rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-03-02
rok: 2012
data dokumentu: 2012-03-02
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 339/12
KIO 339/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2012 r.
przez: „COMPENSA Towarzystwo Ubezpieczeń na Życie Spółka Akcyjna Vienna
Insurance Group”, 02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie 162
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez: „Koleje
Mazowieckie – KM” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 03-802 Warszawa, ul.
Lubelska 1
przy udziale wykonawcy Powszechny Zakład Ubezpieczeń na Życie Spółkę Akcyjną, 00-
133 Warszawa, al. Jana Pawła II 24 – zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2012 r.
przez: „COMPENSA Towarzystwo Ubezpieczeń na Życie Spółka Akcyjna Vienna
Insurance Group”, 02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie 162
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez: „Koleje
Mazowieckie – KM” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 03-802 Warszawa, ul.
Lubelska 1
przy udziale wykonawcy Powszechny Zakład Ubezpieczeń na Życie Spółkę Akcyjną, 00-
133 Warszawa, al. Jana Pawła II 24 – zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
„COMPENSA Towarzystwa Ubezpieczeń na Życie Spółki Akcyjnej Vienna
Insurance Group” oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty złożonej przez tego wykonawcę.
2. Kosztami postępowania obciąża „Koleje Mazowieckie – KM” spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez „COMPENSA
Towarzystwo Ubezpieczeń na Życie Spółkę Akcyjną Vienna Insurance
Group” z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
Sygn. akt KIO 339/12
2.2 zasądza
od
„Kolei
Mazowieckich
–
KM”
spółki
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz „COMPENSA
Towarzystwa Ubezpieczeń na Życie Spółki Akcyjnej Vienna Insurance
Group” z siedzibą w Warszawie kwotę18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz
uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 339/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – „Koleje Mazowieckie – KM” spółka z o.o. z siedzibąw Warszawie –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej
dalej również„ustawąpzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn.
Usługi ubezpieczeń na życie (Nr sprawy MVZ5 45-118/11).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 17 grudnia 2011 r. pod nr 2011/S_243-394496, z tymże 19 grudnia 2012 r.
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeńoraz
na swojej stronie internetowej (www.koleje.mazowieckie.com.pl), na której udostępnił
równieżspecyfikacjęistotnych warunków zamówienia (dalej zwanąw skrócie „s.i.w.z.” lub
„SIWZ”).
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
4.180.287,10 zł, co stanowi równowartość1.088.900,00 euro.
7 lutego 2012 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przekazał drogąelektroniczną
Odwołującemu – „COMPENSA Towarzystwu UbezpieczeńnaŻycie Spółce Akcyjnej Vienna
Insurance Group” z siedzibąw Warszawie (dalej zwanej równieżw skrócie „COMPENSA”) –
zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Powszechny Zakład
UbezpieczeńnaŻycie S.A. z siedzibąw Warszawie (dalej zwanej równieżw skrócie „PZU”)
oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp.
17 lutego 2012 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od
powyższych czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie następujących
przepisów ustawy pzp:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 6 – poprzez niesłuszne odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie
nieuzasadnionego uznania, iżzawiera ona błędy w obliczeniu ceny.
2. Art. 87 ust. 2 pkt 3, ewentualnie art. 87 ust. 2 pkt – poprzez zaniechanie dokonania
poprawy omyłki w ofercie Odwołującego.
3. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PZU, która jest niezgodna z
s.i.w.z.
4. Art. 26 ust. 3 – poprzez wezwanie PZU do uzupełnienia dokumentów, które w jegoświetle nie powinny byćuzupełnione.
5. Art. 26 ust. 4, ewentualnie 87 ust. 1 – poprzez wezwanie do złożenia wyjaśnień,
Sygn. akt KIO 339/12
ewentualnieżądanie wyjaśnieńdotyczących treści oferty PZU, stanowiące de facto
niezgodne z prawem uzupełnienie treści oferty.
6. Art. 8 ust. 3 – poprzez nieodtajnienie zasadniczej części oferty PZU niezgodnie z
prawem zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa w momencie oceny ofert oraz
odtajnienie oferty dopiero po wezwaniu Odwołującego w terminie uniemożliwiającym
skutecznąobronę.
7. Art. 7 ust. 1 i 3 – poprzez błędnąwykładnięi niewłaściwe zastosowanie przepisów pzp.
8. oraz innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia niniejszego
odwołania [co zostało na rozprawie sprecyzowane jako naruszenie przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817)]
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniej.
2. Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
3. Dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
4. Dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, tzn. oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające
wniesienie odwołania:
[Ad. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp]
Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty zarzucił
Odwołującemu, iżjego oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, co umotywował w następujący
sposób: W Formularzu cenowym w kolumnie nr 3 [stwierdzono - przyp. aut.]błąd w obliczeniu
składki przy wariancie I i III oraz w kolumnie nr 5 iloczyn składki i wagi. Zgodnie z zapisem
Rozdziału XIV SIWZ Wykonawca w tabeli w kolumnie nr 3 zobowiązany był podać wysokość
składki zaokrągloną do pełnych złotych (obligatoryjnie) oraz w kolumnie nr 5 iloczyn składki i
wagi przyjętej dla każdego wariantu. Suma iloczynów składek i wag winna stanowić cenę
oferty i być zaokrąglona do pełnych złotych.
Tymczasem ugruntowany tak w piśmiennictwie, jak i judykaturze jest pogląd,że
opisanego uchybienia nie można kwalifikować, jak to uczynił Zamawiający, jako błędu w
obliczeniu ceny. W świetle aktualnego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „KIO”)
błąd w obliczeniu ceny powinien odnosić się do omyłek rachunkowych lub rzeczowych,
związanych ze sposobem wyceny przedmiotu świadczenia (podstawy wyliczenia, objęcia nim
wszystkich elementów, kompletności i prawidłowości wyliczeń etc). Błąd w obliczeniu ceny
Sygn. akt KIO 339/12
występuje więc w przypadku, gdy wykonawca zastosuje nieprawidłową strukturę obliczenia
ceny i dane z tej struktury będą miały znaczenie w rozliczeniach z zamawiającym [G.
Mazurek Błąd w obliczeniu ceny zawartej w ofercie, Przetargi Publiczne nr 1 (62), styczeń
2011], np. obliczenie średniej arytmetycznej jakichś wielkości zamiast średniej ważonej,
przyjęcie do obliczenia ceny innej wielkości niż żądał zamawiający (np. stawki WIBOR 1M
zamiast stawki WIBOR 3M przy obliczeniu stopy oprocentowania kredytu), przyjęcie
wielkości z innego dnia, niż wymagał zamawiający (np. ceny hurtowej paliwa z dnia złożenia
oferty zamiast z dnia publikacji ogłoszenia), powiększenie wielkości o pewien wskaźnik
zamiast pomniejszenia, czy inne odstępstwa od algorytmu obliczania ceny określonego w
SIWZ. [wyrok KIO z 11 marca 2011 r., sygn. akt KIO 399/11]. Innymi słowy, błędem w
obliczeniu ceny będzie każdy inny niż omyłka rachunkowa błąd w obliczeniu ceny,
polegający na przyjęciu niewłaściwych danych do jej obliczenia, wynikający z
nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. [wyrok KIO z 9 kwietnia 2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 257/08 KIO/UZP 258/11]Tym samym, przez błąd w obliczeniu ceny należy
rozumiećbłąd w oświadczeniu woli, a zatem taki sposób obliczenia ceny, który został
dokonany merytorycznie niezgodnie z wymogami zamawiającego określonymi w s.i.w.z. lub
teżniezgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.
Wświetle powyższego oczywistym musi być, iżniezaokrąglenie przez Odwołującego
wysokości składki do pełnych złotych z pewnościąnie stanowi błędu w obliczeniu ceny.
Składka zaoferowana przez Odwołującego została bowiem wyliczona na podstawie danych
zawartych w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ” lub „szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia"), a Odwołujący dokonując ustalenia jej wysokości wziął po
uwagę, w szczególności, minimalny obligatoryjny zakresświadczeńoraz wysokośćświadczenia dla poszczególnych wariantów ubezpieczenia. Odwołujący przyjął zatem
właściwe podstawy do dokonania prawidłowego wyliczenia składki, zaniechał natomiast
dokonania czynności stricte formalnej o charakterze rachunkowym, która powinna mieć
miejsce na etapie końcowym, czyli po ustaleniu jej wysokości. W związku z powyższym
nieuprawnione i zbyt restrykcyjne jest formułowanie wobec oferty Odwołującego zarzutu
błędu w obliczeniu ceny, czego skutkiem było odrzucenie oferty.
[Ad. zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, ewentualnie art. 87 ust. 2 pkt 2 pzp]
Zamawiający był bezwzględnie zobowiązany poprawićpowyższe uchybienie w
ramach przepisu art. art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Inna omyłka to omyłka polegająca na
niezgodności oferty z s.i.w.z., niepowodująca istotnych zmian w treści tej oferty. Poprawienie
tych omyłek następuje poprzez ingerencjęw oświadczenie woli wykonawcy, jakim jest
złożona przez niego oferta. Mogąone dotyczyćkażdego merytorycznego elementu oferty,
np. zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji itp., a nie tylko ceny, chociażcelem
Sygn. akt KIO 339/12
wprowadzenia tego przepisu było umożliwienie poprawiania błędów, które mogąpojawićsię
w trakcie sporządzania kosztorysów ofertowych. Celem wprowadzenia tej regulacji było
zapobieganie odrzuceniu ofert z powodu błahych pomyłek: Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych został wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś
przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie
niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp., lecz wszystkie te
zmiany muszą mieścić się w pojęciu omyłki. [wyrok KIO z 12 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO
1610/10] Bez wątpienia niezaokrąglenie przez Odwołującego wysokości składki można
uznaćza niedopatrzenie czy błąd niezamierzony. Nie ma jasnych, ustawowych reguł
opisujących przesłanki, które musi spełnićdane uchybienie, aby mogło byćuznane za inną
omyłkęi na tej podstawie skorygowane przez zamawiającego. Jedynym warunkiem, który
ustawodawca sformułował wprost, jest zakaz wprowadzania, w wyniku poprawiania przez
Zamawiającego innej omyłki, istotnych zmian w treści oferty: Ustawodawca dopuszczając
możliwość zmian w treści oferty, wywołanych na skutek poprawienia innych omyłek niż
pisarskie, czy rachunkowe, zakreślił jednocześnie ich granicę. Dokonane zabiegi nie mogą
prowadzić do istotnych zmian w treści oferty. Powyższe regulacja wskazuje, że ustawodawca
posługując się pojęciem nieostrym (istotne zmiany) zrezygnował z określenia katalogu zmian
w treści oferty, które mogą nastąpić w wyniku poprawienia omyłek, dając wyraz temu, iż
ważne są okoliczności sprawy. Tylko bowiem przy ich uwzględnieniu, można ocenić, czy
poprawienie omyłki doprowadzi do istotnej zmiany w treści oferty. [wyrok KIO z 9 marca 2010
r., sygn. akt KIO/UZP 93/11] Przy badaniu „istotności” należy więc wziąćpod uwagę
całokształt indywidualnych okoliczności sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i
konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru
poprawianych niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia. W związku z tym decyzja w
przedmiocie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych winna być podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu
indywidualnych okoliczności sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji
zmian dla treści oferty, jak i z uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych
niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia.(...).[wyrok KIO z 11 marca 2011 r., sygn.
akt KIO 93/10]
Tym samym należy przeprowadzićanalizę„istotności” uchybienia dokonanego przez
Odwołującego w przedmiotowej sprawie. W pierwszej kolejności należy sprawdzić, czy po
usunięciu omyłki przez Zamawiającego, cena zaproponowana w ofercie nie zmieniłaby się
znacząco. W wyroku z 26 listopada 2008 r. ( sygn. akt KIO/UZP 1277/08) KIO stwierdziła,że
o tym, czy omyłka ma charakter istotny, decydująkonsekwencje, jakie będzie miało
poprawienie danej oferty, tzn. ile wyniesie wartośćzmiany, a także ile pozycji będzie miało
byćpoprawionych. Należy więc przyjrzećsięróżnicy powstałej na skutek porównania
Sygn. akt KIO 339/12
wartości wysokości składki zamieszczonej w ofercie Odwołującego oraz wartości wysokości
składki, którąmożna było uzyskaćw wyniku zaokrąglenia dokonanego zgodnie z dyspozycją
Zamawiającego. Po dokonaniu koniecznych obliczeńotrzymujemy składkęw wysokości 65
zł, czyli wyższąjedynie o 0,55 zł od wskazanej w ofercie, natomiast łączna maksymalna
wartośćubezpieczenia wzrasta natomiast jedynie o 13,20 zł, co przy całościowej kwocie
wynoszącej 1560 zł (po zaokrągleniu) stanowi kwotęnieznaczną. Poprawienie więc przez
Zamawiającego tego rodzaju omyłki nie stanowiłoby istotnej ingerencji w treśćoferty.
Ponadto, co ważne, taka zmiana nie wywołałabyżadnych dalszych konsekwencji, ponieważ
dokonanie zaokrąglenia przez Zamawiającego, skutkujące podwyższeniem ceny oferty o
13,20 zł, nie wpłynęłoby na zmianęjej miejsca w rankingu ofert, tzn. nadal oferta
Odwołującego byłaby najtańsza.
Nie można teżmiećwątpliwości, iżintencjąOdwołującego było złożenie oferty
wypełniającej wymagania Zamawiającego. Odwołujący spełnił bowiem wszystkie warunki
merytoryczne Zamawiającego, co, jak wynika z Zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej, nie zostało zanegowane przez Zamawiającego. Zgodnie natomiast ze
stanowiskiem KIO: Dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z
okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami
zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie
powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej
istotnych postanowień. [wyrok KIO z 6 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1255/10] Okoliczności
przedmiotowej sprawy jednoznacznie wskazująna zamiar złożenia przez Odwołującego
oferty zgodnej z woląZamawiającego.
Innąkwestiąjest, czy Zamawiający mógł dokonaćsamodzielnego skorygowania
popełnionego przez Odwołującego uchybienia, bowiem: Omyłki o których mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać
Zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Nie jest wykluczona
możliwość poprawienia samej ceny ofertowej czy określenie przedmiotu świadczenia pod
warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego typu zmian.
[wyrok KIO z 6 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO 2540/10] Zamawiający sam trafnie ocenił i
przyznał, co wynika z treści Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, iż
dostrzeżone na etapie badania ofert uchybienie Odwołującego powstało na skutek braku
zaokrąglenia wysokości składki do pełnych złotych. Nie wnikając w przyczyny, dla których
Zamawiający zaniechał zaokrąglenia, wskazaćnależy, iżjest to czynność, którąprzy
posiadaniu minimalnej wiedzy matematycznej, mógł on wykonaćbez większych trudności
samodzielnie, bez odwoływania siędo innych dokumentów, a nawet wyjaśnień
Odwołującego (metody i zasady dokonywania zaokrągleńdo pełnych wartości stanowią
przedmiot nauczania na lekcjach matematyki w szkole podstawowej.
Sygn. akt KIO 339/12
Równieżorzecznictwo KIO stoi na stanowisku, iżzaniechanie przez wykonawcę
zaokrąglenia należy kwalifikowaćjako omyłkęw rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp: Izba nie
podzieliła jednak stanowiska zamawiającego, że omyłkowe podanie w ofercie odwołującego,
cen jednostkowych brutto bez zaokrąglenia do pełnych groszy, nie podlega konwalidacji, a
ofertę, jako niezgodną z ustawą o cenach oraz ustawą o denominacji złotego, należy uznać
za nieważną i odrzucić bez dokonania analizy, czy możliwa jest jej poprawa. Izba wskazuje,
iż ustawą nowelizującą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 171 poz. 1058), ustawodawca dopuścił w
szerszym zakresie poprawianie omyłek w ofertach wykonawców. W szczególności w oparciu
o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który stanowi, w sposób imperatywny, iż zamawiający
poprawia w ofercie inne omyłki, niż tylko pisarskie i rachunkowe, polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w
treści oferty. (...) Ustawodawca nie sprecyzował bliżej, jakie kategorie omyłek w ofertach
mogą być uwzględniane i prostowane w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Bez
wątpliwości odwołujący popełnił omyłkę, uznając iż cena jednostkowa brutto może być
podana z dokładnością do dziesięciotysięcznych złotego. Zamawiający zarzucał, iż było to
niewłaściwe oraz zamierzone. Wywodził jednocześnie, iż tego rodzaju błąd, jako
niezgodność z odrębnymi przepisami, czyni ofertę nieważną bez możliwości jej poprawy. (...)
Odwołujący popełnił natomiast błąd (omyłkę) nie dokonując koniecznego zaokrąglenia
podanych cen jednostkowych brutto do setnych części złotego oraz podając taką cenę (bez
zaokrąglenia) w formularzu oferty. Zdaniem Izby, omyłka taka może zostać sprostowana w
oparciu o dyspozycję art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Jedyny warunek, jaki zawiera wymieniony
przepis, to ten, aby poprawa nie powodowała istotnych zmian w treści oferty. (...) Dokonanie
poprawy przez zaokrąglenie podanych stawek jednostkowych brutto do setnych części
złotego, a następnie dokonanie poprawy wyliczeń rachunkowych, nie będzie skutkowało
istotnymi zmianami w treści oferty, gdyż mogą to być zmiany prowadzące do zwiększenia
ceny całkowitej oferty odwołującego rzędu 274,08 zł. (według wyliczenia złożonego przez
odwołującego do akt sprawy), w stosunku do podanej ceny oferty w kwocie 22 540,83 zł.
brutto miesięcznie. Korekta nie spowoduje zatem, że oferta odwołującego będzie droższa od
oferty wybranej - złożonej przez Elżbietę Świerczyńską i Krystyną Włodarczyk Zakład Usług
Porządkowych „ELKA" s. c. z ceną 27 744,05 zł. Brutto miesięcznie, po dokonaniu przez
zamawiającego poprawy omyłek rachunkowych wymienionej oferty, zawierającej pierwotnie
cenę 27 741,65 zł. [wyrok KIO z 5 listopada 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1358/09]
Reasumując, powyższa argumentacja skłania do przyjęcia, iżuchybienie
Odwołującego w postaci zaniechania zaokrąglenia w górędo pełnych złotych, jest omyłką,
do której poprawienia obliguje Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. W związku z tym,
istniała uzasadniona przesłanka zobowiązująca Zamawiającego na gruncie przedmiotowej
Sygn. akt KIO 339/12
sprawy do wykonania operacji zaokrąglenia wysokości składki wskazanej w Formularzu
cenowym Odwołującego.
Wprowadzając art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, intencjąustawodawcy było zniwelowanie
formalizmu występującego na gruncie Pzp. Cel ten stara sięrealizowaćKIO, która w swoich
orzeczeniach podkreśla, iż: celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty
z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia (oferty najkorzystniejszej ekonomicznie). [wyrok
KIO z 23 marca 2011 r., sygn. akt KIO 522/11] Czynnośćpoprawienia oferty ma charakter
obligatoryjny i Zamawiający nie może uchylićsięod jej wykonania nawet w sytuacji, gdyby
zmiana miała dotyczyćelementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub
elementów uznanych za istotne przez Zamawiającego, a nawet fakt,że skutkiem dokonanej
poprawy miałaby byćzmiana ceny oferty. Zaniechanie przez Zamawiającego poprawienia
omyłki, wświetle powyższego, uznaćnależy za działanie w sposób oczywisty sprzeczne z
prawem oraz jego własnym interesem (niesłusznie odrzucił ofertęnajtańszą), które
dodatkowo nie zapewnia wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Można jedynie wywodzić, iżZamawiający w celu obejścia
ustawowego obowiązku poprawienia oferty Odwołującego, posłużył sięw uzasadnieniu
odrzucenia oferty instytucjąbłędu w obliczeniu ceny.
Wświetle orzecznictwa KIO przedmiotowąomyłkęmożna równieżkwalifikowaćjako
oczywistąomyłkęrachunkową. Oczywistąomyłkąrachunkowąjest widoczny, niezamierzony
błąd rachunkowy popełniony przez wykonawcę, który polega na uzyskaniu nieprawidłowego
wyniku działania arytmetycznego, a w szczególności błędne zsumowanie, odjęcie,
przemnożenie poszczególnych pozycji. Na mocy wyroku KIO z 12 lutego 2009 r., (sygn. akt
KIO/UZP 133/09), uznano, iżbrak prawidłowego zaokrąglenia kwoty wartości podatku od
towarów i usług stanowi oczywistąomyłkęrachunkową. W wyroku tym stwierdzono,że
omyłka rachunkowa może polegaćna uzyskaniu błędnego wyniku wskutek przeprowadzenia
działania matematycznego, w tym wypadku zaokrąglenia wartości podatku do pełnej
dziesiątki („w górę”): Brak prawidłowego zaokrąglenia kwoty wartości podatku od towarów i
usług w trzech pozycjach oferty X stanowi oczywistą omyłkę rachunkową. Zarówno w
doktrynie, jak i orzecznictwie podkreśla się, że omyłka rachunkowa polega na uzyskaniu
błędnego wyniku wskutek przeprowadzenia działania matematycznego. Omyłki takiej
dopuścił się X, gdyż zgodnie z wynikającymi z przepisów i powszechnie przyjętymi
zasadami, w okolicznościach sprawy, zaokrąglenie wartości podatku winno nastąpić do
pełnej dziesiątki („w górę"). Popełniona omyłka ma charakter oczywisty, gdyż została
stwierdzona samodzielnie przez Zamawiającego, jest bezsporna i możliwa do poprawienia
bez konieczności odwoływania się do innych dokumentów postępowania lub uzyskiwania
Sygn. akt KIO 339/12
wyjaśnień wykonawcy. Czynność Zamawiającego mieści się w dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 2
Pzp i została dokonana poprawnie.(...) Brak prawidłowego zaokrąglenia kwoty wartości
podatku od towarów i usług w trzech pozycjach oferty X nie stanowi, w okolicznościach
sprawy, błędu w obliczeniu ceny oferty, który następuje, co do zasady, przez niewłaściwe
podanie jednostek miary, niewłaściwej stawki podatku od towaru i usług. Nawet przyjęcie, że
błędne zaokrąglenie kwoty wartości podatku od towarów i usług w trzech pozycjach oferty X
winno być kwalifikowane jako błąd w obliczeniu ceny (poglądu tego Izba nie podziela), nie
przyniosłoby skutku w postaci konieczności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
6 Pzp. Błędy w zaokrągleniu skutkowały zaniżeniem ceny oferty z X o 2 grosze. Z uwagi na
różnicę między cenami oferty X i oferty Odwołującego się doliczenie kwoty 2 groszy nie
zmienia faktu, iż X złożył ofertę z najniższą ceną. Odrzucenie oferty z powodu błędu w
obliczeniu ceny oferty na kwotę 2 gr byłoby czynnością dokonaną z naruszeniem art. 5 k.c.
(analogiczne stanowisko vide: wyrok Sądu Okręgowego w Opolu z dnia 8.11.2005r. sygn.
akt II Ca 752/05).
W przedmiotowej sprawie omyłka Odwołującego miała charakter oczywisty, ponieważ
Zamawiający, co wynika z Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, stwierdził ją
samodzielnie oraz był w stanie dokonaćjej poprawy we własnym zakresie.
[Ad. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp]
1. Z postanowienia określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt d) wynika, iż: Na ofertę
składają się następujące dokumenty i załączniki: (...) d) podpisany szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia. PZU nie załączyło do swojej oferty podpisanego szczegółowego
opisu przedmiotu zamówienia, co uznaćnależy, wświetle powyżej przywołanego
postanowienia, za niezgodnośćz s.i.w.z. Natomiast w ust. 10 Formularza oferty wymienione
sązałączniki, które stanowiąjej integralnączęść. Wśród nich, w pkt c) został wymieniony
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. Załączenie OPZ w przedmiotowej sprawie było
niezwykle istotnączynnością. IntencjąZamawiającego przy formułowaniu tego wymogu było
uzyskanie gwarancji, iżwykonawcy zapoznali sięz treściąOPZ, co pozwoli uniknąć
powstania rozbieżności na gruncie przyszłej umowy, szczególnie,że zgodnie z § 8 ust. 10
umowy, OPZ jest jej załącznikiem.
2. W szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, w tabeli Zamawiający wskazał
poważne zachorowanie pod nazwą„Intensywny zator tętnicy płucnej” natomiast PZU do
swojej oferty załączyło standardowe zapisy OWU, w których taka definicja nie występuje. Na
gruncie OWU PZU występuje jedynie „Masywny zator tętnicy płucnej leczony operacyjnie”.
Zamawiający w OPZ (tabela) wymienił szereg chorób, które należy zakwalifikowaćjako
ciężkie. Wśród nich wymienił, m.in. intensywny zator tętnicy płucnej leczony operacyjnie. Pod
katalogiem ciężkich chorób, wymienionych jedynie z nazwy, Zamawiający zawarł
Sygn. akt KIO 339/12
sformułowanie, zgodnie z którym, co do wskazanych chorób obowiązują definicje zawarte w
SIWZ, gdy zaś nie są wymienione w SIWZ obowiązują definicje zawarte w OWU.
Na stronie 119 oferty PZU zawarte sąOgólne warunki dodatkowego grupowego
ubezpieczenia na wypadek ciężkiej choroby. Jednak nie można wśród zapisów tego
dokumentu odnaleźćsformułowania „intensywny zator tętnicy płucnej leczony operacyjnie”.
Brak wskazania przez PZU definiendum wymaganego przez Zamawiającego należy
kwalifikowaćjako niezgodnośćoferty PZU z s.i.w.z. Podkreślićnależy, iżw szczegółowym
opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający zawarł następującąklauzulę: Wszystkie zapisy
zawarte poniżej są obligatoryjne. Zamawiający nie bez przyczyny wskazał nazwy
poszczególnych ciężkich chorób. Chciał bowiem w ten sposób zagwarantowaćsobie
jednolitośćterminologii na gruncie przyszłej umowy (OWU stanowićbędzie integralnączęść
umowy). Takie działanie pozwala bowiem uniknąćryzyka związanego z sytuacją, w której
ubezpieczyciel nie wypłaca odszkodowania z powodu braku istnienia danej jednostki w
OWU. Nie można przecieżcałkowicie wykluczyć, iżtego typu rozbieżnośćposłuży w
przyszłości ubezpieczycielowi jako podstawa do uniknięcia wypłatyświadczenia, co będzie
uzasadniał tym, iżnie sąto choroby, których pojęcia sątożsame i z tego powodu można je
różnie interpretować. Należy pamiętać,że ubezpieczenia nażycie to wysoce skomplikowana
dziedzina, w której bardzo wiele zależy od prawidłowego oznaczenia i zdefiniowania danej
jednostki chorobowej. Zamawiający na gruncie przedmiotowej sprawy naraził więc swoich
pracowników (ubezpieczonych) na ryzyko wynikające z możliwości różnego definiowania obu
pojęć. Na gruncie bowiem jednej umowy będąfunkcjonowały dwa różne pojęcia, jedno
wynikające z OPZ, zaśdrugie z OWU. Z pewnościąz punktu widzenia interesu pracowników
nie jest to sytuacja pożądana.
O konieczności wykluczenia jakiejkolwiek możliwości interpretacji na gruncie umowy
ubezpieczeniowejświadczyćmoże chociażby następujące stanowisko KIO: Ponadto
odwołujący nie spełnił wymagań zamawiającego w przypadku operacji przeszczepu serca.
Odwołujący w pkt 41 (...) zadeklarował swoją odpowiedzialność w przypadku cyt.
«Przeszczep płuc i serca», gdy zamawiający wymagał tylko odszkodowania w przypadku
przeszczepu serca. Nie można stwierdzić, że odwołujący zastosował spójnik "i" w wyrażeniu
«Przeszczep płuc i serca» (...) jako funktor alternatywy nierozłącznej (zwykłej) (...). Dlatego w
przedmiotowych tabelach oferty należy spójnik "i" odczytywać jako funktor koniunkcji. Wobec
tego wykonawca pominął w wykazie operację przeszczepu serca, a był zobowiązany do
uwzględnienia tej operacji, zgodnie z postanowieniami specyfikacji. [wyrok KIO z 29 kwietnia
2011 r., sygn. akt KIO 771/11]
Należy równieżpodnieść, iżrozwiązaniem w tej sytuacji nie jest złożenie przez PZU
na Załączniku nr VI ust. II oświadczenia, zgodnie z którym: Pozostałe postanowienia o.w.u
CC pozostają bez zmian, z zastrzeżeniem, że w przypadku braku zgodności pomiędzy
Sygn. akt KIO 339/12
treścią o.w.u. CC a postanowieniami SIWZ, obowiązują nadrzędne nad o.w.u. CC
postanowienia SIWZ (...). Konsekwencjąpowyższego oświadczenia jest bowiem powstanie
sytuacji, w której nazwa choroby będzie zamieszczona w OPZ, zaśdefinicja w OWU. Nadal
nie wyklucza to zagrożenia, o którym była mowa powyżej (tzn. rozbieżności w interpretacji).
Ponadto zgodnie z orzecznictwem KIO: W ocenie składu orzekającego Izby w
przedmiotowym
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia
Zamawiający
wymagał
skonkretyzowania w ofercie zakresu oferowanego świadczenia ubezpieczeniowego, zatem
sprzeczność treści oświadczenia woli ukształtowanego i złożonego przez Przystępującego z
treścią wymagań s.i.w.z. zawartych w opisie przedmiotu zamówienia, nie mogą być, co do
zasady, sanowane wyłącznie przez złożone jednocześnie ogólne oświadczenie wykonawcy,
iż w razie wystąpienia takich sprzeczności, pierwszeństwo mają wymagania Zamawiającego.
Zdaniem składu orzekającego Izby przyjęcie odmiennego założenia prowadziłoby w
konsekwencji do uznania, iż złożona oferta, wyłącznie na mocy tej swoistej generalnej
klauzuli
derogującej
wszelkie
sprzeczne
z
wymaganiami
s.i.w.z.
merytorycznie
sprecyzowane postanowienia oferty, nigdy nie mogłaby być uznana za nieodpowiadającą
treści s.i.w.z. Zamawiający zostałby w ten sposób zupełnie zwolniony od badania oferty pod
względem zgodności jej merytorycznej treści z odpowiednimi postanowieniami opisu
przedmiotu zamówienia, nie musiałby nawet ustalać czy w ofercie w ogóle występują i jaki
mają charakter potencjalne niezgodności, gdyż z góry podlegałyby one działaniu owej
klauzuli generalnej rozwiązującej wszelkie problemy w tym zakresie. Ewentualne problemy
związane z istnieniem i ujawnieniem się tych niezgodności zostałyby w ten sposób
przesunięte dopiero na etap wykonania umowy, której projekt również zawiera taką klauzulę.
Zdaniem składu orzekającego Izby rozwiązanie takie, choć niewątpliwie znacznie ułatwiłoby
Zamawiającemu gładkie przeprowadzenie postępowania, nie znajduje oparcia w przepisach
ustawy pzp. [wyrok KIO z 29 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 804/11]
3. W formularzu oferty należało wybraćsposób realizacjiświadczenia określanego
jako karta apteczna. W złożonej ofercie PZU nie przekreśliłożadnego z punktów
wymienionych w ust. 5 oferty, tym samym zgadzając sięna realizacjękarty aptecznej za
pomocąbezgotówkowego odbioru dowolnych produktów w aptece (ust. 5 pkt 1 oferty PZU),
jak równieżświadczenia pieniężnego odpowiadającego kwocieświadczenia aptecznego (ust.
5 pkt 2 oferty PZU). Jednak z załączonego do oferty PZU OWU, wynika, iżprzewidziano w
nim jedynie zasady realizacji karty aptecznej w formie bezgotówkowej. Na stronie 161 oferty
PZU znajdująsięOgólne Warunki dodatkowego grupowego ubezpieczenia z kartąapteczną.
Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 2) Karta apteczna to: karta będąca dowodem uprawnienia do
bezgotówkowego odbioru produktów w aptece; zasady jej funkcjonowania opisane są w
Regulaminie Karty aptecznej, stanowiącym załącznik do niniejszych ogólnych warunków
Sygn. akt KIO 339/12
ubezpieczenia. Tym samym, PZU przewidziało zasady realizacjiświadczenia aptecznego
polegającego jedynie na bezgotówkowym odbiorze produktów. Wżadnym miejscu nie ma
natomiast mowy o warunkach realizacjiświadczenia gotówkowego. Nie załączono bowiem w
tym zakresie stosownych OWU.
Należy ponadto podkreślić, iżrównieżw przypadku bezgotówkowego odbioru
produktów w aptece, zasady jego realizacji nie zostały do końca określone w ofercie PZU. W
zacytowanej powyżej definicji Karty aptecznej jest mowa o Regulaminie Karty aptecznej, w
którym opisane sąszczegółowe zasady jej funkcjonowania. Analiza dokumentacji
składającej sięna ofertęPZU pozwala jednak stwierdzić, iżbrakuje ww. regulaminu.
Zaniechanie dołączenia tego rodzaju dokumentu w momencie składania oferty, skłania do
przyjęcia wniosku, iżnie może on stanowićintegralnej części przyszłej umowy (vide: § 8 ust.
10 Załącznika nr 4 do SIWZ "Istotne postanowienia umowy"). Zamawiający nie ma więc
gwarancji,że po podpisaniu umowy nie zostanie on zmieniony w taki sposób,że ulegną
pogorszeniu warunki realizacjiświadczenia aptecznego. Z powyższego należy więc
wywodzić, iżzarówno zasady realizacjiświadczenia pieniężnego, jak i zasady realizacji
bezgotówkowegoświadczenia aptecznego nie zostały ustalone w ofercie PZU.
[Ad. zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 pzp oraz art. 26 ust. 4 pzp, ewentualnie 87 ust. 1 pzp]
Z dokumentacji postępowania wynika, iżZamawiający wezwał PZU do uzupełnienia
oferty o szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, jak równieżdo złożenia wyjaśnieńw
zakresie wyboru właściwego podpunktu w ust. 5 oferty. Odwołujący zaznacza, iżnie zna
podstaw prawnych, na gruncie których Zamawiający dokonał powyższych czynności i
wywodzi je ze sformułowańpodanych w piśmie PZU z 1 lutego 2012 r., którym dokonano
uzupełnienia oferty (kopia dokumentu w załączeniu). Wskazany powyżej brak w postaci
zaniechania załączenia do oferty PZU szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, nie
mógł byćuzupełniony na gruncie art. 26 ust. 3 pzp. Zgodnie bowiem z ugruntowanym w tym
zakresie orzecznictwem KIO: Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Izba uznała, że
zarzut zaniechania wezwania odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia braku
w ofercie w postaci podpisanego wzoru umowy nie potwierdził się. Uzupełnienie
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp może dotyczyć jedynie oświadczeń i dokumentów
składanych w ofercie w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
oświadczeń i dokumentów składanych w celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot
zamówienia spełnia wymagania określone przez zamawiającego w siwz albo pełnomocnictw.
[wyrok KIO z 8 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 664/11]
Natomiast trudno do wskazanych w powyższym orzeczeniu dokumentów zaliczyć
sporządzony przez Zamawiającego OPZ. Nie mieści sięon bowiem pod pojęciem
oświadczeńi dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, jak równieżdokumentów, o
Sygn. akt KIO 339/12
których mowa w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U.
Nr 226, poz. 1817). Tym samym uznaćnależy, iżwezwanie do uzupełnienia oferty o OPZ,
było nieuprawnionym działaniem Zamawiającego.
Odnosząc sięnatomiast do oświadczenia PZU o sposobie realizacji tzw. karty
aptecznej, należy wskazać, iżw pierwotnej wersji oferty PZU zobowiązał sięw ust. 5 do
realizacji karty aptecznej w formie bezgotówkowego odbioru produktów, jak równieżw formieświadczenia pieniężnego odpowiadającego kwocieświadczenia aptecznego. Oba warianty,
zostały wyróżnione ponadto innączcionką(zapewne w celu graficznego wyodrębnienia),
więc wydaje się, iżPZU miałoświadomość, co zaznacza i jakie sątego konsekwencje. W
tymświetle budzi uzasadnione zastrzeżenia, na jakiej podstawie Zamawiający powziął
wątpliwośćco do oświadczenia PZU zawartego w ust. 5 oferty. Nic bowiem nie stało na
przeszkodzie, aby wykonawca mógł zaznaczyćoba warianty. Ze sformułowania zawartego
we wzorze formularza oferty, stanowiącego,że Należy zakreślić właściwy podpunkt, nie
wynika obowiązek wyboru tylko jednego z nich. Skoro więc PZU nie przekreśliłożadnego z
nich, a ponadto oba oznaczyło dla wyróżnienia innączcionką, to w takim razie nie można
było stwierdzićjakiejkolwiek niejasności w przedmiotowym oświadczeniu. Należy podkreślić,
iżoświadczenie z formularza oferty stanowi jej merytorycznązawartość, ponieważdotyczy
sposobu realizacjiświadczenia wymaganego w OPZ. Na skutek wyjaśnieńzłożonych przez
PZU doszło natomiast do uzupełnienia oferty PZU, co wświetle orzecznictwa KIO jest
działaniem nieuprawnionym: Izba nie znalazła również podstaw do zastosowania w niniejszej
sprawie dyspozycji art. 87 ust. 1 ustawy p.z.p., gdyż wyjaśnienie złożonej oferty, w tym stanie
sprawy prowadziłoby do jej nieuprawnionego uzupełnienia. [wyrok KIO z 10 września 2010
r., sygn. akt KIO 1780/10]
Reasumując, dokonane przez Zamawiającego wezwanie do złożenia wyjaśnień
(uzupełnień) było dokonane niezgodnie z prawem i wpłynęło na wynik postępowania. Gdyby
bowiem Zamawiający zaniechał tej czynności, wówczas oferta PZU zostałaby uznana za
niezgodnąz s.i.w.z., ponieważnie zawierałaby zasad realizacji karty aptecznej polegającej
naświadczeniu pieniężnym. Skutkiem złożenia przez PZU wyjaśnieńbyło natomiast
wykreślenie z oświadczenia zawartego w ust. 5 oferty formyświadczenia pieniężnego, co
doprowadziło do nieuprawnionego uzupełnienia polegającego na uzgodnieniu treści oferty z
s.i.w.z.
[Ad. naruszenia art. 8 ust. 3 pzp]
Kolejnym przejawem naruszenia przez Zamawiającego obowiązujących przepisów
Pzp (w tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania) sądziałania dotyczące
odtajnienia części oferty PZU. Utajnieniu podlegały dokumenty, z których jedne nie spełniały
Sygn. akt KIO 339/12
przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, drugie natomiast były jawne z mocy prawa.
Okoliczności powyższe wykazano we wniosku o odtajnienie oferty PZU z dnia 8.02.2012 r.
(kopia dokumentu w załączeniu). W znacznej części dokumenty te dotyczyły warunków
udziału w postępowaniu. W wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 31 października 2007 r., skład
orzekający wyraził stanowisko, zgodnie z którym: w sytuacji, gdy wykonawca zastrzegł, jako
informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa informacje dotyczące spełnienia
warunków umożliwiających mu ubiegano się o udzielenie zamówienia, Zamawiający
powinien zwrócić się do tego wykonawcy o wyrażenie zgody na odtajnienie tej informacji
wskazując jednocześnie, że zastrzeżenie informacji dotyczących warunków udziału w
postępowaniu, faktycznie uniemożliwia sprawdzenie innym uczestnikom postępowania, czy
wykonawca może być dopuszczony do ubiegania się o udzielnie zamówienia. Uniemożliwia
tym samym tym uczestnikom korzystanie z ich uprawnień, a w rezultacie prowadzi do
naruszenia warunków uczciwej konkurencji. Zgodnie z Uchwałą SN (sygn. akt III CZP 14/05)
Zamawiający został zobowiązany do ustalenia, czy zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
jest uzasadnione. Nie dotyczy to jednak - w ocenie Zespołu Arbitrów - sytuacji w której
zastrzeżeniem zostały objęte warunki wymagane do uzyskania zamówienia. W tym
przypadku informacja taka powinna być ujawniana innym uczestnikom postępowania. W
przypadku gdy wykonawca nie wyrazi zgody na ujawnienie takiej informacji Zamawiający
powinien uznać ze nie udokumentował on potwierdzenia spełnienia warunków ubiegania się
o uzyskanie zamówienia z wynikającymi z tego konsekwencjami. Przyjęcie odmiennego
stanowiska prowadziłoby do zaakceptowania sytuacji, w której korzystanie przez innych
wykonawców ze środków ochrony prawnej byłoby niemożliwe. (sygn. akt UZP/ZO/0-
1281/07).
Pomimo skierowania w 8 lutego 2012 r. przez Odwołującego uzasadnionego wniosku
o niezwłoczne ujawnienie części oferty PZU, do 14 lutego 2012 r. Zamawiający wstrzymywał
sięz odtajnieniem znacznej części dokumentacji i w sposób nieuzasadniony opóźnił moment
jej udostępnienia/przekazania Odwołującemu. Kwestia odtajnienia, przez wzgląd na
„oczywistość” utajnionych dokumentów, nie wymagała zatem ze strony Zamawiającego
szczególnych dodatkowych działańczy ustaleńzmierzających do rozwiania ewentualnych
wątpliwości, co mogłoby uzasadniaćtak znaczne opóźnienie (tym bardziej,że Odwołujący
bardzo szczegółowo uzasadnił wniosek o odtajnienie i podkreślił znaczenie czasu dokonania
tej czynności w kontekście rozpoczęcia biegu terminu na wniesienie odwołania). Jednak
Zamawiającemu był potrzebny prawie okres tygodniowy na rozważenie kwestii zasadności
odtajnienia. Powyższe, jak wskazano powyżej, nabiera tym większego znaczenia, iż
jednocześnie od 7 lutego 2012 r., kiedy poinformowano Odwołującego o wyborze, biegł
termin na wniesienie odwołania. Ograniczenie dostępu do zasadniczej części oferty PZU
jako wykonawcy, którego oferta wybrana została jako najkorzystniejsza (zwłaszcza w
Sygn. akt KIO 339/12
zakresie spełniania warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu), przez dłuższy czas
efektywnie uniemożliwiało Odwołującemu weryfikacjęprawidłowości działańZamawiającego
dotyczących tej oferty, a tym samym ograniczyło skorzystanie z przysługującego mu prawa
do kwestionowania zasadności działańZamawiającego w tym zakresie.
[Ad. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp]
Biorąc pod uwagęokoliczność, iżZamawiający dopuścił sięnaruszenia wielu
przepisów wskazanych i wynikających z niniejszego Odwołania, za w pełni uzasadnione
należy uznaćtakże twierdzenie o naruszeniu przez niego przepisu art. 7 ust. 1 i 3 pzp.
Poprzez niezastosowanie w sposób prawidłowy powołanych przepisów, Zamawiający
dopuścił sięnaruszenia fundamentalnych dla prawa zamówieńpublicznych, zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ponadto, Zamawiający naruszył
równieżwyrażonąw przepisie art. 7 ust. 3 pzp zasadę, iżzamówienia udziela sięwyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
O naruszeniu przez Zamawiającego powyższych zasad, w szczególności naruszenia
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania,świadczyćmoże szereg zachowań
zaobserwowanych w trakcie przedmiotowego postępowania.
W pierwszej kolejności wskazaćchociażby należy na brak wezwania Odwołującego
do złożenia szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia zawierającego dokonane na
skutek pytańwykonawców zmiany s.i.w.z. W Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej
oferty Zamawiający zaznaczył, iżOdwołujący złożył szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia bez uwzględnienia zmian, które zostały wprowadzone w wyniku udzielonych
odpowiedzi na zapytania Wykonawców. Po pierwsze, Odwołujący nie był zobowiązany do
załączenia do oferty wersji OPZ uwzględniającej zmiany, czyli tzw. wersji ujednoliconej,
bowiem to na Zamawiającym spoczywa obowiązek jego sporządzenia, w tym ujednolicenia.
Warto dodać,że wersja pierwotna została przekazana Odwołującemu w wersji
nieedytowalnej, z parafązamieszczonąprzez Zamawiającego w dolnym prawym rogu.
Absurdem wydaje sięw tym przypadku przepisywanie przez Klienta całego OPZ z
uwzględnieniem nowych zapisów s.i.w.z. Ponadto wydaje sięto nieuzasadnione wświetle
postanowienia zawartego w Rozdziale VIII ust. 3 pkt 2): Wszelkie modyfikacje, uzupełnienia i
ustalenia oraz zmiany, w tym terminów, jak również pytania Wykonawców wraz z
wyjaśnieniami, stają się integralną częścią specyfikacji i będą wiążące przy składaniu ofert.
Poza tym, wżadnym postanowieniu s.i.w.z. Zamawiający nie wymagał sporządzenia
aktualnej wersji OPZ przez wykonawcęw sytuacji jej zmiany. Gdyby natomiast wolą
Zamawiającego było, aby wykonawcy załączyli nowy OPZ do swojej oferty, wówczas sam
byłby zobligowany do jego sporządzenia oraz zamieszczenia na swojej stronie internetowej,
czego jednak nie uczynił.
Sygn. akt KIO 339/12
Abstrahując jednak od powyższego, budzi uzasadnione zastrzeżenie zachowanie
Zamawiającego, polegające na wezwaniu PZU do uzupełnienia oferty o szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia. Tym samym, PZU w ogóle nie załączając OPZ do swojej oferty,
zostało wezwane do jego uzupełniania, natomiast Odwołujący nie uzyskał możliwości
uzupełniania swojej oferty o „prawidłowy” OPZ. Co prawda, nie stanowiło to podstawy
odrzucenia oferty Odwołującego, to jednak tego rodzaju zachowanie Zamawiającego w
jaskrawy sposób obrazuje różny sposób traktowania wykonawców w podobnej sytuacji.
Innym przypadkiem jest wezwanie PZU do wskazania w ofercie jednego ze sposobów
realizacji karty aptecznej w sytuacji, gdy Zamawiający nie mógł miećco do tegożadnych
wątpliwości. Oświadczenie PZU zawarte w ust. 5 oferty jasno bowiem wskazywało,że
oferuje on realizacjękarty aptecznej w dwóch formach. Powyższe skłania do przyjęcia
wniosku,że gdyby Zamawiający traktował wykonawców w sposób równy, to wzywając PZU
do uzupełnienia oferty (czego mu nie wolno było zrobić), wezwałby także Odwołującego do
załączenia nowego Formularza cenowego z prawidłowo podanymi stawkami składek.
Odwołujący abstrahuje od tego, czy takie wezwania byłyby uprawnione wświetle pzp, a ma
na celu jedynie ukazanie okoliczności różnego traktowania wykonawców w analogicznych
sytuacjach. Takie zachowanie Zamawiającego w sposób nie budzący wątpliwościświadczy o
nierównym sposobie traktowania Wykonawców na etapie badania i oceny ofert, co
spowodowało,że w sprzeczny z prawem sposób doprowadził on do zgodności z s.i.w.z.
ofertędroższą, natomiast ofertęOdwołującego, będącąde facto najkorzystniejszą
niesłusznie odrzucił.
Ponadto nie powinno budzićwątpliwości, iżdo naruszenia powyżsych zasad doszło
na skutek ograniczenia możliwości weryfikacji działańZamawiającego poprzez zwłokęw
odtajnieniu oferty PZU, co w konsekwencji wpłynęło na ograniczenie możliwości
skutecznego odwołania sięod decyzji w sprawie wyboru oferty najkorzystniejszej.
[Zarzut dotyczący innych okoliczności wskazanych w zawiadomieniu przez Zamawiającego]
Nadto, z daleko posuniętej ostrożności, Odwołujący pragnie ustosunkowaćsiędo
stwierdzenia Zamawiającego zawartego w Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej
oferty, iżw referencjach załączonych do oferty Odwołującego nie ma wskazanej ilości
pracowników zatrudnionych przez podmioty, które te referencje wystawiły.
W ust. 1 pkt 2 rozdziału VI Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełnienia tych warunków Zamawiający postawił warunek w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia, zgodnie z którym: Wykonawcy winni udokumentować
posiadanie wiedzy i doświadczenia poprzez wykazanie, że w ciągu ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wykonali lub wykonują co najmniej trzy umowy ubezpieczenia dla podmiotów
Sygn. akt KIO 339/12
zatrudniających co najmniej 2000 pracowników każdy z nich, odpowiadające swoim
rodzajem ubezpieczeniu stanowiącemu przedmiot zamówienia o łącznej wysokości składek
ubezpieczeniowych na co najmniej 1 200 000, 00 zł. Natomiast w celu wykazania spełnienia
powyżej opisanego warunku Zamawiający wymagał, co wynika z rozdziału VII ust. 4 SIWZ,
aby wykonawca dołączył do oferty: wykaz wykonanych co najmniej trzech usług
ubezpieczenia lub wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie z
podaniem ich rodzaju i wartości, daty wykonania z wykorzystaniem załącznika nr IV do
Formularza oferty oraz załączenia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie tych
usług. Z wykładni literalnej drugiego z powyżej przywołanych zapisów s.i.w.z., jednoznacznie
wynika, iżZamawiającyżądał załączenia dokumentu, który będzie potwierdzał, iżdana
usługa ubezpieczenia była wykonana w sposób należyty. Zamawiający nie może więcżądać
od Odwołującego, aby z dokumentów sporządzonych przez osoby trzecie wynikało coś
więcej niżpoza wymaganiami określonymi w rozporządzeniu w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćZamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817).
Orzecznictwo KIO w tym zakresie równieżprezentuje podobne stanowisko, zgodnie z
którym: Odnośnie braku wskazania w treści wykazu oraz referencji, że usługa zrealizowana
na rzecz Miejskiego Zarządu Ulic i Mostów w Katowicach, informacji, co do dokonania
inspekcji TV podkreślić trzeba przede wszystkim, postanowienia specyfikacji nie zawierały
wprost obowiązku wskazania w opisie usługi przeprowadzenia tej inspekcji. Ponadto brak
jest podstaw do domagania się, aby informacja w tej mierze znajdowała się w treści
referencji. Zgodnie z ukształtowanym poglądem orzecznictwa listy referencyjne lub inne
dokumenty składane wraz z wykazem mają potwierdzać fakt należytego wykonania umowy.
[wyrok KIO z 23 marca 2011 r., sygn. akt KIO 522/11]
Informacja o ilości pracowników zatrudnionych u danego odbiorcy usług mogłaby
wynikaćjedynie z oświadczenia wykonawcy, czyli z wykazu usług. Jednak w przedmiotowej
sprawie Zamawiający nie wymagał, aby w opisie usługi była zawarta tego rodzaju informacja.
Należy więc podkreślić, iżw przedmiotowej sprawie, Odwołujący spełnił zadość
oczekiwaniom Zamawiającego w zakresie wykazania spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia. W sposób prawidłowy bowiem uzupełnił tabelęzamieszczonąw Załączniku
nr IV do Formularza oferty o 3 usługi ubezpieczenia, jak równieżzałączył referencje, z
których wynika, iżzostały one wykonane w sposób należyty. Jeżeli natomiast Zamawiający
miał co tego jakiekolwiek wątpliwości, to mógł wykorzystaćprzysługujący mu na gruncie pzp
instrument, jakim jest wezwanie do złożenia wyjaśnieńdotyczących oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp (vide: art. 26 ust. 4 pzp).
Sygn. akt KIO 339/12
Zamawiający przedstawił pisemnąodpowiedźna odwołanie na rozprawie – wnosząc
o oddalenie odwołania. W złożonym na rozprawie piśmie zaprezentowano następujące
argumenty.
Art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp nie tylko uprawnia, ale nakazuje zamawiającemu odrzucenie
oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny przy czym nie odnosi siędo sytuacji, w której
chodzi o oczywiste omyłki rachunkowe. W toku przedmiotowego postępowania jako błąd
uzasadniający odrzucenie oferty Zamawiający ocenił niezaokrąglenie do pełnych złotych
wysokości składki – co pozostawało w sprzeczności z wymaganiami przewidzianymi w
s.i.w.z. Nie budzi wątpliwości,że zamawiający jest zobowiązany do wskazania w s.i.w.z.
sposobu obliczenia ceny, a wykonawcy sątymi postanowieniami związani i jedynie należyte
wywiązanie sięwykonawców z tego obowiązku pozwala zamawiającemu na prawidłowe
badanie ofert w toku wyboru najkorzystniejszej oferty. Oferta złożona przez Odwołującego,
ze względu na niezaokrąglenie ceny, nie pozwalała na prawidłowe badanie ofert podczas
wyboru najkorzystniejszej. Działanie Odwołującego stanęło zatem w jawnej sprzeczności z
treściąs.i.w.z., która w sposób jednoznaczny wymagała uwzględnienia przy wskazywaniu
ceny pełnych złotych. Przy czym popełnione uchybienie nie stanowiło oczywistej omyłki
rachunkowej polegającej na niezamierzonych błędach rachunkowych podczas dokonywania
działańarytmetycznych, a zatem nie uzasadniało poprawienia oferty przez zamawiającego.
Na to wskazuje także orzecznictwo KIO, np. w wyroku z dnia z 20 stycznia 2011 r. (sygn. akt
KIO 49/11): błąd w obliczeniu ceny nie występuje jedynie wówczas, gdy są to omyłki
rachunkowe, rzeczowe. Omyłki rachunkowe to uchybienia o charakterze arytmetycznym -
efekt wadliwego wykonania działań na liczbach. Do omyłki rachunkowej, z zastrzeżeniem jej
oczywistego charakteru, odnosi się art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Oczywista omyłka rachunkowa podlega obligatoryjnej poprawie. Na gruncie ustawy Prawo
zamówień publicznych błąd statuuje inną sytuację prawną. Oferta dotknięta błędem w
obliczeniu ceny nie podlega uzdrowieniu i musi zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy. Niewątpliwe jest,że oznaczenie w ofercie Odwołującego ceny bez
zaokrąglenia do pełnego złotego nie stanowi omyłki rachunkowej, o jakiej mowa powyższej,
a zatem wypełnia dyspozycjębłędu w oznaczeniu ceny uzasadniającego odrzucenie oferty.
Dlatego w ocenie Zamawiającego całkowicie bezpodstawne pozostająnie tylko zarzuty
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, co za tym idzie także naruszenia art. 87 ust. 1 pkt 2 lub 3
pzp, ponieważZamawiający nie miałżadnych podstaw poprawienia we wskazanym zakresie
oferty Odwołującego.
Zamawiający jako nieuzasadniony ocenia zarzut niezgodności oferty PZU naŻycie
S.A. z s.i.w.z. w zakresie niezakwalifikowania poważnego zachorowania z OWU pod nazwą
Masywny zator tętnicy płucnej leczony operacyjnie, jako zachorowania wskazanego przez
Zamawiającego w OPZ (tabela) pod nazwąIntensywny zator tętnicy płucnej leczony
Sygn. akt KIO 339/12
operacyjnie. Wyrażenie „masywny” i wyrażenie „intensywny” w języku polskim, w
szczególności
w
nomenklaturze
medycznej,
należy
traktować
jako
synonimy.
Potwierdzeniem takiej tezy jest chociażby porównanie definicji w ofertach. Masywny zator
tętnicy płucnej leczonego operacyjnie w ofercie PZU naŻycie S.A. oznacza usunięcieświeżej skrzepliny z pnia tętnicy płucnej poprzez jego nacięcie (tzw. embolektomia
chirurgiczna) w trakcie zabiegu operacyjnego wykonanego w trybie pilnym z powodu ostrego
zatoru tętnicy płucnej. Natomiast w ofercie Compensa intensywny zator tętnicy płucnej
leczony operacyjnie oznacza usunięcieświeżej skrzepliny z pnia tętnicy płucnej poprzez jego
nacięcie (tzw. embolektomia chirurgiczna) w trakcie zabiegu operacyjnego wykonanego w
trybie pilnym z powodu ostrego zatoru tętnicy płucnej. Jak widaćobie definicje sąidentyczne.
Zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 pzp jest bezpodstawny, ponieważZamawiający
skorzystał z uprawnienia wezwania do złożenia dokumentów (podpisany szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia) w określonym terminie na podstawie art. 26 ust. 3 pzp. Wezwanie
było o tyle zasadne,że Wykonawca PZU w złożonej ofercie, w zał. nr 2 do s.i.w.z. Formularz
oferty oświadczył, co następuje: ...w zakresie zgodnym z opisem przedmiotu zamówienia
oraz wymogami określonymi przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, oferujemy
wykonanie
przedmiotowego
zamówienia
zgodnie
ze
szczegółowymi
warunkami
zamówienia... . I dalej w ust. 4 Formularza oferty: Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze
Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia i załącznikami do niej, w tym z przedmiotem
zamówienia oraz z postanowieniami Istotnych postanowień umowy, akceptujemy je i nie
wnosimy do nich żadnych zastrzeżeń oraz oświadczamy, że uzyskaliśmy wszystkie
konieczne informacje, niezbędne do przygotowania oferty. Jest w tej sytuacji niewątpliwe, iż
wymieniony w s.i.w.z. opis przedmiotu zamówienia jest wymaganym przez Zamawiającego
niezbędnym do przeprowadzenia postępowania dokumentem potwierdzającym,że oferta
odpowiada wymaganiom przez niego określonym, a jako taki podlega uzupełnianiu w trybie
przewidzianym w przepisie art. 26 ust. 3 pzp. Powyższe znajduje także potwierdzenie w
orzecznictwie KIO, która w wyroku z 20 września 2011 r. (sygn. akt KIO 1941/11) wskazała,
iżSpecyfikacja jest dokumentem mającym najistotniejsze znaczenie dla ustalenia
wzajemnych praw i obowiązków stron, czyli zamawiającego i wykonawcy, a zatem klauzule
zawarte w specyfikacji są wiążące dla wszystkich - bez wyjątku - uczestników postępowania.
Oznacza to, że zamawiający, formułując obowiązki, jakie winni spełnić wykonawcy biorący
udział w postępowaniu, obowiązany jest dokonywać weryfikacji każdej oferty pod względem
ustalonych przez siebie wymogów. Skoro zatem sam zamawiający postawił wymóg
dołączenia do oferty wskazanych wyżej certyfikatów i nie zmienił w tym zakresie treści
specyfikacji, winien wymagać od wykonawców ich przedłożenia. (...) W przypadku ich nie
dołączenia do oferty zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do ich uzupełnienia w
wyznaczonym terminie stosownie do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 339/12
Za bezzasadny należy uznaćtakże zarzut naruszenia art. 26 ust 3 lub 4 pzp
ewentualnie art. 87 ust. 1 pzp w zakresie, w jakim Zamawiający wezwał WykonawcęPZU do
złożenia wyjaśnieńsposobu realizacjiświadczenia określanego jako karta apteczna. Nie
sposób zgodzićsięze stanowiskiem,że PZU nie zakreślającżadnego z punktów zgodziło
sięna realizacjękarty aptecznej poprzez bezgotówkowy odbiór dowolnych produktów w
aptece, jak równieżświadczenia pieniężne odpowiadające kwocieświadczenia aptecznego.
IntencjąZamawiającego było pozostawienie wyboru wykonawcąjednego ze sposobów
realizacjiświadczenia aptecznego poprzez zakreślenie odpowiedniego punktu w Formularzu
oferty. Niezakreślenieżadnego z punktów powodowało niejasność, do wyjaśnienia której
Wykonawca PZU został wezwany.
Wświetle powyższego Zamawiający nie dopuścił sięzarzucanych naruszeń, ale
przeprowadził postępowanie z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji i równości
wszystkich wykonawców. W związku z czym nie ma podstaw do unieważnienia
zaskarżonych czynności oraz powtórnego badania złożonych ofert w celu wyboru
najkorzystniejszej z nich.
20 lutego 2012 r. (pismem z tej daty) Powszechny Zakład UbezpieczeńnaŻycie S.A.
z siedzibąw Warszawie zgłosiła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego – wnosząc o oddalenie
odwołania jako bezzasadnego. Na rozprawie Przystępujący złożył pismo zawierające
argumentacjęmerytorycznąwziętąpod uwagęprzez skład orzekający Izby oraz omówioną
poniżej w niniejszym uzasadnieniu.
Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem
wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie
stwierdziła podstaw do niedopuszczenia Wykonawcy do udziału w postępowaniu
odwoławczym
po
stronie
Zamawiającego
jako
uczestnika
tego
postępowania
(Przystępującego).
Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iżnie została
wypełnionażadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i braku w tym zakresie odmiennych wniosków Stron na posiedzeniu, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali swoje
dotychczasowe stanowiska.
Sygn. akt KIO 339/12
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego i dalszym piśmie
złożonym na rozprawie, a także oświadczenia i stanowiska wyrażone na rozprawie
ustnie do protokołu, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje sięinteresem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyżw postępowaniu zostały złożone tylko dwie oferty, zatem ma realną
szansęna uzyskanie zamówienia, nie tylko w razie wyeliminowania z postępowania oferty
Przystępującego, gdyżzłożył ofertęz najniższącenąstanowiącąpodstawowe kryterium
wyboru oferty najkorzystniejszej, podczas gdy w ramach drugiego kryterium oceny ofert
zaproponował warunki analogiczne do Przystępującego. Jednocześnie jużsamo odrzucenie
przez Zamawiającego oferty Odwołującego naraża go na szkodęz powodu nieuzyskania
odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została równieżprzekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaśprzeprowadziła
dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., odpowiedzi na
pytania do s.i.w.z. z 4 i 10 stycznia 2012 r., protokołu postępowania, oferty Odwołującego,
oferty Przystępującego, pism Zamawiającego, Odwołującego i Przystępującego kierowanych
w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Izba wzięła równieżpod uwagęinne pisma i
dokumenty wymienione i omówione w treści uzasadnienia, dokonując odpowiedniej oceny
ich mocy dowodowej i znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła równieżpod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone na piśmie w ramachśrodków ochrony
prawnej oraz dalszych pismach i wyrażone ustnie do protokołu w toku rozprawy.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izby stwierdziła,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 339/12
I. Zarzuty dotyczące naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 i art. 87 ust. 2 pkt 3
pzp przez zaniechanie dokonania poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego i jej
odrzucenie z uwagi na błędy w obliczeniu ceny – Izba uznała za zasadne.
Izba ustaliła, iżprzytoczone powyżej za odwołaniem uzasadnienie decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp odpowiada podanemu
przez Zamawiającego w treści pisma z 7 lutego 2012 r.
Izba ustaliła również,że w rozdziale XIV Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie
się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny
ofert oraz opis sposobu obliczenia ceny oferty – zamieszczono następujące postanowienia
odnośnie sposobu obliczenia ceny oferty:
Oferta musi zawierać ceny (składniki ubezpieczeniowe) każdego z przedstawionych
wariantów ubezpieczenia wymienionych w formularzu cenowym – załącznik nr I do
Formularza oferty. Złożenie oferty nie uwzględniającej wszystkich przedstawionych
wariantów, spowoduje jej odrzucenie.
Wykonawca zobowiązany jest do wypełnienia formularza cenowego – załącznik nr I do
formularza oferty i określenia w nim cen zgodnie z przedstawioną tam tabelą. W tabeli w
kolumnie nr 3, należy podać wysokość składki zaokrągloną do pełnych złotych
(obligatoryjnie) oraz w kolumnie 5 iloczyn składki i wagi przyjętej dla każdego wariantu.
Suma iloczynów składek i wag kryterium stanowi cenę oferty (winna być zaokrąglona do
pełnych złotych). Wartość ta traktowana będzie jako cena oferty dla porównania i badania
ofert wg wzoru z pkt. 1. Wartość oferty musi zawierać bezwzględnie klauzule obligatoryjne tj.
wszystkie definicje, zapisy, ryzyka i wysokości świadczeń podane w szczegółowym opisie
przedmiotu zamówienia – załącznik nr 1 do SIWZ.
(…)
Ceny określone przez Wykonawcę w kolumnie 3 formularza cenowego – załącznik nr I do
formularza oferty będą obowiązywały w okresie obowiązywania umowy.
Izba ustaliła nadto, iżOdwołujący w następujący sposób wypełnił tabelęFormularza
cenowego (Załącznik nr I do Formularza oferty) – podał dla każdego z 4 wymaganych
wariantów: po pierwsze, w kolumnie 3. – wysokośćskładki: wariant I – 49,50 zł, wariant II –
59,00 zł, wariant III – 81,50 zł , wariant IV – 78,00 zł , po drugie, w kolumnie 5 – iloczyn tej
składki i wag ustalonych przez Zamawiającego (podanych w kolumnie 4.: wariant I – 10:100,
wariant II – 60:100, wariant III – 20:100, wariant IV – 10:100): wariant I – 4,95, wariant II –
34,40, wariant III – 16,30, wariant IV – 7,80. Następnie Odwołujący podał: w wierszu
oznaczonym liczbą5, iż
ś
rednia składka z uwzględnieniem wagi (suma iloczynów składek i
wag) wynosi 64,45 ; w wierszu oznaczonym liczbą5,że łączna maksymalna wartość za …..
Sygn. akt KIO 339/12
miesiące(poz. nr 5 x 24) wynosi 1546,80.
Z tak ustalonego stanu faktycznego wynika, iżOdwołujący, wskazując wysokość
składki dla wariantu I. i III., nie zastosował siędo postanowieńs.i.w.z. dotyczących sposobu
obliczenia ceny nakazujących zaokrąglenie podawanych w kolumnie 3. składek do pełnych
złotych, co miało swoje konsekwencje, gdyżdalsze obliczenia (iloczyn składki i wagi,
sumowanie tych iloczynów oraz iloczyn tej sumy i 24 miesięcy) – zostały przeprowadzone
poprawnie rachunkowo dla tych danych. Izba zważyła w tych okolicznościach, iżchoćw
ofercie Odwołującego ewidentnie doszło do obliczenia ceny w sposób merytorycznie
niezgodny z konkretnym postanowieniem s.i.w.z., to Zamawiający bezpodstawnie przyjął, iż
niezgodności tej nie można poprawićw trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, błędnie kwalifikując ją
jako błąd w obliczeniu ceny uzasadniający odrzucenie tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 6 pzp.
W ocenie Izby nie można zgodzićsięjednak z sugerowanąw odwołaniu możliwością
zakwalifikowania powyżej opisanego sposobu wypełnienia tabeli formularza cenowego jako
oczywistej omyłki rachunkowej. Wskazuje na to jużprzytoczona powyżej za odwołaniem
wypracowana w orzecznictwie jej definicja – gdyżbrak zaokrągleństawek jest oczywistym
wynikiem nie tyle nieprawidłowego działania arytmetycznego, lecz niezastosowania siędo
narzuconego mocąs.i.w.z. założenia wyrażenia w pełnych złotych składek za poszczególne
warianty ubezpieczenia, które stanowiły dane wyjściowe do dalszych wyliczeńobjętych
formularzem cenowym. Natomiast samo wyliczenie wysokości tych składek było już
wewnętrznąsprawąkażdego z wykonawców i, przynajmniej do czasu ewentualnego
wezwania do wyjaśnień(w szczególności w trybie art. 90 ust. 1 pzp), nie podlegało wżaden
sposób uzewnętrznieniu w ofercie. Dalsze zaśobliczenia uzewnętrznione w formularzu
cenowym oferty Odwołującego sązaśkonsekwencjąpominięcia tego wymagania i nie są
obarczoneżadnym arytmetycznym błędem. Innymi słowy, Odwołujący w sposób oczywisty
nie zastosował siędo sposobu prezentacji danych wynikającym z treści wiążących
postanowieńs.i.w.z, czego nie można utożsamiaćz oczywistościąomyłki rachunkowej,
której na pierwszy rzut oka w ogóle nie można stwierdzićpo zapoznaniu sięz formularzem
cenowym oferty Odwołującego. Zatem stan faktyczny sprawy w istotny sposób odbiega od
tego, który przywiódł Izbędo oceny w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 133/09 zaistnienia
oczywistej omyłki rachunkowej. Natomiast wskazana w odwołaniu okolicznośćmożliwości
samodzielnego stwierdzenia i poprawienia omyłki przez Zamawiającego nie jest kryterium
wskazującym jednoznacznie na oczywistąomyłkę.
Izba zważyła, iżZamawiający w odpowiedzi na odwołanie szczegółowo odniósł się
jedynie do niemożności zakwalifikowania popełnionego przez Odwołującego uchybienia do
kategorii oczywistych omyłek rachunkowych, nie podając jednakżadnych konkretnych
argumentów, które przywiodły Zamawiającego do oceny, iżnie jest to omyłka inna niż
Sygn. akt KIO 339/12
oczywista, podlegająca poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. W szczególności nic nie
wnosi do niniejszej sprawy przeciwstawienie oczywistej omyłce rachunkowej błędu w
obliczeniu ceny, gdyżna gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych błąd statuuje inną
sytuację prawną. Z odpowiedzi na odwołanie wynika wręcz, skoro oznaczenie w ofercie
odwołującego ceny bez zaokrąglenia do pełnego złotego nie stanowi oczywistej omyłki
rachunkowej, a zatemwypełnia dyspozycję błędu w oznaczeniu ceny uzasadniającego
odrzucenie oferty, iżZamawiający w toku badania oferty w ogóle nie rozważał możliwości
zakwalifikowania stwierdzonej niezgodności do kategorii omyłek, o których mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp. Natomiast stanowisko zaprezentowane ustnie na rozprawie przez
Zamawiającego, iżnie jest to sprzecznośćz treściąs.i.w.z. – w oczywisty sposób jest
sprzeczne ze stanowiskiem wyrażonym pisemnie (niezaokrąglenie do pełnych złotych
wysokości składki … pozostawało w sprzeczność z wymaganiami przewidzianymi w SIWZ).
RównieżPrzystępujący wywodził w złożonym na rozprawie piśmie,że podanie przez
Odwołującego w ofercie wysokości składek niezaokrąglonych do pełnych złotówek świadczy
o niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ… Przede wszystkim nie sposób z góry
wyłączaćomyłek dotyczących sposobu wyrażenia ceny oferty będącej koniecznym
elementem treści oferty, jako pozostających poza zastosowaniem przepisu art. 87 ust. 2 pkt
3 pzp. Na potrzebęrozważenia możliwości poprawienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt
3 pzp zanim stwierdzony zostanie błąd w obliczeniu ceny wskazał równieżSąd Najwyższy,
który na pytanie Czy określenie w treści oferty wykonawcy błędnej stawki podatku VAT oraz
obliczenie w oparciu o tą stawkę, podatku VAT, jako składnika ceny brutto, stanowi błąd w
obliczeniu ceny, o którym mowa w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy… odpowiedział w
uchwale z 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11): Określenie w ofercie ceny brutto
z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w
obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt
6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy…).
Na rozprawie ujawnił sięnatomiast zasadnicza rozbieżnośćstanowisk na tle
możliwości zastosowania art. 87 ust. 1 pkt 3 pzp do tego konkretnego uchybienia w treści
oferty Odwołującego, po pierwsze – co do tego, czy jego poprawienie doprowadzi do istotnej
zmiany treści oferty, skoro spowoduje zmianęjej ceny, po drugie – co do możliwości
samodzielnej poprawy przez Zamawiającego, skoro w s.i.w.z. nie wskazano kierunku
zaokrąglenia do pełnych złotych (w górę, czy w dół). W szczególności Przystępujący
wskazywał, iżbłędu w ofercie Odwołującego nie sposób jest poprawić albowiem nie jest to
błąd w działaniu matematycznym, jak również nie ma charakteru oczywistego, a tym bardziej
[nie] wiadomo de facto jak go poprawić, czy zaokrąglić w górę, czy w dół. A także,że każda
zmiana ceny oferty Odwołującego dokonana przez Zamawiającego, która nie wynika z żadnych obliczeń, powodowałaby istotną zmianę treści tej oferty, gdyż podstawowym i
Sygn. akt KIO 339/12
jedynym kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu jest cena ofertowa, w
związku z czym, Zamawiający nie miał możliwości dokonania poprawy oferty w sposób nie
zmieniający jej treści.
Izba podziela dominujące w doktrynie i orzecznictwie stanowisko, iżzakresem
zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp objęte jest równieżpoprawienie treści oferty w
zakresie jej ceny, która niewątpliwie stanowi essentialia negotii umowy w sprawie
zamówienia publicznego, o ile nie powoduje zmiany tej ceny w sposób istotny. W niniejszej
sprawie, niezależnie od tego, czy rozpatrywaćzmianęwywołanązaokrągleniami przez
pryzmat ceny dotychczas wpisanej w ofercie, czy teżw relacji do drugiej złożonej w
postępowaniu oferty Przystępującego – zmiana ceny oferty nie spowoduje istotnej zmiany
treści oferty złożonej przez Odwołującego. Odnośnie zmiany dotychczasowej zmiany ceny
oferty, to nawet jeżeli przyjąćoptykęspojrzenia Przystępującego, wyliczona przez niego
zmiana dotyczy podwyższenia o kwotęponad 62 tys. zł 24-miesięcznej wartości umowy, a
zatem kwoty 4.040.241,60 zł (kwota uwidoczniona w Protokole z prac Komisji przetargowej z
3 lutego 2012 r.), co oznaczałoby zmianęnieznacznie przekraczającą1,5% tej kwoty. Sala
tej zmiany została jednak zawyżona przez Przystępującego, który przyjął założenie
podwyższenia ceny oferty Odwołującego, jednak w rzeczywistości możliwa w tym kierunku
zmiana ceny tej oferty (rozumianej według s.i.w.z. jako suma iloczynów składek i wag dla
wszystkich 4 wariantów), może wynieść0,55 zł, a zatem kwoty 34.320,00 zł w okresie 24
miesięcy, co stanowi 0,85% wskazanej powyżej maksymalnej wartości umowy. Z kolei
ponieważniesporne w toku postępowania odwoławczego było, iżrównieżw ten sposób
podwyższona cena oferty Odwołującego jest niższa niżcena oferty Przystępującego, nie
sposób równieżocenićtej zmiany jako powodującej zmianęw rankingu ofert, uwzględniając
równieżniesporny fakt zaoferowania takich samych warunków w obydwu ofertach w zakresie
okoliczności ocenianych w ramach drugiego kryterium oceny ofert. Izba podziela utrwalony w
doktrynie i orzecznictwie pogląd o konieczności prowadzenia oceny zastosowania art. 87 ust.
2 pkt 3 pzp ad casum, a wobec takich, a nie innych konkretnych okoliczności faktycznych
niniejszej sprawy, nic nie wnosiło dla jej rozstrzygnięcia mnożenie na rozprawie przez
Zamawiającego i Przystępującego hipotetycznych zagrożeń, na tle możliwych w innych
okolicznościach stanów faktycznych.
Z kolei, o ile prawdąjest,że z postanowieńs.i.w.z. dotyczących sposobu obliczenia
ceny nie wynika czy należało zaokrąglaćdo pełnych złotych w góręczy w dół, o tyle nie
powoduje niemożności stwierdzenia w jakim kierunku należy dokonaćzaokrągleńskładek
wskazanych w formularzu cenowym Odwołującego dla wariantu I. i III. kwotami w pełnych
złotych i 50 groszami po przecinku. Izba podziela stanowisko, iżwobec braku w tym zakresie
odrębnych uregulowańprawnych wynikających z przepisów powszechnie obowiązujących
czy teżwiążących w postępowaniu uregulowańs.i.w.z., należy odwołaćsiędo wskazań
Sygn. akt KIO 339/12
wiedzy z dziedziny matematyki, według których dokonujemy tego w zależności od tego, jaka
jest następna cyfra po tej, którązaokrąglamy, jeżeli jest to 0,1,2,3 albo 4 – zaokrąglamy w
dół, natomiast jeżeli jest to 5,6,7,8 albo 9 – zaokrąglamy w górę. Wobec tego z punktu
widzenia matematycznych zasad zaokrąglania nie powinno budzićżadnych wątpliwości, iż
końcówki kwot stawek ubezpieczenia wynoszące 50 groszy należy podwyższyćdo pełnych
złotych. O ile można bowiem sobie wyobrazićwyłączenie tych zasad mocąszczególnego
postanowienia s.i.w.z., o tyle milczenie w tym zakresie s.i.w.z. nakazuje wręcz odwołanie się
do nich. W tym kontekście dziwi oczekiwanie Zamawiającego, aby to przepisy ustawy pzp
lub kodeksu cywilnego wskazywały obowiązujące zasady zaokrąglania, skoro wynika to z
obowiązujących, nawet jeżeli na innej zasadzie, wskazańnaukiścisłej jakąjest matematyka.
Zamawiający i Przystępujący nie wskazali na czym miałaby polegaćsprzeczność
matematycznych zasad zaokrąglania z tymi aktami prawnymi. Bez znaczenie jest zatem
odnotowane na wniosek Przystępującego wahanie Odwołującego na rozprawie, który na
zadane na rozprawie pytanie o sposób zaokrąglenia wobec milczenia s.i.w.z. czy ma to
nastąpićw góręczy w dół, odpowiedział, iż nie da się zaokrąglić bez wskazania metody,
jednak jego zdaniem winno być to zaokrąglenie w górę, gdyż zaokrąglenie w dół dałoby
niższą cenę za całą ofertę. Odwołujący prawidłowo wywodził jednak w tym zakresie w
odwołaniu. Natomiast Przystępujący wielokrotnie błędnie wywodzi w złożonym na rozprawie
piśmie, iżzaokrąglanie nie jest działaniem matematycznym.
Odwołanie siędo tychścisłych, pewnych i niezmiennych zasad czyni pozornymi
wszelkie pozostałe zagrożenia podnoszone na rozprawie przez Zamawiającego i
Przystępującego w związku z poprawieniem oferty Odwołującego. Po pierwsze – nie
zachodziżadne zagrożenie prowadzenia niedopuszczalnych negocjacji dotyczących
złożonej przez Odwołującego oferty, ani zmiany jej treści w sposób wykraczający poza
dyspozycjęart. 87 ust. 1 pzp. Nie ma powodów aby doszło do jakichkolwiek negocjacji,
natomiast zasada,że wyjaśnienia nie mogąprowadzićdo zmiany treści oferty nie stoi na
przeszkodzie wzywaniu do ich złożenia, co jest zawsze uprawnieniem zamawiającego
prowadzącego postępowanie, lecz uwzględnianiu treści udzielonych w taki sposób, który de
facto prowadzi do takiej zmiany. Po drugie – stanowczo należy odrzucićtwierdzenia
Przystępującego, iżprzytoczone przez niego w złożonym na rozprawie piśmie tezy
piśmiennictwa (w tym te zawarte na stronie 447 bliżej niesprecyzowanego wydania
komentarza autorstwa G. Wicik, P. Wiśniewski) – wprost prowadzą do stwierdzenia, iż Oferta
Compensa jest niezgodna z SIWZ, wobec czego zgodnie z dyspozycją przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 Ustawy obowiązkiem Zamawiającego jest jej odrzucenie, gdyżzawierająone
twierdzenia ogólne, które zostały wyrwane z kontekstu, a wobec odwoływania siędo
orzeczenia wydanego w 2005 r., nie mogąuwzględniaćinstytucji wynikającej z art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp. Po trzecie – Przystępujący nie przedstawiłżadnych dowodów na potwierdzenie
Sygn. akt KIO 339/12
swojej tezy o tym,że działanie Odwołującego mogło być celowe i zamierzone, Zamawiający
nawet tego nie twierdził, nie doszło także nawet do zagrożenia możliwości domagania się
przez Odwołującego zaokrąglenia w góręlub w dół w zależności od tego, jakie zaokrąglenie
byłoby dla niego korzystne po otwarciu ofert i zapoznaniu sięz treściąofert konkurencyjnych.
II. Zarzuty dotyczące naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 26 ust. 3 i 4,
art. 87 ust. 1 pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z
treściąs.i.w.z. oraz dopuszczenie do uzupełnienia treści tej oferty po terminie składania ofert
– Izba uznała częściowo za zasadne w poniżej wskazanym zakresie.
W odwołaniu sprecyzowano dwa zarzuty niezgodności treści oferty Przystępującego z
treściąkonkretnie wskazanych postanowieńs.i.w.z.: po pierwsze – niezałączenie
podpisanego opisu przedmiotu zamówienia, jako sprzecznośćz lit. d pkt. 1 ust. 1 rozdziału
VII s.i.w.z. (a także z pkt. 10 lit. c Formularza oferty), po drugie – występowanie w
przedstawionych OWU terminu masywny zator tętnicy płucnej leczony operacyjnie, zamiast
wynikającego ze szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia terminu intensywny zator
tętnicy płucnej leczony operacyjnie. Ponadto w zakresie pierwszej z tych niezgodności
doszło według odwołania także do naruszenia art. 26 ust. 3 pzp, wobec uzupełnienia tego
braku wskutek skierowanego w tym trybie przez Zamawiającego wezwania. Po trzecie –
odwołanie zawiera odrębny zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 pzp i art. 87 ust. 1 pzp wobec
nieuprawnionego wezwania przez Zamawiającego do wyjaśnienia przez Przystępującego
złożonej oferty w zakresie pkt. 5 Formularza oferty dotyczącego sposobu realizacji tzw.świadczenia aptecznego, a następnie niedopuszczalnego uzupełnienia treści tej oferty przez
Przystępującego, który wskazał,że oferuje jedynie możliwośćz ppkt. 1, to jest
bezgotówkowy odbiór produktów w aptece, natomiast nie oferuje wypłatyświadczenia
pieniężnego odpowiadającego ich wartości.
[Ad. 1]
Zarzut pierwszy należy rozpatrzyćłącznie z zarzutem dotyczącym nieuzasadnionego
wskazania przez Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, iżOdwołujący
załączył opis przedmiotu zamówienia nieuwzględniający modyfikacji. Nie sposób bowiem by
braki dotyczące tych samych dokumentów mogły byćodmiennie kwalifikowane prawnie w
tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym jeżeli
bezprawne było uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia w trybie art. 26 ust. 3 pzp w
stosunku do Przystępującego, to taki sam charakter miałoby wezwanie w tym trybie
Odwołującego do uzupełnienia tego dokumentu, nawet jeżeli uczyniłoby to zadość
potraktowaniu w ten sam sposób wykonawców znajdujących sięw analogicznej sytuacji.
Izba ustaliła następujące brzmienie ust. 1 rozdziału VII Informacje o oświadczeniach i
Sygn. akt KIO 339/12
dokumentach: Na ofertę składają się następujące dokumenty i załączniki: 1) wypełniony i
podpisany Formularz oferty, stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ wraz z nw. załącznikami: a)
wypełniony i podpisany Formularz cenowy, stanowiący załącznik nr 1 do Formularza oferty,
b) oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne z
art. 22 ust. 1 (wraz z dokumentami potwierdzającymi spełnienie warunków udziału w
postępowaniu), stanowiące załącznik nr III do Formularza oferty, c) dokumenty wskazane w
Rozdziale VII ust. 2 SIWZ oraz pełnomocnictwa osób podpisujących ofertę do podejmowania
zobowiązań w imieniu firmy składającej ofertę, o ile nie wynikają z przepisów prawa lub
innych dokumentów, d) podpisany szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. 2) do oferty
należy dołączyć spis aktualnych na dzień składania ofert warunków i reguł, zastosowanych
do ubezpieczeń objętych niniejszym postępowaniem (warunki powinny być dołączone do
oferty bez konieczności ich numerowania). Jeżeli do oferty będą załączane warunki
ubezpieczenia i klauzule obcojęzyczne, powinny być załączone także ich tłumaczenia na
język polski, podpisane przez Wykonawcę.
Racjęma jednak Odwołujący,że Zamawiający błędnie upatruje możliwości
uzupełnienia tego typu braków w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Opis przedmiotu zamówienia nie
może stanowićdokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp, gdyżnie potwierdza
zgodności oferowanych usług z wymaganiami Zamawiającego, lecz stanowi właśnie opis
tych wymagań, które w tym przypadku należało bez wprowadzania jakichkolwiek zamian
zaakceptowaćprzez złożenie na nich podpisu. Zatem Zamawiający równie bezpodstawnie
wezwał do jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 pzp Przystępującego, jak i wskazał na ten
przepis jako upoważniający go do odstąpienia od wezwania Odwołującego. Zupełnie
nietrafione jest przy tym powoływanie sięna uzasadnienie wyroku Izby z 20 września 2011 r.
(sygn. akt KIO 1941/11) dotyczącego niezłożenia certyfikatów to jest dokumentów
wystawionych przez podmiot trzeci potwierdzających,że oferowany sprzęt komputerowy
posiada właściwości wynikające z treści oferty. Natomiast podnoszone przez Zamawiającego
złożenie przez Przystępującego podpisu pod oświadczeniami zawartymi w ust. 3 i 4
Formularza oferty, wyrażających akceptacjępostanowieńs.i.w.z., może co najwyżej
podważaćsensżądania dodatkowo składania podpisanego przez wykonawcęopisu
przedmiotu zamówienia przygotowanego przez Zamawiającego. Na powyższe zwrócił uwagę
w złożonym piśmie procesowym Przystępujący, wskazując na analogięz sytuacjążądania
przez zamawiających złożenia podpisanego wzoru umowy, który jednak nie jest
konsekwentny, gdyżuprzednio na skierowane przez Zamawiającego wezwanie zareagował
bezżadnych zastrzeżeń.
W tych okolicznościach Izba uznała,że należy uszanowaćwyrażone przez
Zamawiającego w s.i.w.z. i niezakwestionowane przez wykonawców w stosownym czasieżądanie otrzymania podpisanego przez każdego z nich opisu przedmiotu zamówienia.
Sygn. akt KIO 339/12
Należy zauważyć,że przeciwko uznaniu tego wymogu za czysto formalny przemawiają
dodatkowo dwie okoliczności. Po pierwsze – Zamawiający nie ujednolicał opisu przedmiotu
zamówienia zmienionego wskutek udzielanych przed otwarciem ofert wyjaśnieńtreści
s.i.w.z., a zatem w ten sposób zapewnił sobie możliwośćweryfikacji, czy zmiany te na pewno
zostały uwzględnione przez wykonawców. Po drugie – wymaganie złożenia podpisanego
zaktualizowanego opisu przedmiotu zamówienia należy uznaćza skorelowane z
wymaganiem przedstawienia przez wykonawców ogólnych warunków umów, na których ma
byćwykonywane zamówienie w zakresie nieuregulowanym w nim. W ten sposób o ile
Zamawiający wyraził wolęadhezyjnego przystąpienia do OWU wykonawcy, którego oferta
zostanie uznana za najkorzystniejszą, o tyle wymagał takiego adhezyjnego przystąpienia ze
strony wykonawcy do swoich wymagańwyrażonych w OPZ. Zamawiający mógł również
zakładać,że w ten sposób wykonawcy będązmuszeni do ustalenia ostatecznego brzmienia
wymagańZamawiającego, a przede wszystkim zadbania o pełnązgodnośćtego co
podpisali, z tym co oferująw ramach swoich OWU. Założenia te nie w pełni sięsprawdziły, a
zatem zaszła koniecznośćusunięcia uchybieńw złożonych ofertach, w których bądźnie
złożono w ogóle OPZ (Przystępujący), bądźzłożono go wersji wynikającej z pierwotnej treści
s.i.w.z. (Odwołujący).
Wobec tego jako podstawa uzupełnienia tego braku może byćrozważany jedynie
przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Zdaniem Izby złożenie przez obydwu wykonawców
oświadczeńzawartych w Formularzu oferty, w szczególności w ust.4 (Oświadczamy, że
zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia i załącznikami do niej, w
tym z przedmiotem zamówienia oraz postanowieniami Istotnych postanowień umowy,
akceptujemy je i nie wnosimy do nich żadnych zastrzeżeń oraz oświadczamy, że
uzyskaliśmy wszystkie konieczne informacje, niezbędne do przygotowania oferty.) – należy
rozpatrywaćw kontekście tego przepisu jako wolęzłożenia oferty zgodnej z wymaganiami
s.i.w.z. W przypadku Przystępującego należy uznać, iżpomimo błędnej podstawy prawnej
de facto doszło do w ten sposób poprawienia treści jego oferty przez Zamawiającego, na co
wyraził on zgodę. W stosunku do Odwołującego brak ujednolicenia s.i.w.z. po zmianach
należy uznaćza wyjaśnienie przyczyn popełnionej przez niego omyłki. Ponieważw toku
prowadzonego postępowania Zamawiający nie miałżadnych wątpliwości co do tego, iżwolą
Odwołującego było zaoferowanieświadczenia odpowiadającego jego wymaganiom, na co
wskazuje gotowośćdo wezwania w taki sam sposób jak Przystępującego, winien on
zawiadomićOdwołującego o dokonaniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp poprawienia
złożonego w ofercie opisu przedmiotu zamówienia. W ten sposób obaj wykonawcy zostaną
potraktowani w analogiczny sposób, to znaczy zostanie im umożliwione skorygowanie treści
złożonych oświadczeńwoli w zakresie dopuszczonym obowiązującymi przepisami ustawy
pzp.
Sygn. akt KIO 339/12
[Ad. 2]
Bezsporne było, iżPrzystępujący w Ogólnych warunkach dodatkowego grupowego
ubezpieczenia na wypadek ciężkiej choroby (kod warunków CCGP33 w wersji obowiązującej
od 1 kwietnia 2011 roku), konsekwentnie posługuje sięterminem masywny zator płucny
leczony operacyjnie, który został użyty w § 2 ust. 2 pkt 1 lit. e, ppkt. 5 wszystkich kolumnach
tabeli zamieszczonej w § 5, a w § 3 pkt 14 zdefiniowany został jako tylko taki masywny zator
tętnicy płucnej leczony operacyjnie, który oznacza usunięcie świeżej skrzepliny z pnia tętnicy
płucnej poprzez jego nacięcie (tzw. embolektomia chirurgiczna) w trakcie zabiegu
operacyjnego wykonanego w trybie pilnym z powodu ostrego zatoru tętnicy płucnej.
Natomiast w opisie przedmiotu zamówienia występuje termin intensywny zator płucny, dla
którego nie mażadnej definicji, jest jedna z nazw chorób wymienionych w tabeli na s. 8 w
ramach ryzyka: wystąpienie ciężkiej choroby zdiagnozowanej w okresie ubezpieczenia,
gdzie po wymienionych nazwach chorób zamieszczono także uwagę– obowiązują definicje
zawarte w SIWZ, gdy zaś nie są wymienione w SIWZ obowiązują definicje zawarte w OWU
Wykonawcy. Nadto Odwołujący nie zaprzeczył na rozprawie,że definicja zawarta przez
niego w pkt. 3 Aneksu do OWDU na wypadek poważnego zachorowania (BRP-1509)
intensywnego zatoru płucnego leczonego operacyjnie jest tożsama z powyżej przytoczoną
definicją
masywnego
zatoru
płucnego
leczonego
operacyjnie
przyjętą
przez
Przystępującego.
Izba zważyła, iżw tych okolicznościach zarzut odwołania nie może zostaćuznany za
zasadny. Przede wszystkim, nie bez przyczyny Odwołujący nie był w stanie wskazaćna
czym miałaby polegaćniezgodnośćsposobu wykonania zamówienia zaoferowanego przez
Przystępującego z wymaganiami treści s.i.w.z. Zamawiający nie postawił bowiemżadnych
wymagańco do zakresu ryzyka określonego przez siebie jako zator intensywny, choćby
przez wskazanie jego definicji, poprzestając na podaniu definiendum. Skoro definiens dla
zatoru masywnego jest taki sam jak dla zatoru intensywnego, jak to wynika z porównania
obydwu złożonych ofert, podnoszone w odwołaniu zagrożenie odmowy uniknięcia wypłatyświadczenia jest bezpodstawne. Każdy intensywny zator płucny leczony operacyjnie jaki
wystąpi będzie jednocześnie masywnym. Nieadekwatny jest zatem przytoczony w odwołaniu
fragment uzasadnienia wyroku Izby z 29 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 771/11), gdyżjużz
niego wynika sytuacja niezgodności oferowanego ryzyka w razie konieczności zabiegu
dotyczącego jednocześnie dwóch organów, podczas gdy wymagane było ryzyko obejmujące
zabieg na jednym z tych organów.
O ile można podzielićstanowisko Odwołującego co do celowości zachowania
jednolitości terminologicznej w ramach całej oferty i przyszłej umowy, o tyle w tym
Sygn. akt KIO 339/12
konkretnym przypadku ma ona charakter nieistotny. Jeżeli Zamawiający miałby na tym tle
jakieśwątpliwości, to mógłby je bez przeszkód wyjaśnićw trybie art. 87 ust. 1 pzp. W ocenie
Izby wyjaśnienia złożone przez Przystępującego w toku postępowania odwoławczego
zasługująna wiaręi sąwystarczające. Izba zważyła,że poza podważaniem wiarygodności
lekarza, który podpisał dokument prywatny przedstawiony na rozprawie, jako specjalisty
powiązanego z Przystępującym, Odwołujący nie był w stanie wskazaćw jaki sposób miałoby
to wpłynąćna prawdziwośćzdania, iżw medycynie funkcjonuje tylko pojęcie masywnego
zatoru tętnic płucnych. Choćkwestia ta nie została wyjaśniona w odpowiednim czasie przez
Przystępującego w drodze zadania pytania do treści s.i.w.z., to sugerowana przez niego
niezamierzona pomyłka w treści opisu przedmiotu zamówienia związana z użyciem
przymiotnika „intensywny” zamiast „masywny” w odniesieniu do zatoru płucnego leczonego
operacyjnie wydaje się, pomimo milczenia Zamawiającego na rozprawie, jak najbardziej
prawdopodobna. Tak czy inaczej, jeżeli tylko dojdzie do powyżej opisanego zabiegu
operacyjnego, to będzie on sięmieścił w ryzyku objętym ubezpieczeniem, niezależnie od
tego kto będzie ubezpieczycielem. W tych okolicznościach, pomimo braku zawarcia w
Załączniku nr VI do oferty postanowienia wprost wskazującego na tożsamośćterminów
OWU kod CCGP 33 i OPZ, nadużyciem ze strony Odwołującego jest wywodzenie z klauzuli
generalnej zamieszczonej w pkt. II. tego załącznika zagrożeńjakie Izba stwierdziła na tle
zupełnie innego stanu faktycznego w sprawie rozstrzygniętej wyrokiem z 29 kwietnia 2011 r.
(sygn. akt 804/11). Odwołujący poprzestał na przytoczeniu rozważańogólnych, pomijając
zupełnie na czym polegały stwierdzone w tamtej sprawie konkretne niezgodności treści
oferty z treściąwymagańs.i.w.z., w stosunku do których miałaby działaćklauzula generalna,
narzucona skądinąd przez samego zamawiającego.
[Ad. 3]
Izba ustaliła, iżodpowiedźudzielona przez Zamawiającego 10 stycznia 2012 r. na
pytanie 7 z zmieniła treśćust. 5 Formularza oferty na następującą: Oświadczamy, że 1)
bezgotówkowy odbiór dowolnych produktów w aptece dostępny będzie w aptekach, które
akceptują taki bezgotówkowy odbiór produktów w ramach realizacji świadczenia z tytułu
umowy ubezpieczenia; 2) Ubezpieczony otrzyma świadczenie pieniężne odpowiadające
kwocie świadczenia aptecznego (Należy zakreślić właściwy podpunkt). Jednocześnie
dokonano analogicznej zmiany § 1 ust. 3 pkt 1 wzoru umowy. Ponadto Zamawiający zawarł
w załączniku nr 1 do s.i.w.z., w postanowieniach zatytułowanych Definicje mające
zastosowanie w umowie ubezpieczenia, zdefiniował
Ś
wiadczenie apteczne jako uprawnienie
do bezgotówkowego odbioru dowolnych produktów w aptece, do wysokości określonej
kwoty, po każdym pobycie w szpitalu. Natomiast w postanowieniach zatytułowanych Inne
szczegółowe obligatoryjne warunki ubezpieczenia znalazł siępkt. 12, zgodnie z którym
Sygn. akt KIO 339/12
Wykonawca obowiązany jest złożyć ofertę obejmującą wszystkie ryzyka (wymagane świadczenia) wyszczególnione w tabeli, przy czym
ś
wiadczenie apteczne zostało
wymienione w wierszu 4. od dołu z podanąkwotąod 200 zł (dla wariantów I., II. i III.) do 400
zł (dla wariantu IV.).
Izba zważyła,że choćz powyższych postanowieńs.i.w.z. nie wynika wykluczenie
oferowania zarówno bezgotówkowego odbioru produktów, jak i wypłatyświadczenia
pieniężnego odpowiadającego ich wartości, to jednak na koniecznośćpozytywnego
wskazania oferowanegoświadczenie wskazuje wskazówka nakazująca zakreślenie
właściwego podpunktu. Nadto z definicji ustalonej przez Zamawiającego w OPZ wynika, co
do zasady,żeświadczenie apteczne to uprawnienie ubezpieczonego po każdym pobycie w
szpitalu do bezgotówkowego odbioru produktów w aptece, natomiast wypłataświadczenia
pieniężnego jest dopuszczonym na mocy s.i.w.z. jego substytutem. Przede wszystkim
jednak, wobec niezakreśleniażadnej z tych dwóch możliwości w ust. 5 Formularza
ofertowego przez Przystępującego, nie sposób wywodzićistnienia po jego stronie woli
oferowania ich jednocześnie wyłącznie na podstawie pogrubienia i pochylenia czcionki (którą
wyróżniono także uwagęo zakreśleniu właściwego punktu), wobec przedstawienia w ofercie
Ogólnych warunków dodatkowego grupowego ubezpieczenia z kartą apteczną (kod
warunków APGP32, obowiązujące od 1 kwietnia 2011 r.), gdzie w § 2 ust.1 pkt 1 in principio
zdefiniowano, iżkarta apteczna to karta będąca dowodem uprawnienia do bezgotówkowego
odbioru produktów w aptece. Wobec dostrzeżenia w odwołaniu,że na stronach 161-162
oferty Przystępującego znajdująsiętakie OWU przewidujące zasady realizacjiświadczenia
aptecznego, nieuzasadnione jest wyciągnie na tej podstawie wniosku o braku sprecyzowania
sposobu realizacjiświadczenia bezgotówkowego. Zamawiający wymagał od wykonawców
przedstawienia aktualnych na dzieńskładania ofert warunków i reguł stosowanych do
ubezpieczeńobjętych postępowaniem (bez konieczności zachowania ciągłości numeracji z
pozostałączęściąoferty), a zatem, jak to jużwskazano powyżej, równieżone, obok
wypełnionego Formularza oferty i podpisanego Opisu przedmiotu zamówienia, stanowią
integralnączęśćoferty. W tych okolicznościach Zamawiający miał prawo wezwaćdo
wyjaśnieńw celu wyjaśnienia wątpliwości powstałych na tle całościowej treści oferty, a
udzielone wyjaśnienia potwierdzające zaoferowanie karty aptecznej nie mogły byćocenione
jako prowadzące do niedopuszczalnej z mocy art. 87 ust. 1 pzp zmiany treści oferty, wręcz
przeciwnie następnym krokiem Zamawiającego winno byćdokonanie stosownej poprawki w
treści Formularza oferty Przystępującego. Zamiast tego Zamawiający równieżw tym
przypadku w sposób oczywiście błędny uznał wyjaśnianie treści podstawowego dokumentu
zawierającego treśćoświadczenia woli za objęte dyspozycjąart. 26 ust. 4 pzp, zamiast art.
87 ust. 1 pzp, a następnie dopuścił do swoistego uzupełnia tego dokumentu przez
Przystępującego, co równieżmocąfaktów dokonanych, wobec braku zagrożenia obejścia w
Sygn. akt KIO 339/12
ten sposób zakazów wynikających z art. 87 ust. 1 pzp, należy uznaćza dokonanie
poprawienia treści tej oferty w trybie art. 87 ust. 1 pkt 3 pzp.
Natomiast Izba uznała zasadnośćzarzutu odwołania w zakresie dotyczącym
niekompletności oferty Przystępującego w zakresie oferowanegoświadczenia w postaci
karty aptecznej. Rzeczywiście, choćw § 2 ust.1 pkt 1 in fine wskazano,że zasady jej
funkcjonowania opisane są w Regulaminie Karty aptecznej, stanowiącym załącznik do
niniejszych ogólnych warunków ubezpieczenia, to nie został on złożony wraz z ofertą.
Wbrew stanowisku Zamawiającego na rozprawie (w pisemnej odpowiedzi na odwołanie w
ogóle nie odniesiono siędo tego zarzutu), pozostającym w swoistej zbieżności z
odwołaniem, iżniezłożone warunki nie wiążą, oferta złożona w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie może budzićżadnych wątpliwości co do swej treści.
Tymczasem Przystępujący zaoferował realizacjęświadczenia aptecznego na określonych
warunkach, które w ewidentny sposób sąniekompletne, gdyżwżadnym miejscu oferty nie
zaznaczono,że stanowiący integralnączęśćprzedłożonych OWU przestał obowiązywaćlub
wyłączono jego zastosowanie na potrzeby składanej oferty. W zestawieniu ze
skrupulatnościąwyjaśniania wątpliwości, czy Przystępujący zaoferowałświadczenie
apteczne w podstawowej postaci, a także egzekwowania uzyskania od niego podpisanego
opisu przedmiotu zamówienia, przejście przez Zamawiającego do porządku nad
niekompletnościązłożonych warunków jest niekonsekwentne. O tym jak bardzo
nieuzasadnioneświadczy z kolei przebieg rozprawy, na której Przystępujący przyznał,że
niezałączenie tego regulaminu nastąpiło omyłkowo, a nie wskutekświadomej decyzji.
Zamawiający ma zatem obowiązek wyjaśnienia tej kwestii w trybie art. 87 ust. 1 pzp, a także
rozważenia możliwości zastosowania w tym zakresie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Zdaniem Izby w
okolicznościach niniejszej sprawy należy dopuścićmożliwośćewentualnego poprawienia tej
oferty przez jej uzupełnienie o treśćstosownego regulaminu funkcjonowania karty aptecznej.
Przede wszystkim istotne jest,że chodzi tu o zapewnienie zgodności treści oferty z treścią
s.i.w.z. rozumianej jako złożenie oferty zawierającej kompletny zestaw regulacji ryzyk
objętych ubezpieczeniem, gdyżjak wynika z powyżej przytoczonych postanowieńOPZ,
Zamawiający nie postawił, poza ogólnym zdefiniowaniem i podaniem wartości,żadnych
szczególnych wymagańodnośnieświadczenia aptecznego. Po drugie, jak to wynika z
dopuszczonego przez Izbęz urzędu dowodu, Przystępujący udostępnia na swojej stronie
taki regulamin. Choćjest on załączony do OWU o kodzie APG32 w wersji nowszej, niż
przedstawiona w ofercie, to weszła ona wżycie z dniem 1 stycznia 2012 r., a zatem przed
terminem składania ofert. Uwidocznienie w postanowieniach końcowych OWU kolejnych
uchwał Zarządu PZU naŻycie S.A. zatwierdzających je i zmienianych ich treśćniweluje
możliwośćmanipulacji ze strony Przystępującego treściąregulaminu, a tym samym ryzyko
naruszenia zakazów wynikających z art. 87 ust. 1 pzp. Jeżeli OWU były z góry ustalone i są
Sygn. akt KIO 339/12
udostępniane przez ubezpieczyciela, a ich zasadnicza częśćzostała przedstawiona w
ofercie, istnieje znikome niebezpieczeństwo zmiany treści oferty z naruszeniem art. 87 ust. 1
pzp. Wobec twierdzeńOdwołującego,że zmiany wprowadzone uchwałąZarządu
Przystępującego z 22 grudnia 2011 r. wiążąsięz wejściem wżycie 1 stycznia 2012 r. zmian
w Prawie farmaceutycznym, co legło u podstaw rezygnacji przez Zamawiającego z wymogu
wpisania sieci aptek, w której będzie realizowaneświadczenie apteczne, nie można z góry
wykluczyćuzupełnienia o regulamin w wersji powyżej opisanej.
III. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 pzp przez spóźnione odtajnienie
oferty Przystępującego – Izba uznała za zasadny, choćbez wpływu na wynik postępowania.
Zamawiający w złożonej na rozprawie pisemnej odpowiedzi na odwołanie nie odniósł
siędo tego zarzutu, natomiast ustnie oświadczył, iżponieważustawa pzp nie przewiduje
czynności odtajnienia oferty, Odwołujący od otwarcia ofert mógł wnosićo wgląd do oferty
Przystępującego, która zostałaby mu przez Zamawiającego udostępniona. Wobec złożenia
takiego wniosku dopiero następnego dnia po rozstrzygnięciu postępowania Zamawiający
postąpił prawidłowo wpierw zwracając siędo Przystępującego o wyjaśnienia, a następnie po
ich uzyskaniu niezwłocznie udostępniając je 14 lutego 2012 r. Odwołującemu.
Stanowisko Zamawiającego jest nie do zaakceptowania, a nadto w oczywisty sposób
rozmija sięz okolicznościami faktycznymi. Izba ustaliła bowiem na podstawie dokumentacji
postępowania,że Odwołujący już1 lutego 2012 r. złożył Wniosek o udostępnienie złożonych
ofert, na co w odpowiedzi Zamawiający przesłał drogąelektronicznąskan oferty PZU z
wyjątkiem stron 11-82, wskazując, iżstanowiąone tajemnicęprzedsiębiorstwa. Zamawiający
wcale nie podjął na skutek tego wnioskużadnych działańzwiązanych z badaniem
zasadności
objęcia
przez
Przystępującego
znaczącej
części
oferty
tajemnicą
przedsiębiorstwa. Dopiero na skutek kolejnego wniosku z 8 lutego 2012 r. o ujawnienie
pozostałej części oferty Przystępującego, bardzo szczegółowo umotywowanego,
Zamawiający zwrócił się, i to dopiero 13 lutego 2012 r., do Przystępującego o wyjaśnienia na
jakiej podstawie,że informacje zawarte w dokumentach na stronach od 11 do 82 stanowią
tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozum art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zamawiający wskazał listędokumentów, w większości pokrywającąsięz
domniemaniami Odwołującego: wykaz wykonanych usług, referencje, zezwolenie na
prowadzenie działalności ubezpieczeniowej, KRS, zaświadczenie o niezaleganiu w
podatkach, zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek, sprawozdanie finansowe za
rok 2010 wraz z opiniąbiegłego rewidenta i raportem badania, pełnomocnictwo,
zaświadczenie o numerze identyfikacyjnym REGON, zaświadczenie o numerze identyfikacji
podatkowej, a także dopisał następującąuwagę: Zastrzeżenie informacji ww. dokumentach
Sygn. akt KIO 339/12
uniemożliwia sprawdzenie innym uczestnikom postępowania, czy Wykonawca spełnia
warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. Dopiero po przesłanych przez
PZU wyjaśnieniach, nota bene wskazujących,że zastrzeżenie powyżej opisanych stron
oferty jest wynikiem omyłki pisarskiej, Zamawiający umożliwił wgląd w nie Odwołującemu.
Zważając na złożony w toku badania ofert wniosek, oczywistąna pierwszy rzut oka
bezzasadnośćdokonanego zastrzeżenia w znaczącym zakresie (w szczególności w
stosunku do dokumentów urzędowych na potwierdzenie niepodlegania wykluczeniu z
postępowania), reakcji dopiero na wniosek zawierający szczegółowe odniesienie do
okoliczności faktycznych i prawnych, opieszałośćw działaniu nawet po jego otrzymaniu –
naruszenie przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 pzp ma charakter ewidentny. W szczególności
skoro Zamawiający najpóźniej 7 lutego 2012 r. zakończył badanie i ocenęofert, to najpóźniej
w tym terminie miał równieżobowiązek zakończyćbadanie prawidłowości zastrzeżenia przez
wykonawców tajemnicy przedsiębiorstwa. Udostępnienie części oferty Przystępującego
dopiero 14 lutego 2012 r., pomimo wniosku Odwołującego z 8 lutego 2012 r., dowodzi,że na
skutek niedochowanie tego obowiązku, Zamawiający jużpo rozstrzygnięciu podaniu
postępowania prowadził w tym zakresie badanie oferty Przystępującego.
Gdyby nie to,że Odwołujący nie był w stanie wywieśćz udostępnionych mu z
naruszeniem art. 8 ust. 3 pzp dokumentów oferty Przystępującegożadnych nowych
zarzutów, jużpotwierdzenie tego zarzutu mogłoby staćsiępodstawądo uwzględnienia
odwołania, jako mogące miećistotny wpływ na wynik postępowania prowadzonego przez
Zamawiającego.
IV. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 pzp – Izba uznała za zasadne.
Po pierwsze – Odwołujący wskazał na brak wezwania go, analogicznie jak
Przystępującego, do złożenia opisu przedmiotu zamówienia uwzględniającego zmiany treści
s.i.w.z. Izba zważyła,że skoro Zamawiający od początku błędnie powoływał sięart. 26 ust. 3
pzp, a Odwołującemu umożliwił w tym zakresie poprawienie treści oferty, co w stosunku do
obydwu wykonawców powinno nastąpićw trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp – zarzut nierównego
traktowania Wykonawców znalazł potwierdzenie.
Po drugie – w odwołaniu podniesiono umożliwienie Przystępującemu doprecyzowanie
oferty w zakresieświadczenia aptecznego, a zaniechanie skorygowania oferty Odwołującego
w zakresie wynikającym z niedokonania wymaganych zaokrągleń. Równieżw tym
przypadku, wobec od początku błędnego założenia Zamawiającego,że tylko pierwsza
czynnośćjest możliwa i to na podstawie art. 26 ust. 4 pzp, podczas gdy w stosunku do
obydwu wykonawców należało zastosowaćart. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, z możliwością
uprzedniego skorzystania z wezwania do wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 pzp – zarzut
Sygn. akt KIO 339/12
nierównego traktowania Wykonawców należy uznaćza zasadny.
Po trzecie – przez utrudnienie Odwołującemu dostępu do oferty Przystępującego,
która powinna byćjawna, co jak słusznie zaznaczył Zamawiający w swoim piśmie z 13 lutego
2012 r., uniemożliwiało Odwołującemu zweryfikowanie prawidłowości oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego – doszło do naruszenia zasady
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.
V. Zarzut nieuzasadnionego uznania przez Zamawiającego,że referencje załączone do
oferty Odwołującego nie potwierdzająwarunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy
i doświadczenia – Izba uznała za zasadny.
Odwołujący trafnie wywodzi za utrwalonym w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej poglądem,że Zamawiający nie może domagaćsięodzwierciedlenia, aby to w
referencjach znalazły odzwierciedlenie wszystkie elementy sformułowanego przez niego
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Referencje sątylko
rodzajem dokumentu, który jestżądany w celu potwierdzenia należytego wykonania dostaw
lub usług wymienionych i opisanych w wykazie. Należy zwrócićuwagę,że o ile wykaz ten
jest sporządzany przez wykonawcęna potrzeby konkretnego postępowania, o tyle
dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówieńsąwystawione przez podmioty
trzecie, najczęściej zanim postępowanie zostanie wszczęte, a więc nie sposób wymagaćby
mogły szczegółowo potwierdzaćkażdy element warunku udziału w tym postępowaniu.
Izba nie przesądza w ten sposób wyniku oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia przez Odwołującego, jeżeli Zamawiający
ma w tym zakresie uzasadnione wątpliwości, to ma prawo skorzystaćz instytucji
przewidzianych w przepisach art. 26 ust. 3 lub 4 pzp, choćnie z powodów, które wprost
wyraził w pkt. 3 zawiadomienia o odrzuceniu oferty.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iżnaruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych: art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 87 ust. 2 pkt 3 i art.
7 ust. 1 i 3, miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie
zamówienia, i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp –
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
Sygn. akt KIO 339/12
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami tego postępowania, na które złożył sięwpis uiszczony przez Odwołującego oraz
jego uzasadnione koszty, w ramach których uwzględniono wynagrodzenie pełnomocnika, na
podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku (faktury VAT), ograniczając jego
wysokośćdo kwoty 3600 zł – zgodnie z przepisem § 3 pkt 2 lit. b przywołanego
rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
„COMPENSA Towarzystwa Ubezpieczeń na Życie Spółki Akcyjnej Vienna
Insurance Group” oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty złożonej przez tego wykonawcę.
2. Kosztami postępowania obciąża „Koleje Mazowieckie – KM” spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez „COMPENSA
Towarzystwo Ubezpieczeń na Życie Spółkę Akcyjną Vienna Insurance
Group” z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
Sygn. akt KIO 339/12
2.2 zasądza
od
„Kolei
Mazowieckich
–
KM”
spółki
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz „COMPENSA
Towarzystwa Ubezpieczeń na Życie Spółki Akcyjnej Vienna Insurance
Group” z siedzibą w Warszawie kwotę18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz
uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 339/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – „Koleje Mazowieckie – KM” spółka z o.o. z siedzibąw Warszawie –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej
dalej również„ustawąpzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn.
Usługi ubezpieczeń na życie (Nr sprawy MVZ5 45-118/11).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 17 grudnia 2011 r. pod nr 2011/S_243-394496, z tymże 19 grudnia 2012 r.
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeńoraz
na swojej stronie internetowej (www.koleje.mazowieckie.com.pl), na której udostępnił
równieżspecyfikacjęistotnych warunków zamówienia (dalej zwanąw skrócie „s.i.w.z.” lub
„SIWZ”).
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
4.180.287,10 zł, co stanowi równowartość1.088.900,00 euro.
7 lutego 2012 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przekazał drogąelektroniczną
Odwołującemu – „COMPENSA Towarzystwu UbezpieczeńnaŻycie Spółce Akcyjnej Vienna
Insurance Group” z siedzibąw Warszawie (dalej zwanej równieżw skrócie „COMPENSA”) –
zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Powszechny Zakład
UbezpieczeńnaŻycie S.A. z siedzibąw Warszawie (dalej zwanej równieżw skrócie „PZU”)
oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp.
17 lutego 2012 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od
powyższych czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie następujących
przepisów ustawy pzp:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 6 – poprzez niesłuszne odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie
nieuzasadnionego uznania, iżzawiera ona błędy w obliczeniu ceny.
2. Art. 87 ust. 2 pkt 3, ewentualnie art. 87 ust. 2 pkt – poprzez zaniechanie dokonania
poprawy omyłki w ofercie Odwołującego.
3. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PZU, która jest niezgodna z
s.i.w.z.
4. Art. 26 ust. 3 – poprzez wezwanie PZU do uzupełnienia dokumentów, które w jegoświetle nie powinny byćuzupełnione.
5. Art. 26 ust. 4, ewentualnie 87 ust. 1 – poprzez wezwanie do złożenia wyjaśnień,
Sygn. akt KIO 339/12
ewentualnieżądanie wyjaśnieńdotyczących treści oferty PZU, stanowiące de facto
niezgodne z prawem uzupełnienie treści oferty.
6. Art. 8 ust. 3 – poprzez nieodtajnienie zasadniczej części oferty PZU niezgodnie z
prawem zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa w momencie oceny ofert oraz
odtajnienie oferty dopiero po wezwaniu Odwołującego w terminie uniemożliwiającym
skutecznąobronę.
7. Art. 7 ust. 1 i 3 – poprzez błędnąwykładnięi niewłaściwe zastosowanie przepisów pzp.
8. oraz innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia niniejszego
odwołania [co zostało na rozprawie sprecyzowane jako naruszenie przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817)]
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniej.
2. Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
3. Dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
4. Dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, tzn. oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające
wniesienie odwołania:
[Ad. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp]
Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty zarzucił
Odwołującemu, iżjego oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, co umotywował w następujący
sposób: W Formularzu cenowym w kolumnie nr 3 [stwierdzono - przyp. aut.]błąd w obliczeniu
składki przy wariancie I i III oraz w kolumnie nr 5 iloczyn składki i wagi. Zgodnie z zapisem
Rozdziału XIV SIWZ Wykonawca w tabeli w kolumnie nr 3 zobowiązany był podać wysokość
składki zaokrągloną do pełnych złotych (obligatoryjnie) oraz w kolumnie nr 5 iloczyn składki i
wagi przyjętej dla każdego wariantu. Suma iloczynów składek i wag winna stanowić cenę
oferty i być zaokrąglona do pełnych złotych.
Tymczasem ugruntowany tak w piśmiennictwie, jak i judykaturze jest pogląd,że
opisanego uchybienia nie można kwalifikować, jak to uczynił Zamawiający, jako błędu w
obliczeniu ceny. W świetle aktualnego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „KIO”)
błąd w obliczeniu ceny powinien odnosić się do omyłek rachunkowych lub rzeczowych,
związanych ze sposobem wyceny przedmiotu świadczenia (podstawy wyliczenia, objęcia nim
wszystkich elementów, kompletności i prawidłowości wyliczeń etc). Błąd w obliczeniu ceny
Sygn. akt KIO 339/12
występuje więc w przypadku, gdy wykonawca zastosuje nieprawidłową strukturę obliczenia
ceny i dane z tej struktury będą miały znaczenie w rozliczeniach z zamawiającym [G.
Mazurek Błąd w obliczeniu ceny zawartej w ofercie, Przetargi Publiczne nr 1 (62), styczeń
2011], np. obliczenie średniej arytmetycznej jakichś wielkości zamiast średniej ważonej,
przyjęcie do obliczenia ceny innej wielkości niż żądał zamawiający (np. stawki WIBOR 1M
zamiast stawki WIBOR 3M przy obliczeniu stopy oprocentowania kredytu), przyjęcie
wielkości z innego dnia, niż wymagał zamawiający (np. ceny hurtowej paliwa z dnia złożenia
oferty zamiast z dnia publikacji ogłoszenia), powiększenie wielkości o pewien wskaźnik
zamiast pomniejszenia, czy inne odstępstwa od algorytmu obliczania ceny określonego w
SIWZ. [wyrok KIO z 11 marca 2011 r., sygn. akt KIO 399/11]. Innymi słowy, błędem w
obliczeniu ceny będzie każdy inny niż omyłka rachunkowa błąd w obliczeniu ceny,
polegający na przyjęciu niewłaściwych danych do jej obliczenia, wynikający z
nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. [wyrok KIO z 9 kwietnia 2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 257/08 KIO/UZP 258/11]Tym samym, przez błąd w obliczeniu ceny należy
rozumiećbłąd w oświadczeniu woli, a zatem taki sposób obliczenia ceny, który został
dokonany merytorycznie niezgodnie z wymogami zamawiającego określonymi w s.i.w.z. lub
teżniezgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.
Wświetle powyższego oczywistym musi być, iżniezaokrąglenie przez Odwołującego
wysokości składki do pełnych złotych z pewnościąnie stanowi błędu w obliczeniu ceny.
Składka zaoferowana przez Odwołującego została bowiem wyliczona na podstawie danych
zawartych w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ” lub „szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia"), a Odwołujący dokonując ustalenia jej wysokości wziął po
uwagę, w szczególności, minimalny obligatoryjny zakresświadczeńoraz wysokośćświadczenia dla poszczególnych wariantów ubezpieczenia. Odwołujący przyjął zatem
właściwe podstawy do dokonania prawidłowego wyliczenia składki, zaniechał natomiast
dokonania czynności stricte formalnej o charakterze rachunkowym, która powinna mieć
miejsce na etapie końcowym, czyli po ustaleniu jej wysokości. W związku z powyższym
nieuprawnione i zbyt restrykcyjne jest formułowanie wobec oferty Odwołującego zarzutu
błędu w obliczeniu ceny, czego skutkiem było odrzucenie oferty.
[Ad. zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, ewentualnie art. 87 ust. 2 pkt 2 pzp]
Zamawiający był bezwzględnie zobowiązany poprawićpowyższe uchybienie w
ramach przepisu art. art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Inna omyłka to omyłka polegająca na
niezgodności oferty z s.i.w.z., niepowodująca istotnych zmian w treści tej oferty. Poprawienie
tych omyłek następuje poprzez ingerencjęw oświadczenie woli wykonawcy, jakim jest
złożona przez niego oferta. Mogąone dotyczyćkażdego merytorycznego elementu oferty,
np. zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji itp., a nie tylko ceny, chociażcelem
Sygn. akt KIO 339/12
wprowadzenia tego przepisu było umożliwienie poprawiania błędów, które mogąpojawićsię
w trakcie sporządzania kosztorysów ofertowych. Celem wprowadzenia tej regulacji było
zapobieganie odrzuceniu ofert z powodu błahych pomyłek: Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych został wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś
przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie
niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp., lecz wszystkie te
zmiany muszą mieścić się w pojęciu omyłki. [wyrok KIO z 12 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO
1610/10] Bez wątpienia niezaokrąglenie przez Odwołującego wysokości składki można
uznaćza niedopatrzenie czy błąd niezamierzony. Nie ma jasnych, ustawowych reguł
opisujących przesłanki, które musi spełnićdane uchybienie, aby mogło byćuznane za inną
omyłkęi na tej podstawie skorygowane przez zamawiającego. Jedynym warunkiem, który
ustawodawca sformułował wprost, jest zakaz wprowadzania, w wyniku poprawiania przez
Zamawiającego innej omyłki, istotnych zmian w treści oferty: Ustawodawca dopuszczając
możliwość zmian w treści oferty, wywołanych na skutek poprawienia innych omyłek niż
pisarskie, czy rachunkowe, zakreślił jednocześnie ich granicę. Dokonane zabiegi nie mogą
prowadzić do istotnych zmian w treści oferty. Powyższe regulacja wskazuje, że ustawodawca
posługując się pojęciem nieostrym (istotne zmiany) zrezygnował z określenia katalogu zmian
w treści oferty, które mogą nastąpić w wyniku poprawienia omyłek, dając wyraz temu, iż
ważne są okoliczności sprawy. Tylko bowiem przy ich uwzględnieniu, można ocenić, czy
poprawienie omyłki doprowadzi do istotnej zmiany w treści oferty. [wyrok KIO z 9 marca 2010
r., sygn. akt KIO/UZP 93/11] Przy badaniu „istotności” należy więc wziąćpod uwagę
całokształt indywidualnych okoliczności sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i
konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru
poprawianych niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia. W związku z tym decyzja w
przedmiocie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych winna być podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu
indywidualnych okoliczności sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji
zmian dla treści oferty, jak i z uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych
niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia.(...).[wyrok KIO z 11 marca 2011 r., sygn.
akt KIO 93/10]
Tym samym należy przeprowadzićanalizę„istotności” uchybienia dokonanego przez
Odwołującego w przedmiotowej sprawie. W pierwszej kolejności należy sprawdzić, czy po
usunięciu omyłki przez Zamawiającego, cena zaproponowana w ofercie nie zmieniłaby się
znacząco. W wyroku z 26 listopada 2008 r. ( sygn. akt KIO/UZP 1277/08) KIO stwierdziła,że
o tym, czy omyłka ma charakter istotny, decydująkonsekwencje, jakie będzie miało
poprawienie danej oferty, tzn. ile wyniesie wartośćzmiany, a także ile pozycji będzie miało
byćpoprawionych. Należy więc przyjrzećsięróżnicy powstałej na skutek porównania
Sygn. akt KIO 339/12
wartości wysokości składki zamieszczonej w ofercie Odwołującego oraz wartości wysokości
składki, którąmożna było uzyskaćw wyniku zaokrąglenia dokonanego zgodnie z dyspozycją
Zamawiającego. Po dokonaniu koniecznych obliczeńotrzymujemy składkęw wysokości 65
zł, czyli wyższąjedynie o 0,55 zł od wskazanej w ofercie, natomiast łączna maksymalna
wartośćubezpieczenia wzrasta natomiast jedynie o 13,20 zł, co przy całościowej kwocie
wynoszącej 1560 zł (po zaokrągleniu) stanowi kwotęnieznaczną. Poprawienie więc przez
Zamawiającego tego rodzaju omyłki nie stanowiłoby istotnej ingerencji w treśćoferty.
Ponadto, co ważne, taka zmiana nie wywołałabyżadnych dalszych konsekwencji, ponieważ
dokonanie zaokrąglenia przez Zamawiającego, skutkujące podwyższeniem ceny oferty o
13,20 zł, nie wpłynęłoby na zmianęjej miejsca w rankingu ofert, tzn. nadal oferta
Odwołującego byłaby najtańsza.
Nie można teżmiećwątpliwości, iżintencjąOdwołującego było złożenie oferty
wypełniającej wymagania Zamawiającego. Odwołujący spełnił bowiem wszystkie warunki
merytoryczne Zamawiającego, co, jak wynika z Zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej, nie zostało zanegowane przez Zamawiającego. Zgodnie natomiast ze
stanowiskiem KIO: Dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z
okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami
zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie
powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej
istotnych postanowień. [wyrok KIO z 6 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1255/10] Okoliczności
przedmiotowej sprawy jednoznacznie wskazująna zamiar złożenia przez Odwołującego
oferty zgodnej z woląZamawiającego.
Innąkwestiąjest, czy Zamawiający mógł dokonaćsamodzielnego skorygowania
popełnionego przez Odwołującego uchybienia, bowiem: Omyłki o których mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać
Zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Nie jest wykluczona
możliwość poprawienia samej ceny ofertowej czy określenie przedmiotu świadczenia pod
warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego typu zmian.
[wyrok KIO z 6 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO 2540/10] Zamawiający sam trafnie ocenił i
przyznał, co wynika z treści Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, iż
dostrzeżone na etapie badania ofert uchybienie Odwołującego powstało na skutek braku
zaokrąglenia wysokości składki do pełnych złotych. Nie wnikając w przyczyny, dla których
Zamawiający zaniechał zaokrąglenia, wskazaćnależy, iżjest to czynność, którąprzy
posiadaniu minimalnej wiedzy matematycznej, mógł on wykonaćbez większych trudności
samodzielnie, bez odwoływania siędo innych dokumentów, a nawet wyjaśnień
Odwołującego (metody i zasady dokonywania zaokrągleńdo pełnych wartości stanowią
przedmiot nauczania na lekcjach matematyki w szkole podstawowej.
Sygn. akt KIO 339/12
Równieżorzecznictwo KIO stoi na stanowisku, iżzaniechanie przez wykonawcę
zaokrąglenia należy kwalifikowaćjako omyłkęw rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp: Izba nie
podzieliła jednak stanowiska zamawiającego, że omyłkowe podanie w ofercie odwołującego,
cen jednostkowych brutto bez zaokrąglenia do pełnych groszy, nie podlega konwalidacji, a
ofertę, jako niezgodną z ustawą o cenach oraz ustawą o denominacji złotego, należy uznać
za nieważną i odrzucić bez dokonania analizy, czy możliwa jest jej poprawa. Izba wskazuje,
iż ustawą nowelizującą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 171 poz. 1058), ustawodawca dopuścił w
szerszym zakresie poprawianie omyłek w ofertach wykonawców. W szczególności w oparciu
o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który stanowi, w sposób imperatywny, iż zamawiający
poprawia w ofercie inne omyłki, niż tylko pisarskie i rachunkowe, polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w
treści oferty. (...) Ustawodawca nie sprecyzował bliżej, jakie kategorie omyłek w ofertach
mogą być uwzględniane i prostowane w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Bez
wątpliwości odwołujący popełnił omyłkę, uznając iż cena jednostkowa brutto może być
podana z dokładnością do dziesięciotysięcznych złotego. Zamawiający zarzucał, iż było to
niewłaściwe oraz zamierzone. Wywodził jednocześnie, iż tego rodzaju błąd, jako
niezgodność z odrębnymi przepisami, czyni ofertę nieważną bez możliwości jej poprawy. (...)
Odwołujący popełnił natomiast błąd (omyłkę) nie dokonując koniecznego zaokrąglenia
podanych cen jednostkowych brutto do setnych części złotego oraz podając taką cenę (bez
zaokrąglenia) w formularzu oferty. Zdaniem Izby, omyłka taka może zostać sprostowana w
oparciu o dyspozycję art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Jedyny warunek, jaki zawiera wymieniony
przepis, to ten, aby poprawa nie powodowała istotnych zmian w treści oferty. (...) Dokonanie
poprawy przez zaokrąglenie podanych stawek jednostkowych brutto do setnych części
złotego, a następnie dokonanie poprawy wyliczeń rachunkowych, nie będzie skutkowało
istotnymi zmianami w treści oferty, gdyż mogą to być zmiany prowadzące do zwiększenia
ceny całkowitej oferty odwołującego rzędu 274,08 zł. (według wyliczenia złożonego przez
odwołującego do akt sprawy), w stosunku do podanej ceny oferty w kwocie 22 540,83 zł.
brutto miesięcznie. Korekta nie spowoduje zatem, że oferta odwołującego będzie droższa od
oferty wybranej - złożonej przez Elżbietę Świerczyńską i Krystyną Włodarczyk Zakład Usług
Porządkowych „ELKA" s. c. z ceną 27 744,05 zł. Brutto miesięcznie, po dokonaniu przez
zamawiającego poprawy omyłek rachunkowych wymienionej oferty, zawierającej pierwotnie
cenę 27 741,65 zł. [wyrok KIO z 5 listopada 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1358/09]
Reasumując, powyższa argumentacja skłania do przyjęcia, iżuchybienie
Odwołującego w postaci zaniechania zaokrąglenia w górędo pełnych złotych, jest omyłką,
do której poprawienia obliguje Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. W związku z tym,
istniała uzasadniona przesłanka zobowiązująca Zamawiającego na gruncie przedmiotowej
Sygn. akt KIO 339/12
sprawy do wykonania operacji zaokrąglenia wysokości składki wskazanej w Formularzu
cenowym Odwołującego.
Wprowadzając art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, intencjąustawodawcy było zniwelowanie
formalizmu występującego na gruncie Pzp. Cel ten stara sięrealizowaćKIO, która w swoich
orzeczeniach podkreśla, iż: celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty
z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia (oferty najkorzystniejszej ekonomicznie). [wyrok
KIO z 23 marca 2011 r., sygn. akt KIO 522/11] Czynnośćpoprawienia oferty ma charakter
obligatoryjny i Zamawiający nie może uchylićsięod jej wykonania nawet w sytuacji, gdyby
zmiana miała dotyczyćelementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub
elementów uznanych za istotne przez Zamawiającego, a nawet fakt,że skutkiem dokonanej
poprawy miałaby byćzmiana ceny oferty. Zaniechanie przez Zamawiającego poprawienia
omyłki, wświetle powyższego, uznaćnależy za działanie w sposób oczywisty sprzeczne z
prawem oraz jego własnym interesem (niesłusznie odrzucił ofertęnajtańszą), które
dodatkowo nie zapewnia wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Można jedynie wywodzić, iżZamawiający w celu obejścia
ustawowego obowiązku poprawienia oferty Odwołującego, posłużył sięw uzasadnieniu
odrzucenia oferty instytucjąbłędu w obliczeniu ceny.
Wświetle orzecznictwa KIO przedmiotowąomyłkęmożna równieżkwalifikowaćjako
oczywistąomyłkęrachunkową. Oczywistąomyłkąrachunkowąjest widoczny, niezamierzony
błąd rachunkowy popełniony przez wykonawcę, który polega na uzyskaniu nieprawidłowego
wyniku działania arytmetycznego, a w szczególności błędne zsumowanie, odjęcie,
przemnożenie poszczególnych pozycji. Na mocy wyroku KIO z 12 lutego 2009 r., (sygn. akt
KIO/UZP 133/09), uznano, iżbrak prawidłowego zaokrąglenia kwoty wartości podatku od
towarów i usług stanowi oczywistąomyłkęrachunkową. W wyroku tym stwierdzono,że
omyłka rachunkowa może polegaćna uzyskaniu błędnego wyniku wskutek przeprowadzenia
działania matematycznego, w tym wypadku zaokrąglenia wartości podatku do pełnej
dziesiątki („w górę”): Brak prawidłowego zaokrąglenia kwoty wartości podatku od towarów i
usług w trzech pozycjach oferty X stanowi oczywistą omyłkę rachunkową. Zarówno w
doktrynie, jak i orzecznictwie podkreśla się, że omyłka rachunkowa polega na uzyskaniu
błędnego wyniku wskutek przeprowadzenia działania matematycznego. Omyłki takiej
dopuścił się X, gdyż zgodnie z wynikającymi z przepisów i powszechnie przyjętymi
zasadami, w okolicznościach sprawy, zaokrąglenie wartości podatku winno nastąpić do
pełnej dziesiątki („w górę"). Popełniona omyłka ma charakter oczywisty, gdyż została
stwierdzona samodzielnie przez Zamawiającego, jest bezsporna i możliwa do poprawienia
bez konieczności odwoływania się do innych dokumentów postępowania lub uzyskiwania
Sygn. akt KIO 339/12
wyjaśnień wykonawcy. Czynność Zamawiającego mieści się w dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 2
Pzp i została dokonana poprawnie.(...) Brak prawidłowego zaokrąglenia kwoty wartości
podatku od towarów i usług w trzech pozycjach oferty X nie stanowi, w okolicznościach
sprawy, błędu w obliczeniu ceny oferty, który następuje, co do zasady, przez niewłaściwe
podanie jednostek miary, niewłaściwej stawki podatku od towaru i usług. Nawet przyjęcie, że
błędne zaokrąglenie kwoty wartości podatku od towarów i usług w trzech pozycjach oferty X
winno być kwalifikowane jako błąd w obliczeniu ceny (poglądu tego Izba nie podziela), nie
przyniosłoby skutku w postaci konieczności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
6 Pzp. Błędy w zaokrągleniu skutkowały zaniżeniem ceny oferty z X o 2 grosze. Z uwagi na
różnicę między cenami oferty X i oferty Odwołującego się doliczenie kwoty 2 groszy nie
zmienia faktu, iż X złożył ofertę z najniższą ceną. Odrzucenie oferty z powodu błędu w
obliczeniu ceny oferty na kwotę 2 gr byłoby czynnością dokonaną z naruszeniem art. 5 k.c.
(analogiczne stanowisko vide: wyrok Sądu Okręgowego w Opolu z dnia 8.11.2005r. sygn.
akt II Ca 752/05).
W przedmiotowej sprawie omyłka Odwołującego miała charakter oczywisty, ponieważ
Zamawiający, co wynika z Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, stwierdził ją
samodzielnie oraz był w stanie dokonaćjej poprawy we własnym zakresie.
[Ad. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp]
1. Z postanowienia określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt d) wynika, iż: Na ofertę
składają się następujące dokumenty i załączniki: (...) d) podpisany szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia. PZU nie załączyło do swojej oferty podpisanego szczegółowego
opisu przedmiotu zamówienia, co uznaćnależy, wświetle powyżej przywołanego
postanowienia, za niezgodnośćz s.i.w.z. Natomiast w ust. 10 Formularza oferty wymienione
sązałączniki, które stanowiąjej integralnączęść. Wśród nich, w pkt c) został wymieniony
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. Załączenie OPZ w przedmiotowej sprawie było
niezwykle istotnączynnością. IntencjąZamawiającego przy formułowaniu tego wymogu było
uzyskanie gwarancji, iżwykonawcy zapoznali sięz treściąOPZ, co pozwoli uniknąć
powstania rozbieżności na gruncie przyszłej umowy, szczególnie,że zgodnie z § 8 ust. 10
umowy, OPZ jest jej załącznikiem.
2. W szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, w tabeli Zamawiający wskazał
poważne zachorowanie pod nazwą„Intensywny zator tętnicy płucnej” natomiast PZU do
swojej oferty załączyło standardowe zapisy OWU, w których taka definicja nie występuje. Na
gruncie OWU PZU występuje jedynie „Masywny zator tętnicy płucnej leczony operacyjnie”.
Zamawiający w OPZ (tabela) wymienił szereg chorób, które należy zakwalifikowaćjako
ciężkie. Wśród nich wymienił, m.in. intensywny zator tętnicy płucnej leczony operacyjnie. Pod
katalogiem ciężkich chorób, wymienionych jedynie z nazwy, Zamawiający zawarł
Sygn. akt KIO 339/12
sformułowanie, zgodnie z którym, co do wskazanych chorób obowiązują definicje zawarte w
SIWZ, gdy zaś nie są wymienione w SIWZ obowiązują definicje zawarte w OWU.
Na stronie 119 oferty PZU zawarte sąOgólne warunki dodatkowego grupowego
ubezpieczenia na wypadek ciężkiej choroby. Jednak nie można wśród zapisów tego
dokumentu odnaleźćsformułowania „intensywny zator tętnicy płucnej leczony operacyjnie”.
Brak wskazania przez PZU definiendum wymaganego przez Zamawiającego należy
kwalifikowaćjako niezgodnośćoferty PZU z s.i.w.z. Podkreślićnależy, iżw szczegółowym
opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający zawarł następującąklauzulę: Wszystkie zapisy
zawarte poniżej są obligatoryjne. Zamawiający nie bez przyczyny wskazał nazwy
poszczególnych ciężkich chorób. Chciał bowiem w ten sposób zagwarantowaćsobie
jednolitośćterminologii na gruncie przyszłej umowy (OWU stanowićbędzie integralnączęść
umowy). Takie działanie pozwala bowiem uniknąćryzyka związanego z sytuacją, w której
ubezpieczyciel nie wypłaca odszkodowania z powodu braku istnienia danej jednostki w
OWU. Nie można przecieżcałkowicie wykluczyć, iżtego typu rozbieżnośćposłuży w
przyszłości ubezpieczycielowi jako podstawa do uniknięcia wypłatyświadczenia, co będzie
uzasadniał tym, iżnie sąto choroby, których pojęcia sątożsame i z tego powodu można je
różnie interpretować. Należy pamiętać,że ubezpieczenia nażycie to wysoce skomplikowana
dziedzina, w której bardzo wiele zależy od prawidłowego oznaczenia i zdefiniowania danej
jednostki chorobowej. Zamawiający na gruncie przedmiotowej sprawy naraził więc swoich
pracowników (ubezpieczonych) na ryzyko wynikające z możliwości różnego definiowania obu
pojęć. Na gruncie bowiem jednej umowy będąfunkcjonowały dwa różne pojęcia, jedno
wynikające z OPZ, zaśdrugie z OWU. Z pewnościąz punktu widzenia interesu pracowników
nie jest to sytuacja pożądana.
O konieczności wykluczenia jakiejkolwiek możliwości interpretacji na gruncie umowy
ubezpieczeniowejświadczyćmoże chociażby następujące stanowisko KIO: Ponadto
odwołujący nie spełnił wymagań zamawiającego w przypadku operacji przeszczepu serca.
Odwołujący w pkt 41 (...) zadeklarował swoją odpowiedzialność w przypadku cyt.
«Przeszczep płuc i serca», gdy zamawiający wymagał tylko odszkodowania w przypadku
przeszczepu serca. Nie można stwierdzić, że odwołujący zastosował spójnik "i" w wyrażeniu
«Przeszczep płuc i serca» (...) jako funktor alternatywy nierozłącznej (zwykłej) (...). Dlatego w
przedmiotowych tabelach oferty należy spójnik "i" odczytywać jako funktor koniunkcji. Wobec
tego wykonawca pominął w wykazie operację przeszczepu serca, a był zobowiązany do
uwzględnienia tej operacji, zgodnie z postanowieniami specyfikacji. [wyrok KIO z 29 kwietnia
2011 r., sygn. akt KIO 771/11]
Należy równieżpodnieść, iżrozwiązaniem w tej sytuacji nie jest złożenie przez PZU
na Załączniku nr VI ust. II oświadczenia, zgodnie z którym: Pozostałe postanowienia o.w.u
CC pozostają bez zmian, z zastrzeżeniem, że w przypadku braku zgodności pomiędzy
Sygn. akt KIO 339/12
treścią o.w.u. CC a postanowieniami SIWZ, obowiązują nadrzędne nad o.w.u. CC
postanowienia SIWZ (...). Konsekwencjąpowyższego oświadczenia jest bowiem powstanie
sytuacji, w której nazwa choroby będzie zamieszczona w OPZ, zaśdefinicja w OWU. Nadal
nie wyklucza to zagrożenia, o którym była mowa powyżej (tzn. rozbieżności w interpretacji).
Ponadto zgodnie z orzecznictwem KIO: W ocenie składu orzekającego Izby w
przedmiotowym
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia
Zamawiający
wymagał
skonkretyzowania w ofercie zakresu oferowanego świadczenia ubezpieczeniowego, zatem
sprzeczność treści oświadczenia woli ukształtowanego i złożonego przez Przystępującego z
treścią wymagań s.i.w.z. zawartych w opisie przedmiotu zamówienia, nie mogą być, co do
zasady, sanowane wyłącznie przez złożone jednocześnie ogólne oświadczenie wykonawcy,
iż w razie wystąpienia takich sprzeczności, pierwszeństwo mają wymagania Zamawiającego.
Zdaniem składu orzekającego Izby przyjęcie odmiennego założenia prowadziłoby w
konsekwencji do uznania, iż złożona oferta, wyłącznie na mocy tej swoistej generalnej
klauzuli
derogującej
wszelkie
sprzeczne
z
wymaganiami
s.i.w.z.
merytorycznie
sprecyzowane postanowienia oferty, nigdy nie mogłaby być uznana za nieodpowiadającą
treści s.i.w.z. Zamawiający zostałby w ten sposób zupełnie zwolniony od badania oferty pod
względem zgodności jej merytorycznej treści z odpowiednimi postanowieniami opisu
przedmiotu zamówienia, nie musiałby nawet ustalać czy w ofercie w ogóle występują i jaki
mają charakter potencjalne niezgodności, gdyż z góry podlegałyby one działaniu owej
klauzuli generalnej rozwiązującej wszelkie problemy w tym zakresie. Ewentualne problemy
związane z istnieniem i ujawnieniem się tych niezgodności zostałyby w ten sposób
przesunięte dopiero na etap wykonania umowy, której projekt również zawiera taką klauzulę.
Zdaniem składu orzekającego Izby rozwiązanie takie, choć niewątpliwie znacznie ułatwiłoby
Zamawiającemu gładkie przeprowadzenie postępowania, nie znajduje oparcia w przepisach
ustawy pzp. [wyrok KIO z 29 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 804/11]
3. W formularzu oferty należało wybraćsposób realizacjiświadczenia określanego
jako karta apteczna. W złożonej ofercie PZU nie przekreśliłożadnego z punktów
wymienionych w ust. 5 oferty, tym samym zgadzając sięna realizacjękarty aptecznej za
pomocąbezgotówkowego odbioru dowolnych produktów w aptece (ust. 5 pkt 1 oferty PZU),
jak równieżświadczenia pieniężnego odpowiadającego kwocieświadczenia aptecznego (ust.
5 pkt 2 oferty PZU). Jednak z załączonego do oferty PZU OWU, wynika, iżprzewidziano w
nim jedynie zasady realizacji karty aptecznej w formie bezgotówkowej. Na stronie 161 oferty
PZU znajdująsięOgólne Warunki dodatkowego grupowego ubezpieczenia z kartąapteczną.
Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 2) Karta apteczna to: karta będąca dowodem uprawnienia do
bezgotówkowego odbioru produktów w aptece; zasady jej funkcjonowania opisane są w
Regulaminie Karty aptecznej, stanowiącym załącznik do niniejszych ogólnych warunków
Sygn. akt KIO 339/12
ubezpieczenia. Tym samym, PZU przewidziało zasady realizacjiświadczenia aptecznego
polegającego jedynie na bezgotówkowym odbiorze produktów. Wżadnym miejscu nie ma
natomiast mowy o warunkach realizacjiświadczenia gotówkowego. Nie załączono bowiem w
tym zakresie stosownych OWU.
Należy ponadto podkreślić, iżrównieżw przypadku bezgotówkowego odbioru
produktów w aptece, zasady jego realizacji nie zostały do końca określone w ofercie PZU. W
zacytowanej powyżej definicji Karty aptecznej jest mowa o Regulaminie Karty aptecznej, w
którym opisane sąszczegółowe zasady jej funkcjonowania. Analiza dokumentacji
składającej sięna ofertęPZU pozwala jednak stwierdzić, iżbrakuje ww. regulaminu.
Zaniechanie dołączenia tego rodzaju dokumentu w momencie składania oferty, skłania do
przyjęcia wniosku, iżnie może on stanowićintegralnej części przyszłej umowy (vide: § 8 ust.
10 Załącznika nr 4 do SIWZ "Istotne postanowienia umowy"). Zamawiający nie ma więc
gwarancji,że po podpisaniu umowy nie zostanie on zmieniony w taki sposób,że ulegną
pogorszeniu warunki realizacjiświadczenia aptecznego. Z powyższego należy więc
wywodzić, iżzarówno zasady realizacjiświadczenia pieniężnego, jak i zasady realizacji
bezgotówkowegoświadczenia aptecznego nie zostały ustalone w ofercie PZU.
[Ad. zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 pzp oraz art. 26 ust. 4 pzp, ewentualnie 87 ust. 1 pzp]
Z dokumentacji postępowania wynika, iżZamawiający wezwał PZU do uzupełnienia
oferty o szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, jak równieżdo złożenia wyjaśnieńw
zakresie wyboru właściwego podpunktu w ust. 5 oferty. Odwołujący zaznacza, iżnie zna
podstaw prawnych, na gruncie których Zamawiający dokonał powyższych czynności i
wywodzi je ze sformułowańpodanych w piśmie PZU z 1 lutego 2012 r., którym dokonano
uzupełnienia oferty (kopia dokumentu w załączeniu). Wskazany powyżej brak w postaci
zaniechania załączenia do oferty PZU szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, nie
mógł byćuzupełniony na gruncie art. 26 ust. 3 pzp. Zgodnie bowiem z ugruntowanym w tym
zakresie orzecznictwem KIO: Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Izba uznała, że
zarzut zaniechania wezwania odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia braku
w ofercie w postaci podpisanego wzoru umowy nie potwierdził się. Uzupełnienie
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp może dotyczyć jedynie oświadczeń i dokumentów
składanych w ofercie w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
oświadczeń i dokumentów składanych w celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot
zamówienia spełnia wymagania określone przez zamawiającego w siwz albo pełnomocnictw.
[wyrok KIO z 8 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 664/11]
Natomiast trudno do wskazanych w powyższym orzeczeniu dokumentów zaliczyć
sporządzony przez Zamawiającego OPZ. Nie mieści sięon bowiem pod pojęciem
oświadczeńi dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, jak równieżdokumentów, o
Sygn. akt KIO 339/12
których mowa w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U.
Nr 226, poz. 1817). Tym samym uznaćnależy, iżwezwanie do uzupełnienia oferty o OPZ,
było nieuprawnionym działaniem Zamawiającego.
Odnosząc sięnatomiast do oświadczenia PZU o sposobie realizacji tzw. karty
aptecznej, należy wskazać, iżw pierwotnej wersji oferty PZU zobowiązał sięw ust. 5 do
realizacji karty aptecznej w formie bezgotówkowego odbioru produktów, jak równieżw formieświadczenia pieniężnego odpowiadającego kwocieświadczenia aptecznego. Oba warianty,
zostały wyróżnione ponadto innączcionką(zapewne w celu graficznego wyodrębnienia),
więc wydaje się, iżPZU miałoświadomość, co zaznacza i jakie sątego konsekwencje. W
tymświetle budzi uzasadnione zastrzeżenia, na jakiej podstawie Zamawiający powziął
wątpliwośćco do oświadczenia PZU zawartego w ust. 5 oferty. Nic bowiem nie stało na
przeszkodzie, aby wykonawca mógł zaznaczyćoba warianty. Ze sformułowania zawartego
we wzorze formularza oferty, stanowiącego,że Należy zakreślić właściwy podpunkt, nie
wynika obowiązek wyboru tylko jednego z nich. Skoro więc PZU nie przekreśliłożadnego z
nich, a ponadto oba oznaczyło dla wyróżnienia innączcionką, to w takim razie nie można
było stwierdzićjakiejkolwiek niejasności w przedmiotowym oświadczeniu. Należy podkreślić,
iżoświadczenie z formularza oferty stanowi jej merytorycznązawartość, ponieważdotyczy
sposobu realizacjiświadczenia wymaganego w OPZ. Na skutek wyjaśnieńzłożonych przez
PZU doszło natomiast do uzupełnienia oferty PZU, co wświetle orzecznictwa KIO jest
działaniem nieuprawnionym: Izba nie znalazła również podstaw do zastosowania w niniejszej
sprawie dyspozycji art. 87 ust. 1 ustawy p.z.p., gdyż wyjaśnienie złożonej oferty, w tym stanie
sprawy prowadziłoby do jej nieuprawnionego uzupełnienia. [wyrok KIO z 10 września 2010
r., sygn. akt KIO 1780/10]
Reasumując, dokonane przez Zamawiającego wezwanie do złożenia wyjaśnień
(uzupełnień) było dokonane niezgodnie z prawem i wpłynęło na wynik postępowania. Gdyby
bowiem Zamawiający zaniechał tej czynności, wówczas oferta PZU zostałaby uznana za
niezgodnąz s.i.w.z., ponieważnie zawierałaby zasad realizacji karty aptecznej polegającej
naświadczeniu pieniężnym. Skutkiem złożenia przez PZU wyjaśnieńbyło natomiast
wykreślenie z oświadczenia zawartego w ust. 5 oferty formyświadczenia pieniężnego, co
doprowadziło do nieuprawnionego uzupełnienia polegającego na uzgodnieniu treści oferty z
s.i.w.z.
[Ad. naruszenia art. 8 ust. 3 pzp]
Kolejnym przejawem naruszenia przez Zamawiającego obowiązujących przepisów
Pzp (w tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania) sądziałania dotyczące
odtajnienia części oferty PZU. Utajnieniu podlegały dokumenty, z których jedne nie spełniały
Sygn. akt KIO 339/12
przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, drugie natomiast były jawne z mocy prawa.
Okoliczności powyższe wykazano we wniosku o odtajnienie oferty PZU z dnia 8.02.2012 r.
(kopia dokumentu w załączeniu). W znacznej części dokumenty te dotyczyły warunków
udziału w postępowaniu. W wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 31 października 2007 r., skład
orzekający wyraził stanowisko, zgodnie z którym: w sytuacji, gdy wykonawca zastrzegł, jako
informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa informacje dotyczące spełnienia
warunków umożliwiających mu ubiegano się o udzielenie zamówienia, Zamawiający
powinien zwrócić się do tego wykonawcy o wyrażenie zgody na odtajnienie tej informacji
wskazując jednocześnie, że zastrzeżenie informacji dotyczących warunków udziału w
postępowaniu, faktycznie uniemożliwia sprawdzenie innym uczestnikom postępowania, czy
wykonawca może być dopuszczony do ubiegania się o udzielnie zamówienia. Uniemożliwia
tym samym tym uczestnikom korzystanie z ich uprawnień, a w rezultacie prowadzi do
naruszenia warunków uczciwej konkurencji. Zgodnie z Uchwałą SN (sygn. akt III CZP 14/05)
Zamawiający został zobowiązany do ustalenia, czy zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
jest uzasadnione. Nie dotyczy to jednak - w ocenie Zespołu Arbitrów - sytuacji w której
zastrzeżeniem zostały objęte warunki wymagane do uzyskania zamówienia. W tym
przypadku informacja taka powinna być ujawniana innym uczestnikom postępowania. W
przypadku gdy wykonawca nie wyrazi zgody na ujawnienie takiej informacji Zamawiający
powinien uznać ze nie udokumentował on potwierdzenia spełnienia warunków ubiegania się
o uzyskanie zamówienia z wynikającymi z tego konsekwencjami. Przyjęcie odmiennego
stanowiska prowadziłoby do zaakceptowania sytuacji, w której korzystanie przez innych
wykonawców ze środków ochrony prawnej byłoby niemożliwe. (sygn. akt UZP/ZO/0-
1281/07).
Pomimo skierowania w 8 lutego 2012 r. przez Odwołującego uzasadnionego wniosku
o niezwłoczne ujawnienie części oferty PZU, do 14 lutego 2012 r. Zamawiający wstrzymywał
sięz odtajnieniem znacznej części dokumentacji i w sposób nieuzasadniony opóźnił moment
jej udostępnienia/przekazania Odwołującemu. Kwestia odtajnienia, przez wzgląd na
„oczywistość” utajnionych dokumentów, nie wymagała zatem ze strony Zamawiającego
szczególnych dodatkowych działańczy ustaleńzmierzających do rozwiania ewentualnych
wątpliwości, co mogłoby uzasadniaćtak znaczne opóźnienie (tym bardziej,że Odwołujący
bardzo szczegółowo uzasadnił wniosek o odtajnienie i podkreślił znaczenie czasu dokonania
tej czynności w kontekście rozpoczęcia biegu terminu na wniesienie odwołania). Jednak
Zamawiającemu był potrzebny prawie okres tygodniowy na rozważenie kwestii zasadności
odtajnienia. Powyższe, jak wskazano powyżej, nabiera tym większego znaczenia, iż
jednocześnie od 7 lutego 2012 r., kiedy poinformowano Odwołującego o wyborze, biegł
termin na wniesienie odwołania. Ograniczenie dostępu do zasadniczej części oferty PZU
jako wykonawcy, którego oferta wybrana została jako najkorzystniejsza (zwłaszcza w
Sygn. akt KIO 339/12
zakresie spełniania warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu), przez dłuższy czas
efektywnie uniemożliwiało Odwołującemu weryfikacjęprawidłowości działańZamawiającego
dotyczących tej oferty, a tym samym ograniczyło skorzystanie z przysługującego mu prawa
do kwestionowania zasadności działańZamawiającego w tym zakresie.
[Ad. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp]
Biorąc pod uwagęokoliczność, iżZamawiający dopuścił sięnaruszenia wielu
przepisów wskazanych i wynikających z niniejszego Odwołania, za w pełni uzasadnione
należy uznaćtakże twierdzenie o naruszeniu przez niego przepisu art. 7 ust. 1 i 3 pzp.
Poprzez niezastosowanie w sposób prawidłowy powołanych przepisów, Zamawiający
dopuścił sięnaruszenia fundamentalnych dla prawa zamówieńpublicznych, zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ponadto, Zamawiający naruszył
równieżwyrażonąw przepisie art. 7 ust. 3 pzp zasadę, iżzamówienia udziela sięwyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
O naruszeniu przez Zamawiającego powyższych zasad, w szczególności naruszenia
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania,świadczyćmoże szereg zachowań
zaobserwowanych w trakcie przedmiotowego postępowania.
W pierwszej kolejności wskazaćchociażby należy na brak wezwania Odwołującego
do złożenia szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia zawierającego dokonane na
skutek pytańwykonawców zmiany s.i.w.z. W Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej
oferty Zamawiający zaznaczył, iżOdwołujący złożył szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia bez uwzględnienia zmian, które zostały wprowadzone w wyniku udzielonych
odpowiedzi na zapytania Wykonawców. Po pierwsze, Odwołujący nie był zobowiązany do
załączenia do oferty wersji OPZ uwzględniającej zmiany, czyli tzw. wersji ujednoliconej,
bowiem to na Zamawiającym spoczywa obowiązek jego sporządzenia, w tym ujednolicenia.
Warto dodać,że wersja pierwotna została przekazana Odwołującemu w wersji
nieedytowalnej, z parafązamieszczonąprzez Zamawiającego w dolnym prawym rogu.
Absurdem wydaje sięw tym przypadku przepisywanie przez Klienta całego OPZ z
uwzględnieniem nowych zapisów s.i.w.z. Ponadto wydaje sięto nieuzasadnione wświetle
postanowienia zawartego w Rozdziale VIII ust. 3 pkt 2): Wszelkie modyfikacje, uzupełnienia i
ustalenia oraz zmiany, w tym terminów, jak również pytania Wykonawców wraz z
wyjaśnieniami, stają się integralną częścią specyfikacji i będą wiążące przy składaniu ofert.
Poza tym, wżadnym postanowieniu s.i.w.z. Zamawiający nie wymagał sporządzenia
aktualnej wersji OPZ przez wykonawcęw sytuacji jej zmiany. Gdyby natomiast wolą
Zamawiającego było, aby wykonawcy załączyli nowy OPZ do swojej oferty, wówczas sam
byłby zobligowany do jego sporządzenia oraz zamieszczenia na swojej stronie internetowej,
czego jednak nie uczynił.
Sygn. akt KIO 339/12
Abstrahując jednak od powyższego, budzi uzasadnione zastrzeżenie zachowanie
Zamawiającego, polegające na wezwaniu PZU do uzupełnienia oferty o szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia. Tym samym, PZU w ogóle nie załączając OPZ do swojej oferty,
zostało wezwane do jego uzupełniania, natomiast Odwołujący nie uzyskał możliwości
uzupełniania swojej oferty o „prawidłowy” OPZ. Co prawda, nie stanowiło to podstawy
odrzucenia oferty Odwołującego, to jednak tego rodzaju zachowanie Zamawiającego w
jaskrawy sposób obrazuje różny sposób traktowania wykonawców w podobnej sytuacji.
Innym przypadkiem jest wezwanie PZU do wskazania w ofercie jednego ze sposobów
realizacji karty aptecznej w sytuacji, gdy Zamawiający nie mógł miećco do tegożadnych
wątpliwości. Oświadczenie PZU zawarte w ust. 5 oferty jasno bowiem wskazywało,że
oferuje on realizacjękarty aptecznej w dwóch formach. Powyższe skłania do przyjęcia
wniosku,że gdyby Zamawiający traktował wykonawców w sposób równy, to wzywając PZU
do uzupełnienia oferty (czego mu nie wolno było zrobić), wezwałby także Odwołującego do
załączenia nowego Formularza cenowego z prawidłowo podanymi stawkami składek.
Odwołujący abstrahuje od tego, czy takie wezwania byłyby uprawnione wświetle pzp, a ma
na celu jedynie ukazanie okoliczności różnego traktowania wykonawców w analogicznych
sytuacjach. Takie zachowanie Zamawiającego w sposób nie budzący wątpliwościświadczy o
nierównym sposobie traktowania Wykonawców na etapie badania i oceny ofert, co
spowodowało,że w sprzeczny z prawem sposób doprowadził on do zgodności z s.i.w.z.
ofertędroższą, natomiast ofertęOdwołującego, będącąde facto najkorzystniejszą
niesłusznie odrzucił.
Ponadto nie powinno budzićwątpliwości, iżdo naruszenia powyżsych zasad doszło
na skutek ograniczenia możliwości weryfikacji działańZamawiającego poprzez zwłokęw
odtajnieniu oferty PZU, co w konsekwencji wpłynęło na ograniczenie możliwości
skutecznego odwołania sięod decyzji w sprawie wyboru oferty najkorzystniejszej.
[Zarzut dotyczący innych okoliczności wskazanych w zawiadomieniu przez Zamawiającego]
Nadto, z daleko posuniętej ostrożności, Odwołujący pragnie ustosunkowaćsiędo
stwierdzenia Zamawiającego zawartego w Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej
oferty, iżw referencjach załączonych do oferty Odwołującego nie ma wskazanej ilości
pracowników zatrudnionych przez podmioty, które te referencje wystawiły.
W ust. 1 pkt 2 rozdziału VI Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełnienia tych warunków Zamawiający postawił warunek w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia, zgodnie z którym: Wykonawcy winni udokumentować
posiadanie wiedzy i doświadczenia poprzez wykazanie, że w ciągu ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wykonali lub wykonują co najmniej trzy umowy ubezpieczenia dla podmiotów
Sygn. akt KIO 339/12
zatrudniających co najmniej 2000 pracowników każdy z nich, odpowiadające swoim
rodzajem ubezpieczeniu stanowiącemu przedmiot zamówienia o łącznej wysokości składek
ubezpieczeniowych na co najmniej 1 200 000, 00 zł. Natomiast w celu wykazania spełnienia
powyżej opisanego warunku Zamawiający wymagał, co wynika z rozdziału VII ust. 4 SIWZ,
aby wykonawca dołączył do oferty: wykaz wykonanych co najmniej trzech usług
ubezpieczenia lub wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie z
podaniem ich rodzaju i wartości, daty wykonania z wykorzystaniem załącznika nr IV do
Formularza oferty oraz załączenia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie tych
usług. Z wykładni literalnej drugiego z powyżej przywołanych zapisów s.i.w.z., jednoznacznie
wynika, iżZamawiającyżądał załączenia dokumentu, który będzie potwierdzał, iżdana
usługa ubezpieczenia była wykonana w sposób należyty. Zamawiający nie może więcżądać
od Odwołującego, aby z dokumentów sporządzonych przez osoby trzecie wynikało coś
więcej niżpoza wymaganiami określonymi w rozporządzeniu w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćZamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817).
Orzecznictwo KIO w tym zakresie równieżprezentuje podobne stanowisko, zgodnie z
którym: Odnośnie braku wskazania w treści wykazu oraz referencji, że usługa zrealizowana
na rzecz Miejskiego Zarządu Ulic i Mostów w Katowicach, informacji, co do dokonania
inspekcji TV podkreślić trzeba przede wszystkim, postanowienia specyfikacji nie zawierały
wprost obowiązku wskazania w opisie usługi przeprowadzenia tej inspekcji. Ponadto brak
jest podstaw do domagania się, aby informacja w tej mierze znajdowała się w treści
referencji. Zgodnie z ukształtowanym poglądem orzecznictwa listy referencyjne lub inne
dokumenty składane wraz z wykazem mają potwierdzać fakt należytego wykonania umowy.
[wyrok KIO z 23 marca 2011 r., sygn. akt KIO 522/11]
Informacja o ilości pracowników zatrudnionych u danego odbiorcy usług mogłaby
wynikaćjedynie z oświadczenia wykonawcy, czyli z wykazu usług. Jednak w przedmiotowej
sprawie Zamawiający nie wymagał, aby w opisie usługi była zawarta tego rodzaju informacja.
Należy więc podkreślić, iżw przedmiotowej sprawie, Odwołujący spełnił zadość
oczekiwaniom Zamawiającego w zakresie wykazania spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia. W sposób prawidłowy bowiem uzupełnił tabelęzamieszczonąw Załączniku
nr IV do Formularza oferty o 3 usługi ubezpieczenia, jak równieżzałączył referencje, z
których wynika, iżzostały one wykonane w sposób należyty. Jeżeli natomiast Zamawiający
miał co tego jakiekolwiek wątpliwości, to mógł wykorzystaćprzysługujący mu na gruncie pzp
instrument, jakim jest wezwanie do złożenia wyjaśnieńdotyczących oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp (vide: art. 26 ust. 4 pzp).
Sygn. akt KIO 339/12
Zamawiający przedstawił pisemnąodpowiedźna odwołanie na rozprawie – wnosząc
o oddalenie odwołania. W złożonym na rozprawie piśmie zaprezentowano następujące
argumenty.
Art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp nie tylko uprawnia, ale nakazuje zamawiającemu odrzucenie
oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny przy czym nie odnosi siędo sytuacji, w której
chodzi o oczywiste omyłki rachunkowe. W toku przedmiotowego postępowania jako błąd
uzasadniający odrzucenie oferty Zamawiający ocenił niezaokrąglenie do pełnych złotych
wysokości składki – co pozostawało w sprzeczności z wymaganiami przewidzianymi w
s.i.w.z. Nie budzi wątpliwości,że zamawiający jest zobowiązany do wskazania w s.i.w.z.
sposobu obliczenia ceny, a wykonawcy sątymi postanowieniami związani i jedynie należyte
wywiązanie sięwykonawców z tego obowiązku pozwala zamawiającemu na prawidłowe
badanie ofert w toku wyboru najkorzystniejszej oferty. Oferta złożona przez Odwołującego,
ze względu na niezaokrąglenie ceny, nie pozwalała na prawidłowe badanie ofert podczas
wyboru najkorzystniejszej. Działanie Odwołującego stanęło zatem w jawnej sprzeczności z
treściąs.i.w.z., która w sposób jednoznaczny wymagała uwzględnienia przy wskazywaniu
ceny pełnych złotych. Przy czym popełnione uchybienie nie stanowiło oczywistej omyłki
rachunkowej polegającej na niezamierzonych błędach rachunkowych podczas dokonywania
działańarytmetycznych, a zatem nie uzasadniało poprawienia oferty przez zamawiającego.
Na to wskazuje także orzecznictwo KIO, np. w wyroku z dnia z 20 stycznia 2011 r. (sygn. akt
KIO 49/11): błąd w obliczeniu ceny nie występuje jedynie wówczas, gdy są to omyłki
rachunkowe, rzeczowe. Omyłki rachunkowe to uchybienia o charakterze arytmetycznym -
efekt wadliwego wykonania działań na liczbach. Do omyłki rachunkowej, z zastrzeżeniem jej
oczywistego charakteru, odnosi się art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Oczywista omyłka rachunkowa podlega obligatoryjnej poprawie. Na gruncie ustawy Prawo
zamówień publicznych błąd statuuje inną sytuację prawną. Oferta dotknięta błędem w
obliczeniu ceny nie podlega uzdrowieniu i musi zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy. Niewątpliwe jest,że oznaczenie w ofercie Odwołującego ceny bez
zaokrąglenia do pełnego złotego nie stanowi omyłki rachunkowej, o jakiej mowa powyższej,
a zatem wypełnia dyspozycjębłędu w oznaczeniu ceny uzasadniającego odrzucenie oferty.
Dlatego w ocenie Zamawiającego całkowicie bezpodstawne pozostająnie tylko zarzuty
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, co za tym idzie także naruszenia art. 87 ust. 1 pkt 2 lub 3
pzp, ponieważZamawiający nie miałżadnych podstaw poprawienia we wskazanym zakresie
oferty Odwołującego.
Zamawiający jako nieuzasadniony ocenia zarzut niezgodności oferty PZU naŻycie
S.A. z s.i.w.z. w zakresie niezakwalifikowania poważnego zachorowania z OWU pod nazwą
Masywny zator tętnicy płucnej leczony operacyjnie, jako zachorowania wskazanego przez
Zamawiającego w OPZ (tabela) pod nazwąIntensywny zator tętnicy płucnej leczony
Sygn. akt KIO 339/12
operacyjnie. Wyrażenie „masywny” i wyrażenie „intensywny” w języku polskim, w
szczególności
w
nomenklaturze
medycznej,
należy
traktować
jako
synonimy.
Potwierdzeniem takiej tezy jest chociażby porównanie definicji w ofertach. Masywny zator
tętnicy płucnej leczonego operacyjnie w ofercie PZU naŻycie S.A. oznacza usunięcieświeżej skrzepliny z pnia tętnicy płucnej poprzez jego nacięcie (tzw. embolektomia
chirurgiczna) w trakcie zabiegu operacyjnego wykonanego w trybie pilnym z powodu ostrego
zatoru tętnicy płucnej. Natomiast w ofercie Compensa intensywny zator tętnicy płucnej
leczony operacyjnie oznacza usunięcieświeżej skrzepliny z pnia tętnicy płucnej poprzez jego
nacięcie (tzw. embolektomia chirurgiczna) w trakcie zabiegu operacyjnego wykonanego w
trybie pilnym z powodu ostrego zatoru tętnicy płucnej. Jak widaćobie definicje sąidentyczne.
Zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 pzp jest bezpodstawny, ponieważZamawiający
skorzystał z uprawnienia wezwania do złożenia dokumentów (podpisany szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia) w określonym terminie na podstawie art. 26 ust. 3 pzp. Wezwanie
było o tyle zasadne,że Wykonawca PZU w złożonej ofercie, w zał. nr 2 do s.i.w.z. Formularz
oferty oświadczył, co następuje: ...w zakresie zgodnym z opisem przedmiotu zamówienia
oraz wymogami określonymi przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, oferujemy
wykonanie
przedmiotowego
zamówienia
zgodnie
ze
szczegółowymi
warunkami
zamówienia... . I dalej w ust. 4 Formularza oferty: Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze
Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia i załącznikami do niej, w tym z przedmiotem
zamówienia oraz z postanowieniami Istotnych postanowień umowy, akceptujemy je i nie
wnosimy do nich żadnych zastrzeżeń oraz oświadczamy, że uzyskaliśmy wszystkie
konieczne informacje, niezbędne do przygotowania oferty. Jest w tej sytuacji niewątpliwe, iż
wymieniony w s.i.w.z. opis przedmiotu zamówienia jest wymaganym przez Zamawiającego
niezbędnym do przeprowadzenia postępowania dokumentem potwierdzającym,że oferta
odpowiada wymaganiom przez niego określonym, a jako taki podlega uzupełnianiu w trybie
przewidzianym w przepisie art. 26 ust. 3 pzp. Powyższe znajduje także potwierdzenie w
orzecznictwie KIO, która w wyroku z 20 września 2011 r. (sygn. akt KIO 1941/11) wskazała,
iżSpecyfikacja jest dokumentem mającym najistotniejsze znaczenie dla ustalenia
wzajemnych praw i obowiązków stron, czyli zamawiającego i wykonawcy, a zatem klauzule
zawarte w specyfikacji są wiążące dla wszystkich - bez wyjątku - uczestników postępowania.
Oznacza to, że zamawiający, formułując obowiązki, jakie winni spełnić wykonawcy biorący
udział w postępowaniu, obowiązany jest dokonywać weryfikacji każdej oferty pod względem
ustalonych przez siebie wymogów. Skoro zatem sam zamawiający postawił wymóg
dołączenia do oferty wskazanych wyżej certyfikatów i nie zmienił w tym zakresie treści
specyfikacji, winien wymagać od wykonawców ich przedłożenia. (...) W przypadku ich nie
dołączenia do oferty zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do ich uzupełnienia w
wyznaczonym terminie stosownie do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 339/12
Za bezzasadny należy uznaćtakże zarzut naruszenia art. 26 ust 3 lub 4 pzp
ewentualnie art. 87 ust. 1 pzp w zakresie, w jakim Zamawiający wezwał WykonawcęPZU do
złożenia wyjaśnieńsposobu realizacjiświadczenia określanego jako karta apteczna. Nie
sposób zgodzićsięze stanowiskiem,że PZU nie zakreślającżadnego z punktów zgodziło
sięna realizacjękarty aptecznej poprzez bezgotówkowy odbiór dowolnych produktów w
aptece, jak równieżświadczenia pieniężne odpowiadające kwocieświadczenia aptecznego.
IntencjąZamawiającego było pozostawienie wyboru wykonawcąjednego ze sposobów
realizacjiświadczenia aptecznego poprzez zakreślenie odpowiedniego punktu w Formularzu
oferty. Niezakreślenieżadnego z punktów powodowało niejasność, do wyjaśnienia której
Wykonawca PZU został wezwany.
Wświetle powyższego Zamawiający nie dopuścił sięzarzucanych naruszeń, ale
przeprowadził postępowanie z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji i równości
wszystkich wykonawców. W związku z czym nie ma podstaw do unieważnienia
zaskarżonych czynności oraz powtórnego badania złożonych ofert w celu wyboru
najkorzystniejszej z nich.
20 lutego 2012 r. (pismem z tej daty) Powszechny Zakład UbezpieczeńnaŻycie S.A.
z siedzibąw Warszawie zgłosiła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego – wnosząc o oddalenie
odwołania jako bezzasadnego. Na rozprawie Przystępujący złożył pismo zawierające
argumentacjęmerytorycznąwziętąpod uwagęprzez skład orzekający Izby oraz omówioną
poniżej w niniejszym uzasadnieniu.
Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem
wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie
stwierdziła podstaw do niedopuszczenia Wykonawcy do udziału w postępowaniu
odwoławczym
po
stronie
Zamawiającego
jako
uczestnika
tego
postępowania
(Przystępującego).
Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iżnie została
wypełnionażadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i braku w tym zakresie odmiennych wniosków Stron na posiedzeniu, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali swoje
dotychczasowe stanowiska.
Sygn. akt KIO 339/12
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego i dalszym piśmie
złożonym na rozprawie, a także oświadczenia i stanowiska wyrażone na rozprawie
ustnie do protokołu, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje sięinteresem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyżw postępowaniu zostały złożone tylko dwie oferty, zatem ma realną
szansęna uzyskanie zamówienia, nie tylko w razie wyeliminowania z postępowania oferty
Przystępującego, gdyżzłożył ofertęz najniższącenąstanowiącąpodstawowe kryterium
wyboru oferty najkorzystniejszej, podczas gdy w ramach drugiego kryterium oceny ofert
zaproponował warunki analogiczne do Przystępującego. Jednocześnie jużsamo odrzucenie
przez Zamawiającego oferty Odwołującego naraża go na szkodęz powodu nieuzyskania
odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została równieżprzekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaśprzeprowadziła
dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., odpowiedzi na
pytania do s.i.w.z. z 4 i 10 stycznia 2012 r., protokołu postępowania, oferty Odwołującego,
oferty Przystępującego, pism Zamawiającego, Odwołującego i Przystępującego kierowanych
w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Izba wzięła równieżpod uwagęinne pisma i
dokumenty wymienione i omówione w treści uzasadnienia, dokonując odpowiedniej oceny
ich mocy dowodowej i znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła równieżpod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone na piśmie w ramachśrodków ochrony
prawnej oraz dalszych pismach i wyrażone ustnie do protokołu w toku rozprawy.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izby stwierdziła,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 339/12
I. Zarzuty dotyczące naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 i art. 87 ust. 2 pkt 3
pzp przez zaniechanie dokonania poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego i jej
odrzucenie z uwagi na błędy w obliczeniu ceny – Izba uznała za zasadne.
Izba ustaliła, iżprzytoczone powyżej za odwołaniem uzasadnienie decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp odpowiada podanemu
przez Zamawiającego w treści pisma z 7 lutego 2012 r.
Izba ustaliła również,że w rozdziale XIV Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie
się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny
ofert oraz opis sposobu obliczenia ceny oferty – zamieszczono następujące postanowienia
odnośnie sposobu obliczenia ceny oferty:
Oferta musi zawierać ceny (składniki ubezpieczeniowe) każdego z przedstawionych
wariantów ubezpieczenia wymienionych w formularzu cenowym – załącznik nr I do
Formularza oferty. Złożenie oferty nie uwzględniającej wszystkich przedstawionych
wariantów, spowoduje jej odrzucenie.
Wykonawca zobowiązany jest do wypełnienia formularza cenowego – załącznik nr I do
formularza oferty i określenia w nim cen zgodnie z przedstawioną tam tabelą. W tabeli w
kolumnie nr 3, należy podać wysokość składki zaokrągloną do pełnych złotych
(obligatoryjnie) oraz w kolumnie 5 iloczyn składki i wagi przyjętej dla każdego wariantu.
Suma iloczynów składek i wag kryterium stanowi cenę oferty (winna być zaokrąglona do
pełnych złotych). Wartość ta traktowana będzie jako cena oferty dla porównania i badania
ofert wg wzoru z pkt. 1. Wartość oferty musi zawierać bezwzględnie klauzule obligatoryjne tj.
wszystkie definicje, zapisy, ryzyka i wysokości świadczeń podane w szczegółowym opisie
przedmiotu zamówienia – załącznik nr 1 do SIWZ.
(…)
Ceny określone przez Wykonawcę w kolumnie 3 formularza cenowego – załącznik nr I do
formularza oferty będą obowiązywały w okresie obowiązywania umowy.
Izba ustaliła nadto, iżOdwołujący w następujący sposób wypełnił tabelęFormularza
cenowego (Załącznik nr I do Formularza oferty) – podał dla każdego z 4 wymaganych
wariantów: po pierwsze, w kolumnie 3. – wysokośćskładki: wariant I – 49,50 zł, wariant II –
59,00 zł, wariant III – 81,50 zł , wariant IV – 78,00 zł , po drugie, w kolumnie 5 – iloczyn tej
składki i wag ustalonych przez Zamawiającego (podanych w kolumnie 4.: wariant I – 10:100,
wariant II – 60:100, wariant III – 20:100, wariant IV – 10:100): wariant I – 4,95, wariant II –
34,40, wariant III – 16,30, wariant IV – 7,80. Następnie Odwołujący podał: w wierszu
oznaczonym liczbą5, iż
ś
rednia składka z uwzględnieniem wagi (suma iloczynów składek i
wag) wynosi 64,45 ; w wierszu oznaczonym liczbą5,że łączna maksymalna wartość za …..
Sygn. akt KIO 339/12
miesiące(poz. nr 5 x 24) wynosi 1546,80.
Z tak ustalonego stanu faktycznego wynika, iżOdwołujący, wskazując wysokość
składki dla wariantu I. i III., nie zastosował siędo postanowieńs.i.w.z. dotyczących sposobu
obliczenia ceny nakazujących zaokrąglenie podawanych w kolumnie 3. składek do pełnych
złotych, co miało swoje konsekwencje, gdyżdalsze obliczenia (iloczyn składki i wagi,
sumowanie tych iloczynów oraz iloczyn tej sumy i 24 miesięcy) – zostały przeprowadzone
poprawnie rachunkowo dla tych danych. Izba zważyła w tych okolicznościach, iżchoćw
ofercie Odwołującego ewidentnie doszło do obliczenia ceny w sposób merytorycznie
niezgodny z konkretnym postanowieniem s.i.w.z., to Zamawiający bezpodstawnie przyjął, iż
niezgodności tej nie można poprawićw trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, błędnie kwalifikując ją
jako błąd w obliczeniu ceny uzasadniający odrzucenie tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 6 pzp.
W ocenie Izby nie można zgodzićsięjednak z sugerowanąw odwołaniu możliwością
zakwalifikowania powyżej opisanego sposobu wypełnienia tabeli formularza cenowego jako
oczywistej omyłki rachunkowej. Wskazuje na to jużprzytoczona powyżej za odwołaniem
wypracowana w orzecznictwie jej definicja – gdyżbrak zaokrągleństawek jest oczywistym
wynikiem nie tyle nieprawidłowego działania arytmetycznego, lecz niezastosowania siędo
narzuconego mocąs.i.w.z. założenia wyrażenia w pełnych złotych składek za poszczególne
warianty ubezpieczenia, które stanowiły dane wyjściowe do dalszych wyliczeńobjętych
formularzem cenowym. Natomiast samo wyliczenie wysokości tych składek było już
wewnętrznąsprawąkażdego z wykonawców i, przynajmniej do czasu ewentualnego
wezwania do wyjaśnień(w szczególności w trybie art. 90 ust. 1 pzp), nie podlegało wżaden
sposób uzewnętrznieniu w ofercie. Dalsze zaśobliczenia uzewnętrznione w formularzu
cenowym oferty Odwołującego sązaśkonsekwencjąpominięcia tego wymagania i nie są
obarczoneżadnym arytmetycznym błędem. Innymi słowy, Odwołujący w sposób oczywisty
nie zastosował siędo sposobu prezentacji danych wynikającym z treści wiążących
postanowieńs.i.w.z, czego nie można utożsamiaćz oczywistościąomyłki rachunkowej,
której na pierwszy rzut oka w ogóle nie można stwierdzićpo zapoznaniu sięz formularzem
cenowym oferty Odwołującego. Zatem stan faktyczny sprawy w istotny sposób odbiega od
tego, który przywiódł Izbędo oceny w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 133/09 zaistnienia
oczywistej omyłki rachunkowej. Natomiast wskazana w odwołaniu okolicznośćmożliwości
samodzielnego stwierdzenia i poprawienia omyłki przez Zamawiającego nie jest kryterium
wskazującym jednoznacznie na oczywistąomyłkę.
Izba zważyła, iżZamawiający w odpowiedzi na odwołanie szczegółowo odniósł się
jedynie do niemożności zakwalifikowania popełnionego przez Odwołującego uchybienia do
kategorii oczywistych omyłek rachunkowych, nie podając jednakżadnych konkretnych
argumentów, które przywiodły Zamawiającego do oceny, iżnie jest to omyłka inna niż
Sygn. akt KIO 339/12
oczywista, podlegająca poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. W szczególności nic nie
wnosi do niniejszej sprawy przeciwstawienie oczywistej omyłce rachunkowej błędu w
obliczeniu ceny, gdyżna gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych błąd statuuje inną
sytuację prawną. Z odpowiedzi na odwołanie wynika wręcz, skoro oznaczenie w ofercie
odwołującego ceny bez zaokrąglenia do pełnego złotego nie stanowi oczywistej omyłki
rachunkowej, a zatemwypełnia dyspozycję błędu w oznaczeniu ceny uzasadniającego
odrzucenie oferty, iżZamawiający w toku badania oferty w ogóle nie rozważał możliwości
zakwalifikowania stwierdzonej niezgodności do kategorii omyłek, o których mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp. Natomiast stanowisko zaprezentowane ustnie na rozprawie przez
Zamawiającego, iżnie jest to sprzecznośćz treściąs.i.w.z. – w oczywisty sposób jest
sprzeczne ze stanowiskiem wyrażonym pisemnie (niezaokrąglenie do pełnych złotych
wysokości składki … pozostawało w sprzeczność z wymaganiami przewidzianymi w SIWZ).
RównieżPrzystępujący wywodził w złożonym na rozprawie piśmie,że podanie przez
Odwołującego w ofercie wysokości składek niezaokrąglonych do pełnych złotówek świadczy
o niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ… Przede wszystkim nie sposób z góry
wyłączaćomyłek dotyczących sposobu wyrażenia ceny oferty będącej koniecznym
elementem treści oferty, jako pozostających poza zastosowaniem przepisu art. 87 ust. 2 pkt
3 pzp. Na potrzebęrozważenia możliwości poprawienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt
3 pzp zanim stwierdzony zostanie błąd w obliczeniu ceny wskazał równieżSąd Najwyższy,
który na pytanie Czy określenie w treści oferty wykonawcy błędnej stawki podatku VAT oraz
obliczenie w oparciu o tą stawkę, podatku VAT, jako składnika ceny brutto, stanowi błąd w
obliczeniu ceny, o którym mowa w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy… odpowiedział w
uchwale z 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11): Określenie w ofercie ceny brutto
z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w
obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt
6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy…).
Na rozprawie ujawnił sięnatomiast zasadnicza rozbieżnośćstanowisk na tle
możliwości zastosowania art. 87 ust. 1 pkt 3 pzp do tego konkretnego uchybienia w treści
oferty Odwołującego, po pierwsze – co do tego, czy jego poprawienie doprowadzi do istotnej
zmiany treści oferty, skoro spowoduje zmianęjej ceny, po drugie – co do możliwości
samodzielnej poprawy przez Zamawiającego, skoro w s.i.w.z. nie wskazano kierunku
zaokrąglenia do pełnych złotych (w górę, czy w dół). W szczególności Przystępujący
wskazywał, iżbłędu w ofercie Odwołującego nie sposób jest poprawić albowiem nie jest to
błąd w działaniu matematycznym, jak również nie ma charakteru oczywistego, a tym bardziej
[nie] wiadomo de facto jak go poprawić, czy zaokrąglić w górę, czy w dół. A także,że każda
zmiana ceny oferty Odwołującego dokonana przez Zamawiającego, która nie wynika z żadnych obliczeń, powodowałaby istotną zmianę treści tej oferty, gdyż podstawowym i
Sygn. akt KIO 339/12
jedynym kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu jest cena ofertowa, w
związku z czym, Zamawiający nie miał możliwości dokonania poprawy oferty w sposób nie
zmieniający jej treści.
Izba podziela dominujące w doktrynie i orzecznictwie stanowisko, iżzakresem
zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp objęte jest równieżpoprawienie treści oferty w
zakresie jej ceny, która niewątpliwie stanowi essentialia negotii umowy w sprawie
zamówienia publicznego, o ile nie powoduje zmiany tej ceny w sposób istotny. W niniejszej
sprawie, niezależnie od tego, czy rozpatrywaćzmianęwywołanązaokrągleniami przez
pryzmat ceny dotychczas wpisanej w ofercie, czy teżw relacji do drugiej złożonej w
postępowaniu oferty Przystępującego – zmiana ceny oferty nie spowoduje istotnej zmiany
treści oferty złożonej przez Odwołującego. Odnośnie zmiany dotychczasowej zmiany ceny
oferty, to nawet jeżeli przyjąćoptykęspojrzenia Przystępującego, wyliczona przez niego
zmiana dotyczy podwyższenia o kwotęponad 62 tys. zł 24-miesięcznej wartości umowy, a
zatem kwoty 4.040.241,60 zł (kwota uwidoczniona w Protokole z prac Komisji przetargowej z
3 lutego 2012 r.), co oznaczałoby zmianęnieznacznie przekraczającą1,5% tej kwoty. Sala
tej zmiany została jednak zawyżona przez Przystępującego, który przyjął założenie
podwyższenia ceny oferty Odwołującego, jednak w rzeczywistości możliwa w tym kierunku
zmiana ceny tej oferty (rozumianej według s.i.w.z. jako suma iloczynów składek i wag dla
wszystkich 4 wariantów), może wynieść0,55 zł, a zatem kwoty 34.320,00 zł w okresie 24
miesięcy, co stanowi 0,85% wskazanej powyżej maksymalnej wartości umowy. Z kolei
ponieważniesporne w toku postępowania odwoławczego było, iżrównieżw ten sposób
podwyższona cena oferty Odwołującego jest niższa niżcena oferty Przystępującego, nie
sposób równieżocenićtej zmiany jako powodującej zmianęw rankingu ofert, uwzględniając
równieżniesporny fakt zaoferowania takich samych warunków w obydwu ofertach w zakresie
okoliczności ocenianych w ramach drugiego kryterium oceny ofert. Izba podziela utrwalony w
doktrynie i orzecznictwie pogląd o konieczności prowadzenia oceny zastosowania art. 87 ust.
2 pkt 3 pzp ad casum, a wobec takich, a nie innych konkretnych okoliczności faktycznych
niniejszej sprawy, nic nie wnosiło dla jej rozstrzygnięcia mnożenie na rozprawie przez
Zamawiającego i Przystępującego hipotetycznych zagrożeń, na tle możliwych w innych
okolicznościach stanów faktycznych.
Z kolei, o ile prawdąjest,że z postanowieńs.i.w.z. dotyczących sposobu obliczenia
ceny nie wynika czy należało zaokrąglaćdo pełnych złotych w góręczy w dół, o tyle nie
powoduje niemożności stwierdzenia w jakim kierunku należy dokonaćzaokrągleńskładek
wskazanych w formularzu cenowym Odwołującego dla wariantu I. i III. kwotami w pełnych
złotych i 50 groszami po przecinku. Izba podziela stanowisko, iżwobec braku w tym zakresie
odrębnych uregulowańprawnych wynikających z przepisów powszechnie obowiązujących
czy teżwiążących w postępowaniu uregulowańs.i.w.z., należy odwołaćsiędo wskazań
Sygn. akt KIO 339/12
wiedzy z dziedziny matematyki, według których dokonujemy tego w zależności od tego, jaka
jest następna cyfra po tej, którązaokrąglamy, jeżeli jest to 0,1,2,3 albo 4 – zaokrąglamy w
dół, natomiast jeżeli jest to 5,6,7,8 albo 9 – zaokrąglamy w górę. Wobec tego z punktu
widzenia matematycznych zasad zaokrąglania nie powinno budzićżadnych wątpliwości, iż
końcówki kwot stawek ubezpieczenia wynoszące 50 groszy należy podwyższyćdo pełnych
złotych. O ile można bowiem sobie wyobrazićwyłączenie tych zasad mocąszczególnego
postanowienia s.i.w.z., o tyle milczenie w tym zakresie s.i.w.z. nakazuje wręcz odwołanie się
do nich. W tym kontekście dziwi oczekiwanie Zamawiającego, aby to przepisy ustawy pzp
lub kodeksu cywilnego wskazywały obowiązujące zasady zaokrąglania, skoro wynika to z
obowiązujących, nawet jeżeli na innej zasadzie, wskazańnaukiścisłej jakąjest matematyka.
Zamawiający i Przystępujący nie wskazali na czym miałaby polegaćsprzeczność
matematycznych zasad zaokrąglania z tymi aktami prawnymi. Bez znaczenie jest zatem
odnotowane na wniosek Przystępującego wahanie Odwołującego na rozprawie, który na
zadane na rozprawie pytanie o sposób zaokrąglenia wobec milczenia s.i.w.z. czy ma to
nastąpićw góręczy w dół, odpowiedział, iż nie da się zaokrąglić bez wskazania metody,
jednak jego zdaniem winno być to zaokrąglenie w górę, gdyż zaokrąglenie w dół dałoby
niższą cenę za całą ofertę. Odwołujący prawidłowo wywodził jednak w tym zakresie w
odwołaniu. Natomiast Przystępujący wielokrotnie błędnie wywodzi w złożonym na rozprawie
piśmie, iżzaokrąglanie nie jest działaniem matematycznym.
Odwołanie siędo tychścisłych, pewnych i niezmiennych zasad czyni pozornymi
wszelkie pozostałe zagrożenia podnoszone na rozprawie przez Zamawiającego i
Przystępującego w związku z poprawieniem oferty Odwołującego. Po pierwsze – nie
zachodziżadne zagrożenie prowadzenia niedopuszczalnych negocjacji dotyczących
złożonej przez Odwołującego oferty, ani zmiany jej treści w sposób wykraczający poza
dyspozycjęart. 87 ust. 1 pzp. Nie ma powodów aby doszło do jakichkolwiek negocjacji,
natomiast zasada,że wyjaśnienia nie mogąprowadzićdo zmiany treści oferty nie stoi na
przeszkodzie wzywaniu do ich złożenia, co jest zawsze uprawnieniem zamawiającego
prowadzącego postępowanie, lecz uwzględnianiu treści udzielonych w taki sposób, który de
facto prowadzi do takiej zmiany. Po drugie – stanowczo należy odrzucićtwierdzenia
Przystępującego, iżprzytoczone przez niego w złożonym na rozprawie piśmie tezy
piśmiennictwa (w tym te zawarte na stronie 447 bliżej niesprecyzowanego wydania
komentarza autorstwa G. Wicik, P. Wiśniewski) – wprost prowadzą do stwierdzenia, iż Oferta
Compensa jest niezgodna z SIWZ, wobec czego zgodnie z dyspozycją przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 Ustawy obowiązkiem Zamawiającego jest jej odrzucenie, gdyżzawierająone
twierdzenia ogólne, które zostały wyrwane z kontekstu, a wobec odwoływania siędo
orzeczenia wydanego w 2005 r., nie mogąuwzględniaćinstytucji wynikającej z art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp. Po trzecie – Przystępujący nie przedstawiłżadnych dowodów na potwierdzenie
Sygn. akt KIO 339/12
swojej tezy o tym,że działanie Odwołującego mogło być celowe i zamierzone, Zamawiający
nawet tego nie twierdził, nie doszło także nawet do zagrożenia możliwości domagania się
przez Odwołującego zaokrąglenia w góręlub w dół w zależności od tego, jakie zaokrąglenie
byłoby dla niego korzystne po otwarciu ofert i zapoznaniu sięz treściąofert konkurencyjnych.
II. Zarzuty dotyczące naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 26 ust. 3 i 4,
art. 87 ust. 1 pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z
treściąs.i.w.z. oraz dopuszczenie do uzupełnienia treści tej oferty po terminie składania ofert
– Izba uznała częściowo za zasadne w poniżej wskazanym zakresie.
W odwołaniu sprecyzowano dwa zarzuty niezgodności treści oferty Przystępującego z
treściąkonkretnie wskazanych postanowieńs.i.w.z.: po pierwsze – niezałączenie
podpisanego opisu przedmiotu zamówienia, jako sprzecznośćz lit. d pkt. 1 ust. 1 rozdziału
VII s.i.w.z. (a także z pkt. 10 lit. c Formularza oferty), po drugie – występowanie w
przedstawionych OWU terminu masywny zator tętnicy płucnej leczony operacyjnie, zamiast
wynikającego ze szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia terminu intensywny zator
tętnicy płucnej leczony operacyjnie. Ponadto w zakresie pierwszej z tych niezgodności
doszło według odwołania także do naruszenia art. 26 ust. 3 pzp, wobec uzupełnienia tego
braku wskutek skierowanego w tym trybie przez Zamawiającego wezwania. Po trzecie –
odwołanie zawiera odrębny zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 pzp i art. 87 ust. 1 pzp wobec
nieuprawnionego wezwania przez Zamawiającego do wyjaśnienia przez Przystępującego
złożonej oferty w zakresie pkt. 5 Formularza oferty dotyczącego sposobu realizacji tzw.świadczenia aptecznego, a następnie niedopuszczalnego uzupełnienia treści tej oferty przez
Przystępującego, który wskazał,że oferuje jedynie możliwośćz ppkt. 1, to jest
bezgotówkowy odbiór produktów w aptece, natomiast nie oferuje wypłatyświadczenia
pieniężnego odpowiadającego ich wartości.
[Ad. 1]
Zarzut pierwszy należy rozpatrzyćłącznie z zarzutem dotyczącym nieuzasadnionego
wskazania przez Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, iżOdwołujący
załączył opis przedmiotu zamówienia nieuwzględniający modyfikacji. Nie sposób bowiem by
braki dotyczące tych samych dokumentów mogły byćodmiennie kwalifikowane prawnie w
tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym jeżeli
bezprawne było uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia w trybie art. 26 ust. 3 pzp w
stosunku do Przystępującego, to taki sam charakter miałoby wezwanie w tym trybie
Odwołującego do uzupełnienia tego dokumentu, nawet jeżeli uczyniłoby to zadość
potraktowaniu w ten sam sposób wykonawców znajdujących sięw analogicznej sytuacji.
Izba ustaliła następujące brzmienie ust. 1 rozdziału VII Informacje o oświadczeniach i
Sygn. akt KIO 339/12
dokumentach: Na ofertę składają się następujące dokumenty i załączniki: 1) wypełniony i
podpisany Formularz oferty, stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ wraz z nw. załącznikami: a)
wypełniony i podpisany Formularz cenowy, stanowiący załącznik nr 1 do Formularza oferty,
b) oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne z
art. 22 ust. 1 (wraz z dokumentami potwierdzającymi spełnienie warunków udziału w
postępowaniu), stanowiące załącznik nr III do Formularza oferty, c) dokumenty wskazane w
Rozdziale VII ust. 2 SIWZ oraz pełnomocnictwa osób podpisujących ofertę do podejmowania
zobowiązań w imieniu firmy składającej ofertę, o ile nie wynikają z przepisów prawa lub
innych dokumentów, d) podpisany szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. 2) do oferty
należy dołączyć spis aktualnych na dzień składania ofert warunków i reguł, zastosowanych
do ubezpieczeń objętych niniejszym postępowaniem (warunki powinny być dołączone do
oferty bez konieczności ich numerowania). Jeżeli do oferty będą załączane warunki
ubezpieczenia i klauzule obcojęzyczne, powinny być załączone także ich tłumaczenia na
język polski, podpisane przez Wykonawcę.
Racjęma jednak Odwołujący,że Zamawiający błędnie upatruje możliwości
uzupełnienia tego typu braków w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Opis przedmiotu zamówienia nie
może stanowićdokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp, gdyżnie potwierdza
zgodności oferowanych usług z wymaganiami Zamawiającego, lecz stanowi właśnie opis
tych wymagań, które w tym przypadku należało bez wprowadzania jakichkolwiek zamian
zaakceptowaćprzez złożenie na nich podpisu. Zatem Zamawiający równie bezpodstawnie
wezwał do jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 pzp Przystępującego, jak i wskazał na ten
przepis jako upoważniający go do odstąpienia od wezwania Odwołującego. Zupełnie
nietrafione jest przy tym powoływanie sięna uzasadnienie wyroku Izby z 20 września 2011 r.
(sygn. akt KIO 1941/11) dotyczącego niezłożenia certyfikatów to jest dokumentów
wystawionych przez podmiot trzeci potwierdzających,że oferowany sprzęt komputerowy
posiada właściwości wynikające z treści oferty. Natomiast podnoszone przez Zamawiającego
złożenie przez Przystępującego podpisu pod oświadczeniami zawartymi w ust. 3 i 4
Formularza oferty, wyrażających akceptacjępostanowieńs.i.w.z., może co najwyżej
podważaćsensżądania dodatkowo składania podpisanego przez wykonawcęopisu
przedmiotu zamówienia przygotowanego przez Zamawiającego. Na powyższe zwrócił uwagę
w złożonym piśmie procesowym Przystępujący, wskazując na analogięz sytuacjążądania
przez zamawiających złożenia podpisanego wzoru umowy, który jednak nie jest
konsekwentny, gdyżuprzednio na skierowane przez Zamawiającego wezwanie zareagował
bezżadnych zastrzeżeń.
W tych okolicznościach Izba uznała,że należy uszanowaćwyrażone przez
Zamawiającego w s.i.w.z. i niezakwestionowane przez wykonawców w stosownym czasieżądanie otrzymania podpisanego przez każdego z nich opisu przedmiotu zamówienia.
Sygn. akt KIO 339/12
Należy zauważyć,że przeciwko uznaniu tego wymogu za czysto formalny przemawiają
dodatkowo dwie okoliczności. Po pierwsze – Zamawiający nie ujednolicał opisu przedmiotu
zamówienia zmienionego wskutek udzielanych przed otwarciem ofert wyjaśnieńtreści
s.i.w.z., a zatem w ten sposób zapewnił sobie możliwośćweryfikacji, czy zmiany te na pewno
zostały uwzględnione przez wykonawców. Po drugie – wymaganie złożenia podpisanego
zaktualizowanego opisu przedmiotu zamówienia należy uznaćza skorelowane z
wymaganiem przedstawienia przez wykonawców ogólnych warunków umów, na których ma
byćwykonywane zamówienie w zakresie nieuregulowanym w nim. W ten sposób o ile
Zamawiający wyraził wolęadhezyjnego przystąpienia do OWU wykonawcy, którego oferta
zostanie uznana za najkorzystniejszą, o tyle wymagał takiego adhezyjnego przystąpienia ze
strony wykonawcy do swoich wymagańwyrażonych w OPZ. Zamawiający mógł również
zakładać,że w ten sposób wykonawcy będązmuszeni do ustalenia ostatecznego brzmienia
wymagańZamawiającego, a przede wszystkim zadbania o pełnązgodnośćtego co
podpisali, z tym co oferująw ramach swoich OWU. Założenia te nie w pełni sięsprawdziły, a
zatem zaszła koniecznośćusunięcia uchybieńw złożonych ofertach, w których bądźnie
złożono w ogóle OPZ (Przystępujący), bądźzłożono go wersji wynikającej z pierwotnej treści
s.i.w.z. (Odwołujący).
Wobec tego jako podstawa uzupełnienia tego braku może byćrozważany jedynie
przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Zdaniem Izby złożenie przez obydwu wykonawców
oświadczeńzawartych w Formularzu oferty, w szczególności w ust.4 (Oświadczamy, że
zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia i załącznikami do niej, w
tym z przedmiotem zamówienia oraz postanowieniami Istotnych postanowień umowy,
akceptujemy je i nie wnosimy do nich żadnych zastrzeżeń oraz oświadczamy, że
uzyskaliśmy wszystkie konieczne informacje, niezbędne do przygotowania oferty.) – należy
rozpatrywaćw kontekście tego przepisu jako wolęzłożenia oferty zgodnej z wymaganiami
s.i.w.z. W przypadku Przystępującego należy uznać, iżpomimo błędnej podstawy prawnej
de facto doszło do w ten sposób poprawienia treści jego oferty przez Zamawiającego, na co
wyraził on zgodę. W stosunku do Odwołującego brak ujednolicenia s.i.w.z. po zmianach
należy uznaćza wyjaśnienie przyczyn popełnionej przez niego omyłki. Ponieważw toku
prowadzonego postępowania Zamawiający nie miałżadnych wątpliwości co do tego, iżwolą
Odwołującego było zaoferowanieświadczenia odpowiadającego jego wymaganiom, na co
wskazuje gotowośćdo wezwania w taki sam sposób jak Przystępującego, winien on
zawiadomićOdwołującego o dokonaniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp poprawienia
złożonego w ofercie opisu przedmiotu zamówienia. W ten sposób obaj wykonawcy zostaną
potraktowani w analogiczny sposób, to znaczy zostanie im umożliwione skorygowanie treści
złożonych oświadczeńwoli w zakresie dopuszczonym obowiązującymi przepisami ustawy
pzp.
Sygn. akt KIO 339/12
[Ad. 2]
Bezsporne było, iżPrzystępujący w Ogólnych warunkach dodatkowego grupowego
ubezpieczenia na wypadek ciężkiej choroby (kod warunków CCGP33 w wersji obowiązującej
od 1 kwietnia 2011 roku), konsekwentnie posługuje sięterminem masywny zator płucny
leczony operacyjnie, który został użyty w § 2 ust. 2 pkt 1 lit. e, ppkt. 5 wszystkich kolumnach
tabeli zamieszczonej w § 5, a w § 3 pkt 14 zdefiniowany został jako tylko taki masywny zator
tętnicy płucnej leczony operacyjnie, który oznacza usunięcie świeżej skrzepliny z pnia tętnicy
płucnej poprzez jego nacięcie (tzw. embolektomia chirurgiczna) w trakcie zabiegu
operacyjnego wykonanego w trybie pilnym z powodu ostrego zatoru tętnicy płucnej.
Natomiast w opisie przedmiotu zamówienia występuje termin intensywny zator płucny, dla
którego nie mażadnej definicji, jest jedna z nazw chorób wymienionych w tabeli na s. 8 w
ramach ryzyka: wystąpienie ciężkiej choroby zdiagnozowanej w okresie ubezpieczenia,
gdzie po wymienionych nazwach chorób zamieszczono także uwagę– obowiązują definicje
zawarte w SIWZ, gdy zaś nie są wymienione w SIWZ obowiązują definicje zawarte w OWU
Wykonawcy. Nadto Odwołujący nie zaprzeczył na rozprawie,że definicja zawarta przez
niego w pkt. 3 Aneksu do OWDU na wypadek poważnego zachorowania (BRP-1509)
intensywnego zatoru płucnego leczonego operacyjnie jest tożsama z powyżej przytoczoną
definicją
masywnego
zatoru
płucnego
leczonego
operacyjnie
przyjętą
przez
Przystępującego.
Izba zważyła, iżw tych okolicznościach zarzut odwołania nie może zostaćuznany za
zasadny. Przede wszystkim, nie bez przyczyny Odwołujący nie był w stanie wskazaćna
czym miałaby polegaćniezgodnośćsposobu wykonania zamówienia zaoferowanego przez
Przystępującego z wymaganiami treści s.i.w.z. Zamawiający nie postawił bowiemżadnych
wymagańco do zakresu ryzyka określonego przez siebie jako zator intensywny, choćby
przez wskazanie jego definicji, poprzestając na podaniu definiendum. Skoro definiens dla
zatoru masywnego jest taki sam jak dla zatoru intensywnego, jak to wynika z porównania
obydwu złożonych ofert, podnoszone w odwołaniu zagrożenie odmowy uniknięcia wypłatyświadczenia jest bezpodstawne. Każdy intensywny zator płucny leczony operacyjnie jaki
wystąpi będzie jednocześnie masywnym. Nieadekwatny jest zatem przytoczony w odwołaniu
fragment uzasadnienia wyroku Izby z 29 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 771/11), gdyżjużz
niego wynika sytuacja niezgodności oferowanego ryzyka w razie konieczności zabiegu
dotyczącego jednocześnie dwóch organów, podczas gdy wymagane było ryzyko obejmujące
zabieg na jednym z tych organów.
O ile można podzielićstanowisko Odwołującego co do celowości zachowania
jednolitości terminologicznej w ramach całej oferty i przyszłej umowy, o tyle w tym
Sygn. akt KIO 339/12
konkretnym przypadku ma ona charakter nieistotny. Jeżeli Zamawiający miałby na tym tle
jakieśwątpliwości, to mógłby je bez przeszkód wyjaśnićw trybie art. 87 ust. 1 pzp. W ocenie
Izby wyjaśnienia złożone przez Przystępującego w toku postępowania odwoławczego
zasługująna wiaręi sąwystarczające. Izba zważyła,że poza podważaniem wiarygodności
lekarza, który podpisał dokument prywatny przedstawiony na rozprawie, jako specjalisty
powiązanego z Przystępującym, Odwołujący nie był w stanie wskazaćw jaki sposób miałoby
to wpłynąćna prawdziwośćzdania, iżw medycynie funkcjonuje tylko pojęcie masywnego
zatoru tętnic płucnych. Choćkwestia ta nie została wyjaśniona w odpowiednim czasie przez
Przystępującego w drodze zadania pytania do treści s.i.w.z., to sugerowana przez niego
niezamierzona pomyłka w treści opisu przedmiotu zamówienia związana z użyciem
przymiotnika „intensywny” zamiast „masywny” w odniesieniu do zatoru płucnego leczonego
operacyjnie wydaje się, pomimo milczenia Zamawiającego na rozprawie, jak najbardziej
prawdopodobna. Tak czy inaczej, jeżeli tylko dojdzie do powyżej opisanego zabiegu
operacyjnego, to będzie on sięmieścił w ryzyku objętym ubezpieczeniem, niezależnie od
tego kto będzie ubezpieczycielem. W tych okolicznościach, pomimo braku zawarcia w
Załączniku nr VI do oferty postanowienia wprost wskazującego na tożsamośćterminów
OWU kod CCGP 33 i OPZ, nadużyciem ze strony Odwołującego jest wywodzenie z klauzuli
generalnej zamieszczonej w pkt. II. tego załącznika zagrożeńjakie Izba stwierdziła na tle
zupełnie innego stanu faktycznego w sprawie rozstrzygniętej wyrokiem z 29 kwietnia 2011 r.
(sygn. akt 804/11). Odwołujący poprzestał na przytoczeniu rozważańogólnych, pomijając
zupełnie na czym polegały stwierdzone w tamtej sprawie konkretne niezgodności treści
oferty z treściąwymagańs.i.w.z., w stosunku do których miałaby działaćklauzula generalna,
narzucona skądinąd przez samego zamawiającego.
[Ad. 3]
Izba ustaliła, iżodpowiedźudzielona przez Zamawiającego 10 stycznia 2012 r. na
pytanie 7 z zmieniła treśćust. 5 Formularza oferty na następującą: Oświadczamy, że 1)
bezgotówkowy odbiór dowolnych produktów w aptece dostępny będzie w aptekach, które
akceptują taki bezgotówkowy odbiór produktów w ramach realizacji świadczenia z tytułu
umowy ubezpieczenia; 2) Ubezpieczony otrzyma świadczenie pieniężne odpowiadające
kwocie świadczenia aptecznego (Należy zakreślić właściwy podpunkt). Jednocześnie
dokonano analogicznej zmiany § 1 ust. 3 pkt 1 wzoru umowy. Ponadto Zamawiający zawarł
w załączniku nr 1 do s.i.w.z., w postanowieniach zatytułowanych Definicje mające
zastosowanie w umowie ubezpieczenia, zdefiniował
Ś
wiadczenie apteczne jako uprawnienie
do bezgotówkowego odbioru dowolnych produktów w aptece, do wysokości określonej
kwoty, po każdym pobycie w szpitalu. Natomiast w postanowieniach zatytułowanych Inne
szczegółowe obligatoryjne warunki ubezpieczenia znalazł siępkt. 12, zgodnie z którym
Sygn. akt KIO 339/12
Wykonawca obowiązany jest złożyć ofertę obejmującą wszystkie ryzyka (wymagane świadczenia) wyszczególnione w tabeli, przy czym
ś
wiadczenie apteczne zostało
wymienione w wierszu 4. od dołu z podanąkwotąod 200 zł (dla wariantów I., II. i III.) do 400
zł (dla wariantu IV.).
Izba zważyła,że choćz powyższych postanowieńs.i.w.z. nie wynika wykluczenie
oferowania zarówno bezgotówkowego odbioru produktów, jak i wypłatyświadczenia
pieniężnego odpowiadającego ich wartości, to jednak na koniecznośćpozytywnego
wskazania oferowanegoświadczenie wskazuje wskazówka nakazująca zakreślenie
właściwego podpunktu. Nadto z definicji ustalonej przez Zamawiającego w OPZ wynika, co
do zasady,żeświadczenie apteczne to uprawnienie ubezpieczonego po każdym pobycie w
szpitalu do bezgotówkowego odbioru produktów w aptece, natomiast wypłataświadczenia
pieniężnego jest dopuszczonym na mocy s.i.w.z. jego substytutem. Przede wszystkim
jednak, wobec niezakreśleniażadnej z tych dwóch możliwości w ust. 5 Formularza
ofertowego przez Przystępującego, nie sposób wywodzićistnienia po jego stronie woli
oferowania ich jednocześnie wyłącznie na podstawie pogrubienia i pochylenia czcionki (którą
wyróżniono także uwagęo zakreśleniu właściwego punktu), wobec przedstawienia w ofercie
Ogólnych warunków dodatkowego grupowego ubezpieczenia z kartą apteczną (kod
warunków APGP32, obowiązujące od 1 kwietnia 2011 r.), gdzie w § 2 ust.1 pkt 1 in principio
zdefiniowano, iżkarta apteczna to karta będąca dowodem uprawnienia do bezgotówkowego
odbioru produktów w aptece. Wobec dostrzeżenia w odwołaniu,że na stronach 161-162
oferty Przystępującego znajdująsiętakie OWU przewidujące zasady realizacjiświadczenia
aptecznego, nieuzasadnione jest wyciągnie na tej podstawie wniosku o braku sprecyzowania
sposobu realizacjiświadczenia bezgotówkowego. Zamawiający wymagał od wykonawców
przedstawienia aktualnych na dzieńskładania ofert warunków i reguł stosowanych do
ubezpieczeńobjętych postępowaniem (bez konieczności zachowania ciągłości numeracji z
pozostałączęściąoferty), a zatem, jak to jużwskazano powyżej, równieżone, obok
wypełnionego Formularza oferty i podpisanego Opisu przedmiotu zamówienia, stanowią
integralnączęśćoferty. W tych okolicznościach Zamawiający miał prawo wezwaćdo
wyjaśnieńw celu wyjaśnienia wątpliwości powstałych na tle całościowej treści oferty, a
udzielone wyjaśnienia potwierdzające zaoferowanie karty aptecznej nie mogły byćocenione
jako prowadzące do niedopuszczalnej z mocy art. 87 ust. 1 pzp zmiany treści oferty, wręcz
przeciwnie następnym krokiem Zamawiającego winno byćdokonanie stosownej poprawki w
treści Formularza oferty Przystępującego. Zamiast tego Zamawiający równieżw tym
przypadku w sposób oczywiście błędny uznał wyjaśnianie treści podstawowego dokumentu
zawierającego treśćoświadczenia woli za objęte dyspozycjąart. 26 ust. 4 pzp, zamiast art.
87 ust. 1 pzp, a następnie dopuścił do swoistego uzupełnia tego dokumentu przez
Przystępującego, co równieżmocąfaktów dokonanych, wobec braku zagrożenia obejścia w
Sygn. akt KIO 339/12
ten sposób zakazów wynikających z art. 87 ust. 1 pzp, należy uznaćza dokonanie
poprawienia treści tej oferty w trybie art. 87 ust. 1 pkt 3 pzp.
Natomiast Izba uznała zasadnośćzarzutu odwołania w zakresie dotyczącym
niekompletności oferty Przystępującego w zakresie oferowanegoświadczenia w postaci
karty aptecznej. Rzeczywiście, choćw § 2 ust.1 pkt 1 in fine wskazano,że zasady jej
funkcjonowania opisane są w Regulaminie Karty aptecznej, stanowiącym załącznik do
niniejszych ogólnych warunków ubezpieczenia, to nie został on złożony wraz z ofertą.
Wbrew stanowisku Zamawiającego na rozprawie (w pisemnej odpowiedzi na odwołanie w
ogóle nie odniesiono siędo tego zarzutu), pozostającym w swoistej zbieżności z
odwołaniem, iżniezłożone warunki nie wiążą, oferta złożona w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie może budzićżadnych wątpliwości co do swej treści.
Tymczasem Przystępujący zaoferował realizacjęświadczenia aptecznego na określonych
warunkach, które w ewidentny sposób sąniekompletne, gdyżwżadnym miejscu oferty nie
zaznaczono,że stanowiący integralnączęśćprzedłożonych OWU przestał obowiązywaćlub
wyłączono jego zastosowanie na potrzeby składanej oferty. W zestawieniu ze
skrupulatnościąwyjaśniania wątpliwości, czy Przystępujący zaoferowałświadczenie
apteczne w podstawowej postaci, a także egzekwowania uzyskania od niego podpisanego
opisu przedmiotu zamówienia, przejście przez Zamawiającego do porządku nad
niekompletnościązłożonych warunków jest niekonsekwentne. O tym jak bardzo
nieuzasadnioneświadczy z kolei przebieg rozprawy, na której Przystępujący przyznał,że
niezałączenie tego regulaminu nastąpiło omyłkowo, a nie wskutekświadomej decyzji.
Zamawiający ma zatem obowiązek wyjaśnienia tej kwestii w trybie art. 87 ust. 1 pzp, a także
rozważenia możliwości zastosowania w tym zakresie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Zdaniem Izby w
okolicznościach niniejszej sprawy należy dopuścićmożliwośćewentualnego poprawienia tej
oferty przez jej uzupełnienie o treśćstosownego regulaminu funkcjonowania karty aptecznej.
Przede wszystkim istotne jest,że chodzi tu o zapewnienie zgodności treści oferty z treścią
s.i.w.z. rozumianej jako złożenie oferty zawierającej kompletny zestaw regulacji ryzyk
objętych ubezpieczeniem, gdyżjak wynika z powyżej przytoczonych postanowieńOPZ,
Zamawiający nie postawił, poza ogólnym zdefiniowaniem i podaniem wartości,żadnych
szczególnych wymagańodnośnieświadczenia aptecznego. Po drugie, jak to wynika z
dopuszczonego przez Izbęz urzędu dowodu, Przystępujący udostępnia na swojej stronie
taki regulamin. Choćjest on załączony do OWU o kodzie APG32 w wersji nowszej, niż
przedstawiona w ofercie, to weszła ona wżycie z dniem 1 stycznia 2012 r., a zatem przed
terminem składania ofert. Uwidocznienie w postanowieniach końcowych OWU kolejnych
uchwał Zarządu PZU naŻycie S.A. zatwierdzających je i zmienianych ich treśćniweluje
możliwośćmanipulacji ze strony Przystępującego treściąregulaminu, a tym samym ryzyko
naruszenia zakazów wynikających z art. 87 ust. 1 pzp. Jeżeli OWU były z góry ustalone i są
Sygn. akt KIO 339/12
udostępniane przez ubezpieczyciela, a ich zasadnicza częśćzostała przedstawiona w
ofercie, istnieje znikome niebezpieczeństwo zmiany treści oferty z naruszeniem art. 87 ust. 1
pzp. Wobec twierdzeńOdwołującego,że zmiany wprowadzone uchwałąZarządu
Przystępującego z 22 grudnia 2011 r. wiążąsięz wejściem wżycie 1 stycznia 2012 r. zmian
w Prawie farmaceutycznym, co legło u podstaw rezygnacji przez Zamawiającego z wymogu
wpisania sieci aptek, w której będzie realizowaneświadczenie apteczne, nie można z góry
wykluczyćuzupełnienia o regulamin w wersji powyżej opisanej.
III. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 pzp przez spóźnione odtajnienie
oferty Przystępującego – Izba uznała za zasadny, choćbez wpływu na wynik postępowania.
Zamawiający w złożonej na rozprawie pisemnej odpowiedzi na odwołanie nie odniósł
siędo tego zarzutu, natomiast ustnie oświadczył, iżponieważustawa pzp nie przewiduje
czynności odtajnienia oferty, Odwołujący od otwarcia ofert mógł wnosićo wgląd do oferty
Przystępującego, która zostałaby mu przez Zamawiającego udostępniona. Wobec złożenia
takiego wniosku dopiero następnego dnia po rozstrzygnięciu postępowania Zamawiający
postąpił prawidłowo wpierw zwracając siędo Przystępującego o wyjaśnienia, a następnie po
ich uzyskaniu niezwłocznie udostępniając je 14 lutego 2012 r. Odwołującemu.
Stanowisko Zamawiającego jest nie do zaakceptowania, a nadto w oczywisty sposób
rozmija sięz okolicznościami faktycznymi. Izba ustaliła bowiem na podstawie dokumentacji
postępowania,że Odwołujący już1 lutego 2012 r. złożył Wniosek o udostępnienie złożonych
ofert, na co w odpowiedzi Zamawiający przesłał drogąelektronicznąskan oferty PZU z
wyjątkiem stron 11-82, wskazując, iżstanowiąone tajemnicęprzedsiębiorstwa. Zamawiający
wcale nie podjął na skutek tego wnioskużadnych działańzwiązanych z badaniem
zasadności
objęcia
przez
Przystępującego
znaczącej
części
oferty
tajemnicą
przedsiębiorstwa. Dopiero na skutek kolejnego wniosku z 8 lutego 2012 r. o ujawnienie
pozostałej części oferty Przystępującego, bardzo szczegółowo umotywowanego,
Zamawiający zwrócił się, i to dopiero 13 lutego 2012 r., do Przystępującego o wyjaśnienia na
jakiej podstawie,że informacje zawarte w dokumentach na stronach od 11 do 82 stanowią
tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozum art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zamawiający wskazał listędokumentów, w większości pokrywającąsięz
domniemaniami Odwołującego: wykaz wykonanych usług, referencje, zezwolenie na
prowadzenie działalności ubezpieczeniowej, KRS, zaświadczenie o niezaleganiu w
podatkach, zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek, sprawozdanie finansowe za
rok 2010 wraz z opiniąbiegłego rewidenta i raportem badania, pełnomocnictwo,
zaświadczenie o numerze identyfikacyjnym REGON, zaświadczenie o numerze identyfikacji
podatkowej, a także dopisał następującąuwagę: Zastrzeżenie informacji ww. dokumentach
Sygn. akt KIO 339/12
uniemożliwia sprawdzenie innym uczestnikom postępowania, czy Wykonawca spełnia
warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. Dopiero po przesłanych przez
PZU wyjaśnieniach, nota bene wskazujących,że zastrzeżenie powyżej opisanych stron
oferty jest wynikiem omyłki pisarskiej, Zamawiający umożliwił wgląd w nie Odwołującemu.
Zważając na złożony w toku badania ofert wniosek, oczywistąna pierwszy rzut oka
bezzasadnośćdokonanego zastrzeżenia w znaczącym zakresie (w szczególności w
stosunku do dokumentów urzędowych na potwierdzenie niepodlegania wykluczeniu z
postępowania), reakcji dopiero na wniosek zawierający szczegółowe odniesienie do
okoliczności faktycznych i prawnych, opieszałośćw działaniu nawet po jego otrzymaniu –
naruszenie przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 pzp ma charakter ewidentny. W szczególności
skoro Zamawiający najpóźniej 7 lutego 2012 r. zakończył badanie i ocenęofert, to najpóźniej
w tym terminie miał równieżobowiązek zakończyćbadanie prawidłowości zastrzeżenia przez
wykonawców tajemnicy przedsiębiorstwa. Udostępnienie części oferty Przystępującego
dopiero 14 lutego 2012 r., pomimo wniosku Odwołującego z 8 lutego 2012 r., dowodzi,że na
skutek niedochowanie tego obowiązku, Zamawiający jużpo rozstrzygnięciu podaniu
postępowania prowadził w tym zakresie badanie oferty Przystępującego.
Gdyby nie to,że Odwołujący nie był w stanie wywieśćz udostępnionych mu z
naruszeniem art. 8 ust. 3 pzp dokumentów oferty Przystępującegożadnych nowych
zarzutów, jużpotwierdzenie tego zarzutu mogłoby staćsiępodstawądo uwzględnienia
odwołania, jako mogące miećistotny wpływ na wynik postępowania prowadzonego przez
Zamawiającego.
IV. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 pzp – Izba uznała za zasadne.
Po pierwsze – Odwołujący wskazał na brak wezwania go, analogicznie jak
Przystępującego, do złożenia opisu przedmiotu zamówienia uwzględniającego zmiany treści
s.i.w.z. Izba zważyła,że skoro Zamawiający od początku błędnie powoływał sięart. 26 ust. 3
pzp, a Odwołującemu umożliwił w tym zakresie poprawienie treści oferty, co w stosunku do
obydwu wykonawców powinno nastąpićw trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp – zarzut nierównego
traktowania Wykonawców znalazł potwierdzenie.
Po drugie – w odwołaniu podniesiono umożliwienie Przystępującemu doprecyzowanie
oferty w zakresieświadczenia aptecznego, a zaniechanie skorygowania oferty Odwołującego
w zakresie wynikającym z niedokonania wymaganych zaokrągleń. Równieżw tym
przypadku, wobec od początku błędnego założenia Zamawiającego,że tylko pierwsza
czynnośćjest możliwa i to na podstawie art. 26 ust. 4 pzp, podczas gdy w stosunku do
obydwu wykonawców należało zastosowaćart. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, z możliwością
uprzedniego skorzystania z wezwania do wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 pzp – zarzut
Sygn. akt KIO 339/12
nierównego traktowania Wykonawców należy uznaćza zasadny.
Po trzecie – przez utrudnienie Odwołującemu dostępu do oferty Przystępującego,
która powinna byćjawna, co jak słusznie zaznaczył Zamawiający w swoim piśmie z 13 lutego
2012 r., uniemożliwiało Odwołującemu zweryfikowanie prawidłowości oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego – doszło do naruszenia zasady
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.
V. Zarzut nieuzasadnionego uznania przez Zamawiającego,że referencje załączone do
oferty Odwołującego nie potwierdzająwarunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy
i doświadczenia – Izba uznała za zasadny.
Odwołujący trafnie wywodzi za utrwalonym w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej poglądem,że Zamawiający nie może domagaćsięodzwierciedlenia, aby to w
referencjach znalazły odzwierciedlenie wszystkie elementy sformułowanego przez niego
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Referencje sątylko
rodzajem dokumentu, który jestżądany w celu potwierdzenia należytego wykonania dostaw
lub usług wymienionych i opisanych w wykazie. Należy zwrócićuwagę,że o ile wykaz ten
jest sporządzany przez wykonawcęna potrzeby konkretnego postępowania, o tyle
dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówieńsąwystawione przez podmioty
trzecie, najczęściej zanim postępowanie zostanie wszczęte, a więc nie sposób wymagaćby
mogły szczegółowo potwierdzaćkażdy element warunku udziału w tym postępowaniu.
Izba nie przesądza w ten sposób wyniku oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia przez Odwołującego, jeżeli Zamawiający
ma w tym zakresie uzasadnione wątpliwości, to ma prawo skorzystaćz instytucji
przewidzianych w przepisach art. 26 ust. 3 lub 4 pzp, choćnie z powodów, które wprost
wyraził w pkt. 3 zawiadomienia o odrzuceniu oferty.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iżnaruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych: art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 87 ust. 2 pkt 3 i art.
7 ust. 1 i 3, miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie
zamówienia, i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp –
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
Sygn. akt KIO 339/12
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami tego postępowania, na które złożył sięwpis uiszczony przez Odwołującego oraz
jego uzasadnione koszty, w ramach których uwzględniono wynagrodzenie pełnomocnika, na
podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku (faktury VAT), ograniczając jego
wysokośćdo kwoty 3600 zł – zgodnie z przepisem § 3 pkt 2 lit. b przywołanego
rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
