usługi.
Zatem, dzieńwykonania usługi - to dzieńpodpisania protokołu.
Przepisy ustawy o VAT nie określająformy protokołu zdawczo - odbiorczego oraz
wymaganych jego elementów. W praktyce należy stwierdzić, iżprotokół powinien
zawieraćopis wykonanych prac, ich odbiór oraz podpisy wykonawcy i odbiorcy
usługi. Wystawiane przez Inżyniera Kontraktu PrzejścioweŚwiadectwo Płatności nie
spełnia powyższego warunku. PrzejścioweŚwiadectwo Płatności jest wyłącznie
rozliczeniem finansowym stron umowy, (tak: Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie,
IPPP1-443-167/09-2/JL). Z protokołu powinno jasno i precyzyjnie wynikaćkto, kiedy i
jakie prace wykonał oraz wskazywać,że określonego dnia zostały one przyjęte przez
drugąstronętzn. sposób wykonania został bezdyskusyjnie zaakceptowany przez
stronęodbierającą. Należy przy tym zaznaczyć, iżbez znaczenia jest sama kwestia
nazewnictwa stosowanego dokumentu. Najistotniejsze jest, aby spełniał on swoją
funkcję, czyli dokumentował odbiór przez inwestora określonych prac. (tak: Dyrektor
Izby Skarbowej w Warszawie, IPPP1-443-273/10-2/PR). Podobnie równieżDyrektor
Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji indywidualnej z 12 lipca 2011 r., nr
IPTPB1/415-5/ 11-4/AG.
Zgłoszony zarzut jest tym bardziej nieuzasadniony,że projekt umowy przewiduje
dokonywanie z Wykonawcąkwartalnych rozliczeńczęściowych na podstawie
przejściowychświadectw płatności (które sąw istocie niezależne od wystawianychświadectw przejęcia) przy braku ograniczenia kwotowego rozliczeńczęściowych - a
wiec do 100 % wynagrodzenia wykonawcy. Co za tym idzie jest bardzo
prawdopodobne, iżna etapie dokonywania rozliczenia końcowego (występowania o
KońcoweŚwiadectwo Płatności) całe wynagrodzenie wykonawcy będzie już
wypłacone w drodze rozliczeńczęściowych (na podstawie PrzejściowychŚwiadectw
Płatności) a co za tym idzie KońcoweŚwiadectwo Płatności będzie jedynie
potwierdzało powyższąokoliczność. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego

wskazane w pkt 15) odwołania wświetle postanowieńart. 192 ust 2 pzp nie
zasługująna uwzględnienie.

16)
W pierwszym rzędzie należy wskazać, iżwbrew twierdzeniom Odwołującego
przywołana klauzula 14.12 nie dotyczy obowiązku zwolnienia Zamawiającego z
wszelkich zobowiązańwobec Wykonawcy na mocy Kontraktu lub w związku z nim a
obowiązku zwolnienia Zamawiającego co do roszczeńz tytułu zapłaty należności
pieniężnych związanych z wykonywaniem Kontraktu które nie zostanąprzez
Wykonawcęwskazane w Oświadczeniu Końcowym. Trudno wyobrazićsobie aby
Wykonawca na etapie składania Oświadczenia Końcowego (a wiec po wykonaniu
całego zakresu przedmiotowego umowy) nie był w stanie ustalićwysokości
należności pieniężnych z tytułu realizacji umowy zwłaszcza w aspekcie ryczałtowego
charakteru wynagrodzenia Wykonawcy. Wbrew twierdzeniem Odwołującego
przywołane postanowienie nie dotyczy wszelkich roszczeń. W szczególności w
przypadku opisany przez wykonawcę(bezpodstawne wezwanie do usunięcia wady w
okresie rękojmi za wady czy gwarancji) będzie mógł dochodzićod Zamawiającego
stosownego zwrotu kosztów na podstawie przepisów powszechnie obowiązującego
prawa. Zupełnie chybionym argumentem jest równieżwskazanie, iżzwolnienie o
którym mowa w przywołanym postanowieniu może negatywnie wpływaćna
możliwośćrozliczenia np. ewentualnych robót dodatkowych. Ewentualne roboty
dodatkowe mogąbyćpowierzone wykonawcy na podstawie odrębnej umowy a co za
tym idzie wszelkie oświadczenia składane na mocy Kontraktu nie będąwobec nich
miałyżadnego zastosowania. Nie jest teżprawdąjakoby Wykonawca na podstawie
przywołanej klauzuli miał zrzekaćsięzarzutu przedawnienia co do jakichkolwiek
roszczeńskoro mowa jest w niej jedynie o zwolnieniu z tytułu należności pieniężnych
związanych z wykonywaniem Kontraktu które nie zostanąprzez Wykonawcę
wskazane w Oświadczeniu Końcowym. Powyższe stanowisko znajduje dodatkowe
potwierdzenie w brzmieniu klauzuli 14.14 o której mowa poniżej. Wobec powyższego
zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 16) odwołania wświetle postanowieńart. 192
ust 2 pzp nie zasługująna uwzględnienie.

17)

Na tle zgłaszanych przez Odwołującego zarzutów co do treści klauzuli 14.14
wskazaćnależy, iżOdwołujący całkowicie pomija w swoich wywodach okoliczność,że zgodnie z treściątej klauzuli nie ogranicza ona roszczeńWykonawcy zgłoszonych
w Oświadczeniu po Ukończeniu, Oświadczeniu Końcowym, a nadto co do spaw lub
przedmiotów powstałych po wydaniuŚwiadectwa Przejęcia dla Robót oraz
odpowiedzialności Zamawiającego na mocy jego zobowiązańodszkodowawczych
ani jego odpowiedzialności w przypadku oszustwa, rozmyślnego nadużycia lub
rażącego niedbalstwa. Interesy wykonawcy w zakresie możliwości zgłaszania
roszczeńodszkodowawczych wobec Zamawiającego nie sązatem uszczuplone a
zapisy klauzuli 14.14 jedynie zmuszająWykonawcęktóry jest profesjonalistądo
rzetelnego i sumiennego działania w trakcie wykonywania umowy. Wobec
powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 17) odwołania wświetle
postanowieńart. 192 ust 2 pzp nie zasługująna uwzględnienie.

18)
Zarzuty Odwołującego sformułowane co do treści klauzuli 20.1 uznaćnależy za
nieuzasadnione. W pierwszym rzędzie należy wskazać, iżprzywołane postanowienie
nie dotyczy wszelkich roszczeńwykonawcy a takich roszczeńktóre na mocy
postanowieńKontraktu uzasadniajążądanie przedłużenia Czasu na Wykonanie lub
dodatkowej zapłaty. Przywołana klauzula znajduje zatem zastosowanie jedynie do
pewnego katalogu roszczeńwykonawcy które mogąpowstaćna gruncie realizacji
Kontraktu i to na podstawie jego szczególnych postanowień. Podkreślićnależy, iż
termin na zgłoszenie takich roszczeńnie jest krótki gdyżwynosi 28 dni przy czym
liczony jest nie od dnia zdarzenia lub zaistnienia okoliczności powodujących
powstanie roszczenia a od dnia w którym Wykonawcy o takim zdarzeniu lub
okoliczności siędowiedział lub powinien siędowiedzieć. Ponadto wbrew
twierdzeniem Wykonawcy na etapie powiadomienia o roszczeniu nie jest wymagane
jego szczegółowe uzasadnienie. Brak jest w powyższym aspekcie jakiegokolwiek
uzasadnia dla tolerowania sytuacji w której wykonawca posiada wiedzęo
uprawnieniu do skorzystania z zapisów umowy co do np. przedłużenia Czasu na
Wykonanie lecz pomimo tego nie zgłasza Zamawiającemu czy Inżynierowi
powyższych okoliczności. Mogłoby prowadzićto do swojego rodzaju kumulacji
podstaw do przedłużenia terminu wykonania umowy i ujawnieniu ich np. na krótki

czas przed umownym terminem wykonania przedmiotu umowy. Takie nielojalne
działanie Wykonawcy mogłoby wywołaćliczne negatywne konsekwencje po stronie
Zamawiającego związane z zapewniłem finansowania umowy ześrodków unijnych.
Nie może byćw tym przypadku równieżmowy o jakimkolwiek naruszeniu art. 119 kc
którego analizowana klauzula w ogóle nie dotyczy. Mowa jest w niej bowiem jedynie
o zwolnieniu Zamawiającego w określonych okolicznościach z umownego
zobowiązania a nie o regulowaniu w jakikolwiek sposób terminów przedawnienia
roszczeń.
Reasumując stwierdzićnależy, iżprzywołane postanowienia realizuje wymóg
lojalności Wykonawcy wobec zamawiającego w zakresie korzystania z umownych
uprawnieńi ma na celu zapewnienie rzetelnej i sumiennej realizacji umowy co z
pewności nie może byćtraktowane jako naruszenia zasad współżycia społecznego
na co powołuje sięodwołujący. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane
w pkt 18) odwołania wświetle postanowieńart. 192 ust 2 pzp nie zasługująna
uwzględnienie.

19)
Zarzuty sformułowane przez Odwołującego co do postanowieńklauzuli 1.1.3.3 WSK
nie zasługująna uwzględnienie. W szczególności Odwołujący błędnie interpretuje
istotępojęcia Daty Rozpoczęcia. Wbrew jego stanowisku Data Rozpoczęcia nie
stanowi daty od której wykonawca może rozpocząćwykonywanie umowy ale datęod
której wykonawca musi przystąpićdo rzeczywistego i faktycznego wykonywania
umowy. Podkreślićnależy, iżzgodnie z klauzulą1.6 datąwejścia wżycie Kontraktu
jest dzieńjego podpisania przez obie Strony. Zatem jużz dniem podpisania
Kontraktu umowa wiąże Strony a co za tym idzie jeżeli wykonawca jest gotowy do
rozpoczęcia wykonywania swoich prac jużz tym dniem to nic nie stoi na
przeszkodzie aby wykonawca przystąpił do realizacji umowy w dniu jej podpisania.
Jednak niezależnie od powyższego przewidziano umowny mechanizm mający na
celu wyznaczenie daty od której wykonawca musi przystąpićdo faktycznego
realizowania swoich obowiązków umownych. Ustalenie Daty Rozpoczęcia daje
zatem wykonawcy czas na podjęcie ewentualnych niezbędnych mu czynności
przygotowawczych do rozpoczęcia realizacji umowy co jednakże nie może wpływać
na umowny termin realizacji przedmiotu umowy. Niemniej jednak zawarcie

postanowieńdotyczących Daty Rozpoczęcia chroni wykonawcęnp. przed
pochopnym korzystaniem przez Zamawiającego z jego uprawnieńdo odstąpienia od
umowy na gruncie klauzuli 15 podpunkt (c), koniecznościąnatychmiastowego
zastosowania siędo wymogów klauzuli 5.1 czy natychmiastowego przedłożenia polis
ubezpieczeniowych. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 19)
odwołania wświetle postanowieńart. 192 ust 2 pzp nie zasługująna uwzględnienie.

20)
Zarzut sformułowany co do treści klauzuli 1.1.3.7 wżadnej mierze nie zasługuje na
uwzględnienie. W pierwszym rzędzie wskazaćnależyże warunki kontraktowe FIDIC
(jak każdy wzorzec umowny) podlegająodpowiedniemu dostosowaniu do wymagańi
potrzeb przedmiotu umowy. W pierwszym rzędzie należy wskazaćna treśćklauzuli
1.2 Kontraktu zgodnie z którą„słowa na marginesie i nagłówki nie będąbrane pod
uwagęprzy interpretacji warunków". Tym samy nie nazwa danej instytucji ma
znaczenie a jej sens i treśćwynikające z treści klauzuli. Zwrócićzatem należy
uwagę,że w analizowanym projekcie umowy Okres Zgłaszania Wad przyjmuje
charakter 4 miesięcznego okresu czasu w którym wykonawca nadal realizuje
przedmiot umowy skoro w tym czasie wykonaćma zaległe prace wskazane wświadectwie przejęcia, usunąćstwierdzone wady oraz uzyskaćpozwolenia na
użytkowanie Robót. Tym samym jest to czas z góry przeznaczony na pełnąrealizację
podstawowych
obowiązków
kontraktowych
wykonawcy
przez
ostatecznym
przejęciem robót przez zamawiającego. Wświetle powyższego nieuzasadnione jest
powoływanie sięprzez wykonawcęna okoliczność,że zgodnie z klauzulą10.2
zamawiający może rozpocząćużytkowanie Robót jużz datąwydaniaświadectwa
przejęcia. Powyższa klauzula nie stanowi bowiem o tym ze Zamawiający będzie
użytkował Roboty po wydaniuświadectwa Przejęcia ale o tym,że zamawiającemu
nie wolno tego robićprzed wydaniem tegożdokumentu chybaże w kontrakcie
wyraźnie zastrzeżono takąmożliwość. Niewłaściwe rozumienie analizowanych
postanowieńprzyjmowane przez Odwołującego potwierdza dodatkowo okoliczność,że wykonawca będzie uzyskiwał pozwolenie na użytkowanie Robót dopiero po
wydaniuŚwiadectwa Przejęcia. Jednocześnie nieuzasadniona jest wświetle
powyższego obawa wykonawcy o gwarantowanie prawidłowości stanu robót na dzień
wydaniaŚwiadectwa Wykonania - skoro obowiązkiem wykonawcy jest usuwanie w

okresie zgłaszania wad jedynie takich wad za które ponosi odpowiedzialnośćna
mocy klauzuli 11.2 Tak więc nawet użytkowanie Robót przed wydaniemŚwiadectwa
Wykonania nie mażadnego negatywnego wpływu na zakres odpowiedzialności
wykonawcy. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 20)
odwołania wświetle postanowieńart. 192 ust 2 pzp nie zasługująna uwzględnienie.

21)
Zarzut sformułowany przez Odwołującego w punkcie 21) odwołania tj. co do klauzul
1.1.4.1 oraz 4.2 WSK nie zasługuje na uwzględnienie. W szczególności należy
wskazać, iżniedopuszczalnym jest proponowana przez Odwołującego metoda
wykładni polegająca na interpretowaniu poszczególnych zapisów wzoru umowy
wyrwanych z kontekstu pozostałych regulacji umownych. Skoro bowiem w klauzuli
11.2 w sposób wyraźny określono zasady odpowiedzialności Wykonawcy za wady to
jasnym jest,że jego odpowiedzialnośćnie ma charakteru absolutnego a jedynie
charakter określony w przywołanym postanowieniu. Pod pojęciem wszelkich wad
należy bowiem wświetle postanowieńumowy rozumiećwszelkie wady za usunięcie
których wykonawca odpowiada na mocy Kontraktu. Tym samym nie sposób zgodzić
sięz proponowanąwykładniączy teżinterpretacjąodwołującego. Niezależnie od
powyższej okoliczności która przesądza o niemożności uznania zarzutu odwołania za
zasadny w rozumieniu art. 192 ust 2 pzp, w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości
ze strony Wykonawców Zamawiający doprecyzował postanowienia klauzuli 1.1.4.1
oraz 4.2 WSK poprzez wskazanie, iżwykonawca usunie „wszelkie wady w Robotach
za które odpowiedzialnośćponosi Wykonawca".

22)
Zarzut sformułowany w punkcie 22) Odwołania dotyczący klauzuli 1.5 wżadnej
mierze nie zasługuje na uwzględnienie. W szczególności Wykonawca nie wskazał
aby w dokumentach składających sięna Kontrakt występowały jakiekolwiek
sprzeczności kwestionując jedynie umowny zapis o charakterze porządkowym który
ma pozwolićstronom przede wszystkim na ustalenie spójnej procedury wyjaśniania
ewentualnych wątpliwości interpretacyjnych zapisów umowy. Przywołany zapis nie
powoduje zatem jakiejkolwiek ingerencji w opis przedmiotu zamówienia który został
dokonany zgodnie z wymogami art. 29 oraz art. 31 pzp. tj. za pomocądokumentacji

projektowej oraz programu funkcjonalno użytkowego które stanowiąintegralnączęść
umowy. W pozostałym zakresie znajdująw pełni zastosowanie uwagi poczynione w
pkt 3) powyżej. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 22)
odwołania wświetle postanowieńart. 192 ust 2 pzp nie zasługująna uwzględnienie.

23)
Zarzut sformułowany wobec klauzuli 1.7 WSK nie zasługuje na uwzględnienie. W
szczególności należy podkreślić, iżwbrew twierdzeniom Odwołującego przywołana
klauzula nie stanowi definitywnego zakazu dokonywania cesji przez Wykonawcęa
kreuje jedynie obowiązek uzyskania zgody Zamawiającego na dokonanie takiej
czynności zgodnie z art. 509 § 1 kodeksu cywilnego. Uprawnienie zamawiającego (w
tym wypadku dłużnika co do zapłaty wynagrodzenia wykonawcy) do wyrażania zgody
na przelew wierzytelności jest niezbędne i konieczne dla ochrony interesów
zamawiającego i z cała pewnościątakie rodzaju zastrzeżenie nie stanowi naruszenia
art. 353 kodeksu cywilnego. Przedmiotowe zastrzeżenie jest powszechne w obrocie
gospodarczym. Tym samym nie sposób zgodzićsięz proponowanąwykładniączy
teżinterpretacjąodwołującego o rzekomym naruszeniu art. 353 kodeksu cywilnego.
Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 23) odwołania wświetle
postanowieńart. 192 ust 2 pzp nie zasługująna uwzględnienie.

24)
Zarzuty Odwołującego sformułowane w punkcie 24) co do klauzul 1.9, 2.1, 4.6, 4.12,
4.24, 7.4, 8.9, 10.2, 10.3, 11.8, 16.1, 17.4, 19.4 w zakresie wyłączenia uprawnienia
do domagania sięprzez Wykonawcęzapłaty dodatkowego Kosztu nie zasługująna
uwzględnienie nie stanowiąc naruszenia art. 353
1
oraz 647 kodeksu cywilnego a tym
bardziej art. 29 pzp. Formułując zarzuty wskazane w punkcie 24) odwołania,
Odwołujący całkowicie pominął fakt, iżwynagrodzenie wykonawcy ma charakter
wynagrodzenia ryczałtowego zgodnie z art. 632 § 1 kodeksu cywilnego. Co za tym
idzie przyjmujący zamówienie (Wykonawca) nie możeżądaćpodwyższenia
wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć
rozmiaru lub kosztów prac. Dokonana modyfikacja warunków kontraktowych,
wyłączająca możliwośćpodwyższenia ryczałtowego wynagrodzenia Wykonawcy w
zakresie klauzul przywołanych przez Odwołującego stanowi zatem jedynie

potwierdzenie ustawowego przepisu art. 632 § 1 kodeksu cywilnego. Jednocześnie
Wykonawca w przypadku grożącej mu rażącej straty o czym mowa w art. 632 § 2
kodeksu cywilnego może skorzystaćz ochrony sądowej o której mowa w
przywołanym przepisie (vide uchwała SN (7) z 29.9.2009 r. III CZP 41/09, OSN 2010,
Nr 3). Należy równieżzauważyć, iżw Klauzuli 17.4 zachowano możliwość
domagania sięprzez Wykonawcęzwrotu Kosztu z przyczyn stanowiących ryzyko
zamawiającego a więc w przypadkach związanych z projektem Robót wykonanym
przez Personel Zamawiającego lub osoby trzecie za które Zamawiający jest
odpowiedzialny oraz za użycie lub zajęcie przez Zamawiającego Robót Stałych. Nie
jest zatem prawdątwierdzenie jakoby konsekwencje wynikłe w toku realizacji z
przyczyn lezących po stronie Zamawiającego obciążały Wykonawcę. Przy
uwzględnieniu toku rozumowania Odwołującego należałoby przyjąć, iżkażde
zastrzeżenie wynagrodzenia ryczałtowego w umowach zawieranych zgodnie z
postanowieniami pzp stanowi naruszenie przepisów prawa co byłoby całkowicie
nieakceptowalne. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 24)
odwołania wświetle postanowieńart. 192 ust 2 pzp nie zasługująna uwzględnienie.

25)
Zarzuty sformułowane przez wykonawcęw zakresie klauzuli 1.10 nie zasługująna
uwzględnienie. Zarzut naruszenia przepisów ustawy o prawie autorskim i prawach
pokrewnych poprzez użycie zwrotu „na wszelkich znanych polach eksploatacji, a w
szczególności" nie może byćuznany za zasadny. W szczególności w umowie
wskazano pola eksploatacji na których dochodzi do przeniesienia praw autorskich a
co za tym idzie wypełniono dyspozycjęart. 41 ust 2 pr. aut. Całkowicie bezzasadne
jest równieżpowoływanie sięprzy wniesionym zarzucie na art. 50 pr. aut. w którym
zawarto jedynie przykładowe wyliczenie pól eksploatacji. Strony sąuprawnione do
ustalania zakresu na jakim przenoszone sąprawa autorskie do utworu i nie sąw tym
zakresie ograniczone treściąart. 50 pr. aut. a co za tym idzie mogądefiniowaćpola
eksploatacji nie przewidziane w art. 50 pr. aut.
Zarzut naruszenia art. 41 ust 4 jest całkowicie nietrafny. W szczególności należy
podkreślić, iżprzywołany przepis dotyczy ograniczenia w zakresie rozporządzenia
(przeniesienia) praw majątkowych autorskich do pól eksploatacji które sąznane w
dniu jej zawarcia. Takątez treśćma Klauzula 1.10 WSK w części dotyczącej

przeniesienia praw autorskich. Zupełnie innym rodzajem zobowiązania jest
zobowiązanie do przeniesienia na zamawiającego praw do korzystania z utworu na
polach eksploatacji które powstanąw przyszłości. Nie dochodzi bowiem w tym
wypadku do rozporządzenia (przeniesienia) tych praw a jedynie do zaciągnięcia
przez wykonawcęzobowiązania do ich przeniesienia w przyszłości. Takie zaś
zobowiązanie nie jest objęte ograniczeniem o którym mowa w art. 41 ust 4 pr. aut.
Za w pełni poprawny uznaćnależy równieżzapis dotyczący przeniesienia na rzecz
zamawiającego uprawnienia do korzystania z opracowańDokumentów Wykonawcy.
Odwołujący w uzasadnieniu zarzutów całkowicie nieprawidłowo interpretuje
postanowienia umowy w powyższym zakresie nie uwzględniając postanowieńart. 2
ust 2 pr. aut. który stanowi iżRozporządzanie i korzystanie z opracowania zależy od
zezwolenia twórcy utworu pierwotnego (prawo zależne), chybaże autorskie prawa
majątkowe do utworu pierwotnego wygasły. W przypadku baz danych spełniających
cechy utworu zezwolenie twórcy jest konieczne także na sporządzenie opracowania.
Zatem postanowienia zaskarżonej klauzuli stanowiąwprost konsekwencje
zastosowania sięzamawiającego do przywołanego wyżej przepisu art. 2 ust 2 pr.
aut. O ile bowiem zezwolenie twórcy dzieła pierwotnego nie jest wymagane dla
samego stworzenia opracowania, to aby zamawiający mógł korzystaćz opracowań
utworów Wykonawcy musi uzyskaćzgodęwykonawcy. W przywołanym
postanowieniu nie chodzi zatem o przeniesienie praw majątkowych do opracowań
wykonanych przez podmioty inne niżwykonawca ale o przeniesienia uprawnia do
korzystania z takich OpracowańDokumentów Wykonawcy zgodnie z art. 2 ust 2 pr.
aut. W powyższym aspekcie równieżzarzut opierający sięna art. 387 kodeksu
cywilnego o rzekomej niemożliwościświadczenia jest całkowicie niezrozumiały.
Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 24) odwołania wświetle
postanowieńart. 192 ust 2 pzp nie zasługująna uwzględnienie.

26)
Za całkowicie błędny uznaćnależy zarzut dotyczący rzekomego naruszenia przez
Klauzulę2.2 WSK art. 354 § 2 kodeksu cywilnego. Przywołana klauzula wżaden
sposób nie ogranicza obowiązków zamawiającego jako wierzyciela do współdziałania
z wykonawcąw wykonaniu zobowiązania przez dłużnika. Wręcz przeciwnie zgodnie
z art. 354 § 1 przywołana klauzula określa zasady tej współpracy (która przecieżma

sięodbywaćzgodnie z treściązobowiązania które wyrażane jest w zapisach umowy).
Niezależnie od powyższej okoliczności która przesądza o niemożności uznania
zarzutu odwołania za zasadny w rozumieniu art. 192 ust 2 pzp, w celu uniknięcie
jakichkolwiek wątpliwości ze strony wykonawców Zamawiający dokonał zmiany
projektu umowy poprzez wykreślenia zmiany wprowadzanej przez klauzulę2.2.
WSK.

27)
Klauzula 2.4 Projektu umowy nie wprowadzażadnych ograniczeńco do uprawnienia
wykonawcy dożądania Gwarancji Zapłaty za roboty budowlane wprost odsyłając w
tym zakresie do przepisów powszechnie obowiązującego prawa tj. art. 649
1
i
następnych kodeksu cywilnego. Odesłanie do klauzuli 14.4 ma charakter jedynie
porządkowy skoro zgodnie z art. 649
1
gwarancja zapłaty ma zabezpieczać
terminowązapłatęumówionego wynagrodzenia a z art. 649
3
wynika,żeżądanie
gwarancji zapłaty uzasadnione jest do wysokości roszczenia z tytułu wynagrodzenia
wynikającego z umowy oraz robót dodatkowych lub koniecznych do wykonania
umowy, zaakceptowanych na piśmie przez inwestora. Przywołana klauzula nie
wprowadzażadnych dodatkowych przesłanek uzyskania gwarancji zapłaty
niewymienionych w ustawie od spełnienia których miałoby byćuzależnioneżądanie
wykonawcy a wiec nie można w tym przypadku mówićo jakichkolwiek
ograniczeniach. Niezależnie od powyższej okoliczności która przesądza o
niemożności uznania zarzutu odwołania za zasadny w rozumieniu art. 192 ust 2 pzp,
w celu uniknięcie jakichkolwiek wątpliwości ze strony wykonawców Zamawiający
wykreślił w Klauzuli 2.4 słowa „z zastrzeżeniem postanowieńklauzuli 14.4 [Plan
płatności]".

28)
Zarzuty sformułowane przez Odwołującego w punkcie 28) Odwołania co do samej
zasadności wprowadzenia do postanowieńumowy klauzuli 3.1 sąnieuzasadnione.
Należy przede wszystkim wskazać, iżskoro Inżynier nie jest stronąumowy z
wykonawca (jak słusznie wskazuje Odwołujący) to aby mógł wypełniaćnależycie
swoje zadania na zasadach określonych w umowie z wykonawcąto właśnie w tej
umowie (tj. w umowie zamawiającego z wykonawca) należy zawrzećodpowiednie

postanowienia pozwalające wykonawcy ustalićzakres uprawnieńInżyniera. Brak
takich postanowieńpozwalałby Wykonawcy ignorowaćInżyniera co byłoby
sprzeczna z istotąi celem umowy. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego
wskazane w pkt 24) odwołania wświetle postanowieńart. 192 ust 2 pzp nie
zasługująna uwzględnienie.

29)
Zgodnie z art. 151 pzp Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od
dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane.
Nie może budzićjakichkolwiek wątpliwości, iżna gruncie projektowanej umowy
dniem wykonania zamówienia i uznania go przez zamawiającego za należycie
wykonane jest dzieńwystawieniaświadectwa wykonania (patrz równieżargumenty
przedstawione m.in. w punkcie 15) niniejszej odpowiedzi na odwołanie). Wydanieświadectwa przejęcie zakłada bowiemże w wykonanych robotach mogąwystępować
wady, mogąwystępowaćroboty zaległe (czyli jeszcze nie wykonane) a wykonawca
pozostaje nadal zobowiązany do uzyskania pozwolenia na użytkowanie robót a
zatem z całąpewnościąświadectwo przejęcia jako takie nie przesada o należytym
wykonaniu zamówienia przez wykonawcę. Ponadto wbrew literalnemu twierdzeniu
Odwołującego art. 151 ust 2 nie mówi o zabezpieczeniu „usunięcia wad" nie odnosi
sięteżdo "okresu zgłaszania wad" a wprost stanowi o kwocie pozostawionej na
zabezpieczenie roszczeńz tytułu rękojmi za wady która nie może przekraczać30%
wysokości zabezpieczenia. Rękojmia za wady biegnie natomiast zgodnie z
postanowieniami umowy począwszy od dnia wydaniaświadectwa wykonania. Wobec
powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 29) odwołania wświetle
postanowieńart. 192 ust 2 pzp nie zasługująna uwzględnienie.

30)
Przywołana w odwołaniu klauzula 4.15 rozstrzyga o tym, iżpraktyczne trudności
dostania sięna Teren Budowy i wydostania sięz niego mająbyćrozwiązane przez
Wykonawcę. Powyższe postanowienie umowne jest w pełni uzasadnione i konieczne
albowiem to wykonawca decyduje o używanych przy wykonywaniu umowy
urządzeniach, sprzęcie, maszynach iśrodkach transportu a zatem musi we własnym
zakresie zadbaćo zapewnienie sobie odpowiednich możliwości dostarczenia ich na

teren budowy. Z całąpewnościąregulacja umowna zawarta w klauzuli 4.15 nie jest
sprzeczna z treściąart. 647 kodeksu cywilnego który zobowiązuje Inwestora do
przekazania wykonawcy terenu budowy ale nie do zapewnienia mu dróg dostępu do
tegożterenu budowy. Rzetelny i profesjonalny wykonawca powinien we własnym
zakresie ocenićjakiego rodzaju drogi dostępu (uwzględniając używane czy
planowane do użycia przez niego sprzęt, maszyny, urządzenia iśrodki transportu)
będąkonieczne do dostania sięna teren budowy. Wykonawca musi teżponosić
konsekwencje ewentualnych uszkodzeńdróg wywołanych własnym działaniem. Nie
może budzićrównieżżadnych wątpliwości obowiązek dbania przez wykonawcęo
stan czystości dróg w sąsiedztwie placu budowy. Wykonawca musi podjąć
odpowiedni działania zapobiegające zanieczyszczaniu przez niego dróg w okolicy
placu budowy. Podpunkt (f) przywołanej klauzuli w sposób wyraźny odwołuje sięw
powyższym zakresie do ponoszenia przez Wykonawcęodpowiedzialności za koszty
usuwania zanieczyszczeńspowodowanych przez Wykonawcę. Wobec powyższego
zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 30) odwołania wświetle postanowieńart. 192
ust 2 pzp nie zasługująna uwzględnienie.

31)

Przywołane w odwołaniu zarzuty sformułowane co do treści klauzuli 4.26 nie
zasługująna uwzględnienie. W szczególności wskazaćnależy, iżWykonawca po
przejęciu terenu budowy ponosi odpowiedzialnośćna zasadach ogólnych na tym
terenie (art. 652 kodeksu cywilnego) Mając na uwadze okoliczność, iżwykonawca
prowadzi przedsiębiorstwo wprawiane w ruch za pomocąsił przyrody jego
odpowiedzialnośćopiera sięna zasadzie ryzyka (art. 435 kodeksu cywilnego). Nie
może, zatem budzićżadnych wątpliwości koniecznośćpodjęcia przez wykonawcę
odpowiednich działańzapobiegawczych przed powstanie szkody na terenie
sąsiadującym z teren budowy. Podkreślićponadto należy, iżw przywołanym
postanowieniu nie zawarto zastrzeżenia o zakazie wywierania jakiegokolwiek
oddziaływania na tereny sąsiednie, (co przy prowadzeniu robót budowlanych byłoby
oczywiście niemożliwe) ale zakaz powodowania jakichkolwiek zakłóceńktóry należy
odnieśćna gruncie prawa do takich oddziaływańna tereny sąsiednie które byłoby w
szczególności niezgodne z prawem lub zasadami współżycia społecznego w
szczególności wykraczały by ponad przeciętnąmiarę. Wykonawca, któremu

powierzono prowadzenie robót budowlanych musi powyższe braćpod uwagętzn. nie
może prowadzićrobót w oderwaniu od ich wpływu na nieruchomości sąsiednie.
Należy w tym zakresie odnieśćsięprzede wszystkim do postanowieńart. 144
kodeksu cywilnego oraz art. 5 ust 1 Ustawy prawo budowlane. Wobec powyższego
zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 31) odwołania wświetle postanowieńart. 192
ust 2 pzp nie zasługująna uwzględnienie.

32)
Przywołane w odwołaniu zarzuty dotyczące treści klauzuli 4.27 nie zasługująna
uwzględnienie. W szczególności treśćklauzuli 4.27 nie prowadzi do jakiegokolwiek
zachwiania równowagi miedzy stronami umowy a jedynie podkreśla wynikające z
samych przepisów prawa uprawnienia Inżyniera. W aspekcie przywołanego
postanowienia należy bowiem w szczególności podkreślić, iżzgodnie z
postanowieniami umowy Inżynier Kontraktu pełni m. In. funkcjęInspektora Nadzoru
Inwestorskiego który na gruncie art. 26 Prawa budowlanego ma prawo dożądania
podejmowania określonych działańna terenie budowy. Przywołana klauzula dotyczy
sytuacji awaryjnych, w których wykonawca dopuścił sięuszkodzenia określonych
elementów infrastruktury a co za tym idzie nie da sięw pełni przewidzieć
koniecznych do wykonania w związku z powyższym uszkodzeniem prac (czyli
konkretnych czynności faktycznych). Tym samym umowa musi przewidywać
możliwośćelastycznego działania Inżyniera, który stosowanie do okoliczności
danego zdarzenia podejmie decyzje w zakresie koniecznych prac. Wobec
powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 32) odwołania wświetle
postanowieńart. 192 ust 2 pzp nie zasługująna uwzględnienie. Niezależnie od
powyższej okoliczności która przesądza o niemożności uznania zarzutu odwołania za
zasadny w rozumieniu art. 192 ust 2 pzp, w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości
ze strony wykonawców Zamawiający doprecyzował postanowienia klauzuli 4.27 WSK
poprzez dodanie po słowach „przeprowadzi inne" słowa „niezbędne".

33)
Przywołane w odwołaniu zarzuty dotyczące treści klauzuli 5.1 nie zasługująna
uwzględnienie. W szczególności wskazując na rzekome naruszenie art. 29 ust 1 pzp

wżaden sposób nie wskazał jak dokumenty którymi dokonano opisu przedmiotu
zamówienia miałyby naruszaćpowołany przepis. W niniejszym postępowaniu opisu
przedmiotu zamówienia dokonano zgodnie z wymogami art. 31 pzp tj. przy pomocy
programu funkcjonalno użytkowego oraz dokumentacji projektowej. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego przywołana klauzula mówiąca o badaniu Wymagań
Zamawiającego nie przerzuca na wykonawcękonsekwencji błędów w wymaganiach
Zamawiającego a stanowi dopuszczalne w umowie skonkretyzowanie wymogu
wynikającego wprost z art. 634 oraz 651 kodeksu cywilnego. Z uwagi na fakt, iż
powyższe przepisy nie mającharakteru bezwzględnie obowiązującego mogąbyć
modyfikowane zarówno poprzez rozszerzenie odpowiedzialności, jak i jej zawężenie.
Tym samym uznaćnależy za w pełni uzasadnione nałożenie na wykonawcę
obowiązku zbadania i precyzyjnego zapoznania sięz dokumentami mającymi
stanowićpodstawędo wykonania prac projektowych i w dalszej konsekwencji robót
budowlanych. Obciążenie wykonawcy obowiązkiem o którym mowa w klauzuli 5.1
opiera sięna założeniu,że posiada on odpowiedniąwiedzęi przygotowanie fachowe
do projektowania co zresztąwykazuje w toku postępowania przetargowego.
Podstawowym zaścelem przywoływanych postanowieńjest zapewnienie należytego
wykonania umowy i osiągniecie zamierzonego w niej celu - co jest zgodne z
interesem obu stron umowy. Klauzula ta ma zatem charakter gwarancyjny i
dyscyplinujący wykonawcęi nie wymaga od niego rzeczy niemożliwych - wszak
wyraźnie wskazuje sięw analizowanej klauzuli 5.1 ograniczenie ewentualnych
konsekwencji dla wykonawcy jeżeli wady czy błędy nie mogły byćw ustalonym
czasie wykryte przez doświadczonego wykonawcę. Podkreślićrównieżnależy, iż
wbrew twierdzeniom Wykonawcy zamawiający nie przerzuca na niego konsekwencji
wystąpienia błędów w Wymaganiach Zamawiającego wskazując jedynie, iżw
określonej w przywołanym postanowieniu sytuacji nie będzie przysługiwało
wykonawcy roszczenie o przedłużenie Czasu na Wykonanie. Zarzut, iżtermin na
zbadanie WymagańZamawiającego jest niewystarczający nie może zostaćuznany
za zasadny w aspekcie okoliczności, iżwykonawca musiał zapoznaćsięz tymi
Wymaganiami jużna etapie przygotowania oferty a co za tym idzie treśćWymagań
Zamawiającego jest mu (albo przynajmniej powinna być) znana.
W zakresie zarzutu dotyczącego obowiązku pozostawania projektantów do
dyspozycji Inżyniera dotyczy „odnośnego" Okresu Zgłaszania Wad, okresu rękojmi
za wady oraz okresu gwarancji. W aspekcie powyższego należy wskazać, iżokres

gwarancji nie jest jednolity i dla Dokumentów Wykonawcy (w skład których wchodzą
opracowania projektowe) wynosi 3 lata a nie lat 10. Wobec powyższego zarzuty
Odwołującego wskazane w pkt 33) odwołania wświetle postanowieńart. 192 ust 2
pzp nie zasługująna uwzględnienie. Niezależnie od powyższej okoliczności która
przesądza o niemożności uznania zarzutu odwołania za zasadny w rozumieniu art.
192 ust 2 pzp, w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości ze strony wykonawców
Zamawiający doprecyzował postanowienia klauzuli 5.1 WSK poprzez usunięcie w
ostatnim zdaniu akapitu trzeciego słów „przed złożeniem oferty".

34)
Wymóg zawiadomienia Inżyniera o robotach które podlegająinspekcji z
wyprzedzeniem 3-dniowym przed ich zakryciem lub usunięciem z pola widzenia jest
w pełni uzasadniony i ma na celu zapewnienie Inżynierowi realnej możliwości
przeprowadzenia inspekcji. Mając na uwadze okoliczność, iżWykonawca jest
profesjonalistąktóry ma wykonywaćRoboty zgodne z ustalonym Programem Robót
wymóg poinformowania Inżyniera z 3 dniowym wyprzedzeniem o planowanym
zakryciu robót z cała pewności nie jest wymogiem nieuzasadnionym i prowadzącym
do konieczności wstrzymywania prac. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego
wskazane w pkt 34) odwołania wświetle postanowieńart. 192 ust 2 Pzp nie
zasługująna uwzględnienie.

35)
Zarzuty sformułowane co do samej zasadności wprowadzenia do postanowień
umowy klauzuli 8.1 sąnieuzasadnione. Należy przed wszystkim wskazać, iżskoro
Inżynier nie jest stronąumowy z wykonawcą(jak słusznie wskazuje Odwołujący) to
aby mógł wypełniaćnależycie swoje zadania na zasadach określonych w umowie z
wykonawcąnależy zawrzećwłaśnie w tej umowie odpowiednie postanowienia
pozwalające wykonawcy ustalićzakres uprawnieńi obowiązków Inżyniera. Brak
takich postanowieńpozwalałby Wykonawcy ignorowaćInżyniera co byłoby
sprzeczna z istota i celem umowy. Ponadto zawarcie przywołanych postanowieńnie
mażadnych niekorzystnych konsekwencji dla Wykonawcy powodując jasnośći
przejrzystość
jego
obowiązków
umownych.
Wobec
powyższego
zarzuty

Odwołującego wskazane w pkt 35) odwołania wświetle postanowieńart. 192 ust 2
pzp nie zasługująna uwzględnienie.

36)
Zarzuty sformułowane przez Odwołującego co do treści klauzuli 8.1 w aspekcie
zawarcia w nim postanowienia, iżzgodnośćz wymaganiami podanymi w
pozwoleniach
nie
zwalnia Wykonawcy
z
jakiegokolwiek
obowiązku
czy
odpowiedzialności w ramach Kontraktu nie zasługuje na uwzględnienie. W
szczególności wbrew twierdzeniem Odwołującego przywołane postanowienie nie
prowadzi do jakiejkolwiek sprzeczności pomiędzy obowiązkiem wykonania
zamówienia zgodnie z umowąi odpowiednimi decyzjami (pozwoleniami) a stanowi
jedynie postanowieni o charakterze porządkowym. Nie może budzićbowiem
wątpliwości, iżwykonanie umowy zgodnie z decyzją(pozwoleniem) której treśćz
natury rzeczy jest węższa niżzakres obowiązków wykonawcy wynikających z
zawartej umowy nie może samo przez sięprowadzićdo wygaśniecie jakichkolwiek
obowiązków czy odpowiedzialności wykonawcy na gruncie zawartej umowy.
Jednocześnie należy wskazać, iżprzywołana klauzula nie powoduje zarzucanego
przez Odwołującego ryzyka wystąpienia rozbieżności między wymaganiami
Zamawiającego a treściądecyzji skoro postanowienia kontrakty wymagająaby w
każdym przypadku przedmiot umowy był zrealizowany zgodnie z wymogami
przepisów prawa (a wiec także zgodnie z wydanymi na podstawie tych przepisów
decyzjami). Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 36)
odwołania wświetle postanowieńart. 192 ust 2 pzp nie zasługująna uwzględnienie.

37)
Zarzuty sformułowane przez Odwołującego co do treści klauzuli 8.2 nie mogąbyć
uznane za trafne. Zgodnie z art. 647 kodeksu cywilnego obowiązkiem inwestora
(Zamawiającego) jest m.in. odebranie obiektu. W aspekcie sformułowanych przez
Odwołującego zarzutów rozważyćnależy szerzej charakter poszczególnych
czynności Zamawiającego w zakresie odbioru Robót. Rozważając powyższe
zagadnienie należy odwołaćsiędo doktryny prawa cywilnego (patrz: Prawo
zobowiązań- częśćszczegółowa, System Prawa Prywatnego tom 7 pod red. prof. dr
hab. Jerzego Rajskiego) gdzie stwierdza się, iżJeżeli chodzi o znaczenie i charakter

prawny odbioru przedmiotuświadczenia przy umowach rezultatu, do jakich należy
zaliczyćumowy o roboty budowlane, to opowiedziećnależy sięza poglądem, który
traktuje odbiór jako czynnośćprawna aprobująca, a nie tylko jako czynnośćo
charakterze faktycznym, polegająca z reguły na objęciu bezpośredniego władztwa
nad rzecząalbo na uzyskaniu możliwości dysponowania niąprzez nabywcę
(zamawiającego). Przyjęcie odrębnej instytucji prawnej odbioru przedmiotuświadczenia ma istotne znaczenie przede wszystkim dla sprawy odpowiedzialności
wykonawcy robót budowlanych z tytułu rękojmi za wady. W akcie odbioru
zamawiający przyjmujeświadczenie (odbiór we właściwym rozumieniu), aprobując w
ten sposób,że wykonane jest ono zgodnie z umowa i zwalnia wykonawcęz
wykonanegoświadczenia. Odbiór determinuje wykonanie zobowiązania przez
wykonawcąi wygaśnięcie tym samym stosunku powstałego przez zawarcie umowy o
roboty budowlane. Od daty odbioru rozpoczyna sięustawowa odpowiedzialność
wykonawcy z tytułu rękojmi za wady. Podkreślićnależy,że zamawiający może
odmówićprzyjęciaświadczenia, przyjąćje z zastrzeżeniem usunięcia wad, usterek,
niezupełności, może przyjąćświadczenie z zastrzeżeniem obniżenia wartościświadczenia wzajemnego. Zastrzeżenia takie stanowiąwarunek zawieszający, od
którego spełnienia zależy aprobataświadczenia wykonawcy przez zamawiającego,
czyli dokonanie właściwego odbioru. Podkreślićtrzeba,że wydanie (oddanie) dzieła
nie można utożsamiaćz odbiorem, gdyżsąto odrębne czynności. Wświetle
powyższego oraz co niezmiernie istotne - uregulowańprojektu umowy, nie sposób
przyjąćiżodbiór robót dokonywany jest jużz dniem wydaniaświadectwa przejęcia
skoro nie wszystkie obowiązki wykonawcy w zakresie wykonania robót będąz tym
dniem wykonane (w szczególności wykonawca ma uzyskaćpozwolenia na
użytkowanie Robót po wydaniuświadectwa przejęcia). Wydanieświadectwa
Przejęcia ma zatem jedynie charakter potwierdzenia objęcia faktycznego władztwa
nad Robotami jednakże bez dokonania ich skwitowania, akceptacji czy przyjęcia w
prawnym znaczeniu. Dopiero wydanieŚwiadectwa Wykonania potwierdzi odebranie
robót przez Zamawiającego z jednoczesnym potwierdzeniem ich należytego
wykonania. Wbrew twierdzeniom Odwołującego na gruncie art. 647 kodeksu
cywilnego wyraźnie rozróżnia sięczynności stron umowy w zakresie oddania i
odbioru robót - wykonawca zobowiązany jest do oddania robót zaśZamawiający do
ich odebrania. Zatem nie sposób za uzasadniony uznaćzarzutu Odwołującego co do
faktu jednostronnego wydawaniaŚwiadectwa Wykonania skoro do dokonania tej

czynności uprawniony (i zobowiązany zarazem) z definicji uprawniony jest wyłącznie
Zamawiający (Inwestor). Należy także podkreślić, iżUmowa dokładnie wskazuje
terminy na wydanieświadectwa Wykonania nie pozostawiając miejsca nażadną
dowolnośćw tym zakresie. W powyższym zakresie zachowująaktualnośćrównież
uwagi zawarte w punkcie 15) powyżej. Zarzuty o nieracjonalnie silnej pozycji
Zamawiającego sązatem nieuzasadnione skoro umowa precyzyjnie określa
przesłanki i terminy wydaniaŚwiadectwa Wykonania. Dokonywane przez
Odwołującego a priori założenie, iżZamawiający czy inżynier nie będzie stosował się
do postanowieńumowy nie może byćwżadnej mierze za uzasadniające
sformułowane zarzuty. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt
37) odwołania wświetle postanowieńart. 192 ust 2 pzp nie zasługująna
uwzględnienie.

38)
Wbrew twierdzeniom Odwołującego przywołana klauzula 8.4 WSK nie ogranicza
uprawnienia Wykonawcy do ubiegania sięo przedłużenia Czasu na Wykonanie
jedynie do okoliczności zawinionych przez Zamawiającego. Wprost przeciwnie
podpunkty (b) i (c) wyraźnie dopuszczająmożliwośćprzedłużenia Czasu na
Wykonanie w przypadku wystąpienia opóźnienia opisanego w poszczególnych
klauzulach umowy. Jednocześnie zarzut ograniczenia możliwego przedłużenia czasu
na wykonanie nie może zasługiwaćna uwzględnienie. Z punktu widzenia
Zamawiającego kluczowym jest wykonanie przedmiotu niniejszego zamówienia wściśle określonym terminie. Dotrzymanie zastrzeżonego terminu wykonania umowy
warunkuje m. in. uzyskanie dla przedmiotu zamówienia dofinansowania ześrodków
pomocowych UE bez których jego realizacja nie była by możliwa. Co za tym idzie
terminowe wykonanie przedmiotu zamówienia, jako podstawowy obowiązek
wykonawcy nie może podlegaćdowolnym zmianom. Co do zarzutów dotyczących
wymogu sporządzenia aneksu do umowy w celu przedłużenia Czasu na Wykonanie -
patrz uwagi w punkcie 45) poniżej. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego
wskazane w pkt 38) odwołania wświetle postanowieńart. 192 ust 2 pzp nie
zasługująna uwzględnienie.

39)

Zarzut kierowany co do postanowieńklauzuli 8.7 WSK w zakresie rzekomego
naruszenia art. 353' Kodeksu cywilnego w związku z zastrzeżeniem kar umownych
za opóźnienie w wykonaniu umowy przez wykonawcęnie zasługuje na
uwzględnienie. Nie może budzićwątpliwości, iżzastrzeżenie kary umownej za
opóźnienie w wykonaniu umowy jest szczególnie uzasadnione w sytuacji kiedy
wykonanie umowy wściśle określonym terminie jest kluczowe z punktu widzenia
interesu publicznego. Z takąsytuacjąmamy do czynienia w niniejszej sprawie
albowiem od terminowego i sprawnego zrealizowania przedmiotu zamówienia zależy
możliwośćuzyskania dofinasowania ześrodków pomocowych UE dla wykonania
przedmiotu zamówienia oraz zapewnienie możliwości pełnego użytkowania bardzo
istotnej dla Krakowa arterii komunikacyjnej. Ponadto Odwołujący pomija w
sformułowanych zarzutach kluczowąw niniejszej sprawie okolicznośća to fakt, iż
przedmiotem umowy jest wykonanie robót w formule „zaprojektuj i wybuduj" z
wynagrodzeniem ryczałtowym co niejako z definicji przenosi na wykonawcęryzyka
wykonania umowy. Istotąumowy „zaprojektuj i wybuduj" jest bowiem kompletne
wykonanie robót budowlanych począwszy od fazy projektowej ażdo ich pełnego
wykonania. Wykonawca przyjmuje w tym zakresie na siebie pełnąodpowiedzialność
za właściwy przebieg prac. W związku z powyższym rozkład ryzyk stron umowy musi
odzwierciedlaćkompleksowy charakter zobowiązańWykonawcy, od którego
zamawiający wymaga szczególnego profesjonalizmu, rzetelności i zdolności oceny
zdarzeńmogących wpływaćna wykonanie umowy w zamian za co oferuje mu z góry
ustalone wynagrodzenie ryczałtowe (w wysokości której nie negocjuje z wykonawcą
a przyjmuje zgodnie z jego ofertą) które jest niezależne od rzeczywistych kosztów
wykonania przedmiotu umowy. Ponadto należy zwrócićuwagę, iżłączna wysokość
kar umownych jaka może byćnaliczona przez zamawiającego wykonawcy została
ograniczona do kwoty nie wyższej niż30 % Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej.
Całkowicie nieuzasadnione sątwierdzenia Odwołującego w zakresie rzekomej
możliwości podwójnego lub potrójnego naliczania kar umownych za to samo
zdarzenie. W szczególności pomimo faktu, iżokres rękojmi za wady i okres gwarancji
biegnie równolegle to nie jest jednoczesne korzystanie wobec tej samej wady z
uprawnieńwynikających z rękojmi za wady oraz z uprawnieńwynikających z
gwarancji jakości. Zatem w każdym przypadku wystąpienia wady wybór uprawnienia
z gwarancji lub z rękojmi przesądza o zastosowaniu jednego z tych reżimów
odpowiedzialności za wady. Nie jest to wybór definitywny w ogóle, lecz jedynie w

odniesieniu do konkretnej wady, której wybrane uprawnienie dotyczy. Zatem nigdy
nie będzie możliwe jednoczesne naliczanie kar umownych jednocześnie z tytułu
naruszenie zasad rękojmi za wady i gwarancji jakości. Wobec powyższego zarzuty
Odwołującego wskazane w pkt 35) odwołania wświetle postanowieńart. 192 ust 2
pzp nie zasługująna uwzględnienie. Niezależnie od powyższej okoliczności która
przesądza o niemożności uznania zarzutu odwołania za zasadny w rozumieniu art.
192 ust 2 pzp, w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości ze strony wykonawców
Zamawiający dokonał zmiany projektu umowy poprzez zmianępostanowieńklauzuli
8.7 uwzględniając naliczane kar umownych za zwłokęa nie opóźnienie a nadto
rezygnując z możliwości naliczania kar umownych za opóźnienie w usunięciu wad w
okresie zgłaszania wad.

40)
Zarzuty sformułowane przez odwołującego co do postanowieńklauzuli 11.7 nie
zasługująna uwzględnienie. W szczególności wbrew twierdzeniom Odwołującego nie
oznaczająoneże Zamawiający nie ma obowiązku dopuszczenia wykonawcy do
usuwania wad a jedynie,że dopuszczenie do usuwania wad musi uwzględniać
zapewnienie odpowiednich wymogów bezpieczeństwa oraz wymagania dotyczące
możliwości należytego korzystania z Robót przez Zamawiającego. Oznacza to,że
czynności związane z usuwaniem wad nie mogąodbywaćsięz naruszeniem zasad
bezpieczeństwa a nadto powinny uwzględniaćzapewnienie jak najmniejszych
uciążliwości dla zamawiającego co wydaje sięwymaganiem całkowicie racjonalnym i
uzasadnionym w aspekcie przedmiotu postępowania którym wykonanie dróg i linii
tramwajowych (np. co do pory usuwania wad, ustalenia niezbędnych do zajęcia
części Robót.) Mając na uwadze, iżRoboty dotycząjednej z kluczowych arterii
komunikacyjnych Krakowa usuwanie zaistniałych w nich wad nie może następować
bez uwzględnienia powyższej okoliczności i prowadzićdo dowolnego i całkowicie
nieskrępowanego zajmowania Robót przez Wykonawcęco mogłoby prowadzićdo
np. paraliżu komunikacyjnego znacznych części miasta. Wobec powyższego zarzuty
Odwołującego wskazane w pkt 40) odwołania wświetle postanowieńart. 192 ust 2
pzp nie zasługująna uwzględnienie.

41)

W aspekcie zarzutu formułowanego co do klauzuli 11.9 w zakresie zasadności
uznaniaŚwiadectwa Wykonania za przejaw dokonania końcowego odbioru robót
przez zamawiającego zachowująpełnąaktualnośćuwagi poczynione w punkcie 15)
oraz 37). Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 41) odwołania
wświetle postanowieńart. 192 ust 2 pzp nie zasługująna uwzględnienie.

42)
Zarzuty sformułowane przez Odwołującego w zakresie klauzuli 11.12 sącałkowicie
nieuzasadnione. Co do zasadności uznania dnia wydaniaŚwiadectwa Wykonania za
właściwy dla rozpoczęcia biegu Okresu Rękojmi za Wady zachowująpełną
aktualnośćuwagi poczynione w punkcie 15) i 37) powyżej. Ponadto
niedopuszczalnym jest proponowana przez Odwołującego metoda wykładni
polegająca na interpretowaniu poszczególnych zapisów wzoru umowy wyrwanych z
kontekstu pozostałych regulacji umownych. Skoro bowiem w klauzuli 11 w sposób
wyraźny określono zasady odpowiedzialności Wykonawcy za wady to jasnym jest,że
jego odpowiedzialnośćnie ma charakteru absolutnego a jedynie charakter określony
w przywołanym postanowieniu. Pod pojęciem „wszelkich" wad należy bowiem wświetle postanowieńumowy rozumiećwszelkie wady za usunięcie których
wykonawca odpowiada na mocy Kontraktu. Tym samym nie sposób zgodzićsięz
proponowanąwykładniączy teżinterpretacjąodwołującego. Zarzut dotyczący
sposobu odesłania do stosowania klauzul 11.2 - 11.5 w okresie rękojmi za wady
uznaćnależy równieżza całkowicie bezzasadny. Skoro bowiem klauzula 11.12
odsyła do ich stosowania to twierdzenie, iżna mocy klauzuli 11.12 nie można tych
postanowieństosowaćjest wewnętrznie sprzeczne. Zastrzeżenie pierwszeństwa
stosowania klauzuli 11.12 ma w istocie tylko to znaczenie,że w sposób nie budzący
wątpliwości zastrzega 36 miesięczny okres rękojmi za wady. Wobec powyższego
zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 42) odwołania wświetle postanowieńart. 192
ust 2 pzp nie zasługująna uwzględnienie. Niezależnie od powyższej okoliczności
która przesądza o niemożności uznania zarzutu odwołania za zasadny w rozumieniu
art. 192 ust 2 pzp, w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości ze strony wykonawców
Zamawiający doprecyzował postanowienia klauzuli 11.12 WSK poprzez wskazanie,
iżwykonawca usunie „wszelkie wady w Robotach, za które odpowiedzialnośćponosi
Wykonawca".

43)
W aspekcie zarzutu Odwołującego formułowanego w punkcie 43) odwołania co do
treści klauzuli 11.13 w zakresie zasadności uznania dnia wydaniaŚwiadectwa
Wykonania za właściwy dla rozpoczęcia biegu Okresu Gwarancji Jakości zachowują
pełnąaktualnośćuwagi poczynione w punkcie 15) i 37) powyżej. Wobec powyższego
zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 43) odwołania wświetle postanowieńart. 192
ust 2 pzp nie zasługująna uwzględnienie.

44)
W aspekcie zarzutu Odwołującego sformułowanego w punkcie 44) odwołania co do
obowiązku zapewnienia dla określonych kategorii Robót 10 letniego okresu gwarancji
uznaćje należy za nieuzasadnione. W szczególności wskazaćnależy, iżnie można
uznaćza trafne argumentów Odwołującego który stara sięwykazać, iżpodmioty
trzecie nie udzielajągwarancji jakości wżądanym wymiarze czasu. Pozostaje to o
tyle bez znaczenia, iżZamawiający nie oczekuje od Wykonawcy zapewnienia, iżinne
podmioty udzielą10 letniej gwarancji jakości w zakresie określonych kategorii Robót
ależe to bezpośrednio Wykonawca udzieli takiej gwarancji jakości.
Tym samym Wykonawca powinien odpowiednio skalkulowaćkoszty ochrony
gwarancyjnej wżądanym okresie i uwzględnićjąw cenie ofertowej. W ocenie
powyższego zarzuty należy pamiętaćo kompleksowym charakterze wykonawstwa
robót jaki ma zapewnićWykonawca. Zarzut naruszenia w tym zakresie art. 387
kodeksu cywilnego nie może byćuznany za trafny gdyżzapewnienie ochrony
gwarancyjnej wżądanym okresie czasu jest możliwe natomiast sprawąWykonawcy
pozostaje ustalenie jej kosztów które powinien uwzględnićw cenie ofertowej. Wobec
powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 43) odwołania wświetle
postanowieńart. 192 ust 2 pzp nie zasługująna uwzględnienie.

45)

Zarzuty sformułowane przez Odwołującego w punkcie 45) odwołania w zakresie
klauzuli 13.1 sącałkowicie nieuzasadnione. W szczególności należy wskazać, iż
zgodnie z art. 139 ust. 2 pzp Umowa zawierana z wykonawcąmusi zachowaćformę
pisemnąpod rygorem nieważności (chybaże szczególne przepisy przewidują
obowiązek zachowania innej formy szczególnej co jednak w niniejszej sprawie nie
ma miejsca). Wskazaćnależy w tym miejscu na treśćart. 76 kodeksu cywilnego
zgodnie z którym uzupełnienie lub zmiana umowy wymaga zachowania takiej formy
jakąustawa lub strony przewidziały w celu jej zawarcia. Nie może budzićzatemżadnych wątpliwości, iżwprowadzenie do umowy jakichkolwiek zmian (z
uwzględnieniem obostrzeńwynikających z treści art. 144 pzp) wymaga zachowania
formy pisemnej pod rygorem nieważności. Wobec powyższego
zarzuty
Odwołującego wskazane w pkt 45) odwołania wświetle postanowieńart. 192 ust 2
pzp nie zasługująna uwzględnienie.

46)
Zarzuty sformułowane przez Odwołującego w zakresie klauzuli 13.3 WSK są
całkowicie nieuzasadnione. W szczególności należy wskazać, iżzgodnie z art. 139
ust. 2 pzp Umowa zawierana z wykonawcąmusi zachowaćformępisemnąpod
rygorem nieważności (chybaże szczególne przepisy przewidująobowiązek
zachowania innej formy szczególnej co jednak w niniejszej sprawie nie ma miejsca).
Wskazaćnależy w tym miejscu na treśćart. 76 kodeksu cywilnego zgodnie z którym
uzupełnienie lub zmiana umowy wymaga zachowania takiej formy jakąustawa lub
strony przewidziały w celu jej zawarcia. Nie może budzićzatemżadnych wątpliwości,
iżwprowadzenie do umowy jakichkolwiek zmian (z uwzględnieniem obostrzeń
wynikających z treści art. 144 pzp) wymaga zachowania formy pisemnej pod rygorem
nieważności. Zarzut sformułowany przez Odwołującego jest wobec powyższego
całkowicie nieuzasadniony. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w
pkt 46) odwołania wświetle postanowieńart. 192 ust 2 pzp nie zasługująna
uwzględnienie.

47)
Zarzut sformułowany przez Odwołującego w punkcie 47) odwołania tj. co do
postanowieńklauzuli 13.7 i 14.1 WSK nie zasługuje na uwzględnienie. Cena

ustalona w umowie ma charakter ryczałtowy a co za tym idzie niezmienny. Ponadto
zgodnie z postanowieniami art. 2 pkt 1) pzp w aspekcie ceny ofertowej - należy przez
to rozumiećcenęw rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o
cenach (Dz.U. Nr 97, poz. 1050, z późn. zm.); Cena ta powinna byćzatem zupełna i
powinna zawieraćwszystkie obciążania podatkowe. Brak jest jakiegokolwiek
argumentu przemawiającego za obciążaniem zamawiającego skutkami zmiany
stawek podatku VAT. Wskazaćnależy w tym zakresie na uchwałęSądu
Najwyższego z dnia 21 lipca 2006 r. (sygn. akt: III CZP 54/2006), w której
stwierdzono,że podwyższenie stawek VAT nie uzasadnia - bez zmiany postanowień
zawartej uprzednio umowy - obowiązku zamawiającego zapłaty wynagrodzenia netto
powiększonego o podatek VAT według nowej wyższej stawki. W ocenie SN jeżeli
przy zawieraniu umowy o wykonanie zamówienia publicznego uzgodniono cenę
obejmującąVAT według określonej stawki to w związku z art. 3 ust. 1 pkt. 1 ustawy o
cenach nie ma możliwości podniesienia ceny w razie zmiany stawki VAT. Wobec
powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 47) odwołania wświetle
postanowieńart. 192 ust 2 pzp nie zasługująna uwzględnienie.

48)
Zarzut sformułowany przez Odwołującego w punkcie 48) tj. co do klauzuli 14.1 WSK
nie zasługuje na uwzględnienie. Brzmienie przywołanych klauzul jest oczywistą
konsekwencjąopisu przedmiotu zamówieniu którym sąroboty budowlane
wykonywane w trybie „zaprojektuj i wybuduj". Wszelkie zatem ilości i wartości
wskazane w Wymaganiach Zamawiającego musząz natury rzeczy miećcharakter
szacunkowy skoro ostateczne ustalenie ilości i zakresów Robót nastąpi w
opracowaniach projektowych sporządzanych przez Wykonawcę. Dokumenty
stanowiące opis przedmiotu zamówienia zostały sporządzone zgodnie z
obowiązującymi w tym zakresie przepisami, ich treśćjest jednolita dla wszystkich
Wykonawców a co za tym idzie umożliwia złożenie w pełni porównywalnych ofert.
Wykonawca nie może wymagaćod Zamawiającego takiej samej szczegółowości
Programu funkcjonalno-użytkowego jakiej wymaga sięod dokumentacji projektowej
która ma zresztąsam sporządzić. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego
wskazane w pkt 48) odwołania wświetle postanowieńart. 192 ust 2 pzp nie
zasługująna uwzględnienie.

49)
Zarzut sformułowany przez Odwołującego w punkcie 49) Odwołania tj. co do klauzuli
14.3 WSK nie zasługuje na uwzględnienie. Wykonawca powinien fakturowaćnależne
mu zgodnie z postanowieniami umowy wynagrodzenie częściowe (przejściowe).
Skoro zasady wypłaty wykonawcy wynagrodzenia częściowego (przejściowego) są
określone w umowie zatem fakturowanie jakichkolwiek kwot zawsze powinno
odbywaćsięw zgodzie z postanowieniami umowy. W zakresie zarzutu
sformułowanego w przywołanym postanowieniu znajdujązastosowanie uwagi
poczynione w punkcie 52) poniżej. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego
wskazane w pkt 49) odwołania wświetle postanowieńart. 192 ust 2 pzp nie
zasługująna uwzględnienie.

50)
Zarzut sformułowany przez Odwołującego w punkcie 50) tj. co do postanowień
klauzuli 14.4 WSK nie zasługuje na uwzględnienie. W szczególności wskazaćnależy,
iżfinansowanie zadania inwestycyjnego stanowiącego przedmiot niniejszego
zamówienia publicznego następowaćbędzie ześrodków publicznych (Gminy
Miejskiej Kraków oraz przy wsparciuśrodków pomocowych UE). Jednocześnie
Zamawiający przewiduje, iżtermin realizacji umowy będzie wynosił 24 miesiące z
zastrzeżeniem możliwości przedłużenia tego terminu na warunkach określonych w
umowie. Co za tym idzie przyjąćnależy, iżwykonanie umowy będzie następowało w
okresie dłuższym niżjeden rok budżetowy. Podkreślićnależy, ze zgodnie z art. 44
ust. 1 pkt 2) Ustawy o finansach publicznych wydatki publiczne mogąbyćponoszone
na cele i w wysokościach ustalonych w uchwale budżetowej jednostki samorządu
terytorialnego. Powyższa zasada jest potwierdzona w art. 254 Ustawy o finansach
publicznych. Jednocześnie finasowanie Inwestycji stanowiącej przedmiot zamówienia
jest zapewnione stosownie do postanowieńWieloletniej Prognozy Finansowej Miasta
Krakowa na lata 2011-2033 r. Powyższa okolicznośćmusi byćuwzględniona w treści
umowy w zakresie rozliczeńczęściowych z Wykonawcą- taki teżcharakter ma
klauzula 14.4. Jednocześnie należy wskazać, iżpowyższa klauzula w ogóle nie
odnosi siędo ostatecznego rozliczenia z Wykonawcąpo wykonaniu przedmiotu
umowy, a jedynie rozliczeńczęściowych w trakcie realizacji robót. Tym samym w

żadnym wypadku klauzula 14.4 nie narusza art. 647 zgodnie z którym wykonawca
jest
uprawniony
a
zamawiający
zobowiązany
do
wypłaty
umówionego
wynagrodzenia. Przywołany przepis art. 647 kodeksu cywilnego („umówionego
wynagrodzenia") wprost wskazuje, iżw zakresie zasad wypłaty wynagrodzenia ich
ustalenie pozostawione jest regulacjom umownym. Podkreślićrównieżnależy, iż
wobec brzmienia art. 657 kodeksu cywilnego który ma charakter normy ius dispositivi
częściowe rozliczanie wykonanych robót nie jest wżadnym wypadku bezwzględnym
wymogiem wynikającym z przepisów prawa i dopuszczono do dokonywania ustaleń
w powyższym w umowie Stron. Taki teżcharakter ma przywołane postanowienie
które jest zgodne z przepisami prawa. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego
wskazane w pkt 50) odwołania wświetle postanowieńart. 192 ust 2 pzp nie
zasługująna uwzględnienie.

51)
Zarzut sformułowany przez Odwołującego w punkcie 51) odwołania tj. co do
postanowieńklauzuli 14.6 WSK nie zasługuje na uwzględnienie. Postanowienia
przywołanej klauzuli dotycząustalenia sposobu dokonywania częściowych rozliczeń
pomiędzy stronami w trakcie realizacji umowy. W związku z powyższym konieczne
stało sięustalenie zasad tych rozliczeńa więc przede wszystkim ustalenia sposobu
określania należnej wykonawcy wysokości wynagrodzenia częściowego za
wykonane roboty. Najwłaściwsządla tego celu metodąwydaje sięustalanie ilości
rzeczywiście wykonanych w danym okresie rozliczeniowym robót i ich wartości
ustalonej na podstawie tabeli TER. Powyższe nie stoi absolutnie w sprzeczności z
postanowieniami dotyczącymi ryczałtowego charakteru wynagrodzenia Wykonawcy -
ostateczne rozliczenie wynagrodzenia wykonawcy nastąpi bowiem przy wydaniuŚwiadectwa Wykonania i nastąpi do pełnej wysokości Zatwierdzonej Ceny
Kontraktowej niezależenie od ilości czy wartości wykonanych prac. Wykonawca
proponując ustalanie procentowego zaawansowania robót jako podstawy do
dokonywania rozliczeńczęściowych nie stara sięnawet sprecyzowaćsposobu
ustalania tego procentu a dokładnie tego co miało by byćpodstawąustalania
procentowego zaawansowania robót. Kryterium wartości robót ustalanej na
podstawie ich rzeczywiście wykonanej ilości i cen jednostkowych z TER jest zatem w

pełni uzasadnione. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 51)
odwołania wświetle postanowieńart. 192 ust 2 pzp nie zasługująna uwzględnienie.

52)
Zarzut sformułowany przez Odwołującego w punkcie 52) tj. co do postanowień
klauzuli 14.6 i 14.7 WSK wżadnej mierze nie zasługuje na uwzględnienie. W
aspekcie sformułowanych przez wykonawcęzarzutów wskazaćnależy w pierwszym
rzędzie, iżutożsamienie przez wykonawcęwykonania usługi budowlanej jedynie z jej
faktycznąrealizacjąjest błędna i sprzeczna z powszechnie przyjmowanym
stanowiskiem organów podatkowych jak i orzecznictwem sądów przywoływanym już
powyżej. Zgodnie z art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.), obowiązek podatkowy powstaje z
chwiląwydania towaru lub wykonania usługi, z zastrzeżeniem ust. 2-21, art. 14 ust.
6, art. 20 i art. 21 ust, 1. Od powyższej ogólnej zasady, ustawodawca określił w
sposób odmienny - między innymi dla usług budowlanych - szczególny moment
powstania obowiązku podatkowego. W myśl art. 19 ust. 13 pkt 2 lit, d) ww. ustawy,
obowiązek podatkowy w przypadku usług budowlanych lub budowlano -
montażowych powstaje z chwiląotrzymania całości lub części zapłaty, nie później
jednak niż30 dnia, licząc od dnia wykonania tych usług. Na mocy art. 19 ust. 14 cyt.
ustawy, zasady, o których mowa w art. 19 ust. 13 pkt 2 lit. d) majązastosowanie do
usług przyjmowanych częściowo, których odbiór jest dokonywany na podstawie
protokołów zdawczo -odbiorczych. Pojęcie „protokoły odbiorów częściowych i
końcowych" występuje w art. 3 pkt 13 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. . Prawo
budowlane (Dz. U. z 2006 r., Nr 156, poz. 1118 ze zm.), jako jeden z elementów
„dokumentacji budowy". Ustawa o podatku od towarów i usług nie zawiera definicji
„wykonania usługi", dlatego w przypadku usług budowlanych za datę„wykonania
usługi" powszechnie przyjmuje siędzieńodbioru robót, potwierdzony stosownym
protokołem zdawczo - odbiorczym lub innym dokumentem stwierdzającym przyjęcie
wykonanej usługi. Zatem, dzieńwykonania usługi - to dzieńpodpisania protokołu. Co
do charakteruŚwiadectwa Wykonania jako dokumentu potwierdzającego wykonanie
usługi budowlanej równoważnego z dokonanie odbioru końcowego przedmiotu
umowy patrz punkt 15) oraz 37) powyżej. Podkreślićnależy, iżustawodawca wiąże
powstanie obowiązku podatkowego w podatku VAT w przypadku usług budowlanych

odbieranych częściowo z wystawieniem protokołów zdawczo -odbiorczych (jego brak
uniemożliwia przyjęcie, iżdo częściowego wykonania usługi doszło). Przepisy ustawy
o VAT nie określająformy protokołu zdawczo - odbiorczego oraz wymaganych jego
elementów. W praktyce należy stwierdzić, iżprotokół powinien zawieraćopis
wykonanych prac, ich odbiór oraz podpisy wykonawcy i odbiorcy usługi. Wystawiane
przez Inżyniera Kontraktu PrzejścioweŚwiadectwo Płatności nie spełnia powyższego
warunku. PrzejścioweŚwiadectwo Płatności jest wyłącznie rozliczeniem finansowym
stron umowy, (tak: Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie, IPPP1-443-167/09-2/JL).
Z protokołu powinno jasno i precyzyjnie wynikaćkto, kiedy i jakie prace wykonał oraz,że określonego dnia zostały one przyjęte przez drugąstronętzn. sposób wykonania
został bezdyskusyjnie zaakceptowany przez stronęodbierającą. Należy przy tym
zaznaczyć, iżbez znaczenia jest sama kwestia nazewnictwa stosowanego
dokumentu. Najistotniejsze jest, aby spełniał on swojąfunkcję, czyli dokumentował
odbiór przez inwestora określonych prac. (tak: Dyrektor Izby Skarbowej w
Warszawie, IPPP1-443-273/ 10-2/PR). Podobnie równieżDyrektor Izby Skarbowej w
Warszawie w interpretacji indywidualnej z 12 lipca 2011 r., nr 1PTPB1/415-5/ 11-
4/AG.
Tok rozumowania Odwołującego sprowadza sięnatomiast do propozycji dania mu
zupełnej swobody w ustalaniu czy wykonał określone roboty oraz jakączęść
wynagrodzenia z tego tytułu powinna mu byćwypłacona z całkowitym pominięciem
umownych regulacji co do zasad rozliczeńmiedzy stronami umowy co jest całkowicie
niedopuszczalne. Tym samym postanowienia klauzul 14.6 oraz 14.7 WSK sązgodne
z przepisami prawa. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 52)
odwołania wświetle postanowieńart. 192 ust 2 pzp nie zasługująna uwzględnienie.

53)
Zarzut sformułowany przez odwołującego w punkcie 53) odwołania co do klauzuli
14.10 WSK nie zasługuje na uwzględnienie. Sformułowania klauzuli 14.10 stanowią
prostąkonsekwencjęokoliczności odwołania sięw tej klauzuli do zasad
sprawozdawczości dla potrzeb uzyskiwania PrzejściowychŚwiadectw Płatności
określonych w klauzuli 14.3. Zresztąpowyższe odesłanie powoduje, iżpo wydaniuŚwiadectwa Przejęcia może byćwydane kolejne przejścioweświadectwo płatności
co wydaje siębyćkorzystne dla wykonawcy. Powyższa klauzula dotyczy zatem

zasad sprawozdawczości Wykonawcy i ewentualnie rozliczeńczęściowych i wżaden
sposób nie wpływa na charakter czy wysokośćjego końcowego wynagrodzenia które
ma charakter ryczałtowy w wysokości Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej. Wobec
powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 53) odwołania wświetle
postanowieńart. 192 ust 2 pzp nie zasługująna uwzględnienie.

54)
Zarzut sformułowany przez Odwołującego w punkcie 54) odwołania tj. co do klauzuli
16.1 WSK nie zasługuje na uwzględnienie. W szczególności umowa w ogóle nie
musiałaby przewidywaćuprawnienia wykonawcy do zawieszenia wykonywania prac,
jednakże dla zabezpieczenia interesów wykonawcy zastrzeżenie takie zawarto.
Przywołany zarzut opierany jest na dokonywanym przez Odwołującego a priori
założeniu, iżInżynier oraz Zamawiający nie będąstosowali siędo postanowień
zawartej umowy a tym samym w praktyce i tak uniemożliwiąwykonawcy skorzystanie
z przywołanej klauzuli. Zakładanie z góry,że Inżynier czy Zamawiający nie będzie
przestrzegał postanowieńkontraktu (zasady wystawiania PrzejściowychŚwiadectw
Płatności sąustalone w Kontrakcie i Inżynier czy Zamawiający nie majądowolności
w ich stosowaniu) nie może byćsłusznym uzasadnieniem w zakresie formułowania
zarzutów co do postanowieńumowy. W każdym przypadku nieuzasadnionego
zdaniem wykonawcy opóźnienia w regulowaniu należnych mu zobowiązań
pieniężnych może on wystąpićna drogępostępowania sądowego w celu ochrony
swoich praw. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 54)
odwołania wświetle postanowieńart. 192 ust 2 pzp nie zasługująna uwzględnienie.

55)
Zarzut sformułowany przez Odwołującego w punkcie 55) tj. co do klauzuli 16.2 WSK
nie zasługuje na uwzględnienie. W szczególności umowa w ogóle nie musiałaby
przewidywaćumownego uprawnienia wykonawcy do odstąpienia od umowy,
jednakże dla zabezpieczenia interesów wykonawcy zastrzeżenie takie zawarto.
Przywołany zarzut opierany jest na dokonywanym przez Odwołującego a priori
założeniu, iżInżynier oraz Zamawiający nie będąstosowali siędo postanowień
umowy a tym samym w praktyce i tak uniemożliwiąWykonawcy skorzystanie z
przywołanej klauzuli. Zakładanie z góry,że Inżynier czy Zamawiający nie będzie

przestrzegał postanowieńkontraktu (zasady wystawiania Przejściowychświadectw
Płatności sąustalone w Kontrakcie i Inżynier czy Zamawiający nie majądowolności
w ich stosowaniu) nie może byćw do formułowania zarzutów co do postanowień
umowy. W każdym przypadku nieuzasadnionego zdaniem wykonawcy opóźnienia w
regulowaniu należnych mu zobowiązańpieniężnych może on wystąpićna drogę
postępowania sądowego w celu ochrony swoich praw. Wobec powyższego zarzuty
Odwołującego wskazane w pkt 55) odwołania wświetle postanowieńart. 192 ust 2
pzp nie zasługująna uwzględnienie.

56)
Zarzut sformułowany przez Odwołującego w punkcie 56) tj. co do postanowień
klauzuli 17.3 WSK nie zasługuje na uwzględnienie. Brzmienie przywołanej klauzuli
jest konsekwencjąopisu przedmiotu zamówieniu którym sąroboty budowlane
wykonywane w trybie „zaprojektuj i wybuduj" z wynagrodzeniem ryczałtowym co
niejako z definicji przenosi na wykonawcęryzyka sprawnego wykonania umowy.
Istotąumowy zaprojektuj i wybuduj jest bowiem kompletne wykonanie robót
budowlanych począwszy od fazy projektowej ażdo ich pełnego wykonania. W
związku z powyższym rozkład ryzyk stron umowy musi odzwierciedlaćkompleksowy
charakter zobowiązańWykonawcy, od którego zamawiający wymaga szczególnego
profesjonalizmu, rzetelności i zdolności oceny zdarzeńmogących wpływaćna
wykonanie umowy w zamian za co oferuje mu z góry ustalone wynagrodzenie
ryczałtowe (w wysokości której nie negocjuje z wykonawcąa przyjmuje zgodnie z
jego ofertą) nie zależne od rzeczywistych kosztów wykonania przedmiotu umowy.
Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 56) odwołania wświetle
postanowieńart. 192 ust 2 pzp nie zasługująna uwzględnienie. Niezależnie od
powyższej okoliczności która przesądza o niemożności uznania zarzutu odwołania za
zasadny w rozumieniu art. 192 ust 2 pzp, w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości
ze strony wykonawców Zamawiający zmienił postanowienia klauzuli 17.3 WSK
poprzez przywrócenie ich pierwotnego brzmienia z zastrzeżeniem wykreślenia
podpunktu (h).

57)

W aspekcie zarzutu Odwołującego w punkcie 57) odwołania sformułowanego co do
postanowieńdokumentu gwarancji jakości w zakresie zasadności uznania dnia
wydaniaŚwiadectwa Wykonania za właściwy dla rozpoczęcia biegu Okresu
Gwarancji Jakości zachowująpełnąaktualnośćuwagi poczynione w punkcie 15) i 37)
powyżej. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 57) odwołania
wświetle postanowieńart. 192 ust 2 pzp nie zasługująna uwzględnienie. Niezależnie
od powyższej okoliczności która przesądza o niemożności uznania zarzutu
odwołania za zasadny w rozumieniu art. 192 ust 2 pzp, w celu uniknięcia
jakichkolwiek wątpliwości ze strony wykonawców Zamawiający doprecyzował
postanowienia dokumentu gwarancji jakości poprzez wykreślenie w art. 1 ust 4 który
był zbędny dla ustalenia terminu rozpoczęcia okresu obowiązywania Gwarancji
Jakości.

58)
Zarzut sformułowany przez Odwołującego w punkcie 58) odwołania tj. co do
postanowieńdokumentu gwarancji jakości w zakresie zapewnienia zgodności
przedmiotu gwarancji z przepisami prawa nie zasługuje na uwzględnienie. Zasady
odpowiedzialności z tytułu gwarancji jakości ustalone w Dokumencie Gwarancji
jakości sątakie same dla wszystkich wykonawców. Obowiązek objęcia gwarancją
jakości obowiązku zapewnienia zgodności przedmiotu umowy z prawem w całym
okresie gwarancji z całąpewnościąjest uzasadniony i możliwy do wykonania
natomiast sprawąwykonawcy pozostaje jedynie oszacowanie kosztów takiego
zakresu gwarancji jakości. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w
pkt 58) odwołania wświetle postanowieńart. 192 ust 2 pzp nie zasługująna
uwzględnienie. Niezależnie od powyższej okoliczności która przesądza o
niemożności uznania zarzutu odwołania za zasadny w rozumieniu art. 192 ust 2 pzp,
w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości ze strony wykonawców Zamawiający
doprecyzował postanowienia dokumentu gwarancji jakości poprzez wykreślenie w
art. 2 ust 4 dokumentu gwarancyjnego słów „wymagania określone w przepisach
prawa oraz".

59)

Zarzut sformułowany przez Odwołującego w punkcie 59) odwołania tj. co do
postanowieńdokumentu gwarancji jakości w zakresie akceptacji stosowanych przez
zamawiającego zasad i standardów utrzymania przedmiotu gwarancji nie zasługuje
na uwzględnienie. Wszelkie standardy utrzymania przedmiotu gwarancji musząbyć
w pełni zgodne z obowiązującymi przepisami prawa oraz odpowiednimi powszechnie
obowiązującymi normami tak wiec nie występuje po stronie Wykonawcyżadne
ryzyko w powyższym zakresie. Niezależnie od powyższej okoliczności, która
przesądza o niemożności uznania zarzutu odwołania za zasadny w rozumieniu art.
192 ust 2 pzp, w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości ze strony wykonawców
Zamawiający doprecyzował postanowienia Dokumentu Gwarancji wykreślając w art.
5 ust 1 lit. d słowa „przy czym Wykonawca akceptuje stosowane przez
Zamawiającego zasady i standardy utrzymania Przedmiotu Gwarancji za
wystarczające i zgodne z zasadami eksploatacji. "

60)
Zarzut sformułowany przez Odwołującego zawartego w punkcie 60) odwołania tj. co
do zasad liczenia Czasu na Wykonanie nie jest uzasadniony. W powyższym zakresie
pełnąaktualnośćzachowująuwagi poczynione w pkt 19) powyżej. Wobec
powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 60) odwołania wświetle
postanowieńart. 192 ust 2 pzp nie zasługująna uwzględnienie.

61)
W aspekcie zarzutu Odwołującego zawartego w punkcie 61) odwołania
sformułowanego co do zasadności uznania dnia wydaniaŚwiadectwa Wykonania za
właściwy dla rozpoczęcia biegu Okresu Rękojmi za Wady zachowująpełną
aktualnośćuwagi poczynione w punkcie 15) i 37) powyżej. Wobec powyższego
zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 61) odwołania wświetle postanowieńart. 192
ust 2 pzp nie zasługująna uwzględnienie.

62)
W aspekcie zarzutu Odwołującego zawartego w punkcie 62) odwołania
sformułowanego co do zasadności uznania dnia wydaniaŚwiadectwa Wykonania za

właściwy dla rozpoczęcia biegu Okresu Rękojmi za wady zachowująpełną
aktualnośćuwagi poczynione w punkcie 15) i 37) powyżej. Wobec powyższego
zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 62) odwołania wświetle postanowieńart. 192
ust 2 pzp nie zasługująna uwzględnienie.

63)
W aspekcie zarzutu Odwołującego w punkcie 63) odwołania sformułowanego co do
obowiązku powiadomienia o ewentualnych błędach lub wadach Wymagań
Zamawiającego zachowująpełnąaktualnośćuwagi poczynione w punkcie 33)
powyżej. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 63) odwołania
wświetle postanowieńart. 192 ust 2 pzp nie zasługująna uwzględnienie.

64)
W aspekcie zarzutu Odwołującego zawartego w punkcie 64) odwołania
sformułowanego co do zasad naliczania kar umownych zachowująpełnąaktualność
uwagi poczynione w punkcie 39) powyżej. Wobec powyższego zarzuty
Odwołującego wskazane w pkt 64) odwołania wświetle postanowieńart. 192 ust 2
pzp nie zasługująna uwzględnienie. Niezależnie od powyższej okoliczności która
przesądza o niemożności uznania zarzutu odwołania za zasadny w rozumieniu art.
192 ust 2 pzp, w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości ze strony wykonawców
Zamawiający dokonał zmiany projektu umowy poprzez zmianępostanowieńklauzuli
8.7 uwzględniając naliczane kar umownych za zwłokęa nie opóźnienie a nadto
rezygnując z możliwości naliczania kar umownych za opóźnienie w usunięciu wad w
okresie zgłaszania wad i dostosował do powyższej zmiany postanowienia Załącznika
do Oferty.

65)
W aspekcie zarzutu Odwołującego zawartego w punkcie 65) odwołania
sformułowanego co do rzekomych braków Projektu Funkcjonalno-Użytkowego
stwierdzićnależy, iżsąone nieuzasadnione. Zgodnie z postanowieniami
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy

dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego z dnia 2 września 2004 r.
(Dz.U. Nr 202, poz. 2072) co do zawartości części informacyjnej programu
funkcjonalno-użytkowego zgodnie z §19 pkt 4) częśćinformacyjna programu
funkcjonalno-użytkowego obejmuje m.in.:
„4) inne posiadane informacje i dokumenty niezbędne do zaprojektowania robót
budowlanych, w szczególności:..."
Sformułowanie „inne posiadane informacje" dotycząinformacji posiadanych przez
Zamawiającego, służących do wykorzystania przy przygotowaniu oferty. Ponieważ
zadanie inwestycyjne ma byćrealizowane w formule „zaprojektuj i zbuduj" to dużą
cześćmateriałów wyjściowych tzn. opracowańprzedprojektowych Zamawiający
określa jako przedmiot do wykonania przez Wykonawcę. Ich zawartośćjak również
całośćzakresu prac projektowych, jest określona we wcześniejszych punktach PFU,
a w p. II.4. ujęto informację, iżwyszczególnionych opracowańZamawiający nie
posiada, gdyżze względu na charakter inwestycji powinien je określići opracować
projektant dla właściwego zaprojektowania obiektów budowlanych tj. zgodnie z
wymaganiami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (z późn. Zmianami -
Dz.U.10.243.1623) wraz z przepisami wykonawczymi. W związku z tym,że w
Załączniku do punktu 1.4 określono w sposób wyczerpujący zakresy robót do
wykonania, nieprawdziwe jest stwierdzenie Odwołującego,że Wykonawca nie może
określićzakresu prac projektowych. Ponadto spis wszystkich opracowań
przedprojektowych wraz z wymaganiami dla nich zawierająodpowiednio punkty 1.1.2
oraz 2.7. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 65) odwołania
wświetle postanowieńart. 192 ust 2 pzp nie zasługująna uwzględnienie.

66)
W aspekcie zarzutu Odwołującego zawartego w punkcie 66) odwołania
sformułowanego co do zamieszczenia projektów wykonawczych dla zadań
oznaczonych numerami II i III wskazaćnależy iżjest ono nieuzasadnione. W
szczególności podkreślenia wymaga, iżzgodnie z § 5 ust 1 Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-użytkowego z dnia 2 września 2004 r. (Dz.U. Nr 202, poz. 2072) to

właśnie projekty wykonawcze powinny uzupełniaći uszczegóławiaćprojekt
budowlany w zakresie i stopniu dokładności niezbędnym m. in. do przygotowania
oferty przez wykonawcęi realizacji robót budowlanych. Tym samym nie sposób
zgodzić
się
z
twierdzeniem
Odwołującegoże
zamieszczenie
projektów
wykonawczych powoduje ryzyko złożenia przez wykonawców nieporównywalnych
ofert. Niezależnie od powyższej okoliczności która przesądza o niemożności uznania
zarzutu odwołania za zasadny w rozumieniu art. 192 ust 2 pzp, w celu uniknięcia
jakichkolwiek wątpliwości ze strony wykonawców Zamawiający zamieści na swoje
stronie internetowej posiadane wersje elektroniczne projektów budowlanych dla
zadania II i III.

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz dowody, stanowiska i oświadczenia
stron złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje.

Na Wzór umowy w sprawie zamówienia publicznego zamieszczony w części II SIWZ
składał sięz następujących rozdziałów:
1. Akt umowy
2. Warunki ogólne kontraktu (WOK)
3. Warunki szczególne kontraktu (WSK)
4. Wzór dokumentu gwarancji jakości (DGJ)
5. Załącznik do oferty
6. Wykaz odcinków

Wszelkie modyfikacje SIWZ, do których referuje siędalej, w uzasadnieniu wyroku,
oznaczajązmiany specyfikacji dokonane w dniu 09.03.2012 r. w związku z
wniesionym odwołaniem.

1) W Akcie umowy stronęudzielającązamówienia oznaczono jako:
„Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie”
W wyniku modyfikacji SIWZ powyższe zmieniono na:
„Gmina Miejska Kraków – Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w
Krakowie”.

2) W preambule Aktu umowy wskazano:
„Zważywszy,że Zamawiającyżyczy sobie, aby Roboty określone jako
„PRZEBUDOWA LINII TRAMWAJOWEJ NA ODCINKU RONDO MOGILSKIE – AL.
JANA PAWŁA II – PLAC CENTRALNY WRAZ Z SYSTEMEM STEROWANIA
RUCHEM W KRAKOWIE”, zostały wykonane przez Wykonawcę, orazże
Zamawiający przyjął OfertęWykonawcy na zaprojektowanie, wykonanie i ukończenie
tych Robót oraz usunięcie w nich wszelkich wad, złożonąw ramach postępowania o
udzielenie zamówienia przeprowadzonego zgodnie z ustawąPrawo zamówień
publicznych”.
W wyniku modyfikacji SIWZ w powyższym fragmencie „wszelkich wad” zmieniono na
„wszelkich wad za które odpowiedzialnośćponosi Wykonawca”.
Równieżw pkt 3 Aktu umowy pierwotnie wskazano: „Wykonawca zobowiązuje się
zaprojektować, wykonaći wykończyćRoboty oraz usunąćw nich wszelkie wady w
pełnej zgodności z postanowieniami Kontraktu”.
Co zostało ww. modyfikacjązmienione na:
„Wykonawca zobowiązuje sięzaprojektować, wykonaći wykończyćRoboty oraz
usunąćw nich wszelkie wady za które ponosi odpowiedzialnośćw pełnej zgodności z
postanowieniami Kontraktu.”

3) W pkt 2 Aktu umowy wskazano:
Następujące dokumenty będąuważane, odczytywane i interpretowane jako
integralna częśćniniejszego Kontraktu, według następującego pierwszeństwa:
a) niniejszy Akt Umowy;

b) Warunki Szczególne Kontraktu ;
c) Warunki Ogólne Kontraktu;
d) Dokument Gwarancji Jakości;
e) Program Funkcjonalno - Użytkowy dla zadania pn.: ”Przebudowa linii tramwajowej
na odcinku Rondo Mogilskie – Al. Jana Pawła II – Plac Centralny wraz z systemem
sterowania ruchem w Krakowie”;
f) Projekt budowlany rozbudowy al. Jana Pawła II oraz ulic: Meissnera,Ślicznej,Łą
kowej, Ładnej, Stańca oraz Czyżyńskiej wraz z budowąul. Lema w Krakowie o
długości 200m; przebudowa oraz budowa ekranów akustycznych; rozbudowa
infrastruktury tramwajowej wraz z sieciątrakcyjnąoraz przystankami dla komunikacji
zbiorowej tramwajowej i autobusowej; wyburzenia istniejącej zabudowy kolidującej z
rozbudowanym układem drogowym.;
g) Projekt budowlany stacja prostownikowa trakcyjna „Wieczysta”;
h) Tabela Elementów Rozliczeniowych (Wykaz Cen);
i) Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia;
j) Oferta Wykonawcy wraz z załącznikami;
k) Wykaz Odcinków;
l) Wykaz osób stanowiących potencjał kadrowy Wykonawcy które będąuczestniczyć
w wykonaniu zamówienia.

4)-18)
Warunkami ogólnymi kontraktu (WOK), które zamawiający przyjął dla robót będących
przedmiotem zamówienia, są„WARUNKI KONTRAKTOWE DLA URZĄDZEŃORAZ
PROJEKTOWANIA I BUDOWY dla urządzeńelektrycznych i mechanicznych oraz
robót inżynieryjnych i budowlanych projektowanych przez Wykonawcę”, czwarte
wydanie angielsko-polskie z 2008 r. stanowiące tłumaczenie pierwszego wydania z
1999 r. opublikowane przez Stowarzyszenie Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców
(ISBN: 83-86774-28-2), tzw.żółty FIDIC.

W wyniku modyfikacji SIWZ zamawiający zmienił, za pomocąWarunków
Szczególnych Kontraktu (WSK), m.in. klauzulę4.1, w następujący sposób:

W pierwszym zdaniu po słowie ”Wykonawca” dodaje sięsłowa ”z należytą
starannościąi pilnością”. Ponadto po słowach „wady w Robotach” dodaje sięsłowa
„za które odpowiedzialnośćponosi Wykonawca.”
W ramach modyfikacji zmienił równieżklauzulę7.3 wskazując: W niniejszej klauzuli
7.3 w podpunkcie (b) wykreśla sięsłowa „i poza nim”.

19)-56)
Na SIWZ i Wzór umowy składały sięrównieżWarunki Szczególne Kontraktu
(WSK), które zmieniają, uzupełniająi wprowadzajądodatkowe klauzule do
Warunków Ogólnych.
Warunki Ogólne Kontraktu pozostają– jak wskazano – wiążące o ile Warunki
Szczególne nie stanowiąinaczej.
Ponadto wskazano, iżnumeracja klauzul w Warunkach Szczególnych nie jest kolejna
i jest zgodna z numeracjąklauzul przyjętąw Warunkach Ogólnych.

Pierwotnie, tj. przed modyfikacji siwz, opublikowano następującątreśćodnośnych
(do poszczególnych zarzutów, plus klauzule z nimi powiązane) klauzul WSK:

19)
1.1.3 Daty, próby, okresy i ukończenie
Klauzulę1.1.3.1 skreśla sięi zastępuje sięnastępująco:
1.1.3.1 „Data Odniesienia” oznacza dziennądatęw której Strony zawarły niniejszy
Kontrakt podpisując Akt Umowy.
Klauzulę1.1.3.3 zmienia sięnastępująco:
W niniejszej definicji zwrot „Daty Rozpoczęcia” zastępuje sięzwrotem „Daty
Odniesienia”

Klauzula 8 Rozpoczęcie, opóźnienia i zawieszenie
8.1 Rozpoczęcie Robót
Skreśla sięklauzulę8.1 i zastępuje następująco:

Inżynier wyznaczy Wykonawcy DatęRozpoczęcia z wyprzedzeniem nie mniej niż7-
dniowym. Data Rozpoczęcia nie będzie późniejsza niż14 dni po dacie wejścia
Kontraktu wżycie. Wykonawca rozpocznie projektowanie i wykonywanie Robót
budowlanych skoro tylko będzie to wykonalne po Dacie Rozpoczęcia i będzie je
projektował i wykonywał z należytym pośpiechem i bez opóźnień.

20)
Klauzulę1.1.3.7 zmienia sięnastępująco:
Na końcu niniejszej definicji dodaje sięsłowa: „Pojęcia „Okres Zgłaszania Wad” nie
należy utożsamiaćz pojęciem „Rękojmi za wady”, „Okresu Rękojmi za Wady” oraz
„Gwarancji Jakości” które zostały zdefiniowane odrębnie w klauzulach 1.1.3.10 oraz
1.1.3.11 poniżej.”
Wprowadza sięnowe Definicje:
1.1.3.10
„Rękojmia za wady” oznacza instytucjęprzewidzianąwe właściwych
przepisach kodeksu cywilnego stosowanądo niniejszego Kontraktu z
ewentualnymi zmianami wynikającymi z postanowieńKontraktu.
1.1.3.11
„Gwarancja jakości” oznacza instytucjęprzewidzianąwe właściwych
przepisach kodeksu cywilnego stosowanądo niniejszego Kontraktu
zgodnie z jego postanowieniami oraz zgodnie z postanowieniami
Dokumentu Gwarancyjnego.

21)
Klauzulę1.1.4.1 skreśla sięi zastępuje sięnastępująco:
1.1.4.1 „Zatwierdzona Kwota Kontaktowa” oznacza kwotęwymienionąw Akcie
Umowy stanowiącąryczałtowe wynagrodzenie Wykonawcy należne do zapłaty za
zaprojektowanie, wykonanie i wykończenie Robót oraz usuniecie wszelkich wad.

22)
1.5
Pierwszeństwo dokumentów
W niniejszej klauzuli 1.5 skreśla siędrugie zdanie i listędokumentów wymienionych
w podpunktach od (a) do (h) i zastępuje następująco:

W celu interpretacji lub wyjaśniania sprzeczności w poszczególnych dokumentach
wchodzących w skład Kontraktu pierwszeństwo dokumentów będzie ustalane zgodne
z kolejnościązapisanąw Akcie Umowy. Zmiany do Kontraktu, jeśli wystąpią, będą
miały kolejnośćważności taką, jak dokumenty, które modyfikują.

23)
1.7
Cesje
Klauzulę1.7 skreśla sięi zastępuje następująco:
Wykonawca nie może przenosićjakichkolwiek wierzytelności, praw i obowiązków
wynikających z niniejszej umowy bez zgody Zamawiającego udzielonej na piśmie
pod rygorem nieważności.

24)
1.9
Błędy w Wymaganiach Zamawiającego
W niniejszej klauzuli 1.9 wykreśla siępodpunkt (b) w całości. W ostatnim akapicie
wykreśla sięsowa „i (b) niniejszej klauzuli”.
2.1
Prawo dostępu do Terenu Budowy
W niniejszej klauzuli 2.1 w akapicie trzecim wykreśla sięw całości podpunkt (b)
4.6
Współpraca
W niniejszej klauzuli 4.6 wprowadza sięnastępujące zmiany:
W akapicie drugim wykreśla sięsłowa „Takie polecenia będąstanowiły Zmiany w
zakresie,
w jakim Wykonawca poniesie Nieprzewidywalny Koszt”.
4.12 Nieprzewidywalne warunki fizyczne
W akapicie czwartym niniejszej klauzuli 4.12 skreśla siępodpunkt (b) w całości
W akapicie piątym niniejszej klauzuli 4.12 po słowach „opisanych w pp. (a) i”
wykreśla się
zwrot „(b)”
Akapit szósty niniejszej klauzuli 4.12 skreśla w całości

4.24. Wykopaliska
W akapicie drugim niniejszej klauzuli 4.24 skreśla siępodpunkt (b) w całości.
7.4
Próby
W niniejszej klauzuli 7.4 w akapicie trzecim w zdaniu pierwszym wykreśla sięsłowa
„Na mocy Rozdziału 13 [Zmiany i uzupełnienia]”
W niniejszej klauzuli 7.4 w akapicie trzecim w zdaniu drugim słowa „danej Zmiany”
zastępuje sięsłowami „takich poleceńInżyniera”. Na końcu akapitu trzeciego dodaje
sięzdanie ”Jeżeli takie dodatkowe lub zmienione próby polecone przez Inżyniera
potwierdząże badane Urządzenie, Materiały lub wykonawstwo sązgodne z
Kontraktem to koszt ich przeprowadzenia poniesie Zamawiający.”
W niniejszej klauzuli 7.4 w akapicie piątym podpunkt (b) wykreśla sięw całości.
8.9
Następstwa zawieszenia
W niniejszej klauzuli 8.9 skreśla siępodpunkt (b) w całości.
10.2 Przejęcie części Robót
W niniejszej klauzuli 10.2 akapit czwarty i piaty wykreśla sięw całości.
10.3 Zakłócanie Prób Końcowych
W niniejszej klauzuli 10.3 w akapicie drugim podpunkt (b) wykreśla sięw całości
11.8 Badanie przez Wykonawcęprzyczyn powstania wad
W niniejszej klauzuli 11.8 wykreśla sięsłowa „plus umiarkowany zysk”
16.1 Uprawnienia Wykonawcy do zawieszenia Robót
W niniejszej klauzuli 16.1 skreśla sięw całości akapity 1 do 3 i zastępuje sięje
następującym tekstem:
„Jeżeli Zamawiający nie dokona zapłaty zgodnie z Klauzulą14.7 [Zapłata] a
opóźnienie w dokonaniu zapłaty przekracza 90 dni, to Wykonawca może zawiesić
Roboty lub zmniejszyćich tempo ażdo czasu kiedy otrzyma dowód dokonania
zapłaty, uprzedzając o tym Zamawiającego co najmniej 21 dni naprzód.
Takie działanie nie pozbawi Wykonawcy uprawnieńdo naliczania odsetek na mocy
klauzuli 14.8 [Opóźniona zapłata] ani do odstąpienia od Kontraktu na mocy klauzuli
16.2 [Rozwiązanie Kontraktu przez Wykonawcę].

Jeśli Wykonawca następnie otrzyma należnąmu zapłatęjak opisano w odnośnej
klauzuli to winien on przywrócićzwykłe tempo pracy tak szybko jak to będzie możliwe
jednakże nie później niżw terminie 14 dni zapłaty.”
W akapicie czwartym podpunkt (b) skreśla sięw całości.
17.4 Następstwa ryzyka Zamawiającego
W niniejszej klauzuli 17.4 w podpunkcie (b) wykreśla sięzdanie drugie
19.4 Następstwa Siły Wyższej
W niniejszej klauzuli 19.4 wykreśla sięw całości podpunkt (b)

25)
1.10 Używanie Dokumentów Wykonawcy przez Zamawiającego
Klauzulę1.7 skreśla sięi zastępuje następująco:
Z chwiląwydania Zamawiającemu jakiegokolwiek Dokumentu Wykonawcy,
Wykonawca przenosi na Zamawiającego w całości i na wyłącznośćmajątkowe prawa
autorskie do tego Dokumentu Wykonawcy (dalej nazywanego w skrócie „DW”), na
wszystkich znanych w dniu zawarcia kontraktu polach eksploatacji a w szczególności
co do następujących pól eksploatacji:
a) utrwalania i zwielokrotniania egzemplarzy DW każdątechniką, w tym techniką
drukarską, reprograficzną, zapisu magnetycznego oraz technikącyfrową(w
tym m.in. poprzez dyskietki, CD-ROM-y, DVD, taśmy magnetyczne, nośniki
magnetooptyczne, poprzez druk oraz urządzenia elektroniczne /w tym tzw.
papier elektroniczny);
b) obrót oryginałem i egzemplarzami DW poprzez użyczenie i najem jego
oryginału lub egzemplarzy;
c) wprowadzanie DW do pamięci komputera i gromadzenie danych w postaci
cyfrowej;
d) publikowanie części lub całości DW w tym emisja publiczna, emisja w ramach
pokazów zamkniętych, poprzez telewizję, Internet i inneśrodki masowego
przekazu;
e) udostępnianie DW innym podmiotom w tym publiczne udostępnianie w taki
sposób aby każdy mógł miećdo niego dostęp w miejscu i czasie wybranym
przez Zamawiającego;

f) wielokrotne wykorzystywanie DW do realizacji inwestycji;
g) wielokrotne wykorzystywanie DW do opracowania i realizacji projektów
technicznych z przedmiarami i kosztorysami;
h) przetwarzanie i wprowadzanie zmian w DW;
i) wykorzystywania DW do wszelki celów związanych z uzyskaniem i
rozliczaniem funduszy pomocowych UE;
j) wykorzystywanie w każdy sposób i w każdej formie na potrzeby
Zamawiającego;
Wykonawca z dniem przekazania jakiegokolwiek Dokumentu Wykonawcy
Zamawiającemu przenosi na Zamawiającego równieżprawo własności nośników na
których ten Dokument Wykonawcy został utrwalony
Wykonawca z dniem przekazania wykonanych utworów Zamawiającemu przenosi na
Zamawiającego równieżautorskie prawa zależne do przekazanych mu utworów.
Wynagrodzenie Wykonawcy ustalone w Akcie Umowy (Zatwierdzona Kwota
Kontraktowa) obejmuje łączne wynagrodzenie za wszystkie majątkowe prawa
autorskie do utworów stanowiących Dokumenty Wykonawcy przekazanych
Zamawiającemu przez Wykonawcęna wszystkich polach eksploatacji oraz
wynagrodzenie za przeniesienie na rzecz Zamawiającego autorskich praw zależnych
do Dokumentów Wykonawcy.
W przypadku powstania nowych pól eksploatacji Dokumentów Wykonawcy
wykonanych zgodnie z postanowieniami niniejszej umowy przez Wykonawcęi
przekazanych Zamawiającemu, prawo do ich eksploatacji na nowo powstałych
polach eksploatacji zostanie przeniesione nieodpłatnie na Zamawiającego
niezwłocznie po wezwaniu Wykonawcy do ich przeniesienia.
W chwili wydania Zamawiającemu Dokumentu Wykonawcy, Wykonawca przenosi na
Zamawiającego prawo do korzystania z opracowańDokumentu Wykonawcy na
wszystkich polach eksploatacji, o których mowa powyżej.
Nabycie wszelkich praw, o których mowa w niniejszej klauzuli nie jest ograniczone
czasowo ani terytorialnie.

26)
2.2
Zezwolenia, licencje i zatwierdzenia

W pierwszym zdaniu niniejszej klauzuli 2.2 po słowach ”nażądanie” dodaje sięsłowa
”i na koszt”.

27)
2.4 Przygotowanie finansowania przez Zamawiającego
Klauzulę2.4 skreśla sięi zastępuje sięnastępująco:
Wykonawca uprawniony jest dożądania od Zamawiającego przedstawienia
gwarancji zapłaty za roboty budowlane na zasadach określonych w art. 649
1
i n.
Kodeksu Cywilnego, z zastrzeżeniem postanowieńklauzuli 14.4 [Plan płatności].

14.4 Plan płatności
Klauzulę14.4 skreśla sięw całości i zastępuje następującym tekstem: „Dla potrzeb
rozliczania niniejszego Kontraktu Strony zgodnie ustalają, iżwszelkie płatności na
rzecz Wykonawcy na podstawie PrzejściowychŚwiadectw Płatności dokonywane
będąjedynie do wysokości limitów finansowania ustalonych dla realizacji inwestycji
stanowiącej przedmiot niniejszego Kontraktu w aktualnym w danym roku budżecie
miasta Krakowa. Mając powyższe na uwadze, Wykonawca nie może występowaćz
Wnioskiem o PrzejścioweŚwiadectwo Płatności którego zaakceptowanie
prowadziłoby do poświadczenia do zapłaty kwot przekraczających limitśrodków
przeznaczonych w budżecie miasta Krakowa na finansowanie inwestycji stanowiącej
przedmiot niniejszego Kontraktu w danym roku, a Inżynier nie wystawi PrzejściowegoŚwiadectwa Płatności które przekraczałoby ustalony w obowiązującym budżecie
miasta Krakowa limit finansowania.
Wszelkie Roboty wykonane w danym roku i nie rozliczone w danym roku zgodnie z
klauzulą14.3 i 14.6 ze względu na osiągniecie limitu finansowania inwestycji
stanowiącej przedmiot niniejszego Kontraktu zostanąprzedstawione przez
Wykonawcędo Rozliczenia po zakończeniu pierwszego kwartału kolejnego roku
stosownie do postanowieńklauzuli 14.3, w każdym przypadku jednakże jedynie do
wysokości limitu finansowania inwestycji stanowiącej przedmiot niniejszego
Kontraktu ustalonego w obowiązującym budżecie miasta Krakowa na dany rok.

28)

Klauzula 3 Inżynier
3.1 Obowiązki i uprawnienia Inżyniera
Trzeci akapit niniejszej klauzuli 3.1 uzupełnia sięnastępująco:
Inżynier winien uzyskiwaćzgodęZamawiającego przed wykonaniem swoich
obowiązków czy czynności określonych w następujących klauzulach Warunków
Ogólnych:
i.
klauzula 3.2 [Pełnomocnictwa wydane przez Inżyniera]
ii.
klauzula 4.4 [Podwykonawcy]
iii.
klauzula 5.4 [Normy techniczne i przepisy]
iv.
klauzula 7.4 [Próby] w zakresie polecenia przez Inżyniera dodatkowych lub
zmienionych Prób
v.
klauzula 8.4 [Przedłużenie Czasu na Wykonanie]
vi.
klauzula 8.8 [Zawieszenie Robót]
vii.
klauzula 8.11 [Przedłużone zawieszenie]
viii.
klauzula 10.1 [Przejecie robót i odcinków]
ix.
klauzula 11.9 [Świadectwo Wykonania]
x.
klauzula 13 [Zmiany i korekty]
xi.
klauzula 14.6 [Wystawianie PrzejściowychŚwiadectw Płatności]
xii.
klauzula 17.4 [Następstwa ryzyka Zamawiającego]
Niezależnie od obowiązku uzyskiwania zgody, jak objaśniono powyżej, jeżeli w opinii
Inżyniera zdarzył sięwypadek wpływający na bezpieczeństwożycia lub Robót lub
sąsiadującąnieruchomośćmoże on bez zwalniania Wykonawcy zżadnego z jego
obowiązków i odpowiedzialności w ramach Kontraktu polecićWykonawcy wykonać
każdątakąpracę, która, w opinii Inżyniera, może byćkonieczna do zmniejszenia
ryzyka. Wykonawca, pomimo braku zgody Zamawiającego, winien zastosowaćsiędo
każdego takiego polecenia Inżyniera.

29)
4.2
Zabezpieczenie wykonania
Niniejsząklauzulę4.2 wykreśla sięw całości i zastępuje w następujący sposób:
Najpóźniej w dniu zawarcia niniejszego Kontraktu Wykonawca wnosi Zabezpieczenie

należytego wykonania umowy które służy pokryciu roszczeńZamawiającego z tytułu
niewykonania lub nienależytego wykonania Kontraktu (Zabezpieczenie Wykonania).
WysokośćZabezpieczenia Wykonania wynosi 7 % Zatwierdzonej Kwoty
Kontraktowej.
Zabezpieczenie Wykonania może byćwniesione według wyboru Wykonawcy w
jednej lub w kilku następujących formach:
a) pieniądzu;
b) poręczeniach
bankowych
lub
poręczeniach
spółdzielczej
kasy
oszczędnościowo-kredytowej, z tymże zobowiązanie kasy jest zawsze
zobowiązaniem pieniężnym;
c) gwarancjach bankowych;
d) gwarancjach ubezpieczeniowych;
e) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt
2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości.
Wykonawca zadba, aby Zabezpieczenie Wykonania było ważne i mogło być
wykorzystane ażdo dnia, kiedy Wykonawca wykona i ukończy Roboty oraz usunie
wszelkie wady. Jeżeli warunki Zabezpieczenia Wykonania wymieniajądatęjego
wygaśnięcia a Wykonawca nie zdoła uzyskaćŚwiadectwa Wykonania w terminie
poprzedzającym o 28 dni datęwygaśnięcia Zabezpieczenia Wykonania to
wykonawca przedłuży odpowiednio okres ważności Zabezpieczenia Wykonania
mając na względzie, iżdo dnia wydaniaŚwiadectwa Wykonania Zabezpieczenie
wykonania musi opiewaćna 100 % wymaganej wartości natomiast od dnia wydaniaŚwiadectwa Wykonania do dnia upływu okresu Rękojmi za wady Zabezpieczenie
wykonania musi opiewaćna 30 % wymaganej wartości
Jeżeli Zabezpieczenie Wykonania zostanie wniesione w pieniądzu, Zamawiający
przechowuje je na oprocentowanym rachunku bankowym. Zamawiający zwraca
zabezpieczenie wniesione w pieniądzu z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku
bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszt prowadzenia
tego rachunku oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy
Wykonawcy.

W przypadku wnoszenia przez Wykonawcęzabezpieczenia należytego wykonania
umowy w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, gwarancja powinna być
sporządzona zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i winna zawierać
następujące elementy:
a) nazwę
dającego
zlecenie
(Wykonawcy),
beneficjenta
gwarancji
(Zamawiającego),
gwaranta
(banku
lub
instytucji
ubezpieczeniowej
udzielających gwarancji) oraz wskazanie ich siedzib,
b) określenie wierzytelności, która ma byćzabezpieczona gwarancjąpoprzez
wskazanie, iżstanowi ona zabezpieczenie należytego wykonania niniejszego
Kontraktu
c) kwotęgwarancji w wysokości odpowiadającą7 % Zatwierdzonej Kwoty
Kontraktowej
d) termin ważności gwarancji obejmujący cały okres realizacji umowy tj. ażdo
wydaniaŚwiadectwa Wykonania, a co do kwoty odpowiadającej 30 %
wysokości Zabezpieczenia Wykonania także do upływu okresu Rękojmi za
wady.
e) bezwarunkowe zobowiązanie gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji na
pierwsze pisemneżądanie Zamawiającego
Powyższe wymogi stosuje sięodpowiednio do poręczeńo których mowa w niniejszej
klauzuli.
Zamawiający zwróci wykonawcy Zabezpieczenie Wykonania terminie 30 dni od dnia
wykonania zamówienia i uznania przez Zamawiającego za należycie wykonane tj. z
dniem wydaniaŚwiadectwa Wykonania z zastrzeżeniem, iżZamawiający pozostawi
na zabezpieczenie roszczeńz tytułu rękojmi za wady kwotęwynoszącą30 %
wysokości
zabezpieczenia. Kwota pozostawiona na zabezpieczenie roszczeńz tytułu rękojmi za
wady jest zwracana Wykonawcy nie później niżw 15 dniu po upływie okresu rękojmi
za wady.

30)
4.15 Droga dostępu

W niniejszej klauzuli 4.15 dodaje siępodpunkt (f) o następującej treści: (f)
Wykonawca jest odpowiedzialny za stan i czystośćdróg i ulic w sąsiedztwie placu
budowy. Wykonawca pokryje ewentualne koszty poniesione przez Zamawiającego w
zakresie czyszczenia ulic w sąsiedztwie placu budowy z zanieczyszczeń
spowodowanych przez Wykonawcę.

31)
4.26 Zabezpieczenie przylegających nieruchomości
Wykonawca, na własnąodpowiedzialnośći na swój koszt, podejmie wszelkieśrodki
zapobiegawcze wymagane przez rzetelnąpraktykębudowlanąoraz aktualne
okoliczności, aby zabezpieczyćprawa właścicieli posesji i budynków sąsiadujących z
Terenem Budowy i unikaćpowodowania tam jakichkolwiek zakłóceńczy szkód.
Wykonawca
zabezpieczy
Zamawiającego
przed
roszczeniami
i
przejmie
odpowiedzialnośćmaterialnąza wszelkie skutki finansowe z tytułu jakichkolwiek
roszczeńwniesionych przez właścicieli posesji czy budynków sąsiadujących z
Terenem Budowy w zakresie, w jakim Wykonawca odpowiada za takie zakłócenia
czy szkody.

32)
4.27 Istniejące instalacje
Niezależnie od postanowieńKlauzuli 4.10 Wykonawca zaznajomi sięz
umiejscowieniem wszystkich istniejących instalacji, takich jak odwodnienie, linie i
słupy telefoniczne i elektryczne,światłowody, wodociągi, gazociągi i podobne, przed
rozpoczęciem jakichkolwiek wykopów lub innych prac mogących uszkodzićistniejące
instalacje. Każdorazowo przed przystąpieniem do wykonywania robót ziemnych,
kontrolne wykopy będąwykonane w celu zidentyfikowania podziemnej instalacji,
której uszkodzenie może stanowićzagrożenie bezpieczeństwa ruchu.
Wykonawca będzie odpowiedzialny za wszelkie uszkodzenia dróg, rowów
odwadniających, wodociągów i gazociągów, słupów i linii energetycznych, kabli,
punktów osnowy geodezyjnej i instalacji jakiegokolwiek rodzaju spowodowane przez
niego lub jego Podwykonawców podczas wykonywania Robót. Wykonawca

niezwłocznie naprawi wszelkie powstałe uszkodzenia na własny koszt, a także, jeśli
to konieczne, przeprowadzi inne prace nakazane przez Inżyniera.
Wykonawca będzie zobowiązany uzyskaćwłasnym staraniem i na własny koszt
wszelkie konieczne zgody, opinie, uzgodnienia i zezwolenia władz lokalnych,
przedsiębiorstw i właścicieli, wymagane do niezbędnego zdemontowania istniejących
instalacji, zamontowania instalacji tymczasowych, usunięcia instalacji tymczasowych i
ponownego zamontowania istniejących instalacji, każdorazowo na podstawie
uzgodnieńpoczynionych z Inżynierem.

33)
Klauzula 5 Projektowanie
5.1
Ogólne zobowiązania projektowe
W akapicie pierwszym niniejszej klauzuli 5.1 wprowadza sięnastępujące zmiany:
Skreśla sięzdanie pierwsze zastępując je następująco: „Wykonawca sporządzi
projekty dla wykonania Robót zgodnie z Wymaganiami Zamawiającego i będzie za
nie odpowiedzialny a w zakresie wskazanym w Wymaganiach Zamawiającego
zaktualizuje,
zmodyfikuje
i
dostosuje
projekty
Robót
przekazane
przez
Zamawiającego i będzie za nie odpowiedzialny.”
Na końcu pierwszego zdania drugiego akapitu niniejszej klauzuli 5.1 po słowach
„konieczne do projektowania” dodaje sięsłowa: „oraz niezbędne uprawnienia
projektowe”. Na końcu drugiego zdania drugiego akapitu niniejszej klauzuli 5.1
dodaje sięsłowa: „,Okresu Rękojmi za Wady oraz Okresu Gwarancji Jakości”.
Akapit trzeci i czwarty niniejszej klauzuli wykreśla sięi zastępuje w następujący
sposób: Po otrzymaniu wezwania na mocy klauzuli 8.1 [Rozpoczęcie Robót]
Wykonawca zbada Wymagania Zamawiającego włącznie z kryteriami projektowania i
obliczeń. W terminie 14 dni liczonym od Daty Rozpoczęcia Wykonawca powiadomi
Inżyniera o wszystkich błędach lub innych wadach znalezionych w Wymaganiach
Zamawiającego. Po otrzymaniu tego powiadomienia Inżynier ustali czy wady i błędy
rzeczywiście występująw Wymaganiach Zamawiającego, czy wpływająone na
możliwośćwykonania Robót w ustalonym Czasie na Wykonanie oraz czy należy

zastosowaćrozdział 13 [Zmiany i korekty]. W zakresie w jakim doświadczony
Wykonawca powinien wykryćtaki błąd lub wadęw trakcie badania Wymagań
Zamawiającego przed złożeniem oferty nie będzie dokonywane przedłużenie Czasu
na Wykonanie.

35) i 36)
Klauzula 8 Rozpoczęcie, opóźnienia i zawieszenie
8.1 Rozpoczęcie Robót
Skreśla sięklauzulę8.1 i zastępuje następująco:
Inżynier wyznaczy Wykonawcy DatęRozpoczęcia z wyprzedzeniem nie mniej niż7-
dniowym. Data Rozpoczęcia nie będzie późniejsza niż14 dni po dacie wejścia
Kontraktu wżycie. Wykonawca rozpocznie projektowanie i wykonywanie Robót
budowlanych skoro tylko będzie to wykonalne po Dacie Rozpoczęcia i będzie je
projektował i wykonywał z należytym pośpiechem i bez opóźnień.
W terminie co najmniej na 7 dni przed rozpoczęciem wykonywania Robót
budowlanych, stosownie do treści art. 41 Prawa Budowlanego Zamawiający
zawiadomi właściwy organ o planowanym rozpoczęciu Robót budowlanych. Do tego
zawiadomienia będądołączone następujące dokumenty które zobowiązani są
przygotowaći w odpowiednim wcześniejszym czasie dostarczyćZamawiającemu
odpowiednio Wykonawca /punkt (a)/ lub Inżynier /punkt (b) i (c)/:
a) oświadczenie kierownika budowy (robót), stwierdzające sporządzenie planu
bezpieczeństwa i ochrony zdrowia oraz przyjęcie obowiązku kierowania
budową(robotami budowlanymi), a także zaświadczenie, o którym mowa w
art. 12 ust. 7 Prawa Budowlanego;
b) oświadczenie inspektora nadzoru inwestorskiego, stwierdzające przyjęcie
obowiązku pełnienia nadzoru inwestorskiego nad danymi robotami
budowlanymi, a także zaświadczenie, o którym mowa w art. 12 ust. 7 Prawa
Budowalnego;
c) (c)
informacjęzawierającądane zamieszczone w ogłoszeniu, o którym
mowa w art. 42 ust. 2 pkt 2. Prawa Budowlanego.
Najpóźniej
w
Dacie
Rozpoczęcia
Wykonawca
przedstawi
Inżynierowi
i
Zamawiającemu listęwszystkich pozwoleńwymaganych do rozpoczęcia, wykonania i

ukończenia Robót na podstawie programu Robót przedkładanego w tym samym
czasie zgodnie z klauzulą8.3 [Program].
W uzgodnieniu z władzami lokalnymi i zarządcami urządzeńużytku publicznego
Wykonawca sporządzi i przekaże Inżynierowi i Zamawiającemu harmonogram
przedkładania w pełni udokumentowanych wniosków o udzielenie pozwoleńna
wykonanie różnych części Robót najpóźniej w terminie 30 dni po Dacie Rozpoczęcia.
Razem z takim harmonogramem Wykonawca przedłoży Inżynierowi listęwszystkich
większych pozycji Sprzętu Wykonawcy, jakich on lub jego Podwykonawcy zamierzają
użyćprzy wykonywaniu Robót (np. koparki, ciężarówki, dźwigi, ubijarki, mieszarki,
urządzenia do układania asfaltu, itp.), zawierającąich charakterystykę.
Wykonawca spełni wymagania zawarte w pozwoleniach i zapewni wystawiającym je
władzom pełnąmożliwośćinspekcji i sprawdzenia Robót, jak równieżuczestnictwo w
próbach i badaniach wykonywanych Robót. Zgodnośćz wymaganiami podanymi w
pozwoleniach
nie
zwalnia Wykonawcy
z
jakiegokolwiek
obowiązku
czy
odpowiedzialności w ramach Kontraktu.

37)
8.2
Czas na Wykonanie
Na początku niniejszej klauzuli 8.2 dodaje sięnastępujące zdanie:
Czas na Wykonanie Robót podany jest w Załączniku do Oferty
W podpunkcie (b) dodaje sięna jego końcu następujący tekst: „wraz z usunięciem
wad i wykonaniem zaległych prac zgodnie z klauzulą11 dla uzyskaniaŚwiadectwa
Wykonania, oraz”
Dodaje siępodpunkt (c) w następującym brzmieniu:
„(c) uzyskaniemŚwiadectwa Wykonania”
Na końcu niniejszej klauzuli 8.2 dodaje sięnastępujący tekst:
Niezależnie od ustalonego Czasu na Wykonanie dla całości Robót, Wykonawca
zobowiązany aby dokumentacja projektowa niezbędna do realizacji przedmiotu
zamówienia wykonana została nie później niżw terminie 10 miesięcy od dnia
zawarcia umowy z Wykonawcą, natomiast wszelkie decyzje administracyjne

niezbędne do realizacji robót budowlanych powinny zostaćuzyskane w terminie nie
dłuższym niż12 miesięcy od dnia zawarcia umowy z Wykonawcą

38)
8.4
Przedłużenie Czasu na Wykonanie
W niniejszej klauzuli 8.4 w akapicie pierwszym wykreśla sięsłowa „dla celów
określonych
w klauzuli 10.1 [Przejęcie Robót i Odcinków]”
W niniejszej klauzuli 8.4 wykreśla siępodpunkty od (a) do (e) i zastępuje sięw
następujący
sposób:
(a) Zwłoki Zamawiającego w przekazaniu Wykonawcy placu budowy;
(b) Opóźnienia dającego uprawnienie Wykonawcy do Przedłużenia Czasu na
Wykonanie na mocy jakiejkolwiek klauzuli niniejszych Warunków;
(c) Wystąpienie Siły Wyższej w rozumieniu Klauzuli 19 mającej wpływ na
możliwośćterminowego wykonywania Robót przez Wykonawcę;
(d) Zwłoki Zamawiającego lub Personelu Zamawiającego wpływającej na
możliwośćterminowego wykonania Robót przez Wykonawcę.
Na końcu niniejszej klauzuli 8.4 dodaje sięnastępujący tekst: „Wykonawca nie
będzie wżadnym przypadku upoważniony do Przedłużenia Czasu na Wykonanie
jeżeli przyczyny wystąpienia opóźnieńleżąpo stronie Wykonawcy. Każde
przedłużenie Czasu Na Wykonanie wymaga zmiany umowy zgodnie z
postanowieniami Klauzuli 13. Jednocześnie postanawia się, iżłączne Przedłużenie
Czasu na Wykonanie na podstawie jakichkolwiek Warunków niniejszego Kontraktu
nie może byćdłuższe niż3 miesiące, z tym zastrzeżeniem,że ze szczególnie
uzasadnionych przyczyn Zamawiający może wyrazićwedług własnego uznania na
piśmie pod rygorem nieważności zgodęna Przedłużenie Czasu na Wykonanie w
większym wymiarze.”

39)
8.7 Kary za opóźnienie

W nazwie niniejszej klauzuli 8.7 słowo „zwłokęzastępuje sięsłowem „opóźnienie”
W niniejszej klauzuli 8.7 akapit pierwszy skreśla sięw całości i zastępuje
następującym tekstem:
„Jeżeli Wykonawca nie wypełni wymagańklauzuli 8.2. [Czas na Wykonanie],
wymagańklauzuli 11.4 [Niewypełnienie obowiązku usuwania wad], wymagańklauzuli
11.12 [Rękojmia za Wady] oraz klauzuli 11.13 [Gwarancja Jakości] to Zamawiający
będzie uprawniony do naliczania a Wykonawca będzie zobowiązany do zapłacenia
Zamawiającemu kary umownej za uchybienie terminom wykonania Robót lub
usunięcia wad wynikających z przywołanych klauzul. WysokośćKary umownej
będzie ustalona w Załączniku do Oferty w wymiarze 0,1 % Zatwierdzonej Kwoty
Kontraktowej za każdy dzieńopóźnienia w stosunku do ustalonych terminów i będzie
naliczana w sposób następujący:
•
za uchybienie terminowi ustalonemu na wykonanie przedmiotu umowy (Robót)
zgodnie z Klauzulą8.2 [Czas na Wykonanie] – w wysokości 0,1 %
Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej za każdy dzieńopóźnienia licząc od
upływu ustalonego Czasu na Wykonanie;
•
za uchybienie terminowi ustalonemu na usunięcie wad w Okresie Zgłaszania
Wad zgodnie z Klauzulą11.4 [Niewypełnienie obowiązku usuwania wad] – w
wysokości 0,1 % Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej za każdy dzień
opóźnienia licząc od upływu ustalonego terminu na usunięcie wady;
•
za uchybienie terminowi ustalonemu na usunięcie wad w Okresie Rękojmi za
Wady zgodnie z Klauzulą11.12 [Rękojmia za Wady] – w wysokości 0,1 %
Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej za każdy dzieńopóźnienia licząc od
upływu ustalonego terminu na usunięcie wady;
•
za uchybienie terminowi ustalonemu na usunięcie wad w Okresie Gwarancji
Jakości zgodnie z Klauzulą11.13 [Gwarancja Jakości] – w wysokości 0,1 %
Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej za każdy dzieńopóźnienia licząc od
upływu ustalonego terminu na usunięcie wady;Łą
czna kwota kar umownych naliczonych na mocy niniejszej klauzuli nie może
jednak przekroczyćmaksymalnej kwoty kary umownej, jeśli taka jest ustalona w
Załączniku do Oferty.

W niniejszej klauzuli 8.7 w akapicie drugim skreśla sięzdanie pierwsze w całości. Na
końcu niniejszej klauzuli 8.7 dodaje sięnastępujący zapis:
Zamawiający ma prawożądaćod Wykonawcy niezależnie od zastrzeżonych kar
umownych odszkodowania na zasadach ogólnych wynikających z Kodeksu
cywilnego do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody.

40)
11.7 Dostęp do Robót
W niniejszej klauzuli 11.7 w ostatnim zdaniu po słowach „wymagania
bezpieczeństwa” dodaje sięsłowa „oraz wymagania dotyczące możliwości
zapewniania Zamawiającemu należytego korzystania z Robót.”

41)
11.9Świadectwo Wykonania
Niniejsząklauzulę11.9 wykreśla sięw całości i zastępuje następującym tekstem:
„Wypełnienie zobowiązańWykonawcy nie będzie uznane dopóki Inżynier nie wystawi
muŚwiadectwa Wykonania stwierdzającego datęz którąWykonawca wywiązał się
ze wszystkich zobowiązańwynikających z Kontraktu, z zastrzeżeniem zobowiązańo
których mowa z klauzuli 11.10 Inżynier wystawiświadectwo Wykonania:
(a) w ciągu 21 dni po upływie ostatniego dnia Okresu Zgłaszania Wad dla Robót
pod warunkiem, iżw trakcie Okresu Zgłaszania Wad Wykonawca wypełnił
wszystkie swoje zobowiązania przypadające na ten Okres, w szczególności
wskazane w klauzuli 11.1 lub
(b) za pisemnąpod rygorem nieważności zgodąZamawiającego i Wykonawcy
bez oczekiwania na upływ Okresu Zgłaszania Wad - niezwłocznie po tym gdy
przejęte zostanązgodnie z klauzulą10.1 wszystkie Roboty, a Wykonawca
wypełni wszystkie swoje zobowiązania przypadające na Okres Zgłaszania
Wad dla wszystkich Robót, w szczególności wskazane w klauzuli 11.1
(c) w każdym przypadku tylko jeżeli Wykonawca przedłoży oświadczenia swoich
Podwykonawców lub inne rzetelne dowody potwierdzające, iżcałe
wynagrodzenie
należne
Podwykonawcom
w
związku
z
realizacją
powierzonych im prac zostało wypłacone przez Wykonawcę;

Przed wystawieniemŚwiadectwa Wykonania Wykonawca zobowiązany jest do
wystawienia i wydania Zamawiającemu Dokumentu Gwarancyjnego zgodnie z
postanowieniami klauzuli 11.13 [Gwarancja Jakości]. Inżynier nie wystawiŚwiadectwa Wykonania przed wypełnieniem powyższego obowiązku przez
Wykonawcę.
Jeden egzemplarzŚwiadectwa Wykonania Inżynier przekaże Zamawiającemu
niezwłocznie po jego wydaniu.Świadectwo Wykonania będzie jedynym dokumentem
potwierdzającym przejęcie Robót przez Zamawiającego.

42)
11.12 Rękojmia za wady
Wykonawca ponosi pełnąodpowiedzialnośćza jakość, trwałośći brak wad w
wykonanych Robót oraz poprawność, jakośći brak wad w sporządzonych
Dokumentach Wykonawcy, a także za ich wykonanie zgodnie z niniejsząumową, w
tym Roboty i Dokumenty Wykonawcy wykonane przez podwykonawców.
Strony postanawiają, iżodpowiedzialnośćWykonawcy z tytułu rękojmi za wady
określonej zgodnie z Kodeksem cywilnym i postanowieniami niniejszych Warunków,
wygasa po upływie 36 miesięcy licząc od daty wystawieniaŚwiadectwa Wykonania.
W okresie Rękojmi za wady wykonawca zobowiązany jest do usuwania na własny
koszt wszelkich wad w Robotach i Dokumentach Wykonawcy w terminie nie
dłuższym niż14 dni od zgłoszenia wady przez Zamawiającego. Postanowienia
klauzuli 11.2 [Koszt usuwania wad], klauzuli 11.3 [Przedłużenie Okresu Zgłaszania
Wad], klauzuli 11.4 [Niewypełnienie obowiązku usuwania wad] oraz klauzuli 11.5
[Usunięcie Robót wadliwych] stosuje sięodpowiednio w okresie Rękojmi za wady, z
zachowaniem pierwszeństwa postanowieńniniejszej Klauzuli 11.12..

43) i 44)
11.13 Gwarancja Jakości
Wykonawca przed wystawieniemŚwiadectwa Wykonania udzieli Gwarancji jakości
na wykonane Roboty oraz Dokumenty Wykonawcy na warunkach wskazanych w
dokumencie gwarancyjnym, którego wzór stanowi Rozdział 4 Kontraktu i na
wskazane poniżej okresy:

1) Roboty z zakresu branży drogowej, branży obiektów inżynierskich, branży
sieci elektroenergetycznych, sieci sanitarnych, sieci teletechnicznych – okres
gwarancji będzie wynosił 120 miesięcy, licząc od dnia wydaniaŚwiadectwa
Wykonania
2) Na pozostałe Roboty (w tym Dokumenty Wykonawcy) – okres gwarancji
będzie wynosił 36 miesięcy, licząc od dnia wydaniaŚwiadectwa Wykonania
Warunkiem wystawienia przez InżynieraŚwiadectwa Wykonania jest podpisanie
przez Wykonawcęi wydanie Zamawiającemu dokumentu gwarancyjnego zgodnego
ze wzorem stanowiącym Rozdział 4 Kontraktu.
Wszelkie odwołania do niniejszej Klauzuli 11.13 przez inne Klauzule Kontraktu
należy odnosićrównieżdo postanowieńDokumentu Gwarancyjnego.

45)
Klauzula 13 Zmiany i korekty
13.1 Prawo do Zmian
Niniejsza klauzulę13.1 skreśla sięw całości i zastępuje następującym tekstem.
„Zmiana Kontraktu może zostaćzainicjowana przez każdąze Stron oraz przez
Inżyniera, przy czym w każdym przypadku dla wprowadzenia Zmiany do treści
Kontraktu konieczne jest zgodne oświadczenie woli Zamawiającego i Wykonawcy w
tym zakresie. Dla dokonania Zmiany postanowieńKontraktu wymaga sięzachowania
formy pisemnej pod rygorem nieważności.
Zmiana istotnych postanowieńKontraktu w stosunku do treści oferty, na podstawie
której dokonano wyboru wykonawcy jest dopuszczalna w przypadku wystąpienia
jednego lub kilku z poniższych warunków:
1. w przypadku zmiany powszechnie obowiązujących przepisów prawa w
zakresie mającym wpływ na realizacjęKontraktu;
2. w przypadku działania siły wyższej w rozumieniu klauzuli 19 [Siła Wyższa]
Warunków Kontraktu mającej wpływ na realizacjęKontraktu;
3. w przypadku wystąpienia okoliczności upoważniających do Zmiany Kontraktu
na mocy postanowieńWarunków Kontraktowych a w szczególności do
Przedłużenia Czasu na Wykonanie opisanych w Warunkach Kontraktu tj.:
a) Klauzula 1.9 [Błędy w wymaganiach Zamawiającego]

b) Klauzula 2.1 [Prawo dostępu do Terenu Budowy]
c) Klauzula 4.12 [Nieprzewidywalne warunki fizyczne]
d) Klauzula 4.24 [Wykopaliska]
e) Klauzula 7.4 [Próby]
f) Klauzula 8.4 [Przedłużenie Czasu na Wykonanie]
g) Klauzula 8.5 [Opóźnienia spowodowane przez władze]
h) Klauzula 8.9 [Następstwa Zawieszenia]
i) Klauzula 10.3 [Zakłócanie Prób Końcowych]
j) Klauzula 16.1 [Uprawnienia Wykonawcy do zawieszenia Robót]
k) Klauzula 17.4 [Następstwa ryzyka Zamawiającego]
4. w
przypadku
niedostępności
na
rynku
materiałów
lub
urządzeń
przewidzianych w dokumentacji projektowej spowodowanej zaprzestaniem
produkcji lub wycofaniem z rynku tych materiałów lub urządzeń;
5. w przypadku pojawienia sięna rynku materiałów lub urządzeńnowszej
generacji, których zastosowanie spowoduje zmniejszenie kosztów eksploatacji
Robót oraz poprawęwarunków bezpieczeństwa i eksploatacji Robót;
6. w przypadku konieczności zrealizowania Robót przy zastosowaniu innych
rozwiązańtechnicznych/technologicznych niżwskazane w Wymaganiach
Zamawiającego, w sytuacji, gdyby zastosowanie przewidzianych rozwiązań
groziło niewykonaniem lub wadliwym wykonaniem Robót lub teżw przypadku
gdyby wprowadzenie innych rozwiązańtechnicznych/technologicznych niż
wskazane w Wymaganiach Zamawiającego spowodowało istotne obniżenie
kosztu wykonania Robót lub znacząco podniosło ich funkcjonalność;
7. w przypadku konieczności wykonania robót dodatkowych, uzupełniających lub
zamiennych mających wpływ na realizacjęKontraktu;

46)
13.3 Procedura wprowadzania Zmian
Niniejsząklauzulę13.3 skreśla sięw całości i zastępuje następującym tekstem:
„Strona występująca z inicjatywąwprowadzenia Zmiany powinna szczegółowo
udokumentowaćzasadnośćwprowadzenia zmiany, dopuszczalnośćjej dokonania na

gruncie postanowieńKontraktu oraz obowiązujących przepisów prawa a ponadto
przedstawićprzewidywany wpływ proponowanej zmiany na wykonanie Kontraktu.
Jeżeli z inicjatywąwprowadzenia Zmiany występujęInżynier może on zobowiązać
Wykonawcędo przygotowania propozycji zmiany z uwzględnieniem opisu
proponowanej Zmiany, wskazaniem podstaw do jej wprowadzenia oraz
przygotowaniem analizy co do wpływu Zmiany na Wykonanie Kontraktu.
Po przygotowaniu wskazanych wyżej dokumentów i opracowańStrony przeprowadzą
w dobrej wierze, przy udziale Inżyniera negocjacje w zakresie możliwości
wprowadzenia Zmiany oraz jej treści i zakresu.
W przypadku osiągniecia porozumienia w zakresie wprowadzenia Zmiany strony
sporządząZmianęKontraktu w formie pisemnej pod rygorem nieważności określając
w niej wszelkie Zmiany wprowadzane do Kontraktu oraz moment wejścia wżycie
Zmiany.”

47)
13.7 Korekty uwzględniające zmiany prawne
Niniejsza klauzulę13.7 skreśla sięw całości i zastępuje następującym tekstem:
„Postanowienia Kontraktu a w szczególności Cena Kontraktowa, Czas na
Wykonanie, Wymagania Zamawiającego oraz zakres Robót mogązostaćzmienione
w trybie wskazanym w klauzuli 13.3 jeżeli koniecznośćwprowadzenia takiej Zmiany
jest wynikiem zmiany powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Zmiana stawki
podatku VAT nie będzie podstawądo zmiany Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej”

14.1 Cena Kontraktowa
Niniejsząklauzulę14.1 skreśla sięi zastępuje następującym tekstem: „Zgodnie z
niniejszymi Warunkami:
a) Cena Kontraktowa będzie stanowiła ryczałtowe wynagrodzenie Wykonawcy za
wypełnianie wszystkich zobowiązańwynikających z niniejszego Kontraktu w
wysokości odpowiadającej Zatwierdzonej Kwocie Kontraktowej;
b) Wykonawca opłaci wszelkie podatki, cła i opłaty, w następstwie jego
obowiązków kontraktowych, a Cena Kontraktowa nie będzie z tego powodu
korygowana ożaden z takich kosztów. W szczególności zmiana stawki

podatku VAT nie będzie podstawądo zmiany Zatwierdzonej Kwoty
Kontraktowej;
c) wszelkie ilości jakie mogąbyćustalone w którymkolwiek Wykazie lub w
Wymaganiach Zamawiającego sąilościami szacunkowymi i nie należy ich
braćpod uwagęjako ilości ostatecznie rzeczywistych i prawidłowych, które
Wykonawca ma wykonaćw ramach Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej; oraz
d) wszelkie dane ilościowe i cenowe które mogąbyćustalone w którymkolwiek
Wykazie lub w Wymaganiach Zamawiającego należy wykorzystywaćdo celów,
przewidzianych w tym wykazie i mogąnie byćodpowiednie do innych celów.”

48)
Klauzula 14.1 – jw.

49)
14.3 Wnioski o PrzejścioweŚwiadectwa Płatności
Niniejsząklauzulę14.3 skreśla sięw całości i zastępuje w następujący sposób: „Po
zakończeniu każdego kwartału obowiązywania niniejszego Kontraktu Wykonawca
winien przedłożyćInżynierowi Rozliczenie w sześciu egzemplarzach, w formie i o
treści przygotowanej i zatwierdzonej przez Inżyniera, przedstawiające szczegółowo
kwoty do których Wykonawca uważa sięza uprawnionego wraz z dokumentami
towarzyszącymi które winny zawieraćraport o postępie Robót w danym kwartale,
sporządzony zgodnie z klauzulą4.21 [Raporty o postępie]. W zakresie dokumentacji
projektowej sporządzanej przez Wykonawcęjako Dokumenty Wykonawcy rozliczeniu
na podstawie PrzejściowychŚwiadectw Płatności podlegająwyłącznie Dokumenty w
całości ukończone i kompletne. Rozliczenie powinno obejmowaćco najmniej
szacunkowąwartośćkontraktowąRobót i Dokumentów Wykonawcy wykonanych do
końca danego kwartału, ustalonąw oparciu o rzeczywiste ilości wykonanych Robót i
Dokumentów Wykonawcy oraz ceny jednostkowe ustalone w Tabeli Elementów
Rozliczeniowych, z uwzględnieniem podziału na ustalone Odcinki Robót. Powyższa
kwota powinna byćpomniejszona o kwoty poświadczone we wszystkich
wcześniejszychŚwiadectwach Płatności oraz skorygowana o wszelkie dodatki lub
potrącenia, które mogły staćsięnależne na mocy Kontraktu lub z innego tytułu,

włącznie z tymi które wyniknąze stosowania rozdziału 20 [Roszczenia, spory,
arbitraż];” Rozliczenie powinno równieżuwzględniaćodrębne wyszczególnienie kwot
do których Wykonawca uważa sięza uprawnionego z podziałem na koszty
kwalifikowane i koszty niekwalifikowane zgodnie z aktualnymi wytycznymi w zakresie
kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura iŚrodowisko, zatwierdzonymi przez Ministra Rozwoju Regionalnego.

50)
14.4 Plan płatności
Klauzulę14.4 skreśla sięw całości i zastępuje następującym tekstem: „Dla potrzeb
rozliczania niniejszego Kontraktu Strony zgodnie ustalają, iżwszelkie płatności na
rzecz Wykonawcy na podstawie PrzejściowychŚwiadectw Płatności dokonywane
będąjedynie do wysokości limitów finasowania ustalonych dla realizacji inwestycji
stanowiącej przedmiot niniejszego Kontraktu w aktualnym w danym roku budżecie
miasta Krakowa. Mając powyższe na uwadze, Wykonawca nie może występowaćz
Wnioskiem o PrzejścioweŚwiadectwo Płatności którego zaakceptowanie
prowadziłoby do poświadczenia do zapłaty kwot przekraczających limitśrodków
przeznaczonych w budżecie miasta Krakowa na finasowanie inwestycji stanowiącej
przedmiot niniejszego Kontraktu w danym roku, a Inżynier nie wystawi PrzejściowegoŚwiadectwa Płatności które przekraczałoby ustalony w obowiązującym budżecie
miasta Krakowa limit finansowania.
Wszelkie Roboty wykonane w danym roku i nie rozliczone w danym roku zgodnie z
klauzulą14.3 i 14.6 ze względu na osiągniecie limitu finansowania inwestycji
stanowiącej przedmiot niniejszego Kontraktu zostanąprzedstawione przez
Wykonawcędo Rozliczenia po zakończeniu pierwszego kwartału kolejnego roku
stosownie do postanowieńklauzuli 14.3, w każdym przypadku jednakże jedynie do
wysokości limitu finansowania inwestycji stanowiącej przedmiot niniejszego
Kontraktu ustalonego w obowiązującym budżecie miasta Krakowa na dany rok.

51)

14.6 Wystawianie PrzejściowychŚwiadectw Płatności.
Wprowadza sięnastępujące zmiany w niniejszej klauzuli 14.6:
W akapicie pierwszym po słowach „i dokumentów towarzyszących” dodaje sięsłowa:
„sprawdzi poprawnośći rzetelnośćprzedłożonego Rozliczenia a w szczególności
potwierdzi ilość, jakośći wartośćwykonanych Robót i Dokumentów Wykonawcy
przedstawionych do rozliczenia. Po dokonaniu powyższej weryfikacji Inżynier, z
uwzględnieniem
postanowień
klauzuli
14.4
[Plan
płatności]”.
Po
słowie
Zamawiającemu dodaje siętekst „i Wykonawcy”.
Na końcu pierwszego akapitu klauzuli 14.6 dodaje się:
PrzejścioweŚwiadectwa Płatności powinny miećwyodrębnione części dotyczące
kosztów kwalifikowanych i niekwalifikowanych. Inżynier będzie podejmował decyzje
dotyczące
wyodrębnienia
kosztów
(lub
wartości)
kwalifikowanych
i
niekwalifikowanych na podstawie wytycznych zgodnie z aktualnymi wytycznymi w
zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura iŚrodowisko, zatwierdzonymi przez Ministra Rozwoju Regionalnego. W miarę
potrzeby Inżynier poda Wykonawcy dyspozycje dotyczące kwalifikowalności kosztów
lub innych wartości dla potrzeb sporządzania Rozliczeń.
Akapit drugi wykreśla sięw całości.
W akapicie trzecim słowa wykreśla sięsłowa „dlażadnych innych przyczyn, chociaż:”
i zastępuje sięje słowami „z zastrzeżeniem, iż:”
Dodaje sięakapit piąty w następującym brzmieniu:
Wykonawca na podstawie wystawionego przez Inżyniera PrzejściowegoŚwiadectwa
Płatności wystawi fakturęVAT i doręczy jąZamawiającemu, natomiast jej kopię
przedłoży do wiadomości Inżynierowi. Wartośćwystawionej faktury musi byćzgodna
z wartościąpoświadczonąjako należnądo zapłaty Wykonawcy w wystawionym
PrzejściowymŚwiadectwie Płatności stanowiącym podstawędo wstawienia faktury
VAT przez Wykonawcę.

52)
14.7 Zapłata
Klauzulę14.7 skreśla sięw całości i zastępuje w następujący sposób
„Zamawiający zapłaci Wykonawcy:

kwotęobjętąfakturąVAT wystawionąna podstawie i zgodnie z PrzejściowymŚwiadectwem Płatności wystawionym przez Inżyniera, w terminie do 30 dni po
otrzymaniu tej faktury VAT przez Zamawiającego kwotęobjętąfakturąVAT
wystawionąna podstawie i zgodnie z KońcowymŚwiadectwem Płatności, w terminie
do 30 dni po otrzymaniu tej faktury VAT przez Zamawiającego.
Płatności będądokonane na konto bankowe Wykonawcy wskazane w Akcie Umowy
chyba,że inny numer rachunku bankowego zostanie wskazany na wystawionej
fakturze VAT.
Za dzieńdokonania zapłaty przyjmuje siędzieńobciążenia rachunku Zamawiającego
kwotązapłaty.”

53)
14.10 Oświadczenie po Ukończeniu
W treści niniejszej klauzuli 14.10 dokonuje sięnastępujących zmian:
W akapicie pierwszym po słowach „Oświadczenie po Ukończeniu” dodaje sięsłowa
„które stanowiło będzie Rozliczenie”, termin „84 dni” zastępuje sięterminem „21 dni”.
W podpunkcie (a) po słowach „zgodnie z Kontraktem” dodaje sięsłowa „ustalonąw
oparciu o rzeczywiste ilości wykonanych Robót i Dokumentów Wykonawcy oraz ceny
jednostkowe ustalone w Tabeli Elementów Rozliczeniowych”

54)
Klauzula 16 Zawieszenie i odstąpienie przez Wykonawcę
16.1 Uprawnienia Wykonawcy do zawieszenia Robót
W niniejszej klauzuli 16.1 skreśla sięw całości akapity 1 do 3 i zastępuje sięje
następującym tekstem:
„Jeżeli Zamawiający nie dokona zapłaty zgodnie z Klauzulą14.7 [Zapłata] a
opóźnienie w dokonaniu zapłaty przekracza 90 dni, to Wykonawca może zawiesić
Roboty lub zmniejszyćich tempo ażdo czasu kiedy otrzyma dowód dokonania
zapłaty, uprzedzając o tym Zamawiającego co najmniej 21 dni naprzód.
Takie działanie nie pozbawi Wykonawcy uprawnieńdo naliczania odsetek na mocy
klauzuli 14.8 [Opóźniona zapłata] ani do odstąpienia od Kontraktu na mocy klauzuli
16.2 [Rozwiązanie Kontraktu przez Wykonawcę].

Jeśli Wykonawca następnie otrzyma należnąmu zapłatęjak opisano w odnośnej
klauzuli to winien on przywrócićzwykłe tempo pracy tak szybko jak to będzie możliwe
jednakże nie później niżw terminie 14 dni zapłaty.”
W akapicie czwartym podpunkt (b) skreśla sięw całości.

55)
16.2 Rozwiązanie Kontraktu przez Wykonawcę
Niniejsząklauzulę16.2 skreśla sięw całości i zastępuje następującym tekstem:
„Wykonawca będzie upoważniony do odstąpienia od Kontraktu jeśli:
Wykonawca nie otrzyma kwoty należnej na podstawie PrzejściowegoŚwiadectwa
Płatności w ciągu 120 dni od upływu terminu ustalonego na mocy klauzuli 14.7
[Zapłata] w którym zapłata powinna byćdokonana (z wyjątkiem potrąceńzgodnie z
klauzulą2.5 [Roszczenia Zamawiającego]
Będzie trwało przedłużone zawieszenie dotyczące całości Robót, jak to opisano w
klauzuli 8.11 [Przedłużone Zawieszenie]
W każdym z takich przypadków lub okoliczności Wykonawca może odstąpićod
Kontraktu w terminie 60 dni od ziszczenia sięprzesłanek do odstąpienia od
Kontraktu.
Oświadczenie o odstąpieniu od Kontraktu powinno zostaćzłożone na piśmie pod
rygorem nieważności.
Decyzja Wykonawcy o odstąpieniu od Kontraktu nie pozbawi gożadnego
uprawnienia, posiadanego na mocy Kontraktu lub na innej podstawie.

56)
17.3 Ryzyko Zamawiającego
W niniejszej klauzuli 17.3 wykreśla siępodpunkty: (a), (b), (c), (d), (e), (h)

W ramach modyfikacji wprowadzono następujące zmiany w WSK:

Klauzulę1.1.4.1 skreśla sięi zastępuje sięnastępująco:

1.1.4.1 „Zatwierdzona Kwota Kontaktowa” oznacza kwotęwymienionąw Akcie
Umowy stanowiącąryczałtowe wynagrodzenie Wykonawcy należne do zapłaty za
zaprojektowanie, wykonanie i wykończenie Robót oraz usunięcie wszelkich wad za
które odpowiedzialnośćponosi Wykonawca.

Przywrócono pierwotnątreśćklauzuli 2.2 WOK.

Klauzulę2.4 zmodyfikowano następująco: Wykonawca uprawniony jest dożądania
od Zamawiającego przedstawienia gwarancji zapłaty za roboty budowlane na
zasadach określonych w art. 649
1
i n. Kodeksu Cywilnego.

4.27 Istniejące instalacje
Niezależnie od postanowieńKlauzuli 4.10 Wykonawca zaznajomi sięz
umiejscowieniem wszystkich istniejących instalacji, takich jak odwodnienie, linie i
słupy telefoniczne i elektryczne,światłowody, wodociągi, gazociągi i podobne, przed
rozpoczęciem jakichkolwiek wykopów lub innych prac mogących uszkodzićistniejące
instalacje.
Każdorazowo przed przystąpieniem do wykonywania robót ziemnych, kontrolne
wykopy będąwykonane w celu zidentyfikowania podziemnej instalacji, której
uszkodzenie może stanowićzagrożenie bezpieczeństwa ruchu.
Wykonawca będzie odpowiedzialny za wszelkie uszkodzenia dróg, rowów
odwadniających, wodociągów i gazociągów, słupów i linii energetycznych, kabli,
punktów osnowy geodezyjnej i instalacji jakiegokolwiek rodzaju spowodowane przez
niego lub jego Podwykonawców podczas wykonywania Robót. Wykonawca
niezwłocznie naprawi wszelkie powstałe uszkodzenia na własny koszt, a także, jeśli
to konieczne, przeprowadzi inne niezbędne prace nakazane przez Inżyniera.
Wykonawca będzie zobowiązany uzyskaćwłasnym staraniem i na własny koszt
wszelkie konieczne zgody, opinie, uzgodnienia i zezwolenia władz lokalnych,
przedsiębiorstw i właścicieli, wymagane do niezbędnego zdemontowania istniejących
instalacji, zamontowania instalacji tymczasowych, usunięcia instalacji tymczasowych
i ponownego zamontowania istniejących instalacji, każdorazowo na podstawie
uzgodnieńpoczynionych z Inżynierem.

5.1 Ogólne zobowiązania projektowe
W akapicie pierwszym niniejszej klauzuli 5.1 wprowadza sięnastępujące zmiany:
Skreśla sięzdanie pierwsze zastępując je następująco: „Wykonawca sporządzi
projekty dla wykonania Robót zgodnie z Wymaganiami Zamawiającego i będzie za
nie odpowiedzialny a w zakresie wskazanym w Wymaganiach Zamawiającego
zaktualizuje,
zmodyfikuje
i
dostosuje
projekty
Robót
przekazane
przez
Zamawiającego i będzie za nie odpowiedzialny.”
Na końcu pierwszego zdania drugiego akapitu niniejszej klauzuli 5.1 po słowach
„konieczne do projektowania” dodaje sięsłowa: „oraz niezbędne uprawnienia
projektowe”. Na końcu drugiego zdania drugiego akapitu niniejszej klauzuli 5.1
dodaje sięsłowa: „,Okresu Rękojmi za Wady oraz Okresu Gwarancji Jakości”.
Akapit trzeci i czwarty niniejszej klauzuli wykreśla sięi zastępuje w następujący
sposób:
Po otrzymaniu wezwania na mocy klauzuli 8.1 [Rozpoczęcie Robót] Wykonawca
zbada Wymagania Zamawiającego włącznie z kryteriami projektowania i obliczeń. W
terminie 14 dni liczonym od Daty Rozpoczęcia Wykonawca powiadomi Inżyniera o
wszystkich
błędach
lub
innych
wadach
znalezionych
w
Wymaganiach
Zamawiającego. Po otrzymaniu tego powiadomienia Inżynier ustali czy wady i błędy
rzeczywiście występująw Wymaganiach Zamawiającego, czy wpływająone na
możliwośćwykonania Robót w ustalonym Czasie na Wykonanie oraz czy należy
zastosowaćrozdział 13 [Zmiany i korekty]. W zakresie w jakim doświadczony
Wykonawca powinien wykryćtaki błąd lub wadęw trakcie badania Wymagań
Zamawiającego nie będzie dokonywane przedłużenie Czasu na Wykonanie.

8.7 Kary za zwłokę
W niniejszej klauzuli 8.7 akapit pierwszy skreśla sięw całości i zastępuje
następującym tekstem:
„Jeżeli Wykonawca nie wypełni wymagańklauzuli 8.2. [Czas na Wykonanie],
wymagańklauzuli 11.4 [Niewypełnienie obowiązku usuwania wad], wymagańklauzuli
11.12 [Rękojmia za Wady] oraz klauzuli 11.13 [Gwarancja Jakości] to Zamawiający
będzie uprawniony do naliczania a Wykonawca będzie zobowiązany do zapłacenia

Zamawiającemu kary umownej za uchybienie terminom wykonania Robót lub
usunięcia wad wynikających z przywołanych klauzul. WysokośćKary umownej
będzie ustalona w Załączniku do Oferty w wymiarze 0,1 % Zatwierdzonej Kwoty
Kontraktowej za każdy dzieńzwłoki w stosunku do ustalonych terminów i będzie
naliczana w sposób następujący:
- za uchybienie terminowi ustalonemu na wykonanie przedmiotu umowy (Robót)
zgodnie z Klauzulą8.2 [Czas na Wykonanie] – w wysokości 0,1 % Zatwierdzonej
Kwoty Kontraktowej za każdy dzieńzwłoki licząc od upływu ustalonego Czasu na
Wykonanie;
- za uchybienie terminowi ustalonemu na usunięcie wad w Okresie Rękojmi za Wady
zgodnie z Klauzulą11.12 [Rękojmia za Wady] – w wysokości 0,1 % Zatwierdzonej
Kwoty Kontraktowej za każdy dzieńzwłoki licząc od upływu ustalonego terminu na
usunięcie wady;
- za uchybienie terminowi ustalonemu na usunięcie wad w Okresie Gwarancji Jakości
zgodnie z Klauzulą11.13 [Gwarancja Jakości] – w wysokości 0,1 % Zatwierdzonej
Kwoty Kontraktowej za każdy dzieńzwłoki licząc od upływu ustalonego terminu na
usunięcie wady;Łą
czna kwota kar umownych naliczonych na mocy niniejszej klauzuli nie może
jednak przekroczyćmaksymalnej kwoty kary umownej, jeśli taka jest ustalona w
Załączniku do Oferty.
W niniejszej klauzuli 8.7 w akapicie drugim skreśla sięzdanie pierwsze w całości.
Na końcu niniejszej klauzuli 8.7 dodaje sięnastępujący zapis:
Zamawiający ma prawożądaćod Wykonawcy niezależnie od zastrzeżonych kar
umownych odszkodowania na zasadach ogólnych wynikających z Kodeksu
cywilnego do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody.

11.12 Rękojmia za wady
Wykonawca ponosi pełnąodpowiedzialnośćza jakość, trwałośći brak wad w
wykonanych Robót oraz poprawność, jakośći brak wad w sporządzonych
Dokumentach Wykonawcy, a także za ich wykonanie zgodnie z niniejsząumową, w
tym Roboty i Dokumenty Wykonawcy wykonane przez podwykonawców.

Strony postanawiają, iżodpowiedzialnośćWykonawcy z tytułu rękojmi za wady
określonej zgodnie z Kodeksem cywilnym i postanowieniami niniejszych Warunków,
wygasa po upływie 36 miesięcy licząc od daty wystawieniaŚwiadectwa Wykonania.
W okresie Rękojmi za wady wykonawca zobowiązany jest do usuwania na własny
koszt wszelkich wad w Robotach i Dokumentach Wykonawcy za które
odpowiedzialnośćponosi Wykonawca w terminie nie dłuższym niż14 dni od
zgłoszenia wady przez Zamawiającego. Postanowienia klauzuli 11.2 [Koszt usuwania
wad], klauzuli 11.3 [Przedłużenie Okresu Zgłaszania Wad], klauzuli 11.4
[Niewypełnienie obowiązku usuwania wad] oraz klauzuli 11.5 [Usunięcie Robót
wadliwych] stosuje sięodpowiednio w okresie Rękojmi za wady, z zachowaniem
pierwszeństwa postanowieńniniejszej Klauzuli 11.12.

17.3 Ryzyko Zamawiającego
W niniejszej klauzuli 17.3 wykreśla siępodpunkt (h)

57)-59)
W rozdziale IV Wzoru umowy – Dokumencie gwarancyjnym, postanowiono
m.in.:

57)
Art. 1 Definicje
Wyrazy i zwroty użyte w Gwarancji Jakości majątakie samo znaczenie, jakie
przypisano im w Kontrakcie, a następujące wyrazy i zwroty należy rozumiećjak
następuje:
….
4. Data Przejęcia – data wystawieniaŚwiadectwa Wykonania;

Art. 3 Okres Gwarancji
1. Okres Gwarancji biegnie od daty wydaniaŚwiadectwa Wykonania w
rozumieniu postanowieńKontraktu.
2. Data wystawieniaŚwiadectwa Wykonania: dzień....... miesiąc ............. rok
..............

3. Okres Gwarancji dla Robót z zakresu branży drogowej, branży obiektów
inżynierskich, branży sieci elektroenergetycznych, sieci sanitarnych, sieci
teletechnicznych wynosi 120 miesięcy, licząc od dnia wydaniaŚwiadectwa
Wykonania
4. Okres Gwarancji dla pozostałych Robót (w tym w szczególności Dokumentów
Wykonawcy) wynosi 36 miesięcy, licząc od dnia wydaniaŚwiadectwa
Wykonania

Art. 4 Warunki gwarancji
1. Z tytułu niniejszej Gwarancji Jakości Wykonawca ponosi odpowiedzialnośćza
wady Przedmiotu Gwarancji ujawnione po wystawieniuŚwiadectwa Wykonania.

58)
Art. 2 Przedmiot Gwarancji Jakości
….
4. Wykonawca zapewnia w szczególności,że w Okresie Gwarancji obiekty
budowlane będące Przedmiotem Gwarancji będąspełniały wymagania określone w
przepisach prawa oraz Wymaganiach Zamawiającego i nie będąwystępowały w nich
wady.

59)
Art. 5 Wyłączenia
1. Nie podlegająuprawnieniom z tytułu Gwarancji Jakości wady powstałe na skutek:
….
d. użytkowania Przedmiotu Gwarancji w sposób niezgodny z zasadami eksploatacji
lub jego przeznaczeniem, przy czym Wykonawca akceptuje stosowane przez
Zamawiającego zasady i standardy utrzymania Przedmiotu Gwarancji za
wystarczające i zgodne z zasadami eksploatacji.

W wyniku modyfikacji w DGJ wprowadzono następujące zmiany:

•
Art. 3 ust. 4: „Wykonawca zapewnia w szczególności,że w Okresie Gwarancji
obiekty budowlane będące Przedmiotem Gwarancji będąspełniały
Wymagania Zamawiającego i nie będąwystępowały w nich wady”;
•
Art. 5 ust. 1 lid d: „Nie podlegająuprawnieniom z tytułu Gwarancji Jakości
wady powstałe na skutek:... d. użytkowania Przedmiotu Gwarancji w sposób
niezgodny z zasadami eksploatacji lub jego przeznaczeniem.”

W rozdziale V Wzoru umowy – Załączniku do oferty, postanowiono m.in.:

60)
Wiersz 4 tabeli – Czas na wykonanie – klauzula 1.1.3.3 WOK:
Czas na Wykonanie wynosi 24 miesiące licząc od dnia zawarcia umowy z
Wykonawcą. Ponadto Zamawiający wymaga aby dokumentacja projektowa
niezbędna do realizacji przedmiotu zamówienia wykonana została nie później niżw
terminie 10 miesięcy od dnia zawarcia umowy z Wykonawcą, natomiast wszelkie
decyzje administracyjne niezbędne do realizacji robót budowlanych powinny zostać
uzyskane w terminie nie dłuższym niż12 miesięcy od dnia zawarcia umowy z
Wykonawcą.

61)
Wiersz 6 tabeli – Okres rękojmi za wady – klauzula 11.12 WOK:
Okres rękojmi za wady wygasa po upływie 36 miesięcy licząc od daty wystawieniaŚwiadectwa Wykonania.

62)
Wiersz 7 tabeli – Okres Gwarancji jakości – klauzula 11.13 WOK:
Roboty z zakresu branży drogowej, branży obiektów inżynierskich, branży sieci
elektroenergetycznych, sieci sanitarnych, sieci teletechnicznych – okres gwarancji
będzie wynosił 120 miesięcy licząc od dnia wydaniaŚwiadectwa Wykonania.

Pozostałe Roboty (w tym Dokumenty Wykonawcy) – okres gwarancji będzie wynosił
36 miesięcy, licząc od dnia wydaniaŚwiadectwa Wykonania

63)
Wiersz 14 tabeli – Okres na powiadomienie o wszelkich błędach lub innych wadach
znalezionych w Wymaganiach Zamawiającego – klauzula 5.1 WOK: 14 dni od daty
rozpoczęcia.

64)
Wiersz 16 tabeli – Kara umowna za opóźnienie – klauzula 8.7 WOK:
0,1 % Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej (włącznie z VAT) określonej w Akcie
Umowy za każdy dzieńopóźnienia zgodnie z klauzulą8.7
Powyższe zmieniono w wyniku modyfikacji SIWZ na:
„0,1 % Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej (włącznie z VAT) określonej w Akcie
Umowy za każdy dzieńzwłoki zgodnie z klauzulą8.7”

Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem
do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z powołanym przepisemśrodki ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp
przysługująwykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku
odwołańczy skarg dotyczących postanowieńogłoszenia i SIWZ przyjąćnależy, iżkażdy
wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia, co do zasady,
posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu. Równieżpojęcie szkody w takiej sytuacji nie
może byćbadane w sposób równieścisły, jak w wypadku korzystania ześrodków ochrony
prawnej odnośnie złożonych ofert. Na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie

ma możliwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody, którąwykonawca w trakcie
dalszego biegu postępowania o udzielenie zamówienia może ponieść. Wystarczające jest tu
wskazanie na naruszenie obowiązujących przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej
szkody w postaci utrudniania dostępu do zamówienia lub spowodowania konieczności
ubiegania sięo udzielenie zamówienia niezgodnie z prawem (np. z perspektywązawarcia
niezgodnej z przepisami prawa umowy w sprawie zamówienia).
Przyjęcie założeńprzeciwnych prowadzićby mogło do nadmiernego ograniczenia w
korzystaniu ześrodków ochrony prawnej dotyczących treści ogłoszenia i SIWZ.

Przechodząc do rozpatrzenia zarzutów dotyczących ukształtowania w SIWZ przyszłych
stosunków umownych pomiędzy zamawiającym a wykonawcąrealizującym zamówienie,
należy wskazaćna podstawowe regulacje Pzp stanowiącąniejako miernik i punkt odniesienia
większości zarzutów odwołania – mianowicie zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Następnie zgodnie z
art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób, który mógłby
utrudniaćuczciwąkonkurencję, a zgodnie z ust. 1 tego przepisu przedmiot zamówienia opisuje
sięw sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty.
Przy czym przed rozpatrzeniem zarzutów odwołania powołaćrównieżnależy podstawową
zasadęprawa cywilnego, a nawet całego porządku prawnego – zasadęswobody umów.
Zgodnie z art. 3531 Kodeksu cywilnego strony zawierające umowęmogąułożyćstosunek
prawny według swojego uznania, byleby jego treśćlub cel nie sprzeciwiały sięnaturze
stosunku, przepisom prawa bądźzasadom współżycia społecznego. Dodatkowo zasada
swobody umów posiada równieżaspekt podmiotowy sprowadzający siędo swobody wyboru
kontrahenta, z którym strona zechce nawiązaćstosunki prawne. Co do zasady więc, to strony
umowy decydująna jakich warunkach, z kim i czy w ogóle zechcądo niej przystąpić.
Jak wskazuje ww. przepis zasada swobody umów doznaje ograniczeńwynikających z
odpowiednich przepisów. Ograniczenia tego typu wprowadzaćbędąprzepisy samego
Kodeksu cywilnego, jak regulacje teżPzp, która w tym zakresie traktowana jest jako lex
specialis w stosunku do regulacji k.c., jako aktu prawnego generalnie regulującego
problematykęstosunków cywilnoprawnych, w tym umów (art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13 Pzp).
Zamówienia publiczne udzielane więc będąwyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z

przepisami ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o udzielenie zamówienia przygotowywane i
przeprowadzane będąw sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1), a w szczególności przedmiot zamówienia nie będzie
opisany w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję(art. 29 ust. 2). Z ogólnych, w
istocie proceduralnych, zasad ustawy, jak i całości jej przepisów, wynika szereg
materialnoprawnych ograniczeńzasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do swobody
zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku
umownego/przedmiotu zamówienia. Co do zasady jednak, to wciążzamawiający będzie
decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, zakresie, warunkach jego
realizacji, czy innych obowiązkach umownych etc..) lub sposobie wyłonienia wykonawcy
zamówienia (np. kryteriach oceny ofert, trybie postępowania…).
Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania zamawiającego w
poszczególnych trybach udzielania zamówienia, podstawowąmaterialnąmiaręi
ograniczeniem swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego potrzeb w postanowieniach
specyfikacji (w tym treści umowy i przesądzenia sposobu wyboru odpowiadającego mu
wykonawcy) stanowi wskazana wyżej zasada zachowania uczciwej konkurencji. Odnośnie jej
interpretacji i stosowania należy zastrzec,że nie istnieje i nie może byćpostulowana w
przepisach jakakolwiek konkurencyjnośćabsolutna, a tym samym dopuszczalnośćczy
niedopuszczalnośćjej ograniczania na gruncie prowadzenia postępowańo udzielenie
zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku wielu zasad ogólnych, tak i ta
została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale teżmaksymalnie nieostry.
Oznacza to, iżistniejąprzypadki, o których można bez wątpliwości orzec, iżzasadęuczciwej
konkurencji naruszają, a także sytuacje, w których naruszenia konkurencji nie występują–
ostrej granicy pomiędzy tego typu przypadkami wyznaczyćjednak nie sposób. Nie istnieje
więc możliwośćwytyczenia doktrynalnych i sztywnych rozgraniczeń, z góry przesądzających o
kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o udzielenie zamówienia wświetle
wypełnienia zasady zachowania konkurencji (nie można wyznaczyćgranic czy stopnia
dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenętego typu należy więc przeprowadzaćw
odniesieniu do konkretnych okoliczności i sytuacji danego postępowania.
Uzasadniając przyjęte wyżej założenie o stopniowalnym charakterze dopuszczalności
ograniczeńkonkurencji wskazaćnależy, iżkażde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia
(warunków jego realizacji, nałożenie dodatkowych obowiązków umownych…etc.), postawienie
dodatkowych warunków udziału w postępowania czy rozbudowanie kryteriów oceny ofert
prowadzi do ograniczenia konkurencji. Poza przypadkami najprostszych dostaw czy usług,

postanowienia specyfikacji zawsze będąfaworyzowaćniektórych wykonawców i
dyskryminowaćinnych. W szczególności na przykład nie istnieje taki opis przedmiotu
zamówienia, który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym na rynku. W
każdym z takich przypadków będąwykonawcy, którzy w związku z właściwościami
podmiotowymi czy profilem ich oferty, nie będąmogli w ogóle konkurowaćo uzyskanie
zamówienia lub ich szanse uzyskania zamówienia będąrelatywnie mniejsze, np. wymagany
sposób i zakres jego realizacji będzie dla nich mniej opłacalny lub w ogóle nie do przyjęcia.
Jak jużwskazano, tego typu ograniczenia konkurencji sąniejako w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego naturalne i nieodzowne. Podlegająjednak badaniu i
ocenie pod względem dopuszczalności stopnia takiego ograniczenia, jak i ich ogólnej,
materialnej zgodności z przepisami.
Reasumując, z jednej strony nie można przyznaćwykonawcom czy organom orzekającym lub
kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym
konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w
siwz, z drugiej strony należy równieżodmówićzamawiającym prawa do zupełnie dowolnego
kształtowania wymagańSIWZ (w tym warunków umowy), które mogąprowadzićdo
nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu ponad potrzeby zamawiającego
wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w konkretnych
okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia zbadaćnależy
zarówno faktyczny stopieńograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń
przez zamawiającego, jak ich skutki dla wykonawców obecnych na rynku, a także
proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów naruszenia uczciwej
konkurencji w zindywidualizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia odnoszących się
do konkretnych postanowieńsiwz czy ogłoszenia o zamówieniu, Izba wskazuje na regulacje
dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Po pierwsze zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Następnie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawęstan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego sąobowiązani wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodząskutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólnązasadąrozkładu ciężaru dowodu

wyrażonąw art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym
zeńskutki prawne.
Uwzględniając powyższe stwierdzićnależy, iżto na odwołującym spoczywa ciężar
udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji wyrażonej w ustawie, a konkretnie
udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolątakie naruszenie stwierdzić.
Zasad rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zmienia brzmienie art. 29
ust. 2 Pzp stanowiące nie o naruszeniu konkurencji, ale o możliwości naruszenia konkurencji.
Modalne sformułowanie hipotezy przepisu nie jest wcale okresem warunkowym tworzącym
domniemanie faktyczne lub prawne jakoby każdy opis przedmiotu zamówienia winien być
uznawany za opis naruszający dyspozycjęww. przepisu dopóki zamawiający nie udowodni,że jest inaczej, czyli nie następuje tu wcale „automatyczne” przerzucenie ciężaru dowodzenia
okoliczności przeciwnych na zamawiającego. Jednakże wświetle sformułowania powoływanej
normy prawnej, przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga wcale pełnego udowodnienia
naruszenia konkurencji, ale wystarczające jest udowodnienie możliwości wystąpienia takiego
naruszenia, a więc jakiegośrealnego stopnia prawdopodobieństwa jego wystąpienia.
Powyższe znaczące osłabienie „celu dowodowego” nie oznacza jednak w ogóle braku
obowiązku udowodnienia okoliczności, do których hipoteza przepisu referuje – powołane
prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji musi więc być
rzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane.
Dla przykładu wskazaćmożna, iżw szczególności dla wykazania możliwości naruszenia
konkurencji nie jest wystarczające samo podniesienie, iżdla odwołującego dane warunki
realizacji zamówienia sąniewygodne lub nawet nie do przyjęcia. Jak wskazano powyżej, fakt,że na rynku występująwykonawcy, którzy tak opisanego przedmiotu zamówienia nie mogą
wykonaćlub dla których jego realizacja jest utrudniona, niewygodna czy nieopłacalna, nie
przesądza wcale o możliwości powstania naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Dla
stwierdzenia takiego naruszenia, jak jużwskazano, niezbędne jest zbadanie i ocena, co
najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności takich jak
kształt i specyfika rynku, którego zamówienie dotyczy, rodzaj i charakter danego ograniczenia
konkurencji oraz jego skutki dla potencjalnych wykonawców, a z drugiej strony waga potrzeb
zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy.
Odnośnie powyższego generalnie zaznaczyćnależy, iżodwołujący nie wykazał, czy nawet nie
starał sięwykazywaćw ramach podniesionych przez siebie zarzutów, naruszenia zasady
uczciwej konkurencji w jej aspekcie podmiotowym, tj. porównywalności sytuacji różnych

wykonawców w ramach niniejszego postępowania i ich równego traktowania. Nie wywodził, iż
kwestionowane postanowienia SIWZ faworyzująokreślonych wykonawców względem innych.

Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia podlegająjednak ocenie nie tylko
pod względem zachowania zasad ustawy, ale oceniane byćmogąrównieżwświetle innych
przepisów. W szczególności niedopuszczalne jest ustanowienie wzoru umowy czy innych
części specyfikacji kształtujących przyszłe stosunki umowne zamawiającego i wykonawcy w
sposób niezgodny z bezwzględnie obowiązującymi przepisami Kodeksu cywilnego jako
podstawowego aktu prawnego regulującego stosunki cywilnoprawne. Postanowienia wzoru
umowy kształtowane na zasadzie swobodnego uznania zamawiającego na podstawie art. 36
ust. 1 pkt 16 Pzp, będąw tym zakresie podlegaćbadaniu m.in. pod względem ich zgodności,
czy to z przepisami regulującymi stosunku umowne danego typu o charakterze iuris cogentis,
jak i ocenie ich zgodności z klauzulami generalnymi i zasadami ogólnymi Kc, w szczególności
wynikającymi z art. 5, art 58 i art 353
1
k.c..
Odnosząc sięogólnie do głównej osi argumentacji odwołującego w tym zakresie – jakoby
postanowienia umowne zaproponowanego przez zamawiającego naruszały zasadęrówności
stron umowy poprzez nieproporcjonalne ukształtowanie obowiązków i uprawnieństron
(uprzywilejowując tu nadmiernie zamawiającego) i tym samym w stały w sprzeczności z
zasadąswobody umów, Izba wskazuje, iżwłaśnie z zasady swobody umów wynika, iż
jakakolwiek proporcjonalnośćświadczeńani równośćstron rozumiana jako równośćich
uprawnieńwynikających z umowy o zamówienie publiczne nie jest konieczna i nieodzowna.
Jak jużwskazywano powyższej, zgodnie z art 353
1
k.c. strony zawierające umowęmogą
ułożyćstosunek prawny według swojego uznania, byle jego treśćlub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku
zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość
essentialiae i incidentaliae negotii przygotowując własnąsiwz. Zasada swobody
kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona – przed terminem
złożenia ofert może on składaćwszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień
umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może uwzględnić.
Natomiast w przypadku gdy postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadająmoże do tego
typu stosunku umownego – co jest jego fundamentalnym uprawnieniem – w ogóle nie
przystąpić(nie składaćoferty w postępowaniu). Ponadto przez składanie ofert w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje częśćprzyszłych postanowień
umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosowaćswojąofertędo warunków

wykonania zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulowaćcenę, aby w
jej ramach uwzględnićkompensacjęwszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikajądla niego z
tak sformułowanej umowy w sprawie zamówienia.
Jak daleko posunięta jest swoboda stron w ułożeniu łączącego je stosunku prawnego, w
niektórych aspektach wprost wskazująprzepisy Kodeksu cywilnego, gdzie np. w art. 473 § 1
stanowi się, iżdłużnik może przez umowęprzyjąć(a więc druga strona może oczekiwać,że
przyjmie i uzależniaćod tego możliwośćzawarcia z nim umowy) odpowiedzialnośćza
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności,
za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Oczywiście realizacja tego typu
uprawnieńpodlegała będzie ocenie wświetle klauzul i zasad ogólnych Kc wskazanych w
niniejszym uzasadnieniu.
Miernikiem proporcjonalności czy „odpowiedniości”świadczeń, o którym mowa w
defieniendum definicji umów wzajemnych zawartej w art. 287 § 2 k.c., nie jest równieżnorma
tego przepisu. Norma ta nie ustanawiażadnych materialnych, obiektywnych odniesieńdla
porównania wartości lub zakresówświadczeńwzajemnych, ale odnosi odpowiadanieświadczeńdo decyzji stron zawartych w umowie, tzn. wszystkieświadczenia sąswoimi
odpowiednikami jeżeli strony umowy wzajemnej umówiły się,żeświadczenia te kompensują
sięwzajemnie w ramach ich stosunku zobowiązaniowego.
Wżadnym razie samo ukształtowanie nieproporcjonalnych praw i obowiązków w ramach
stosunku umownego nie narusza zasady swobody umów – konieczne jest tu wykazanie, iż
nieproporcjonalnośćta narusza konkretny przepis prawa, przekreśla naturęstosunku lub jej
stopieńprzekracza dopuszczalny poziom wynikający z zasad współżycia społecznego
obowiązującego przy stosunkach danego rodzaju. Ograniczenie uprawnieńpodmiotowych
(np. dowolnego ukształtowania treści stosunku zobowiązaniowego) w oparciu o klauzule
generalne typu zasady współżycia społecznego, jak postuluje doktryna prawa cywilnego,
powinno odbywaćsięw sposób możliwie niearbitralny, w oparciu i z uwzględnieniem wszelkich
okoliczności danej sprawy, którym wświetle wypracowanych w doktrynie i orzecznictwie
kryteriów przypisaćmożna określone znaczenia dla kwalifikacji prawnej sprawy. W
szczególności jednak samo abstrakcyjne odwołanie siędo klauzul generalnych, bez
jednoczesnego odniesienia do norm prawnych wynikających z innych przepisów lub
przynajmniej konkretnych i pewnych standardów wynikających ze stosunków danego rodzaju,
należy uznaćza niewystarczający normatywny wzorzec kontroli czynności prawnych.
Ewentualnie, do tego typu działańzamawiającego znaleźćmogązastosowanie przepisy art.
388 Kc dotyczące wyzysku, co jednak w praktyce zamówieńpublicznych jest rzadkie i mało

prawdopodobne. W szczególności w rozpatrywanym przypadku odwołujący nie usiłował
nawet wykazywać„wyzyskiwania przymusowego położenia”, w jakim sięmiałby znajdować,
przez zamawiającego.
Niejako w podsumowaniu powyższych wywodów i na ich poparcie, Izba przywołuje tu
stanowisko zawarte w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 14 lipca
2011 r. (sygn. akt XII Ga 314/11), w którym wskazano: „Podkreślićnależy, iżwarunki umowne
sąidentyczne dla wszystkich Wykonawców. Wykonawca dopuszczony do udziału w
postępowaniu po otrzymaniu SIWZ ma możliwośćzapoznania sięz nimi i zdecydowania, czy
tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i czy chce złożyćofertę. Racjęma
skarżący,że o ile postanowienia SIWZ nie naruszająobowiązujących przepisów (a tak jest w
niniejszej sprawie), Wykonawca nie może zarzucaćZamawiającemu,że poszczególne
elementy umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie z art. 353¹ k.c. Wykonawca ma swobodę
zawarcia umowy.Żaden przepis prawa nie nakłada nańobowiązku złożenia oferty w
prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani zmuszania Zamawiającego do
zawarcia umowy, której treśćmu nie odpowiada. Nie może zatem kwestionowaćumowy
wyłącznie dlatego,że uważa, iżmogłaby ona zostaćsformułowana korzystniej dla
Wykonawcy”.
Przywołania wymaga równieżwyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia
2008 r. (sygn. akt X Ga 67/08), w uzasadnieniu którego stwierdzono: „Skarżący kluczowym
zarzutem skargi czyni zarzut naruszenia normy art. 353¹ k.c. statuującej zasadęswobody
umów i równouprawnienia stron stosunku obligacyjnego. W ocenie Skarżącego za
niedozwolone na gruncie powołanego przepisu należy uznaćrażąco nierównomierne
obciążenie Wykonawcy ryzykiem kontraktowym i jednostronne określanie przez
Zamawiającego zakresu uprawnieńi obowiązków stron umowy. Od razu nasuwa siędoniosłe
praktyczne pytanie o zakres kontraktowej swobody stron stosunku prawnego nawiązanego
wskutek udzielenia zamówienia publicznego. Na gruncie prawa zamówieńpublicznych mamy
niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów (art.
353¹ k.c.), które znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem
zobowiązania publicznego Zamawiający może staraćsięprzenieśćodpowiedzialnośćna
wykonawców. W ramach swobody umów Zamawiający może narzucićpewne postanowienia
we wzorze umowy, a Wykonawca może nie złożyćoferty na takich warunkach. Natomiast
składając ofertęmusi wziąćpod uwagęrozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć
swoje interesy kalkulując cenęofertową. Należy jednak podkreślić, iżbłędem jest utożsamianie
przez Skarżącego podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku

zobowiązaniowego. Niezależnie od tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane
wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty.
Zamawiający zaśpo wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawrzećumowęna warunkach
przedstawionych we wzorze umowy i zapłacićwskazanąprzez Wykonawcęcenę.”
Natomiast zakończyćpowyższe można teząsformułowanąw uzasadnieniu wyroku Sądu
Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 11 września 2008 r. (sygn. akt I ACa 544/08) – „Z wyrażonej
w art. 353¹ k.c. zasady swobody umów wynika przyzwolenie na faktycznąnierównośćstron
umowy. Nieekwiwalentnośćsytuacji prawnej stron umowy nie wymaga, więc co do zasady
istnienia okoliczności, które by jąusprawiedliwiały, skoro stanowi ona wyraz woli stron.”

Oceniając, wświetle rozważańpoczynionych powyżej, poszczególne postanowienia
specyfikacji i kolejno odnosząc siędo dotyczących ich zarzutów odwołania, Izba stwierdziła, co
następuje.

1)
Zarzut nr 1, co do zasady zasługuje na potwierdzenie – w akcie umowy nieprawidłowo wświetle powoływanych w odwołaniu przepisów oznaczono stronęumowy, wskazując
nieposiadającąosobowości prawnej jednostkęorganizacyjnąMiasta Kraków. Nie budzi
wątpliwości, co przyznał sam zamawiający, iżstronąumowy jest w tym przypadku posiadająca
osobowośćprawnąjednostka samorządu terytorialnego jakąjest Miasto Kraków (o statusie
gminy miejskiej), działająca przez swojąjednostkęorganizacyjną– Zarząd Infrastruktury
Komunalnej i Transportu w Krakowie.
Jednakże zamawiający przed wyznaczonym terminem rozprawy dokonał poprawienia
odnośnych postanowieńSIWZ i doprowadził do ich zgodności z przepisami prawa. Tym
samym zbędne i bezprzedmiotowe stało sięnakazywanie zamawiającemu dokonywania
jakichkolwiek dalszych zmian w tym zakresie, a potwierdzenie związanych z tym zarzutów nie
mogło stanowićpodstawy do uwzględnienia odwołania w związku z dyspozycjąart. 192 ust. 2
Pzp.

2)
Zarzut nr 2, co do zasady zasługuje na potwierdzenie. Nie do pogodzenia z zasadami
współżycia społecznego – zwłaszcza ocenianymi na gruncie zamówieńpublicznych, gdzie
obowiązująpodwyższone standardy opisu zakresu zobowiązania wykonawcy – jest nałożenie

na wykonawcęodpowiedzialności za wszelkie wady, w tym za wady, za których powstanie nie
odpowiada, przy bliżej niesprecyzowanym ich zakresie, czy sposobie powstania.
Jednakże zamawiający przed wyznaczonym terminem rozprawy dokonał poprawienia
odnośnych postanowieńSIWZ i doprowadził do ich zgodności z przepisami prawa. Tym
samym zbędne i bezprzedmiotowe stało sięnakazywanie zamawiającemu dokonywania
jakichkolwiek dalszych zmian w tym zakresie, a potwierdzenie związanych z tym zarzutów nie
mogło stanowićpodstawy do uwzględnienia odwołania w związku z dyspozycjąart. 192 ust. 2
Pzp.

3)
Zarzut nr 3 jest niezasadny. Zamawiający może przyjąćdowolnąhierarchiędokumentów
składających sięna jego umowę. Hierarchia taka ma jedynie znacznie interpretacyjne oraz
wprowadza swoiste reguły kolizyjne na wypadek ewentualnej sprzeczności pomiędzy
postanowieniami poszczególnych dokumentów. Generalnie jednak, opis przedmiotu
zamówienia i zakres zobowiązania wyrażony w SIWZ jest taki, jaki wynika to w pierwszej
kolejności z dokumentów najważniejszych, zmieniających wszystkie, ewentualnie sprzeczne z
nimi postanowienia ,zawarte w dokumentach podporządkowanych. Co do zasady oferta
wykonawcy ma byćzgodna z tak ustalonymi postanowieniami SIWZ, w innym wypadku
podlegała będzie odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Natomiast jeżeli powyższy zarzut ma sięsprowadzaćdo zakwestionowania zupełności i
jasności opisu przedmiotu zamówienia wymaganej w art. 29 ust. 1 Pzp (cytowanego niżej w
pkt 7), to samo ustalenie hierarchii dokumentów nie ma z powyższym nic wspólnego. W
ramach takiego zarzutu należałoby wskazaćkonkretne braki i niejasności opisu przedmiotu
zamówienia, które stanowićbędąo samoistnym i realnym, a nie tylko przyszłym i
hipotetycznym, naruszeniu ww. normy prawnej.
Równieżnie jest dla Izby jasne w jaki sposób przyjęcie określonej hierarchii dokumentów
kontraktowych miałoby, i przede wszystkim w ogóle mogło, naruszaćnormęart. 140 ust. 1
Pzp, który stanowi, iżzakresświadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego
zobowiązaniem zawartym w ofercie.

Odnośnie zarzutów 4)-18) Izba wskazuje, iżdotycząone postanowieńi instytucji
wprowadzanych tzw. Warunkami Kontraktowymi FIDIC, które stanowiąszeroko
wykorzystywane i stosowane na rynku robót budowlanych – w Polsce co najmniej od czasu
interwencjiśrodków przedakcesyjnych UE – wzory umów o roboty budowlane.

Jakkolwiek Warunki Kontraktowe FIDIC stanowiąniezwykle skomplikowany i nieprzystający
do polskich instytucji prawnych i tradycji prawnej, wzór umowy, to jednak na przestrzeni
ostatnich kilkunastu lat wytworzyła sięjużpewna praktyka ich stosowania oraz przede
wszystkim utarły siępewne sposoby i standardy ich odczytywania. Co szczególnie istotne w
kontekście dyrektyw interpretacyjnych oświadczeńwoli sformułowanych w Kodeksie cywilnym,
którego art. 65 § 1 stanowi, iżoświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagająze
względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwyczaje. Natomiast § 2 tego przepisu dodatkowo wskazuje, iżw umowach należy
raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opieraćsięna jej dosłownym
brzmieniu.
Jakkolwiek przy dosłownej interpretacji ww. warunków, możliwe byłoby stwierdzenie
znaczących niejasności w sposobie określenia wzajemnych zobowiązaństron w nich
zawartych, to jednak uwzględniając powołany wyżej kontekst ich stosowania i odczytania,
stwierdzićnależy, iżw rzeczywistości warunki te nie zawierająpostanowieńniedających
pogodzićsięz przepisami prawa, zasadami współżycia społecznego czy naturąstosunku
umownego, którego dotyczą.

4)
Zarzut nr 4 jest niezasadny. Wprowadzone klauzulą3.1 WOK instytucja Inżyniera Kontraktu
jest instytucjąswoistądla Warunków Kontraktowych FIDIC, posiadającądoniosłe znaczenie
organizacyjne i praktyczne, natomiast z punktu widzenia zobowiązaniowego jej rozpatrywanie
jest właściwie zbędne – nie wywiera onażadnych samoistnych skutków w tym zakresie.
Stronami umowy o roboty budowlane pozostająinwestor (zamawiający) i wykonawca,
natomiast Inżyniera Kontraktu należy w tym zakresie i znaczeniu utożsamićz zamawiającym,
a dokładniej jest on jego przedstawicielem, niejako „jednostkąorganizacyjną” działającąw
zakresie uprawnieńprzez zamawiającego przyznanych. Działania Inżyniera Kontraktu
dokonywane w ramach kontraktu, w zakresie przyznanego mu umocowania, wywierająskutki
prawne takie jak działania samego inwestora – sądziałaniami na rzecz i rachunek
zamawiającego (w rozumieniu art. 95 § 2 k.c.).
Mając powyższe na względzie i biorąc pod uwagęcałokształt regulacji umownej, stwierdzić
należy, iżInżynier Kontraktu jest po prostu przedstawicielem personelu zamawiającego,
któremu przyznano szczególne funkcje i pełnomocnictwa, które w ramach swobody umów,
zostały zdefiniowane i nazwane w kontrakcie. Równieżdziałania Inżyniera oraz znaczenie
kwestionowanych postanowieńklauzuli 3.1 WOK należy oceniaćw tym kontekście. Zakres

podstawowych zobowiązaństron, został określony w kontrakcie, opisie przedmiotu
zamówienia oraz innych miejscach SIWZ i jako taki jest dla stron niezmienny na drodze innej,
niżzachowujący wymogi ustawy – zarówno co do formy, jak i treści – aneks, czyli zgodne
oświadczenie woli obu stron. Powyższemu odpowiada drugi akapit klauzuli 3.1 WOK, gdzie
wyraźnie zaznacza się, iżInżynier nie jest uprawniony do poprawiania Kontraktu. Inżynier
zgodnie z dalszymi postanowieniami tej Klauzuli może korzystaćjedynie z uprawnieńw
kontrakcie mu przyznanych i dalej w jego treści wyszczególnionych. W szczególności jego
uprawnienia do bieżącego nadzorowania robót, wydawania poleceń, co do szczegółowego ich
przebiegu, jest uprawnieniem inwestora zaakceptowanym przez wykonawcęprzez podpisanie
kontraktu i jako takie odbywa sięw ramach kontraktu dotyczącego robót budowlanych. Przy
czym zaznaczyćnależy, iżze względu na rozległośći stopieńkomplikacji robót budowlanych,
nie jest możliwe kompletne opisanie ich przebiegu oraz wszystkich czynności, które na nie się
złożą. Polecenia i decyzje Inżyniera (tym samym – decyzje zamawiającego) stanowiąwięc
tylko wykonywanie postanowieńkontraktu i odbywająsięw ramach zobowiązańi uprawnień
stron w kontrakcie wskazanych.
Nie należy natomiast powyższego mylići mieszaćz instytucjązmian w kontrakcie i zakresie
zobowiązania opisanego w SIWZ, który będzie strony obowiązywał, ażdo momentu gdy
strony, w stosowny sposób (tak jak to zostało wskazane powyżej), nie umówiąsięinaczej.
Zamawiający może oczywiście równieżdo tego typu oświadczeńwoli umocowaćInżyniera
Kontraktu. W takim przypadku będzie mógł od dokonywaćzmian (aneksowania) kontraktu w
imieniu i na rzecz zamawiającego, a tego typ zmiany będąjak najbardziej zwalniały
wykonawcęz odpowiedzialności za niewykonanie zobowiązań, które na mocy takich zmian już
na nim nie będąciążyć, a postanowienia klauzuli 3.1, chociażby na mocy reguł wykładni i
zastępowania wzajemnego norm prawnych (w tym równieżo zobowiązaniowej genezie –
stanowiących prawo między stronami), nie stanątemu na przeszkodzie.
Sprzecznośćwynikająca z klauzuli 3.1 WOK – polegające na jednoczesnym wskazaniu
możliwości wydawania wykonawcy wiążących poleceńprzez Inżyniera Kontraktu, a z drugiej
wskazaniem, iżwykonywanie takich poleceńnie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności
kontraktowej – jest więc jedynie pozorna, tzn. możliwe jest jej usunięcie przy pomocy należytej
wykładni całości postanowieńkontraktu i oceny wyżej opisanego rozróżnienia i klasyfikacji
charakteru danych poleceńi oświadczeńInżyniera wydawanych w trakcie realizacji robót.

5)

Zarzut jest niezasadny. Odwołujący usiłuje postawićzarzuty, odnoszące siędo zakresu i
sposobu określenia zobowiązania stron, w odniesieniu do klauzuli o opisowo-deklaratoryjnym
charakterze, a co najwyżej ogólnie kompetencyjnym, gdzieżadne konkretne zobowiązania
stron normatywnie nie zostały opisane. W klauzuli 3.5 WOK następuje odesłanie do innych
postanowieńkontraktu, w ramach których i zgodnie z którymi, postępował będzie Inżynier
Kontraktu. Jak można przyjąć, to dopiero w tych postanowieniach kontraktu konkretnie
wskazuje się, w jakich sytuacjach i w jakim zakresie, działaćmoże Inżynier i w jaki sposób
wpływaćna sytuacjęprawnąwykonawcy.
Ponadto, jak jużzaznaczono powyżej, jakakolwiek „trójstronność” przedmiotowej umowy w
znaczeniu zobowiązaniowym nie istnieje, a możliwośćsamoistnego wpływania przez Inżyniera
na sytuacjęprawnąstron jest jedynie pozorna – wszystkie jego uprawnienia wynikająz
przyznanego mu przez zamawiającego umocowania i w zakresie opisanym w kontrakcie
zostająprzez wykonawcęzaakceptowane przez przystąpienie do tak sformułowanego
kontraktu.

6) Stanowisko Izby takie jak przy zarzucie nr 2.
7)
Zarzut uznano za niezasadny. Zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na
sporządzenie oferty. Rozpatrując zarzut naruszenia ww. przepisu przez wskazanie w klauzuli
4.1 bliżej nieokreślonych wymagań, co do wykonania wszystkich robót niezbędnych do
zrealizowania całego kontraktu, bez ich dokładnego opisania, Izba uwzględniła i uznała za
trafne stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie w przedmiocie
charakteru oraz zakresu zobowiązania realizowanego w ramach niniejszego kontraktu. Zakres
rzeczowyświadczenia, tj. zakres robót do wykonania, wyznaczany jest przede wszystkim
wymaganiami co do ich rezultatu oraz ogólnymi wymaganiami (w tym zakazami), co do
sposobu ich prowadzenia, co zostało opisane w przedmiotowej SIWZ. Natomiast, jak słusznie
zaznacza zamawiający, w umowie tego typu (rozległe roboty budowlane, dodatkowo
wykonywane w formule „projektuj i buduj”) nie jest możliwe dokładne opisanie wszelkich
czynności faktycznych, które składaćsiębędęna jej wykonanie, a w praktyce procesu
budowlanego dochodzi do bieżącego uzgadniania i korygowania tego typu kwestii. Tym
samym ze względów opisywanych wielokrotnie powyżej, należy przyjąć, iżww. klauzula
odnosi sięwłaśnie do sytuacji tego typu, i jako taka jest możliwa do pogodzenia z przepisami

prawa. Jakkolwiek dodaćnależy, iżjakakolwiek inna jej interpretacja i przede wszystkim
stosowania – np. polegające na narzucaniu wykonawcy rzeczowego zakresu zobowiązań,
których w SIWZ nie opisano i których siłąrzeczy w swojej ofercie sięnie podjął – stanowić
będzie o naruszeniu art. 140 ust. 1 Pzp oraz w takiej sytuacji uprawdopodobni,że na etapie
przygotowywania opisu przedmiotu zamówienia, doszło jednak do złamania dyspozycji art. 29
ust. 1 ustawy.
Ponadto naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp wystąpi i będzie mogło byćstwierdzone, tylko wtedy,
gdy wystąpiąi wykazane zostanąkonkretne braki w kompletności lub jasności opisu
przedmiotu zamówienia uniemożliwiających poprawne przygotowanie oferty. Nie stanowi
natomiast naruszenia dyspozycji ww. przepisu samo przewidzenie postanowieńumownych na
wypadek wystąpienia takiej sytuacji. Równieżw przypadku zarzutu naruszenia art. 140 ust. 1
Pzp, stwierdzićnależy, iżtego typu postanowienia umowne – jakkolwiek interpretowane –
same w sobie nie łamiądyspozycji tego przepisu. Jej naruszenie będzie miało miejsce wtedy,
gdy umowa rzeczywiście zdefiniuje i określi konkretny zakres zobowiązania wykonawcy
wykraczający poza zakres wynikający z jego oferty lub w trakcie jej trwania zakres taki będzie
od wykonawcy egzekwowany do wykonania.

8)
Zarzut jest niezasadny. Zgodnie z 387 § 1 k.c. umowa oświadczenie niemożliwe jest
nieważna. Izba nie potwierdza zasadności zarzutu, który w nałożeniu na wykonawcę
odpowiedzialności za adekwatność, stabilnośći bezpieczeństwo wszystkich operacji na
terenie budowy, upatruje powstania niemożliwości wykonaniaświadczenia.
Wymagania klauzuli 4.1 WOK (zaprojektowane prawdopodobnie dla krajów o mniej
rozwiniętych regulacjach prawnych dotyczących bezpieczeństwa procesu budowlanego i
odpowiedzialności
za
zabezpieczenie prowadzonych
robót) odnoszące siędo
odpowiedzialności wykonawcy za bezpieczeństwo wszystkich robót, należy interpretowaćwświetle przywołanych w odpowiedzi na odwołanie przepisów. Ponadto oświadczenia
zamawiającego tam zawarte, jako oficjalne stanowisko autora i dysponenta kontraktu, należy
wziąćpod uwagęprzy ich interpretacji i ustaleniu rzeczywistego zakresu zobowiązania czy
odpowiedzialności wykonawcy, który jest tam nańnakładany.
Tym samym przyjąćnależało, iżsformułowania klauzuli 4.1 WOK nie nakładająna
wykonawcęnic ponadto, do czego jako wykonawca robót budowlanych na podstawie Prawa
budowlanego i Kodeksu cywilnego i tak jest zobowiązany. Wykonawca odpowiada więc za
wszelkie własne „operacje” na terenie budowy, a także za zabezpieczenie robót w granicach

prawem mu przypisanym. Nie odpowiada przy tym za działania i zaniechania innych
podmiotów, które zamawiający wprowadził na teren budowy (działających z umocowania
zamawiającego), w zakresie wykraczającym poza odpowiedzialnośćprawem mu przypisaną.

9)
Zarzut jest niezasadny. W klauzuli 4.10 WOK, w istocie zbędnej, wymagano zadeklarowania
niczego ponadto, co i tak należałoby przyjąćw związku z samym złożeniem przez wykonawcę
oferty przetargowej.

10) jw.
11) Stanowisko Izby w przedmiocie zarzutu – takie jak w pkt 4
12)
Zarzut uznano za niezasadny. Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone w odpowiedzi na
odwołanie. Ponadto wskazuje, iżoświadczenia zamawiającego tam zawarte, jako oficjalne
stanowisko autora i dysponenta kontraktu, należy wziąćpod uwagęprzy ich interpretacji i
ustaleniu rzeczywistego zakresu zobowiązania czy odpowiedzialności wykonawcy, który jest
tam nańnakładany.
Wymagania kontraktu w przedmiocie chronienia osób i mienia w pobliżu budowy należy
rozumieći wykładaćwświetle całokształtu okoliczności jakie związane sąz prowadzeniem
robót budowlanych i standardami ich kontraktowania. Kwestionowane postanowienia klauzuli
6.11 WOK nie nakładająwięc na wykonawcęobowiązków, których podjąćmogłaby sięraczej
agencja ochrony osób i mienia, a nie wykonawca robót budowlanych, ale zwykłe, w
stosunkach danego rodzaju, obowiązki związane z zabezpieczeniem i zapobieżeniem
niekorzystnych oddziaływańi emisji z placu budowy na jakiekolwiek osoby i mienie znajdujące
sięw otoczeniu placu budowy.

13)
Zarzut, co do zasady, zasługuje na potwierdzenie. Dosłowne sformułowanie i odczytanie
klauzuli 7.3 WOK prowadziłoby do rekonstrukcji zobowiązańwykonawcy, które należałoby
uznaćza nadmierne i właściwie niemożliwych do wykonania w ramach umowy o roboty
budowlane – wykonawca nie byłby w stanie umożliwići zapewnićzamawiającemu
przeprowadzenie inspekcji np. u wszystkich producentów urządzeńi materiałów, których
używałby w trakcie budowy. Aby utrzymaćbrzmienie ww. klauzuli w postaci niezmienionej,
znowu należałoby uciekaćsiędo pogłębionej wykładni postanowieńWOK i nadawaćim

brzmienie możliwe do utrzymania wświetle przepisów k.c., co jednakże przy generalnych,
posługujących siękwantyfikatorami ogólnymi, sformułowaniach tam zawartych, byłoby trudne.
Jednakże zamawiający przed wyznaczonym terminem rozprawy dokonał poprawienia
odnośnych postanowieńSIWZ i doprowadził do ich zgodności z przepisami prawa. Tym
samym zbędne i bezprzedmiotowe stało sięnakazywanie zamawiającemu dokonywania
jakichkolwiek dalszych zmian w tym zakresie, a potwierdzenie związanych z tym zarzutów nie
mogło stanowićpodstawy do uwzględnienia odwołania w związku z dyspozycjąart. 192 ust. 2
Pzp.

14)
Zarzut jest niezasadny. Zgodnie z art. 61 § 1 k.c. oświadczenie woli, które ma byćzłożone
innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób,że mogła zapoznaćsięz
jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym
oświadczeniem lub wcześniej.
PrzejścioweŚwiadectwo Płatności (PŚP), jest dokumentem, którego status na gruncie WOK,
trudno jednoznacznie zakwalifikować. Z pewnościąjest to dokument rozliczeniowy stanowiący
podstawędokonywania płatności częściowych w ramach kontraktu. Klauzula 14.6 in fine
stanowi, iżwystawienie PŚP nie stanowi akceptacji czy zatwierdzenia Inżyniera (a więc i
zamawiającego). Nie może więc byćtraktowane jako oświadczenie woli inwestora stanowiące
o odbiorze czy akceptacji danego wycinka robót. Tym samym jakiekolwiek korekty PŚP
dokonywane w następnych PŚP stanowiąraczej korektęoświadczeńwiedzy zamawiającego
(spowodowanąnowym jej stanem), niżzmianęjego woli.

15)
Zarzuty formułowane w tym punkcie odwołania sąniezasadne. Zgodnie z art. 19 ust. 13 pkt 2
lit. d ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011 r. Nr
177 poz. 1054 ze zm.) obowiązek podatkowy powstaje z chwiląotrzymania całości lub części
zapłaty, nie później jednak niż30 dnia, licząc od dnia wykonania usług budowlanych lub
budowlano-montażowych.
Izba stwierdza, iżmieści sięw ramach zasady swobody umów, jak teżnie stanowi naruszenia
przepisów podatkowych, ustalenie przez strony momentu wykonania i ostatecznego odbioru
robót budowlanych na datępo okresie zgłaszania wad i ich usunięcia – co na gruncie
niniejszego kontraktu znajduje wyraz w wystawieniuŚwiadectwa Wykonania, a nieŚwiadectwa Przejęcia Robót – a następnie powiązanie z powyższym końcowego rozliczenia

kontraktu (wystawienia KońcowegoŚwiadectwa Płatności, na którym uwidoczniona kwota
może zostaćjużwyczerpana przez dokonane płatności częściowe dokonywane na bieżąco,
na podstawie PŚP).
W ramach zasady swobody umów mieści sięrównież– jak teżnie stanowi naruszenia
przepisów podatkowych – wymaganie przez zamawiającego wskazanie wraz z wnioskiem o
wydanie KońcowegoŚwiadectwa Płatności, wszelkich kwot co do których wykonawca uznaje
sięza uprawnionego.

16)
Zarzut jest niezasadny. Zgodnie z art. 117 § 1 k.c. z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie
przewidzianych, roszczenia majątkowe ulegająprzedawnieniu. Natomiast według § 2 tego
przepisu, po upływie terminu przedawnienia ten, przeciwko komu przysługuje roszczenie,
może uchylićsięod jego zaspokojenia, chybaże zrzeka siękorzystania z zarzutu
przedawnienia. Jednakże zrzeczenie sięzarzutu przedawnienia przed upływem terminu jest
nieważne. Nadto zgodnie z art. 119 k.c. terminy przedawnienia nie mogąbyćskracane ani
przedłużane przez czynnośćprawną.
Jak wskazano powyżej, mieści sięw ramach swobody umów wymaganie, aby wszelkie
należności z tytułu kontraktu (za wykonane roboty) zostały zgłoszone w stosowny sposób i w
stosownym terminie. Ponadto, jak słusznie wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i
na rozprawie, klauzula 14.12 nie dotyczy wszelkich roszczeń, jakie mogąpowstaći
prawdopodobnie powstanąpomiędzy stronami (np. odszkodowawczych), ale tylko roszczeń
za prace wykonane w ramach kontraktu, co do których wykonawca – jak można sensownie
przyjąć– posiada pełnąwiedzę(wie co wykonał i za co domaga sięzapłaty). Zwłaszcza przy
ryczałtowym charakterze wynagrodzenia zakładającym stały stosunek zapłaty i nakładów,
dodatkowa zapłata przysługiwała będzie tylko za wykonane prace, wykraczające poza zakres
pierwotnie w kontrakcie określony.
Wymaganie zgłoszenia możliwych do zgłoszenia na danym etapie roszczeńalbo w innym
wypadku ich zrzeczenie się, nie ma nic wspólnego z kodeksowąinstytucjąprzedawnienia
roszczeńi jako takie nie stanowi jej przekreślenia.

17) Stanowisko i argumentacja analogiczna jak w pkt 16.

18) Stanowisko i argumentacja jak w pkt 16, z jej rozciągnięciem na roszczenia dotycząceżądania przedłużenia czasu na wykonanie robót.

Odnosząc siędo poszczególnych zarzutów dotyczących Warunków Szczególnych Kontraktu
(WSK) Izba wskazuje:

19)
Zarzut jest niezasadny. Ewentualne, 14-dniowe opóźnienie w fizycznym rozpoczęciu robót (wświetle zmienionych klauzul 1.3.3 oraz 8.1) względem Daty Odniesienia, czyli dnia podpisania
umowy, nie stanowi znacznego uszczuplenia okresu przewidzianego na wykonanie prac i nie
narusza art. 353
1
k.c.

20)
Zarzut jest niezasadny.
Wprowadzone rozróżnienia „Okresu Zgłaszania Wad" od „Rękojmi za wady", „Okresu Rękojmi
za Wady" i „Gwarancji Jakości" oraz wprowadzenie różnych terminów na ich obliczanie mieści
sięw ramach swobody kontraktowania określonej w art. 353
1
k.c.
Ponadto zgodnie z art. 558 § 1 k.c. strony mogąodpowiedzialnośćz tytułu rękojmi rozszerzyć,
ograniczyćlub wyłączyć. Jednakże w umowach z udziałem konsumentów ograniczenie lub
wyłączenie odpowiedzialności z tytułu rękojmi jest dopuszczalne tylko w wypadkach
określonych w przepisach szczególnych. Natomiast art. 577 § 2 k.c. wskazuje – jeżeli w
gwarancji nie zastrzeżono innego terminu, termin wynosi jeden rok licząc od dnia, kiedy rzecz
została kupującemu wydana.
Wświetle powyższego dopuszczalne jest poszerzenie zakresu rękojmi przez odniesienie jej do
rzeczy (robót) ostatecznie odebranych i zaakceptowanych przez zamawiającego zgodnie z
kontraktem, czy dowolne przedłużenie terminu gwarancji jakości.

21) Stanowisko Izby analogiczne do wyrażonego w pkt 2.
22) Stanowisko Izby analogiczne do wyrażonego w pkt 3.

23)
Zarzut jest niezasadny.
Izba w pełni podziela stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie. Wświetle art. 509. § 1 k.c. wierzyciel może bez zgody dłużnika przenieśćwierzytelnośćna osobę
trzecią(przelew), chybaże sprzeciwiałoby sięto ustawie, zastrzeżeniu umownemu albo
właściwości zobowiązania. Zastrzeżenie umowne koniczności uzyskania zgody dłużnika na

cesjęwierzytelności jest więc w przepisach k.c. dopuszczane, jak teżw praktyce obrotu
stosowane, i jako takie mieści w ramach zasady swobody umów.

24)
Zarzuty dotyczące klauzul: 1.9, 2.1, 4.6, 4.24, 8.9, 10.2, 10.3 i 17.4 WOK, uznano za zasadne.
Pozostałych zarzutów sformułowanych w tym punkcie odwołania nie potwierdzono.
Zgodnie z art. 647 k.c. przez umowęo roboty budowlane wykonawca zobowiązuje siędo
oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami
wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje siędo dokonania wymaganych przez właściwe
przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania
terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego
wynagrodzenia.
Według art. 632 § 1 k.c., jeżeli strony umówiły sięo wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący
zamówienie nie możeżądaćpodwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia
umowy nie można było przewidziećrozmiaru lub kosztów prac. I dalej § 2 stanowi: jeżeli
jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła
groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącąstratą, sąd może podwyższyćryczałt lub
rozwiązaćumowę.
Zamawiający w swoim stanowisku myli sięco do znaczenia i istoty wynagrodzenia
ryczałtowego oraz odniesienia do powyższego wskazanych wyżej, wykreślonych klauzul
WOK.
Wynagrodzenie ryczałtowe jest rzeczywiście wynagrodzeniem niezmiennym i stałym, ale w
odniesieniu do opisanego i tym samym zakontraktowanego zakresu zamówienia (rozmiarów i
kosztów prac opisanych przedmiotem zamówienia). Mówiąc najprościej: ryczałt nie obejmuje
tego, co poza zakres prawidłowo opisanego zamówienia wykracza.
Z pewnościąmożna uznać, iżnawet na prawidłowo sporządzony opis przedmiotu zamówienia
na roboty budowlane, oprócz pewnego zakresu niedookreśloności (np. co do rozmiaru, ilości i
rodzaju prac, które przyjdzie w ramach zamówienia wykonać), składająsięrównieżróżnorakie
ryzyka, których skutków i nakładów potrzebnych do ich kompensacji, nie sposób dokładnie
określići przewidzieć. Można równieżwymagać, aby wykonawca, przystępując do wykonania
tak opisanego zamówienia, skalkulował powyższe i uwzględnił wżądanym wynagrodzeniu
ryczałtowym. Jednakże nie można przyjąći wymagać, aby w ramach ryczałtu wykonawca

uwzględnił usunięcie wszystkich przeszkód w wykonywaniu zamówienia powstałych z winy
inwestora, a także usunięcie i przezwyciężenie przeszkód powstałych w związku z
wystąpieniem ryzyk, za które ponosi odpowiedzialność, nie według własnego zamiaru i
pomysłu, ale w bliżej nieokreślony sposób, jaki po ich powstaniu, według własnej woli i
widzimisię, narzuci mu zamawiający.
Z tego teżwzględu nakazano usunięcie wszelkich wprowadzonych klauzulami WSK wyłączeń
w możliwości domagania siędodatkowej zapłaty przez wykonawcę, za wszelkie dodatkowe
prace i nakłady, których koniecznośćpowstała z winy zamawiającego lub w ramach których
zamawiający zastrzegł sobie możliwośćdowolnego określenia i narzucenia wykonawcy, w jaki
sposób dodatkowe, wynikły z wystąpienia różnorakich czynników, prace, mająbyć
wykonywane.
I tak przywrócono usuniętąz klauzuli 1.9 dodatkowązapłatępowstałąw związku z
koniecznościąusuwania błędów zamawiającego, których wykonawca w ramach swojego
starannego działania nie mógł uprzednio wykryć. Przywrócono w klauzuli 2.1 zapłatęza
dodatkowe koszty powstałe w związku z opóźnieniami i zaniechaniami zamawiającego w
związku z umożliwieniem wykonawcy prowadzenia robót. W klauzuli 4.6 przywrócono
postanowienia dotyczące kosztów wypełniania poleceńzamawiającego, co do umożliwienia
korzystania ze sprzętu i urządzeńwykonawcy przez osoby trzecie wprowadzone przez
zamawiającego na plac budowy. Przywrócono możliwośćdomagania sięzapłaty za
wypełnianie poleceńzamawiającego, co do zajęcia sięwykopaliskami, wskazane w klauzuli
4.24, a także za koszty zawieszenia robót nakazanego przez zamawiającego (klauzula 8.9),
nieprawidłowego użytkowania przejętej części robót (klauzula 10.2) oraz uniemożliwienia
przeprowadzenia prób końcowych w stosowanych terminach (klauzula 10.3). Ponadto
nakazano przywrócenie możliwości domagania sięprzez wykonawcęzwiększonego
wynagrodzenia wraz z rozsądnym zyskiem, przewidzianego w klauzuli 17.4, a to wyłącznie w
związku z wystąpieniem zdarzeń, o których mowa w klauzuli 17.3 lit f, czyli niezgodnego z
kontraktem zajęcia i użytkowania części robót przez zamawiającego (w kontrakcie nie
rozróżniano postanowieńzawartych w oznaczonym literą„f” punkcie ww. klauzuli od
okoliczności opisanych w pozostałych punkach tej klauzuli, nie rozróżniła więc ich i Izba
nakazując przywrócenie brzmienia klauzuli 17.4, chociażw odniesieniu do pozostałych
okoliczności z klauzuli 17.3 wskazane wyżej założenia i argumenty sięnie odnoszą).
Nie uwzględniono natomiast zarzutów dotyczących kosztów powstania okoliczności czy
wykonania poleceńzamawiającego, określonych w pozostałych postanowieniach kontraktu, w
brzmieniu nadanym im przez zamawiającego, uznając, iżmieszcząsięone w granicy

dopuszczalnych ryzyk, możliwych do przerzucenia na wykonawcę, lub w sferze
dopuszczalnego niedookreślenia zakresu wymaganych czynności, lub przy ich refundacji
składnik zysku nie jest ich nieodzownym elementem, a jego brak wcale nie narusza zasad
współżycia społecznego czy nie przekreśla istoty całej umowy o roboty budowlane.

25)
Zarzut jest niezasadny.
Zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach
pokrewnych (Dz. U. z 2000 r. Nr 80 poz. 904 ze zm.) umowa o przeniesienie autorskich praw
majątkowych lub umowa o korzystanie z utworu, zwana dalej „licencją”, obejmuje pola
eksploatacji wyraźnie w niej wymienione. Ponadto ust. 4 tego przepisu stanowi, iżumowa taka
może dotyczyćtylko pól eksploatacji, które sąznane w chwili jej zawarcia.
Zgodnie z art. 50 ww. ustawy odrębne pola eksploatacji stanowiąw szczególności:
1) w zakresie utrwalania i zwielokrotniania utworu – wytwarzanie określonątechniką
egzemplarzy utworu, w tym technikądrukarską, reprograficzną, zapisu magnetycznego
oraz technikącyfrową;
2) w zakresie obrotu oryginałem albo egzemplarzami, na których utwór utrwalono –
wprowadzanie do obrotu, użyczenie lub najem oryginału albo egzemplarzy;
3) w zakresie rozpowszechniania utworu w sposób inny niżokreślony w pkt 2 – publiczne
wykonanie, wystawienie, wyświetlenie, odtworzenie oraz nadawanie i reemitowanie, a
także publiczne udostępnianie utworu w taki sposób, aby każdy mógł miećdo niego
dostęp w miejscu i w czasie przez siebie wybranym.
Izba podziela wywody zamawiającego poczynione w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie.
W szczególności przychyla siędo rozróżnienia znaczenia samego przeniesienia autorskich
praw majątkowych do utworu na konkretnych polach eksploatacji, a zobowiązania siędo
przeniesienia takich praw w przyszłości. Wykonawca, wświetle ww. ustawy, z chwilą
powstania utworu (dokumentu) czy jego wydania zamawiającemu, przeniesie na
zamawiającego prawa majątkowe do wykorzystywania utworu tylko na polach eksploatacji
wyraźnie i konkretnie w umowie wymienionych i opisanych, oraz znanych w chwili jej
zawierania. A contrario na polach nieznanych lub nieopisanych w sposób w ww. ustawie
wymagany praw autorskich nie przeniesie.

Ponadto dokonując wykładni postanowieńumowy i nadając im możliwy do zaakceptowania i
przede wszystkim umożliwiający ich stosowanie, sens, należało przyjąć, iżwymaganie
przeniesienia na zamawiającego prawa do korzystania z opracowańDokumentu Wykonawcy
stanowi realizacjędyspozycji art. 2 ust. 2 ustawy o prawie autorskim, który stanowi, iż
rozporządzanie i korzystanie z opracowania zależy od zezwolenia twórcy utworu pierwotnego
(prawo zależne), chybaże autorskie prawa majątkowe do utworu pierwotnego wygasły.
Wymaganie powyższe nie stanowi natomiast zobowiązania do przenoszenia praw do
korzystania z wszelkich opracowańdokumentów, niezależnie kiedy i przez kogo wykonanych.

26)
Zarzut zasługuje na potwierdzenie.
Zgodnie z art. 354 § 1 k.c. dłużnik powinien wykonaćzobowiązanie zgodnie z jego treściąi w
sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia
społecznego, a jeżeli istniejąw tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób
odpowiadający tym zwyczajom. § 2 tego przepisu stanowi,że w taki sam sposób powinien
współdziałaćprzy wykonaniu zobowiązania wierzyciel.
Wprowadzenie postanowieńumownych uzależniających współpracęwierzyciela w tym
zakresie od ponoszenia przez dłużnika bliżej nieokreślonych „kosztów”, nie sposób uznaćza
niemożliwe do pogodzenia z zasadami współżycia społecznego i ustalonymi w tym zakresie
zwyczajami.
Jednakże zamawiający przed wyznaczonym terminem rozprawy dokonał poprawienia
odnośnych postanowieńSIWZ i doprowadził do ich zgodności z przepisami prawa. Tym
samym zbędne i bezprzedmiotowe stało sięnakazywanie zamawiającemu dokonywania
jakichkolwiek dalszych zmian w tym zakresie, a potwierdzenie związanych z tym zarzutów nie
mogło stanowićpodstawy do uwzględnienia odwołania w związku z dyspozycjąart. 192 ust. 2
Pzp.

27)
Zarzut jest zasadny.
Zgodnie z Art. 649
1
§ 1 k.c. Gwarancji zapłaty za roboty budowlane, zwanej dalej "gwarancją
zapłaty", inwestor udziela wykonawcy (generalnemu wykonawcy) w celu zabezpieczenia
terminowej zapłaty umówionego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych.

Natomiast według art. 649
2
§ 1 k.c. nie można przez czynnośćprawnąwyłączyćani
ograniczyćprawa wykonawcy (generalnego wykonawcy) dożądania od inwestora gwarancji
zapłaty.
Jeśli zmodyfikowana w WSK klauzula 14.4, tak jak twierdzi zamawiający, jest tylko
postanowieniem „porządkowym”, to odesłanie, czy wręcz zastrzeżenie, możliwości uzyskania
gwarancji zapłaty za roboty budowlane od jej postanowień, pozbawione byłoby sensu.
Natomiast w tym przypadku takie zastrzeżenie i odesłanie należało interpretowaćjako
ograniczenie uzyskania gwarancji zapłaty tylko do kwot którymi zamawiający będzie
dysponował we własnym budżecie, co jest nie do pogodzenia z dyspozycjąwyżej cytowanego
przepisu.
Jednakże zamawiający przed wyznaczonym terminem rozprawy dokonał poprawienia
odnośnych postanowieńSIWZ i doprowadził do ich zgodności z przepisami prawa. Tym
samym zbędne i bezprzedmiotowe stało sięnakazywanie zamawiającemu dokonywania
jakichkolwiek dalszych zmian w tym zakresie, a potwierdzenie związanych z tym zarzutów nie
mogło stanowićpodstawy do uwzględnienia odwołania w związku z dyspozycjąart. 192 ust. 2
Pzp.

28)
Stwierdzono niezasadnośćzarzutu nr 28 z uzasadnieniem analogicznym jak w stosunku do
zarzutu nr 4.
29)
Zarzut jest niezasadny.
Zgodnie z art. 151 ust. 1 Pzp zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia
wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane. Ponadto
zgodnie z ust. 2 tego przepisu kwota pozostawiona na zabezpieczenie roszczeńz tytułu
rękojmi za wady nie może przekraczać30% wysokości zabezpieczenia. Natomiast według
ust. 3 kwota, o której mowa w ust. 2, jest zwracana nie później niżw 15 dniu po upływie okresu
rękojmi za wady.
Jak wynika z postanowieńumowy cytowanych w ustaleniach Izby odnośnie pkt 20 odwołania,
zamawiający rozróżnił okres zgłaszania wad od okresu rękojmi za wady. Wświetle
postanowieńumowy zakończenie jej wykonywania i ostateczny odbiór jej przedmiotu,
następuje dopiero po zakończeniu okresu zgłaszania wad i ich usuwania (co potwierdzane jest
wystawieniemŚwiadectwa Wykonania). Tym samym zwrot zabezpieczenia następuje
względem tej daty, zgodnie z ww. przepisem.

30)
Zarzut jest niezasadny.
Izba nie dopatrzyła sięniczego niejasnego ani niezgodnego z zasadęswobody umów lub
istotąumowy o roboty budowlane, w nałożeniu na wykonawcęodpowiedzialności za stan i
czystośćdróg i ulic w sąsiedztwie placu budowy, włącznie z obowiązkiem pokrycia
ewentualnych kosztów poniesione przez zamawiającego, w zakresie czyszczenia ulic w
sąsiedztwie placu budowy z zanieczyszczeńspowodowanych przez Wykonawcę.
Interpretacja niniejszej umowy według zasad wskazanych powyżej oraz odczytanie
odnośnego fragmentu klauzuli 14.5 w całości, nie pozostawiażadnych wątpliwości, co do tego,
iżodnosi sięon do zanieczyszczeńspowodowanych przez wykonawcę.

31)
Zarzut jest niezasadny. Zobowiązania wykonawcy, aby na własnąodpowiedzialnośći na swój
koszt, podjął wszelkieśrodki zapobiegawcze wymagane przez rzetelnąpraktykębudowlaną
oraz aktualne okoliczności, aby zabezpieczyćprawa właścicieli posesji i budynków
sąsiadujących z Terenem Budowy i unikaćpowodowania tam jakichkolwiek zakłóceńczy
szkód, nie wykracza poza kodeksowe ramy zasady swobody umów, nie jestświadczeniem
niemożliwym czy nierealnym oraz przede wszystkim mieści sięw granicach dopuszczalnych
ryzyk, które w ramach opisu przedmiotu zamówienia można na wykonawcęnałożyć.

32)
Zarzut jest niezasadny. Zakwestionowany obowiązek przeprowadzenia innych prace
nakazanych przez Inżyniera, należy odczytywaćw kontekście całości zagadnień, których
klauzula 4.27 dotyczy. Mianowicie prace te sprowadzająsiędo naprawienia uszkodzeń
instalacji i urządzeńpublicznych i zapobieżeniu dalszym szkodom, które winny byćwykonane
na polecenie podmiotu pełniące funkcjęinspektora nadzoru inwestorskiego, a wskazanie na
obowiązek ich wykonania nie narusza przepisów wskazanych w odwołaniu.
Niezależnie od powyższego dodaćnależy, iżw wyniku modyfikacji SIWZ zamawiający
zmodyfikował postanowienia klauzuli 4.27 WSK poprzez dodanie po słowach „przeprowadzi
inne" słowa „niezbędne".

33)
Odwołujący wycofał zarzut dotyczący dziesięcioletniego okresu dyspozycyjności projektantów.

Podtrzymane zarzuty opisane w pkt 33 odwołania uznano za zasadne w zakresie
zakwestionowania obowiązków nakładanych na wykonawcęprzed złożeniem oferty, których
niedotrzymanie miałoby wywieraćskutki w trakcie realizacji kontraktu.
Jednakże zamawiający przed wyznaczonym terminem rozprawy dokonał poprawienia
odnośnych postanowieńSIWZ i doprowadził do ich zgodności z przepisami prawa. Tym
samym zbędne i bezprzedmiotowe stało sięnakazywanie zamawiającemu dokonywania
jakichkolwiek dalszych zmian w tym zakresie, a potwierdzenie związanych z tym zarzutów nie
mogło stanowićpodstawy do uwzględnienia odwołania w związku z dyspozycjąart. 192 ust. 2
Pzp.
Natomiast w pozostałym zakresie, w odniesieniu do obowiązków sprawdzenia wymagań
zamawiającego pod kątem założeńdo projektowania w terminie 14 dni po podpisaniu umowy
– Izba stwierdza, iżmieszcząsięramach zasady swobody umów, sąmożliwe do wykonania, a
ponadto zostały precyzyjnie wskazane. Wślad za stanowiskiem doktryny (patrz „System
prawa cywilnego” pod. red. J. Rajskiego, C.H. Beck, Warszawa 2001, t. 7 str. 314) przyjąć
można, iżobowiązkiem wykonawcy robót budowlanych, wynikającym z samych przepisów,
jest sprawdzenie czy dostarczone projekty sąkompletne, zatwierdzone przez właściwe organy
i czy nie zawierająwad lub błędów dających sięwykryćprzy zachowaniu poziomu należytej
staranności wymaganego w stosunkach danego rodzaju. Tym bardziej przyjąćwięc można, iż
uprawnione jest w ramach obowiązków umownych nałożenie na wykonawcęi jednocześnie
projektanta, obowiązku sprawdzenia założeńco do projektowania. Przy czym zaznaczyć
należy, iżjak wynika z ostatniego zdania klauzuli 5.1 WSK, obowiązek wykrycia błędów jest tu
ograniczony do zakresu w jakim doświadczony wykonawca powinien wykryćtaki błąd, czyli do
błędów możliwych do wykrycia w założonym czasie po dacie rozpoczęcia.

34) Zarzut wycofany przez odwołującego na rozprawie.
35) Zarzut jest niezasadny – uzasadnienie stanowiska Izby w pkt 4.

36)
Zarzut jest niezasadny. Izba podziela stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na
odwołanie. Wykonawca ma zrealizowaćzamówienie przede wszystkim zgodnie z uzyskanymi
decyzjami i pozwoleniami właściwych organów, co jest od niego wymagane w kontrakcie.
Wykonując kontrakt w zgodzie z ich postanowieniami, nie może zwolnićsięz nakładanych na
niego w kontrakcie obowiązków wykraczających poza zakres decyzji. Nic innego z właściwie
interpretowanej klauzuli 8.1 WSK nie wynika.

37)
Zarzut jest niezasadny. Określenie wymagania uzyskaniaŚwiadectwa Wykonania jako
obowiązku umownego jest, co najwyżej, pewnym skrótem myślowym.Świadectwo
Wykonania jest tylko, i jednocześnie aż, dokumentem potwierdzającym przyjęcie i niejako
skwitowanie przez zmawiającego wykonania rzeczowych obowiązków umownych.

38)
Zarzut jest niezasadny. W klauzuli 8.4 WSK zamawiający wyraźnie wprowadził możliwośćżądania przedłużenia czasu na wykonanie robót w przypadkach przez niego zawinionych oraz
innych okolicznościach w ww. klauzuli wskazanych.
Termin wykonania umowy jest jednym z jej wyraźnie wyodrębnionych postanowieńi jako taki
może byćzmieniony albo na drodze zastosowania odpowiednich klauzul „rewaloryzacyjnych”
przedłużających go niejako automatycznie w przypadku wystąpienia okoliczności w takiej
klauzuli opisanych, albo na drodze uzgodnienia i wprowadzenia jego zmiany zgodnąwolą
stron z zachowaniem formy pisemnej, tj. za pomocąaneksowania umowy w tym zakresie. W
przypadku wystąpienia okoliczności w ww. klauzuli opisanych zamawiający powinien wyrazić
zgodęi wolęzawarcia takiego aneksu.
Jednakże nawet w wypadku gdy zamawiający od podpisania aneksu sięuchyli, a przyczyny
uniemożliwiające terminowe wykonanie robót rzeczywiście wystąpią, wykonawca będzie mógł
uchylićsięod skutków odpowiedzialności za niewykonanie robót w terminie na zasadach
ogólnych, wynikających z art. 471 i 476 k.c. Postanowienia klauzuli 8.4 WSK nie ustanawiają
wcale rozszerzenia ogólnej odpowiedzialności wykonawcy za terminowe wykonanie
zobowiązania na zasadzie ryzyka (art. 473 k.c.). Takąodpowiedzialnośći jej wymiar
ustanawiały dopiero postanowienia klauzuli 8.7 w zakresie możliwości obciążenia wykonawcy
karami umownymi za opóźnienie, co zostało jednak modyfikacjąSIWZ z dnia 9 marca br.
zmienione.
W tym kontekście zastrzeżenie zamawiającego, iżprzedłużenia czasu na wykonanie robót
dokonywane na podstawie kontraktu (a więc w nim przewidziane) nie mogąbyćdłuższe niż
trzy miesiące, nie oznacza: po pierwsze iżprzedłużenie takie nie nastąpi na zasadach
ogólnych lub na zasadzie sytuacji wyjątkowej przez zamawiającego w klauzuli przewidzianej;
po drugieże ewentualnie wykonawca nie będzie zwolniony z odpowiedzialności za dłuższe
opóźnienia w realizacji robót, nawet w przypadku braku zgody na aneksowanie terminu

wykonania umowy ze strony zamawiającego; oraz po trzecie,że nie przysługiwały mu będą
stosowne roszczenia oparte na zasadach ogólnych i przepisach kodeksu cywilnego.
Generalnie powyższe mieści sięw ramach zasady swobody umów, natomiast zamawiający
może nałożyćna wykonawcę, a wykonawca może przyjąćna siebie, tego typu ryzyka i
obowiązki.

39)
Zarzut jest zasadny w zakresie zakwestionowania ustanowienia i powiązania kar umownych z
okolicznościami, za których powstanie wykonawca nie odpowiada. Nie potwierdzono
natomiast zarzutu odwołania w odniesieniu do dublowania kar umownych za to samo
zdarzenie.
Zgodnie z art. 473 § 1 k.c. dłużnik może przez umowęprzyjąćodpowiedzialnośćza
niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych
okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Natomiast instytucja kar
umownych zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym w orzecznictwie SN (m.in. wyrok
powoływany w odwołaniu) wiąże sięz niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem
zobowiązańw zwykłym wymiarze. Jak stwierdzono w wyroku Sądu Najwyższego z dnia
21 września 2007 r. (sygn. akt: V CSK 139/07): „Zgodnie z art. 383 § 1 i art. 384 § 1 k.c.,
zastrzeżona przez strony stosunku obligacyjnego kara umowna należy sięwierzycielowi tylko
wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem
okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność(art. 471 k.c.), tj. gdy niewykonanie lub
nienależyte wykonanie zobowiązania wynika - jeżeli, tak jak w niniejszej sprawie, ani strony co
innego nie zastrzegły, ani szczególny przepis ustawy nie przewiduje co innego - z
niezachowania przez dłużnika należytej staranności (art. 472 k.c.), czyli z jego winy w postaci,
co najmniej, niedbalstwa. To oznacza,że kara umowna zastrzeżona na wypadek
nieterminowego spełnieniaświadczenia należy sięjedynie w razie zwłoki dłużnika (476 k.c.),
nie przysługuje natomiast, jeżeli dłużnik obali wynikające z art. 471 in fine k.c. domniemanie, iż
opóźnienie w spełnieniuświadczenia jest następstwem okoliczności, za które ponosi
odpowiedzialność.”
Jednakże zamawiający przed wyznaczonym terminem rozprawy dokonał poprawienia
odnośnych postanowieńSIWZ i doprowadził do ich zgodności z przepisami prawa. Tym
samym zbędne i bezprzedmiotowe stało sięnakazywanie zamawiającemu dokonywania
jakichkolwiek dalszych zmian w tym zakresie, a potwierdzenie związanych z tym zarzutów nie

mogło stanowićpodstawy do uwzględnienia odwołania w związku z dyspozycjąart. 192 ust. 2
Pzp.
Natomiast Izba stwierdziła brak podstaw dla przyjęcia stanowiska, według którego
zwielokrotnianie kar umownych za jedno zdarzenie stanowiło samo w sobie naruszenie art.
353
1
k.c.. To zbyt wygórowana wysokośćkar umownych mogłaby ewentualnie stanowić
naruszenie klauzul i przepisów k.c., jednakże tego typu okoliczności odwołujący nie wykazał.
Ponadto wślad za wyrokiem Izby z dnia 1 marca 2012 r. (sygn. akt KIO 360/12) w odniesieniu
do instytucji kar umownych można wskazać: „...aby mogło dojśćdo oceny tej instytucji musi
nastąpićjej zastosowanie. Wszelkie hipotezy i domniemania Odwołującego w tym zakresie nie
mogąprowadzićdo uwzględnienia zarzutów i do wyeliminowania tej instytucji z projektu
umowy lub jej <miarkowania>”.

40) Zarzut jest niezasadny. Klauzula 11.7 WSK nie narusza art. 354 § 2 k.c. Właściwą
interpretacjęi znaczenie jej postanowieńprzedstawił zamawiający w odpowiedzi na odwołanie.

41) Zarzut jest niezasadny – uzasadnienie analogiczne, jak w pkt 15 i 29

42)
Odnośnie zarzutu dotyczące „wszelkich wad” Izba zajmuje stanowisko takie jak w pkt 2.
Zarzuty w pozostałym zakresie sąniezasadne.
Tak jak w pkt 15 i 29 Izba wskazuje, iżzamawiający w ramach swobody kontraktowania mógł
przyjąći ustalićmoment zakończenia robót na czas po zakończeniu okresu zgłaszania wad,
czego wyrazem jest wystawienieŚwiadectwa Wykonania, i od tego momentu liczyćokres
rękojmi.
Zamawiający przedstawił właściwą, całościowąinterpretacjęi znaczenie klauzuli 11.12, wświetle którego odesłania do klauzul tam wskazanych sąjak najbardziej racjonalne i możliwe
do stosowania.
Izba nie znajdujeżadnych materialnoprawnych podstaw, aby nakazaćzamawiającemu
ograniczenia rękojmi za wady w powiązaniu z przypadkami opisanymi w klauzulach 11.7 i 11.8
WOK i WSK.

43) Zarzut jest niezasadny – uzasadnienie jak wyżej.

44)

Zarzut jest niezasadny. Jak wskazano w pkt 20 możliwe jest właściwie dowolne rozszerzanie
terminu gwarancji. W szczególności 10-letni okres gwarancji na wykonywane roboty
budowlane występuje na rynku i jest możliwy do dotrzymania i wykonywania przez
wykonawcę. Ponadto to wykonawca ma udzielićgwarancji jakości na stosowane przez siebie
materiały (realizowanej przez ich naprawęalbo wymianę) – gwarancja producentów
oczywiście może, ale teżnie musi byćz tym powiązana.

45)
Zarzut jest niezasadny. Jakiekolwiek zmiany ceny kontraktowej lub terminu realizacji umowy, w
przypadku gdy brak jest w tym zakresie klauzul rewaloryzacyjnych, winny zostaćuzgodnione,
zaakceptowane i przeprowadzone przez strony w drodze aneksu (tak jak wskazano w pkt 38).
Jak słusznie zaznaczył zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z art. 139 ust. 2
Pzp, umowa zawierana z wykonawcąmusi zachowaćformępisemnąpod rygorem
nieważności – tego typu wymagania, co do formy winny spełniaćrównieżzmiany tej umowy.
Powyższe nie wyklucza roszczeńktórejkolwiek ze stron, w przypadku gdy druga strona od
wykonywania swoich obowiązków umownych będzie sięuchylać.

46) jw.

47)
Zarzut jest równie niezasadny, jak zbędne sąinformacyjne klauzule kontraktu, którego zarzut
dotyczy. Równie niezasadnie wykonawca mógłby domagaćsięwprowadzenia klauzul
rewaloryzacyjnych lub możliwości aneksowego podniesienia ceny kontraktu w przypadku
wzrostu płacy minimalnej, składek na ubezpieczenie społeczne lub cen benzyny… etc., a
zamawiający równie zbędnie wprowadzałby klauzule informacyjne, które powyższe by
wykluczały.
W przedmiocie klauzul kontraktu dotyczących wysokości ceny umownej w przypadku zmiany
stawki podatku VAT w trakcie realizacji umowy, Izba wskazuje, iżklauzule przewidujące
dodatkowe oświadczenie woli stron w formie aneksu lub mechanizm podniesienia
wynagrodzenia wykonawcy zawartego w samej umowie w przypadku wystąpienia tego typu
okoliczności (klauzula rewaloryzacyjna), jak i brak takich rozwiązańw SIWZ, wżaden sposób
nie naruszająobowiązujących przepisów. Ich wprowadzenie do umowy mieści sięw pełni w

ramach uznania zamawiającego i w jego dyspozycji pozostaje wprowadzenie tego typu,
niewątpliwie korzystnych dla wykonawców, postanowień.
Natomiast, jak wskazuje ukształtowana jużsądowa linia orzecznicza, stronie umowy (odbiorcyświadczenia pieniężnego) nie przysługuje roszczenie o podniesienie wynagrodzenia
umownego z tytułu wzrostu VAT. Oczywiście nie można tu generalnie wykluczyć
zastosowania przez sąd w konkretnych, szczególnych okolicznościach danej sprawy
zawartych w przepisach kodeksu cywilnego klauzul rebus sic stantibus, jednakże wżaden
sposób nie ma to związku z wprowadzonymi przez zamawiającego postanowieniami SIWZ, w
których zamawiający wyraźnie deklaruje, iżsam z siebie wzrostu wynagrodzenia umownego w
takiej sytuacji nie przewiduje i nie dopuszcza.
Zmiany stawki VAT pozostająwięc ryzykiem wykonawcy, który powinien je uwzględnići
skalkulowaćw cenie swojej oferty. Brak jakichkolwiek materialnoprawnych podstaw, aby
postulowaćprzerzucenie tego ryzyka na zamawiającego. W szczególności podstawy takiej nie
stanowiązasady współżycia społecznego, na które odwołujący siępowołuje.
Sposób kalkulacji ceny i zabezpieczenie sięprzed zjawiskami tego typu, jak wzrost obciążeń
podatkowych, pozostaje decyzjąi ryzykiem wykonawcy. Ewentualnie, brak adekwatnych
mechanizmów przeciwdziałających negatywnym skutkom tego typu okoliczności dla
wykonawców, w zakresie w jakim może to wypływaći oddziałaćna prawidłowośći
niezakłócony przebieg wykonania zamówienia, pozostaje równieżryzykiem zamawiającego.
Jednakże powyższe wżaden sposób nie wpływa i nie ustanawia prawnego obowiązku
wprowadzenia postulowanych przez odwołującego postanowieńSIWZ w tym przedmiocie.

48)
Zarzut jest niezasadny. Należy przy tym wskazać, iżprzedmiotem zamówienia jest wykonanie
robót w formule „projektuj i buduj” przy wynagrodzeniu ryczałtowym. Przy opisie przedmiotu
zamówienia przy pomocy programu funkcjonalno-użytkowego wymagania zamawiającego
przeważnie posługująsięi odnosządo ilościami szacunkowymi. Dokładne wyliczenia
materiałów, nakładów i prac nastąpiądopiero w projekcie przygotowanym przez wykonawcę.

49)
Zarzut, w postaci w jakiej został sformułowany, jest niezasadny. Zgodnie z art. 62 § 1 ustawy z
dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2007 r. Nr 111 poz.765) – Kto
wbrew obowiązkowi nie wystawia faktury lub rachunku za wykonanieświadczenia, wystawia je

w sposób wadliwy albo odmawia ich wydania, podlega karze grzywny do 180 stawek
dziennych.
Adresatami normy ww. przepisu sąwystawca rachunków lub faktur i organy wymiaru
sprawiedliwości. Ww. przepisu nie może natomiast naruszyćzamawiający formułując
postanowienia SIWZ – czynnośćtego typu nie mieści sięw hipotezie ww. przepisu.

50)
Zarzut jest niezasadny. Kwestionowana klauzula 14.4 WSK nie przekreśla istoty umowy o
roboty budowlane ani nie wykracza poza ramy swobody kontraktowania zakreślone w
przepisach k.c.. W szczególności postanowienia tego typu nie pozbawiająwykonawcy oraz
umowy, którązwiera, jej zasadniczego essentialium, jakim jest wynagrodzenie. Rugują
natomiast z umowy płatności częściowe, rozumiane jako zobowiązanie zamawiającego do
zapłaty określonych części wynagrodzenia w określonych terminach lub w związku z
wystąpieniem określonym zdarzeń, i roszczeńzwiązanych ze zwłokązamawiającego liczoną
względem wystąpienia tego typu okoliczności. Płatności częściowe nie sąjednak
nieodzownym elementem umowy o roboty budowlane, a ich brak mieści sięw zakresie
swobody stron w ułożeniu ich stosunku umownego.
Na marginesie Izba wskazuje, iżtego typu „warunkowe” wprowadzanie płatności częściowych,
jako utrudniające wykonawcy zaplanowanie przepływów finansowych niezbędnych do
wykonania zamówienia, należy ocenićnegatywnie – z tym,że jest to ocena pozaprawna.

51)
Zarzut jest niezasadny. Wymaganie rzeczowego określania zaawansowania robót i ich
wartości nie przekreśla ryczałtowego charakteru wynagrodzenia. To wynagrodzenie końcowe
jako ryczałt obejmowało będzie całośćwykonanego zamówienia, i jako takie jest
uniezależnione od wyliczeńi obliczeńwartości poszczególnych robót i nakładów, które sięna
wykonanie zamówienia złożyły. Natomiast płatności częściowe zamawiający może wyliczaći
wypłacaćjakimkolwiek sposobem, byle ich suma w ostatecznym rozrachunku złożyła sięna
wynagrodzenie, o które strony umówiły sięw kontrakcie. Nawet jeżeli płatności częściowe i
związane z nimi wyliczenia, nie wyczerpiącałości kwoty kontraktowej, zamawiający i tak
zobowiązany będzie do zapłaty całości ryczałtu.

52)

Zarzut jest niezasadny. Izba podziela tu stanowisko i wywody zamawiającego poczynione w
odpowiedzi na odwołanie oraz przywołuje stanowisko wyrażone w pkt 15 uzasadnienia.
Ponadto tak jak w pkt 49 Izba wskazuje, iżzamawiający w SIWZ nie może naruszyćw SIWZ
art. 62 § 1 k.k.s.. Natomiast na gruncie powoływanych przepisów ustawy o podatku od
towarów i usług dopuszczalne jest przyjęcie, iżwykonaniem usługi budowlanej – jest jej
uznanie za wykonanąprzez inwestora.

53)
Zarzut jest niezasadny. Wświetle zasady swobody kontraktowania zamawiający ma prawo
wymagaćpodania mu jakkolwiek dokonanych wyliczeńi wartości, z tym,że i tak będzie musiał
zapłacićcenęryczałtową, do jakiej zapłaty zobowiązał sięw kontrakcie za wykonanie
przedmiotu zamówienia, nawet jeżeli dokonane wyliczenia wskażą, iżwykonawca poniósł
mniejsze nakłady niżzakładano.

54)
Zarzut jest niezasadny.
Zamawiający, jak słusznie wskazuje w odpowiedzi na odwołanie, nie musiał przewidywać
jakichkolwiek instytucji ani postanowieńumownych w przedmiocie możliwości wstrzymania
przez wykonawcęprac w związku z opóźnieniami płatności ze strony zamawiającego.
Zresztąw związku z omawianąw pkt 50 klauzulą14.4 WSK płatności częściowych w
niniejszym kontrakcie może w ogóle nie byći wykonawcy powinni sięz tąokolicznościąliczyć.

55) jw.

56)
Zarzut nie zasługuje na potwierdzenie.
Zamawiający, co do zasady, mógł przerzucićna wykonawcękoszta jakichkolwiek ryzyk
chociażby na podstawie art. 473 § 1 k.c.. Natomiast odwołujący nie wykazał jakoby właśnie te
konkretnie ryzyka, którymi obarczono wykonawcęw związku z brzmieniem klauzul 17.2, 17.3 i
17.4 WOK oraz wykreśleniami dokonanymi w klauzuli 17.3 w WSK, były nie do pogodzenia z
przesłankami korzystania ze swobody kontraktowania określonymi w art. 353
1
k.c. Ponadto w
ramach modyfikacji SIWZ zamawiający przywrócił większośćwłasnej odpowiedzialności za
ryzyka opisane w klauzuli 17.3 (z wyjątkiem lit. h).

Odnosząc siędo poszczególnych zarzutów dotyczących Wzoru dokumentu gwarancji jakości
(DGJ) Izba wskazuje:

57)
Zarzut uznano za niezasadny – z uzasadnieniem analogicznym, jak w pkt 15 i przy innych
zarzutach dotyczących przyjęcia, iżwykonanie zamówienia następuje po zakończeniu okresu
zgłaszania wad, a potwierdzeniem jego odbioru jest wystawienieŚwiadectwa Wykonania.

58)
Zarzut jest zasadny.
Wprowadzenie wymogu gwarantowania przez okres 10 lat zgodności przedmiotu z przyszłymi
przepisami prawa przez wykonawcęrobót budowlanych, należy uznaćza nałożenie na
wykonawcęobowiązków niemożliwych do wykonania, przez to niezgodne z art. 387 k.c, a tym
samym z art 353
1
k.c. Wykonawca nie może przewidziećczy będzie w stanie, w odniesieniu
do wykonanych przez niego robót, zapewnićich zgodnośćz przyszłymi i niepewnymi
wymogami prawa, a tym bardziej powyższe wycenići oszacować.
Jednakże zamawiający przed wyznaczonym terminem rozprawy dokonał poprawienia
odnośnych postanowieńSIWZ i doprowadził do ich zgodności z przepisami prawa. Tym
samym zbędne i bezprzedmiotowe stało sięnakazywanie zamawiającemu dokonywania
jakichkolwiek dalszych zmian w tym zakresie, a potwierdzenie związanych z tym zarzutów nie
mogło stanowićpodstawy do uwzględnienia odwołania w związku z dyspozycjąart. 192 ust. 2
Pzp.

59)
Zarzut jest zasadny.
Wświetle kwestionowanych postanowieńDGJ wykonawca miał udzielići utrzymywać
gwarancjęjakości na rzeczy używane przez zamawiającego, z góry przy tym akceptując
stosowane przez zamawiającego standardy ich eksploatacji i utrzymania, z którymi nie mógł
sięzapoznać. Wykonawca miałby więc dawaćswoistącarte blanche zamawiającemu w tym
zakresie, i z góry godzićsięze skutkami zastosowania nieznanych mu standardów
eksploatacji przyjętych przez zamawiającego. Powyższe jest nie do pogodzenia z zasadami
współżycia społecznego i tym samym nie mieści sięw zakreślonych przepisami prawa
granicach swobody kontraktowania.

Jednakże zamawiający przed wyznaczonym terminem rozprawy dokonał poprawienia
odnośnych postanowieńSIWZ i doprowadził do ich zgodności z przepisami prawa. Tym
samym zbędne i bezprzedmiotowe stało sięnakazywanie zamawiającemu dokonywania
jakichkolwiek dalszych zmian w tym zakresie, a potwierdzenie związanych z tym zarzutów nie
mogło stanowićpodstawy do uwzględnienia odwołania w związku z dyspozycjąart. 192 ust. 2
Pzp.
Odnosząc siędo poszczególnych zarzutów dotyczących Rozdz. V Wzoru umowy –
Załącznika do oferty, Izba wskazuje:

61) Zarzut jest niezasadny – uzasadnienie jak w pkt 19.
62) Zarzut jest niezasadny – uzasadnienie jak w pkt 42.
63) Zarzut odnośnie wskazanych postanowieńZałącznika do oferty jest niezasadny –
stanowisko Izby analogiczne jak w pkt 33.
64) Zarzut jest niezasadny – uzasadnienie analogiczne jak w pkt 39.

Odnosząc siędo zarzutów dotyczących Części III SIWZ – Programu funkcjonalno-
użytkowego, Izba wskazuje:

65)
Izba nie orzekła o przedmiotowym zarzucie z powodu braku jego akuratnego postawienia w
odwołaniu – zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Tymczasem zarzutów wskazujących na konkretne niezgodności
postanowieńSIWZ z normami prawnymi, na które odwołujący siępowołuje, które nadawałyby
siędo rozpoznania przez Izbę, a uprzednio do uwzględnienia przez zamawiającego, w treści
odwołania nie sformułowano.
Zarzutem w rozumieniu ww. przepisu nie jest bowiem samo generalne wskazanie, iżdany
fragment czy postanowienie SIWZ jest niezgodne z powołanymi przepisami prawa, ale przede
wszystkim opisanie na czym konkretnie owa niezgodnośćpolega. Natomiast w
rozpatrywanym odwołaniu generalnie wskazano tylko, iżzamawiający nie zapewnił w SIWZ
informacji i dokumentów, wymaganych od niego przepisem § 19 ust. 4 rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. Nr 202, poz. 2072 ze zm.).

Powołany wyżej przepis rozporządzenia Ministra Infrastruktury stanowi, iżczęśćinformacyjna
programu funkcjonalno-użytkowego obejmuje m.in. inne posiadane informacje i dokumenty
niezbędne do zaprojektowania robót budowlanych, w szczególności:
a) kopięmapy zasadniczej,
b) wyniki badańgruntowo-wodnych na terenie budowy dla potrzeb posadowienia
obiektów,
c) zalecenia konserwatorskie konserwatora zabytków,
d) inwentaryzacjęzieleni,
e) dane dotyczące zanieczyszczeńatmosfery do analizy ochrony powietrza oraz
posiadane raporty, opinie lub ekspertyzy z zakresu ochronyśrodowiska,
f) pomiary ruchu drogowego, hałasu i innych uciążliwości,
g) inwentaryzacjęlub dokumentacjęobiektów budowlanych, jeżeli podlegająone
przebudowie, odbudowie, rozbudowie, nadbudowie, rozbiórkom lub remontom w
zakresie architektury, konstrukcji, instalacji i urządzeńtechnologicznych, a także
wskazania zamawiającego dotyczące zachowania urządzeńnaziemnych i
podziemnych oraz obiektów przewidzianych do rozbiórki i ewentualne uwarunkowania
tych rozbiórek,
h) porozumienia, zgody lub pozwolenia oraz warunki techniczne i realizacyjne związane z
przyłączeniem obiektu do istniejących sieci wodociągowych, kanalizacyjnych,
cieplnych, gazowych, energetycznych i teletechnicznych oraz dróg samochodowych,
kolejowych lub wodnych,
i) dodatkowe wytyczne inwestorskie i uwarunkowania związane z budowąi jej
przeprowadzeniem.
Odwołujący poprzestał przy tym na powyższych konstatacjach, nie wskazał natomiast, które
informacje i dokumenty uznaje za niezbędne do zaprojektowania przedmiotowych robót oraz
w jaki sposób ich brak powyższe uniemożliwia, przy czym nie wskazano równieżw jaki sposób
powyższe ma stanowićo naruszeniu norm art. 29 i n. Pzp, dotyczących opisu przedmiotu
zamówienia.

W § 19 ust. 4 ww. rozporządzenia wprowadzono podwójne (w koniunkcji) dookreślenie
informacji i dokumentów tam wymaganych: po pierwsze mająbyćone posiadane przez
inwestora, po drugie mająbyćone niezbędne do zaprojektowania robót budowlanych.
Niektóre dokumenty i informacje, zawarte w przykładowym katalogu zamieszczonym w ww.
przepisie, przy niektórych typach robót w ogóle nie występująi siędo nich nie odnoszą. Tym
samym nie jest tak, iżnorma wynikająca z powołanego przepisu rozporządzenia narzuca
każdorazowo, przy każdym PFU, zawarcie w nim wszystkich dokumentów i informacji
przykładowo w treści przepisu wymienianych. Brak którejkolwiek z informacji w przepisie
wskazanych nie przesądza od razu, niejako automatycznie, o naruszeniu jego dyspozycji.
Samo odesłanie do ww. przepisu nie przesądza więc jakich niezbędnych informacji i
dokumentów w PFU zabrakło (i dlaczego uznaje sięte informacje za niezbędne), tak aby opis
przedmiotu zamówienia mógł spełnićprzypisanąmu rolę, tj. umożliwićzaprojektowanie robót
budowlanych.
Zarzut sformułowany w ten sposób nie nadawał sięwięc ani do rozpoznania przez Izbęani do
uwzględnienia przez zmawiającego, który oceniając odwołanie nie może domyślaćsięi
dociekaćna czym podniesiony w odwołaniu zarzut w rzeczywistości polegał – w tym
przypadku: jakich innych informacji i dokumentów niezbędnych do zaprojektowania
przedmiotowych robót, wskazanych przykładowo w § 19 ust. 4 ww. rozporządzenia, w
rzeczywistości brakuje wykonawcy, i które dokumenty wykonawca miał na myśli.

66)
Zarzut jest zasadny - zamawiający nie udostępnił, przynajmniej na własnej stronie internetowej
(możliwe,że przez przeoczenie) pełnej dokumentacji projektowej dla zadania II i III.
Jednakże zamawiający przed wyznaczonym terminem rozprawy dokonał stosownego
uzupełnienia SIWZ zgodnie zżądaniami odwołania. Tym samym zbędne i bezprzedmiotowe
stało sięnakazywanie zamawiającemu dokonywania jakichkolwiek dalszych zmian w tym
zakresie, a potwierdzenie związanych z tym zarzutów nie mogło stanowićpodstawy do
uwzględnienia odwołania w związku z dyspozycjąart. 192 ust. 2 Pzp.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

................................

................................

................................

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27