rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-03-05
rok: 2012
data dokumentu: 2012-03-05
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 331/12
KIO 331/12
KIO 333/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak - Żuraw, Barbara Bettman, Katarzyna Brzeska Protokolant: Mateusz Michalec
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak - Żuraw, Barbara Bettman, Katarzyna Brzeska Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2012 r. odwołańwniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 16 lutego 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: 1) Exatel S. A. oraz 2) NextiraOne Polska Sp. z o.o.,
adres dla pełnomocnika ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa
B. w dniu 16 lutego 2012 r. przez wykonawcę Comarch S. A., Al. Jana Pawła II 39A,
31-864 Kraków
w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Rozwoju Zasobów Ludzkich, Ul. Tamka 3,
00-349 Warszawa
przy udziale:
- wykonawcy Comp S. A., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 331/12 oraz KIO 333/12 po
stronie Zamawiającego,
- wykonawcy Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 331/12 po
stronie Zamawiającego,
- wykonawcy ATM Systemy Informatyczne S. A., ul. Grochowska 21a, 04-186
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
331/12 oraz KIO 333/12 po stronie Zamawiającego,
- wykonawcy IBM Polska Sp. z o.o., ul. 1-go sierpnia 8, 02-134 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 333/12 po stronie
Zamawiającego,
- wykonawcy Sygnity S. A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 331/12 oraz KIO 333/12 po
stronie Zamawiającego,
- wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 116, 02-230
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
331/12 oraz KIO 333/12 po stronie Zamawiającego,
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Exatel S. A.
oraz 2) NextiraOne Polska Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika ul. Perkuna 47, 04-164
Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
333/12 po stronie Odwołującego,
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 16 lutego 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: 1) Exatel S. A. oraz 2) NextiraOne Polska Sp. z o.o.,
adres dla pełnomocnika ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa
B. w dniu 16 lutego 2012 r. przez wykonawcę Comarch S. A., Al. Jana Pawła II 39A,
31-864 Kraków
w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Rozwoju Zasobów Ludzkich, Ul. Tamka 3,
00-349 Warszawa
przy udziale:
- wykonawcy Comp S. A., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 331/12 oraz KIO 333/12 po
stronie Zamawiającego,
- wykonawcy Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 331/12 po
stronie Zamawiającego,
- wykonawcy ATM Systemy Informatyczne S. A., ul. Grochowska 21a, 04-186
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
331/12 oraz KIO 333/12 po stronie Zamawiającego,
- wykonawcy IBM Polska Sp. z o.o., ul. 1-go sierpnia 8, 02-134 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 333/12 po stronie
Zamawiającego,
- wykonawcy Sygnity S. A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 331/12 oraz KIO 333/12 po
stronie Zamawiającego,
- wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 116, 02-230
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
331/12 oraz KIO 333/12 po stronie Zamawiającego,
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Exatel S. A.
oraz 2) NextiraOne Polska Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika ul. Perkuna 47, 04-164
Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
333/12 po stronie Odwołującego,
orzeka:
1. uwzględnia oba odwołania i nakazuje unieważnienie czynności oceny wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu i dokonanie powtórnej czynności badania i oceny
wniosków oraz odtajnienie części informacji dotyczących wniosków następujących
wykonawców: ATM Systemy Informatyczne S. A., Sygnity S. A., Max Elektronik S. A., Comp
S. A., IBM Polska Sp. z o.o., Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., HP Polska Sp.
z o.o., Beatcom S. A., BI Koncept Sp. z o.o., wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia: Telekomunikacja Polska S. A., Polska Telefonia Komórkowa
Centertel Sp. z o.o. oraz Integrated Solutions Sp. z o.o., Asseco Poland S. A. , Sputnik
Software Sp. z o.o., Technitel Polska Sp. J. w zakresie wskazanym w uzasadnieniu wyroku.
2. kosztami postępowania obciąża Centrum Rozwoju Zasobów Ludzkich, Ul. Tamka 3,
00-349 Warszawa i:
A. 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Exatel S. A. oraz 2)
NextiraOne Polska Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika ul. Perkuna 47, 04-164
Warszawa i Comarch S. A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków tytułem wpisów
od odwołań,
2.2. zasądza od Centrum Rozwoju Zasobów Ludzkich, Ul. Tamka 3, 00-349
Warszawa kwotę37 200 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy dwieście
złotych, zero groszy) w tym:
A. kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero
groszy) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1) Exatel S. A. oraz 2) NextiraOne Polska Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa wykonawców stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
B. kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero
groszy) na rzecz Comarch S. A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
…………………….
………………….......
Sygn. akt: KIO 331/12
Sygn. akt: KIO 333/12
Uzasadnienie
Zamawiający Centrum Rozwoju Zasobów Ludzkich, ul. Kopernika 36/40, 00 - 924
Warszawa prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
ograniczonego na „Wdrożenie scentralizowanej infrastruktury publicznych służb zatrudnienia
na zasadzie usługi i wdrożenie narzędzi nowoczesnej komunikacji o charakterze
infrastrukturalnym oraz dostawa infrastruktury teleinformatycznej".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 28 września 2011 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 października 2011 r. pod numerem 2011/S 189-
308742.
Pismem z dnia 6 lutego 2012r. wykonawcy zostali powiadomieni przez
Zamawiającego o wynikach oceny złożonych wniosków, w tym poinformowani o przyznanej
poszczególnym wykonawcom ocenie punktowej.
Odwołanie o sygn. akt KIO 331/12
Wykonawcy wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Exatel SA, oraz
NextiraOne Polska Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa
(zwani dalej: „Odwołującym Exatel”) w dniu 16 lutego 2012 r. (data wpływu do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej złożyli odwołanie m. in. na czynnośćoceny wniosków i
przyznanie punktacji poszczególnym wykonawcom jak równieżzaniechanie ujawnienia przez
Zamawiającego części wniosków złożonych m. in. przez następujących wykonawców: ATM
Systemy Informatyczne S.A., Sygnity S.A., Max Elektronik S.A., Comp S.A., IBM Polska Sp.
z o.o., Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., Helwett-Packard Polska Sp. z o.o.,
University Business Center II, Betacom S.A., Biuro Informatyczno-Wdrożeniowe Koncept
Sp. z o.o., Integrated Solutions Sp. z o.o., Telekomunikacja Polska S.A., Polska Telefonia
Komórkowa Centertel Sp. z o.o., Asseco Poland S.A., Technitel Polska Sp. z o.o., Comarch
Systemy Informatyczne S.A.
Odwołujący Exatel zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 8 ust. 3 oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia
Odwołującemu Exatel dokumentów zawartych w złożonych przez wykonawców wnioskach,
które nie zawierająinformacji o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11
ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
2) art. 51 ust. 2 w związku z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwej oceny
spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, w wyniku przyznania
wykonawcom dodatkowych punktów za wykazanie sięwykonaniem dostaw i usług
podmiotów udostępniających zasoby.
W związku z powyższym, Odwołujący Exatel wniósł o uwzględnienie niniejszego
odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) udostępnienia dokumentów załączonych do wniosków wykonawców, zgodnie z treścią
uzasadnienia odwołania w pkt. 1;
2) unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i dokonania
ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, bez uwzględniania przy
przyznawaniu punktów w celu dokonania wyboru wykonawców, którzy zostanązaproszeni
do składania ofert, usług i dostaw wykonanych przez podmioty udostępniające wykonawcom
zasoby na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Odwołujący Exatel uzasadniając swoje stanowisko, wskazał m. in. na następujące
okoliczności:
Odwołujący Exatel wskazał, iżw dniu 13 lutego 2012 r. Zamawiający udostępnił
Odwołującemu wnioski złożone przez poszczególnych wykonawców, przy czym odmówił
udostępnienia znacznej części dokumentów załączonych do wniosków. W ocenie
Odwołującego Exatel odmowa udostępnienia części wniosków jest czynnościąpodjętąz
naruszeniem przepisów art. 8 ust. 3 i art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ:
a)
w odniesieniu do wniosku ATM Systemy Informatyczne S.A. – zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa dotyczy wyłącznie str. 32 wniosku. Odwołującemu Exatel zostały
udostępnione strony od 1 do 31, przy czym strony te nie zawierająkluczowych dokumentów,
to jest wykazu usług i dostaw, dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie i
wykazu osób, ewentualne zobowiązania do udostępnienia zasobów, ewentualne dokumenty
potwierdzające brak podstaw do wykluczenia z postępowania podmiotów udostępniających
zasoby. Biorąc pod uwagęfakt, iżwykonawca został zakwalifikowany do dalszego etapu
postępowania, dokumenty te musiały byćzałączone do wniosku, a jako nieobjęte tajemnicą
przedsiębiorstwa - powinny byćudostępnione Odwołującemu Exatel;
b)
w odniesieniu do wniosku Sygnity S.A., Max Elektronik S.A., Comp S.A., IBM Polska
Sp. z o.o., Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., Helwett-Packard Polska Sp. z
o.o., University Business Center II, Betacom S.A., Biuro Informatyczno-Wdrożeniowe
Koncept Sp. z o.o., Integrated Solutions Sp. z o.o., Telekomunikacja Polska S.A., Polska
Telefonia Komórkowa Centertel Sp. z o.o., Asseco Poland S.A., Technitel Polska Sp. z o.o.,
Comarch Systemy Informatyczne S.A., - Odwołującemu Exatel nie zostały udostępnione
następujące dokumenty: wykaz usług i dostaw, dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonanie i wykaz osób, ewentualne zobowiązania do udostępnienia zasobów, ewentualne
dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia z postępowania podmiotów
udostępniających zasoby. Biorąc pod uwagęfakt, iżwykonawca został zakwalifikowany do
dalszego etapu postępowania, dokumenty te musiały byćzałączone do wniosku, a jako
niestanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa - powinny byćudostępnione Odwołującemu.
Odwołujący Exatel dodał równieżże w niniejszym postępowaniu za spełniających
warunki udziału w postępowaniu Zamawiający uznał 16 wykonawców. W takiej sytuacji o
zakwalifikowaniu do dalszego etapu postępowania decydowały zasady określone przez
Zamawiającego w sekcji IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu (wartośćwykazanych przez
wykonawców projektów). Z informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu wynikało,że o wyborze wykonawców, którzy będązaproszeni do składania
ofert, zadecydowała wartośćprojektu wykazanego przez wykonawców dla wymagania 3.5.
Zdaniem Odwołującego Exatel z informacji tych wynikało również,że wykonawcy:
Sygnity S.A., Max Elektronik S.A., Comp S.A., IBM Polska Sp. z o.o. oraz Enigma Systemy
Ochrony Informacji Sp. z o.o., zostali zakwalifikowani do dalszego etapu postępowania w
wyniku przyznania punktów za usługęo wartości 2 331225 000,00 zł. Nie jest, w ocenie
Odwołującego Exatel możliwe, aby pięćpodmiotów wykonało usługęo zbliżonym
przedmiocie, w okresie ostatnich trzech lat przed terminem składania wniosków, o dokładnie
tej samej wartości. Odwołującemu Exatel nie zostały udostępnione wykazy usług i dostaw
wskazanych wykonawców, jednak praktycznie nie można miećwątpliwości,że co najmniej 4
spośród wskazanych 5 wykonawców musiało powołaćsięna usługęwykonanąprzez inny
podmiot. Możliwe jest również,że wszystkich 5 wykonawców powołało sięna usługę
wykonanąprzez podmiot udostępniający zasoby. Tęsamąwartośćprojektu decydującego o
kwalifikacji do dalszego etapu postępowania wykazały również: Helwett-Packard Polska Sp.
z o.o. University Business Center II, Betacom S.A. oraz Biuro Informatyczno-Wdrożeniowe
Koncept Sp. z o.o. (wartośćprojektu 1 363 446 000,00 zł.). Analogicznie - co najmniej dwóch
ze wskazanych 3 wykonawców musiało powołaćsięna usługęwykonanąprzez podmiot
udostępniający zasoby, a możliwe jest, jak twierdził Odwołujący Exatel,że wszystkich 3
wykonawców powołało sięna usługęwykonanąprzez podmiot udostępniający zasoby. Tę
samąwartośćprojektu wykazały także: Asseco Poland S.A., Technitel Polska Sp. j. oraz
Sputnik Software Sp. z o.o. (wartośćprojektu 265 276 800,00 zł.). Równieżw tym przypadku
co najmniej dwóch ze wskazanych 3 wykonawców musiało powołaćsięna usługęwykonaną
przez podmiot udostępniający zasoby, a możliwe jest, jak twierdził Odwołujący Exatel,że
wszystkich 3 wykonawców powołało sięna usługęwykonanąprzez podmiot udostępniający
zasoby. Zdaniem Odwołującego Exatel powołanie sięna zasoby innego podmiotu w celu
zakwalifikowania siędo dalszego etapu postępowania jest wświetle doktryny i orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej wyłączone. Nie może służyćpodwyższeniu punktacji celem
uzyskania wyższej pozycji w liście rankingowej wykonawców, którzy mająnastępnie zostać
zaproszeni do składania ofert na podstawie art. 51 ust. 2 ustawy Pzp.
Ponadto Odwołujący Exatel zauważył również,że na problem stosowania art. 26 ust.
2b Pzp w przetargu ograniczonym zwracano uwagęwielokrotnie, przy czym stanowisko
Urzędu ZamówieńPublicznych wyrażone zostało w listopadzie ub.r., zgodnie z którym: „W
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego minimalny poziom zasobów wskazanych
w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp określa Zamawiający zamieszczając w ogłoszeniu o
zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia opis sposobu dokonywania
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Opis ten, rozumiany jako konkretyzacja
warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje zasoby, jakie w ocenie
zamawiającego są niezbędne do realizacji zamówienia i którymi musi dysponować
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia. Nieco inaczej kwestia ta wygląda w
przypadku postępowań prowadzonych w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z
ogłoszeniem oraz dialogu konkurencyjnego. Stosownie bowiem do przepisów art. 51 ust. 2,
57 ust. 3 oraz 60 d ust. 3 ustawy Pzp w przypadku, gdy liczba wykonawców, którzy spełniają
warunki udziału w postępowaniu, jest większa niż określona w ogłoszeniu o zamówieniu,
zamawiający zaprasza odpowiednio do składania ofert, składania ofert wstępnych lub do
dialogu konkurencyjnego tylko tych wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny
spełniania tych warunków. Zatem w postępowaniach prowadzonych w ww. trybach
dysponowanie niezbędnym potencjałem nie gwarantuje zaproszenia do składania ofert w
sytuacji, gdy wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zgłosiła większa liczba
wykonawców. W takim bowiem przypadku zaproszenie do składania ofert, ofert wstępnych
lub do dialogu konkurencyjnego otrzymują ci wykonawcy, którzy dysponują potencjałem
większym niż ten, który został przez Zamawiającego uznany za niezbędny. Zarówno na
gruncie wykładni literalnej, jak też celowościowej powoływanie się przez wykonawcę na
potencjał podmiotu trzeciego jedynie w celu zwiększenia swoich szans na zakwalifikowanie
się do kolejnego etapu w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mieści się w dyspozycji
przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Innymi słowy, zamawiający - w przypadku, gdy
wykonawca w postępowaniu prowadzonym np. w trybie przetargu ograniczonego, powołuje
się na potencjał (np. doświadczenie) wielu podmiotów, wykazując w ten sposób spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w stopniu wyższym, niż wynika to z minimalnych
wymogów określonych w opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu - nie powinien uwzględniać takiego potencjału w punktacji przyznanej w
ramach ocen spełniania warunków udziału w postępowaniu (nie powinien przyznawać
dodatkowych punktów). Nie ma bowiem podstaw do premiowania takich wykonawców, którzy
są w stanie nawiązać współpracę ze znaczną liczbą podmiotów posiadających określone
zasoby (uzyskać od nich zobowiązanie do udostępnienia potencjału) kosztem innych, którzy
samodzielnie dysponują stosunkowo szerokimi zasobami." (Informator Urzędu Zamówień
Publicznych, 11/2011, str. 20-23,
http://www.uzp.gov.p1/cmsws/page/7D:1629
).
Zatem, według Odwołującego Exatel Zamawiający nie powinien kwalifikować
wykonawców do dalszego etapu postępowania na podstawie projektów wykonanych przez
podmiot udostępniający zasoby. Biorąc pod uwagęwartości projektów, co najmniej 4 (a być
może 5) wykonawców z grona 6 wykonawców zakwalifikowanych do dalszego etapu
postępowania powinno byćzaklasyfikowanych na podstawie innej wartości projektu
(wykonanego samodzielnie), co najprawdopodobniej zmieni ich pozycjęw rankingu
wniosków. Podobnie wykonawcy niezakwalifikowani do dalszego etapu postępowania, ale
sklasyfikowani na wyższej od Odwołującego Exatel pozycji – co najmniej 4, a byćmoże 6
wykonawców powinno byćklasyfikowanych na podstawie innej wartości projektu. Usługi
wykonane przez podmiot udostępniający zasoby mogły byćbowiem wykazane tylko w celu
potwierdzenia spełniania warunku obligatoryjnego, dopuszczającego do ubiegania sięo
zamówienie. W celu uzyskania dodatkowych punktów konieczne jest jednak wykazanie się
usługąwykonanąsamodzielnie przez wykonawcę.
Izba ustaliła,że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego zgłosili
przystąpienie następujący wykonawcy: Comp S. A., Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul.
Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa, wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia: Telekomunikacja Polska S. A., Polska Telefonia Komórkowa Centertel Sp. z
o.o., Integrated Solutions Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Moniuszki 1A, 00-014
Warszawa, ATM Systemy Informatyczne S. A., ul. Grochowska 21a, 04-186 Warszawa,
Sygnity, Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa, Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z
o.o., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa.
Odwołanie o sygn. akt KIO 333/12
Wykonawca Comarch SA., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków (zwany dalej:
„Odwołującym Comarch”) w dniu 16 lutego 2012 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej złożył odwołanie m. in. na czynnośćoceny wniosków i przyznania przez
Zamawiającego punktacji.
Odwołujący Comarch zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie:
1.
art. 51 ust. 1 - 3 w związku z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez uwzględnienie przy
ustalaniu rankingu wykonawców doświadczenia podmiotów trzecich udostępnionego
wykonawcom: Sygnity SA. MaxElektronik SA. Comp SA. IBM Polska sp. z o. o. oraz Enigma
SOI sp. z o. o.: HP Polska sp. z o. o.. Betacom SA. BI Koncept sp. z o. o.: Asseco Poland
SA. Technitel Polska sp.j. oraz Sputnik Software sp. z o. o. a także ATM Systemy
Informatyczne SA. Intertrading Systems Technology sp. z o. o. oraz Konsorcjum: TP SA.
Integrated Solutions sp. z o. o. i PTK Centertel sp. z o. o. i przyznania przez Zamawiającego
tym wykonawcom zbyt dużej ilości punktów, a w konsekwencji niewłaściwego miejsca w tym
rankingu;
2.
art. 51 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaproszenie do składania ofert wykonawców w
liczbie większej niżokreślona w ogłoszeniu;
3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
W związku z powyższym Odwołujący Comarch wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1.
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
oceny
wniosków
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z zaproszeniem do złożenia ofert;
2.
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny wniosków złożonych w
postępowaniu przez wykonawców wskazanych w uzasadnieniu i ponownego przeliczenia
przyznanych im punktów w ten sposób, by:
a)
doświadczenie udostępnione wykonawcom przez podmioty trzecie na podstawie art.
26 ust. 2 b ustawy Pzp nie było brane pod uwagęprzy ustalaniu punktacji na potrzeby listy
rankingowej wykonawców, a jedynie dla oceny spełniania minimalnych warunków udziału w
postępowaniu;
b)
na potrzeby zaproszenia wykonawców do złożenia ofert w oparciu o ustalone w
ogłoszeniu kryteria, w sytuacji gdy więcej niżdwóch wykonawców otrzyma najwyższąi taką
samąliczbępunktów - Zamawiający brał pod uwagęwyłącznie własne doświadczenie
danego wykonawcy (tj. wartośćprojektu zrealizowanego przez samego wykonawcę), a nie
brał pod uwagędoświadczenia udostępnionego przez podmioty trzecie.
Odwołujący Comarch uzasadniając swoje stanowisko, wskazał m. in. na następujące
okoliczności:
Odwołujący Comarch złożył w przedmiotowym postępowaniu wniosek o
dopuszczenie go do udziału w postępowaniu. Pismem z dnia 6 lutego 2012r. Odwołujący
Comarch został powiadomiony przez Zamawiającego o wynikach oceny złożonych
wniosków, w tym poinformował o przyznanej poszczególnym wykonawcom ocenie
punktowej. Po zapoznaniu sięz powyższym pismem oraz udostępnionymi przez
Zamawiającego fragmentami wniosków Odwołujący Comarch stwierdził,że Zamawiający
naruszył przepisy ustawy Pzp. Przyznanie wykonawcom wskazanym w uzasadnieniu liczby
zbyt dużej ilości punktów – z naruszeniem art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Zgodnie z ogłoszeniem
(pkt. IV.1.2) Zamawiający określił reguły przyznawania punktacji wnioskom złożonym w
postępowaniu, wskazując w szczególności w ppkt. 6 zasadę, jakąbędzie siękierował w
sytuacji, gdy taka sama liczba wykonawców otrzyma takąsamąłącznąocenępunktową: „1.
W celu dokonania wyboru 5 wykonawców, którzy zostanązaproszeni do składania ofert,
Zamawiający będzie przyznawał punkty w sposób określony poniżej. 2. Wniosek każdego z
wykonawców, który potwierdzi spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w
pkt 111.2.1) - 111.2.3) ogłoszenia, zostanie poddany ocenie punktowej. Przedmiotem
punktowej oceny wniosków będzie ocena spełniania warunków dotyczących wiedzy i
doświadczenia wykonawców. (...) 4. Łączna ocena punktowa wniosku będzie suma punktów
zdobytych w ramach kryteriów 3.1 do 3.8. Maksymalna łączna ocena punktowa wniosku
Wykonawcy wynosi 37 punktów dodatkowych. 5. Do składania ofert, Zamawiający zaprosi
pięciu Wykonawców, których wnioski otrzymająnajwyższąłącznąocenępunktową. 6. Jeżeli
dwóch lub większa liczba wniosków otrzyma takąsamąłącznąocenępunktową, o kolejności
wniosków (Wykonawców) decyduje wyższa wartośćprojektu, jaka zostanie wykazana przez
wykonawcędla wymagania 3.5. Jeżeliżaden z Wykonawców, których wnioski zdobyły taką
samąłącznąocenępunktową, nie zdobędzie punktów w ramach kryterium opisanego w pkt
3.5, do oceny brana jest wartośćprojektu w ramach kryteriów opisanych w pkt 3.4, następnie
3.3, następnie 3.2, następnie 3.1, następnie 3.8, następnie 3.7 i 3.6". Przekazana przez
Zamawiającego informacja o ocenie wniosków przedstawia sięw następujący sposób: 16 z
19 wykonawców (czyli wszyscy poza 3 wykluczonymi) uzyskali maksymalnąliczbępunktów,
tj. 37. Odwołujący Comarch zauważył,że w niniejszym postępowaniu wartośćniektórych
projektów jest identyczna dla kilku wykonawców. W pierwszym przypadku wartość
decydującego projektu w kwocie 2 331 225 000,00 zł jest identyczna dla Wykonawców:
Sygnity SA, MaxElektronik SA, Comp SA, IBM Polska sp. z o. o. oraz Enigma SOI sp. z o. o.
Ponadto identycznąwartośćdecydującego projektu w kwocie 1 363 446 000,00 zł wykazali
wykonawcy: HP Polska sp. z o. o., Betacom SA, BI Koncept sp. z o. o. Wreszcie projekt o
identycznej wartości w wysokości 265 276 800,00 wykazali wykonawcy: Asseco Poland S.A.,
Technitel Polska sp.j. oraz Sputnik Software sp. z o. o. Zdaniem Odwołującego Comarch -
pomimo
utajnienia
wykazów,
dokumentów
referencyjnych
oraz
dokumentów
potwierdzających udostępnienie zasobów - owa identyczna wartośćprojektów dowodzi, iżw
przypadku ww. wykonawców miało miejsce posłużenie siędoświadczeniem i wiedzą
podmiotu trzeciego, który udostępnił swe zasoby na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp. W opinii Odwołującego Comarch mało prawdopodobne, by tylu wykonawców
dysponowało własnym doświadczeniem o identycznych wartościach. W zakresie niektórych
wniosków ww. wykonawców posłużenie sięna potrzeby rankingu obcym doświadczeniem
wynika wprost z treści dokumentów złożonych we wnioskach. Wynika to, według
Odwołującego Comarch wprost z jawnej części wniosków wykonawców Technitel Polska
sp.j. oraz Sputnik Software sp. z o. o., w treści których występuje zobowiązanie do
udostępnienia zasobów udzielone przez Asseco Poland S.A. - stąd wszystkie trzy firmy
wykazały takąsamąwartośćprojektu i zajęły 3 kolejne miejsca w rankingu. Jednocześnie
Odwołujący Comarch podniósł, iżnastąpiło uwzględnienie przez Zamawiającego obcych
zasobów na potrzeby punktacji i ustalenia rankingu wykonawców. Ponadto w oparciu o
udostępnione fragmenty jawnych części wniosków Odwołujący Comarch stwierdził, iżw
przypadku Wykonawcy Intertrading Systems Technology sp. z o. o. miało szerokie
zastosowanie korzystanie z zasobów podmiotów trzecich w trybie art. 26 ust. 2 b ustawy. W
ocenie Odwołującego Comarch wykonawca ten wykazał sięzasobami udostępnionymi przez
co najmniej przez firmy: HP, Betacom, Fujistsu, Siemens, Huawei oraz ATM (strony 35-36,
50, 57, 67, 76-78, 85-86 wniosku). To samo dotyczy Wykonawcy Konsorcjum: TP SA,
Integrated Solutions sp. z o. o. i PTK Centertel sp. z o. o. Z jawnej części wniosku tego
wykonawcy wynika, iżposłużył sięon co najmniej zasobami udostępnionymi przez firmy
Siemns, CassidianFinlandOy, Orange Customer Service Sp. z o.o. oraz Sygnity (strony 95,
101, 128, 130-133 wniosku), przy czym - podobnie jak wyżej - nie jest jawne, czy kluczowy
projekt decydujący o pozycji w rankingu jest projektem udostępnionym przez podmioty
trzecie, czy własnym doświadczeniem tego wykonawcy. Co do wykonawcy z poz. 1 rankingu.
ATM Systemy Informatyczne SA, który wykazał sięprojektem o gigantycznej wartości 12 000
000 000 zł. - z uwagi na objęcie niemal całego wniosku tajemnicąprzedsiębiorcy Odwołujący
Comarch nie jest w stanie stwierdzić, czy przedmiotowy projekt który przesądził o pierwszym
miejscu jest doświadczeniem własnym spółki ATM, czy również, jak w pozostałych
przypadkach, doświadczeniem obcym, udostępnionym na zasadach art. 26 ust. 2 b) ustawy
Pzp. W tym stanie faktycznym Odwołujący Comarch zarzuca Zamawiającemu, iżdokonał
oceny wniosków z naruszeniem przepisu art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, albowiem wbrew
wykładni literalnej tego przepisu oraz wbrew wykładni celowościowej - uwzględnił on
doświadczenie i wiedzępodmiotów trzecich na potrzeby punktacji i ustalenia kolejności w
rankingu wykonawców, którzy spełniająwarunki udziału w postępowaniu. Tymczasem cel jak
i brzmienie tego przepisu przesądza, zdaniem Odwołującego Comarch o uprawnieniu
posługiwania sięprzez Wykonawców zasobami obcymi wyłączenie w celu spełnienia
warunków minimalnych udziału w postępowaniu. Nawet jeżeli wykonawcy postąpiąinaczej i
posłużąsiętakim doświadczeniem w innym celu, tak jak w niniejszym, dwuetapowym
postępowaniu, tj. w celu uzyskania jak największej ilości punktów - obowiązkiem
Zamawiającego jest kierowanie sięprzepisem ustawy, co implikuje koniecznośćpominięcia
przy ustalaniu punktacji owych udostępnionych przez podmioty trzecie zasobów i
uwzględnianie na ten cel wyłącznie własnego doświadczenia i wiedzy wykonawcy - czego
Zamawiający nie uczynił.
Powyższe, według Odwołującego Comarch prowadzi do wniosku,że zarówno na
gruncie wykładni literalnej, jak teżcelowościowej powoływanie sięprzez wykonawcęna
potencjał podmiotu trzeciego jedynie w celu zwiększenia swoich szans na zakwalifikowanie
siędo kolejnego etapu w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mieści sięw dyspozycji
przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Innymi słowy, zamawiający - w przypadku, gdy
wykonawca w postępowaniu prowadzonym np. w trybie przetargu ograniczonego, powołuje
sięna potencjał (np. doświadczenie) wielu podmiotów wykazując w ten sposób spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w stopniu wyższym, niżwynika to z minimalnych
wymogów określonych w opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu - nie powinien uwzględniaćtakiego potencjału w punktacji przyznanej w
ramach ocen spełniania warunków udziału w postępowaniu (nie powinien przyznawać
dodatkowych punktów). Zdaniem Odwołującego Comarch nie ma bowiem podstaw do
premiowania takich wykonawców, którzy sąw stanie nawiązaćwspółpracęze znacznąliczbą
podmiotów posiadających określone zasoby (uzyskaćod nich zobowiązanie do
udostępnienia potencjału) kosztem innych, którzy samodzielnie dysponująstosunkowo
szerokimi zasobami. W związku z powyższym stanem faktycznym w ocenie Odwołującego
Comarch ustalona liczba 37 punktów dla wykonawców: Sygnity SA, MaxEIektronik SA,
Comp SA, IBM Polska sp. z o. o. oraz Enigma SOI sp. z o. o.; HP Polska sp. z o. o.,
Betacom SA, BI Koncept sp. z o. o.; Asseco Poland S.A., Technitel_Polska sp.j. oraz Sputnik
Software sp. z o. o. a także ATM Systemy Informatyczne S.A., Intertrading Systems
Technology sp. z o. o. oraz Konsorcjum: TP SA, Integrated Solutions sp. z o. o. i PTK
Centertel sp. z o. o. – została, w ocenie Odwołującego Comarch przyznana przez
Zamawiającego niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, tj. Zamawiający przyznał im punkty za
„pożyczone doświadczenie", udostępnione w trybie art. 26 ust. 2 b ustawy. Oprócz sytuacji
związanej z wnioskami firm Technitel Polska sp.j. oraz Sputnik Software sp. z o. o., gdzie
jako jawne występujądokumenty potwierdzające posłużenie sięprzez tych wykonawców
zasobami udostępnionymi przez Assceco Poland SA - pozostałe informacje, wobec faktu
utajnienia reszty wniosków w tym zakresie, sąniejawne dla Odwołującego Comarch. Wobec
faktu, iżdokumenty zawarte we wnioskach nie sątajne wobec Izby - wystarczy jednak
sprawdzenie: czy w zakresie objętych tajemnicąprzedsiębiorstwa wniosków wykonawców
Sygnity SA, MaxElektronik SA, Comp SA, IBM Polska sp. z o. o., Enigma SOI sp. z o. o.; HP
Polska sp. z o. o., Betacom SA, BI Koncept sp. z o. o.; Asseco Poland SA., Technitel Polska
sp.j. oraz Sputnik Software sp. z o. o. a także ATM Systemy Informatyczne S.A., Intertrading
Systems Technology sp. z o. o. oraz Konsorcjum: TP SA, Integrated Solutions sp. z o. o. i
PTK Centertel sp. z o. o. wykonawcy przedłożyli jako najwyżej punktowane zasoby
udostępnione przez podmiot trzeci i czy te udostępnione zasoby były uwzględnione przez
Zamawiającego przy punktacji. Zdaniem Odwołującego Comarch przyznawanie przez
Zamawiająco punktów w oparciu o zasoby „pożyczone" narusza art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
gdyżutrudniaćmoże dostęp do dalszego etapu postępowania wykonawcom, którzy nie
korzystająz zasobów obcych. O wyniku postępowania przesądzaćzatem może
doświadczenie podmiotów trzecich, a nie własne (cenne dla Zamawiającego) doświadczenie
samego wykonawcy.
Izba ustaliła,że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego zgłosili
przystąpienie następujący wykonawcy: Comp S. A., wykonawcy wspólnie ubiegający sięo
udzielenie zamówienia: Telekomunikacja Polska S. A., Polska Telefonia Komórkowa
Centertel Sp. z o.o., Integrated Solutions Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Moniuszki
1A, 00-014 Warszawa, ATM Systemy Informatyczne S. A., ul. Grochowska 21a, 04-186
Warszawa, IBM Polska Sp. z o.o., ul. 1-go sierpnia 8, 02-134 Warszawa, Sygnity, Al.
Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa, Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., ul.
Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa.
Ponadto Izba ustaliła,że do niniejszego postępowania po stronie Odwołującego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: 1)
Exatel S. A. oraz 2) NextiraOne Polska Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika ul. Perkuna 47,
04-164 Warszawa.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron oraz uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i
zważyła, co następuje.
Odwołania, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez obu Odwołujących wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła,że obaj Odwołujący przekazali Zamawiającemu kopie
odwołania.
Izba stwierdziła,że obaj Odwołujący (Odwołujący Exatel oraz Odwołujący Comarch)
legitymująsięuprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi
przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również,że Zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym przekazując jednocześnie kopięodwołania w dniu 17 lutego
2012 r.
Na podstawie art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, iżprzystąpienia
wykonawców: Comp S. A., Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678
Warszawa, ATM Systemy Informatyczne S. A., ul. Grochowska 21a, 04-186 Warszawa,
Sygnity, Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa, Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z
o.o., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa, wykonawcy wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: 1) Exatel S. A. oraz 2) NextiraOne Polska Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika ul.
Perkuna 47, 04-164 Warszawa – zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 331/12 i 333/12 - sąskuteczne, gdyżwykonawcy zgłosili
przystąpienia w dniu 20 lutego 2012 r. (data wpływu pism do Prezesa Izby), tj. w 3- dniu od
daty otrzymania od Zamawiającego kopii odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się
do postępowania, co miało miejsce w dniu 17 lutego 2012 r.
Ponadto na podstawie art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, iż
przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
Telekomunikacja Polska S. A., Polska Telefonia Komórkowa Centertel Sp. z o.o., Integrated
Solutions Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Moniuszki 1A, 00-014 Warszawa, nie są
skuteczne, gdyżwykonawcy zgłosili przystąpienia w dniu 20 lutego 2012 r. (data wpływu
pism do Prezesa Izby), tj. w 5- dniu od daty otrzymania od Zamawiającego kopii odwołania
wraz z wezwaniem do przyłączenia siędo postępowania, co miało miejsce w dniu 17 lutego
2012 r.
Biorąc pod uwagę, okoliczność, iżoba odwołania obejmująswym zakresem
problematykęprzyznawania dodatkowej punktacji za doświadczenie podmiotów trzecich w
ramach tworzonej w przetargu ograniczonym listy rankingowej, Izba w pierwszej kolejności
rozpoznała zarzut naruszenia art. 51 ust. 1 - 3 w związku z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp t.j.
zarzut uwzględnienia przy ustalaniu rankingu wykonawców doświadczenia podmiotów
trzecich udostępnionego poszczególnym wykonawcom.
Oba odwołania w powyższym zakresie zasługująna uwzględnienie.
Izba ustaliła,że zgodnie z ogłoszeniem (pkt. IV.1.2) Zamawiający określił reguły
przyznawania punktacji wnioskom złożonym w postępowaniu, wskazując w szczególności w
ppkt. 6 zasadę, jakąbędzie siękierował w sytuacji, gdy taka sama liczba wykonawców
uzyska takąsamąłącznąocenępunktową: 1. W celu dokonania wyboru 5 wykonawców,
którzy zostanązaproszeni do składania ofert, Zamawiający będzie przyznawał punkty w
sposób określony poniżej. 2. Wniosek każdego z wykonawców, który potwierdzi spełnienie
warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt III.2.1) - III.2.3) ogłoszenia, zostanie
poddany ocenie punktowej. Przedmiotem punktowej oceny wniosków będzie ocena
spełniania warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia wykonawców. (...) 4. Łączna
ocena punktowa wniosku będzie sumąpunktów zdobytych w ramach kryteriów 3.1 do 3.8.
Maksymalna łączna ocena punktowa wniosku Wykonawcy wynosi 37 punktów dodatkowych.
5. Do składania ofert, Zamawiający zaprosi pięciu Wykonawców, których wnioski otrzymają
najwyższąłącznąocenępunktową. 6. Jeżeli dwa lub większa liczba wniosków otrzyma taką
samąłącznąocenępunktową, o kolejności wniosków (Wykonawców) decydujęwyższa
wartośćprojektu, jaka zostanie wykazana przez wykonawcędla wymagania 3.5. Jeżeliżaden z Wykonawców, których wnioski zdobyły takąsamąłącznąocenępunktową, nie
zdobędzie punktów w ramach kryterium opisanego w pkt 3.5, do oceny brana jest wartość
projektu w ramach kryteriów opisanych w pkt 3.4, następnie 3.3, następnie 3.2, następnie
3.1, następnie 3.8, następnie 3.7 i 3.6.
Lista rankingowa, zaakceptowana przez Zamawiającego, przedstawiała sięw następujący
sposób:
Wykonawca
Wartośćprojektu dla
wymagania pkt IV.3.5.
Liczba
punktów
Zakwalifikowani do
złożenia ofert
1
ATM Systemy
Informatyczne SA
12 000 000 000,00
37
TAK
2
Sygnity SA
2 331225 000,00
37
TAK
3
MaxElektronik SA
2 331225 000,00
37
TAK
4
Comp SA
2 331225 000,00
37
TAK
5
IBM Polska sp. z o. o.
2 331225 000,00
37
TAK
6
Enigma SOI sp. z o. o.
2 331 225 000,00
37
TAK
7
HP Polska sp. z o. o.
1 363 446 000,00
37
-
8
Betacom SA
1 363 446 000,00
37
-
9
BI Koncept sp. z o. o.
1 363 446 000,00
37
-
10 Intertrading Systems
Technology sp. z o. o.
1 305 486 000,00
37
-
11 Konsorcjum: TP SA,
Integrated Solutions sp.
z o. o. i PTK Centertel
sp. z o. o.
926 352 000,00
37
-
12 Asseco Poland S.A.
265 276 800,00
37
-
13 TechnitelPolska sp.j.
265 276 800,00
37
-
14 Sputnik Software sp. z o.
o.
265 276 800,00
37
-
15 Comarch S.A.
166 953 854,00
37
-
16 Konsorcjum Exatel SA
i NextiraOne Polska
sp. z o. o.
101 853 113,41
37
-
Spór wniesiony niniejszymi odwołaniami sprowadza siędo pytania, czy na gruncie
obowiązujących przepisów dopuszczalnym jest powoływanie sięprzez wykonawcęna
potencjał podmiotu trzeciego jedynie w celu zwiększenia swoich szans na zakwalifikowanie
siędo kolejnego etapu w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Aby rozstrzygnąćniniejszy
spór koniecznym jest przywołanie treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawca może polegaćna wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
Izba przyjęła argumentacjęOdwołujących,że powyższy przepis, pozwalający
wykonawcy na powoływanie sięna zasoby podmiotu trzeciego jest wyjątkiem od zasad
ustalonych w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 ustawy Pzp, z którego wynika,że „o udzielenie
zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki…” a więc
samodzielnie nabyli wiedzęi doświadczenie, dysponująpotencjałem technicznym, osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia lub posiadajązdolności finansowe. Zatem w ww.
przepisie art. 22 ust. 1 pkt 2-4 ustawy Pzp mowa jest o zasobach które dany wykonawca
nabył w trakcie bezpośredniego wykonywania danego przedmiotu zamówienia, czyli
dysponuje nimi samodzielnie. Jednak, jak wynika to z ustawy Pzp, t.j. z art. 26 ust.2b ustawy
Pzp, istnieje możliwośćpowoływania sięna zasoby podmiotu trzeciego, czyli możliwość
uzyskania od tego podmiotu realnego wsparcia dla wykonawcy danego zamówienia w
zakresie w nim wskazanym.
W niniejszym stanie faktycznym Izba przychyliła siędo stanowisk Odwołujących,że
przepis art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp pozwala na skorzystanie z zasobów podmiotów trzecich
tylko w celu wykazania spełniania minimalnych warunków udziału w postępowaniu,
natomiast nie jest dopuszczalne powołanie sięna doświadczenie innego podmiotu, jeżeli to
miałoby służyćwyłącznie otrzymaniu przez danego wykonawcęwiększej liczby punktów, a w
konsekwencji wyższej pozycji w rankingu wykonawców.
Izba wzięła pod uwagęargumentację,że wykładnia przepisu art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp nie pozwala Zamawiającemu uwzględniaćdoświadczenie i wiedzępodmiotów trzecich
na potrzeby punktacji i ustalenia kolejności w rankingu wykonawców. Cel jak i brzmienie tego
przepisu przesądzająo uprawnieniu posługiwania sięprzez wykonawców zasobami obcymi
wyłączenie w celu spełnienia warunków minimalnych udziału w postępowaniu. Nie ulega
wątpliwości, na co równieżzwrócili uwagęOdwołujący, iżpraktyka polegająca na
uwzględnianiu przez Zamawiających wiedzy i doświadczenia (a także innych zasobów)
udostępnionych przez podmioty trzecie na potrzeby przyznawania punktów w ramach
preeliminacji wykonawców w postępowaniach dwuetapowych może skutkowaćswoistą
patologią, polegającąna tym,że niektórzy wykonawcy, którzy nigdy nie uczestniczyli w
dużych projektach i nie mająw ich realizacjiżadnego doświadczenia zostajązaproszeni do
złożenia oferty, gdyżuzyskująniejako na cudzym doświadczeniu punktacjęlepsząod
wykonawców posługujących się, na potrzeby punktacji, wyłącznie własnym doświadczeniem.
W efekcie prowadzićdoprowadzićto może do sytuacji skrajnych, i skutkowaćtym,że
zaproszenie do złożenia ofert może uzyskaćwykonawca który nie mażadnego własnego
doświadczenia, i pod znakiem zapytania stawaćbędąjego umiejętności co do rzetelnego
zrealizowania zamówienia.
Izba wzięła równieżpod rozwagęargumenty,że nie bez znaczenia pozostaje również
umiejscowienie powyższego przepisu w ustawie Prawo zamówieńpublicznych. Cytowany
przepis umieszczony został w Rozdziale I „Zamawiający i wykonawcy”, Działu II
„Postępowanie o udzielenie zamówienia, t.j. w tym samym rozdziale, w którym zamieszczone
sąprzepisy dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Dodatkowa argumentacja przywołana przez Odwołującego Comarch również
zasługuje na uwzględnienie. Zdaniem Odwołującego, fakt iżprzepis dyrektywy, który
podlegał implementacji (art. 47 i 48 dyrektywy 2004/18/WE) znajduje sięw Sekcji 2, „Kryteria
kwalifikacji podmiotowej”, co oznaczaże powyższe przepisy odnosząsięwyłącznie do
kryteriów podmiotowych.
W tym miejscu warto równieżprzywołaćorzeczenie ETS w sprawie C – 176/98 z dnia
2 grudnia 1999 r., z którego wynika,że „Usługodawca, który nie spełnia sam minimalnych
warunków stawianych uczestnikom postępowania o zamówienie publiczne na usługi może
więc sięopierać, w stosunkach z podmiotem zamawiającym, na stanie (kondycji) podmiotów
trzecich, z których zasobów proponuje korzystaćw razie udzielenia mu zamówienia”.
Dodatkowo, jeszcze raz należy podkreślić,że korzystanie z możliwości tzw.
„pożyczania" doświadczenia, przewidziane w przepisie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp jest możliwe
w celu potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu - nie jest jednak możliwe
korzystanie z tego przepisu w celu innym, np. w celu uzyskania większej ilości punktów. Jak
słusznie podkreślano, celem przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp było wdrożenie art. 47 ust. 2
oraz art. 48 ust 3 Dyrektywy 2004/18/WE oraz zwiększenie konkurencyjności postępowańo
udzielenie zamówienia publicznego - które to przepisy Dyrektywy dopuszczająpoleganie
wykonawcy przy wykazywaniu spełniania warunków na zdolnościach innych podmiotów
niezależnie od charakteru prawnego łączących ich z nimi stosunków.
Powyższe stanowisko znalazło swoje odzwierciedlenie w orzecznictwie KIO (wyrok
KIO z dnia 3 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1549/11, KIO 1569/11, wyrok KIO z dnia 5
listopada 2010 r., sygn. akt KIO 2287/10, 2307/10, wyrok KIO z dnia 7 listopada 2011, sygn.
akt KIO 2255/11, KIO 2260/11, KIO 2283/11, wyrok KIO 9 listopada 2010 r., KIO 2359/10.
Pogląd powyższy został wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3
sierpnia 2011 roku, sygnatura akt KIO/1549/11 i KIO/1569/11: „Przepis ten bowiem
wprowadzono jako szczególną regulację umożliwiającą wykonawcy, który samodzielnie nie
spełnia warunku udziału w postępowaniu - i z tą sytuacją samodzielnego niespełniania
warunku powiązaną (...). Skorzystanie z potencjału podmiotów trzecich jest więc możliwe
wyłącznie w ściśle określonym celu, w mianowicie dla potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu. (...) Dla celów ustalenia kręgu wykonawców, których Zamawiający
zaprosi w przetargu ograniczonym do złożenia oferty, a więc dla większego czy też lepszego
spełnienia, nie znajduje więc uzasadnienia samo spełnienie warunku udziału w
postępowaniu, w tym wykazane z zastosowaniem regulacji art 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Korzystanie z „pożyczonego doświadczenia" ma bowiem na celu jedynie potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie może służyć podwyższeniu punktacji
celem uzyskania wyższej pozycji na liście rankingowej wykonawców, którzy mają następnie
zostać zaproszeni do składania ofert na podstawie art. 51 ust. 2 ustawy Pzp.".
Podobny pogląd wyrażono w orzeczeniu KIO z dnia 7 listopada 2011 r. (sygn. akt.:
KIO/UZP 2255/11, K10/U2P 2260/11, KIO/U2P 2280/11), z którego wynika, iż:
„udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego jest możliwe wyłącznie do spełniania
minimalnych warunków udziału w postępowaniu, a nie do uzyskania dodatkowej punktacji
tzn., "zawyżanie punktacji"), celem zajęcia wyższego miejsca w rankingu wykonawców i
otrzymania zaproszenia do składania ofert".
Podobne stanowisko wyrażono w wyroku z dnia 17 lutego 2012 r., sygn. akt KIO
232/12 i KIO 243/12, w którym: „Izba uznała, iżstanowisko Zamawiającego uznające, iżz
zasobów podmiotów trzecich w trybie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp korzystaćmożna wyłącznie
na potrzeby wykazania spełniania minimalnych warunków udziału w postępowaniu,
natomiast nie ma potrzeby tworzenia rankingu wykonawców zapraszanych następnie do
złożenia ofert, uznaćnależy za słuszne (…). Tym samy art. 26 ust. 2 b zd. 2 ustawy Pzp
wyraźnie wiąże możliwośćskorzystania przez wykonawcęz wymienionych art. 22 ust. 1
ustawy Pzp zasobów należących do innego podmiotu z istnieniem rzeczywistej potrzeby
wykazania tego zasobu w związku z jego niezbędnościądla realizacji zamówienia przez
wykonawcęubiegającego sięo udzielenie zamówienia”.
Zatem nie ma podstaw do premiowania takich wykonawców, którzy sąw stanie
nawiązaćwspółpracęze znacznąliczbąpodmiotów posiadających określone zasoby
(uzyskaćod nich zobowiązanie do udostępnienia potencjału) kosztem innych, którzy
samodzielnie dysponująstosunkowo szerokimi zasobami.
W ocenie Izby przyznawanie przez Zamawiająco punktów w oparciu o zasoby
„pożyczone" prowadzi do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyżutrudniaćmoże dostęp
do dalszego etapu postępowania wykonawcom, którzy nie korzystająz zasobów obcych.
Inne
rozumienie
przywołanych
przepisów
przeczyłoby
istocie
przetargu
ograniczonego, którąjest zaproszenie do dalszego etapu wszystkich którzy spełniają
postawione warunki, jednak z zastrzeżeniem,że w przypadku spełnienia warunków przez
większąliczbęwykonawców niżwskazana w ogłoszeniu Zamawiający do składania ofert
zaprasza wyłącznie najlepszych w celu wyboru wiarygodnego wykonawcy zdolnego w
przyszłości w sposób rzetelny zrealizowaćprzedmiotowe zamówienie, nie zaśwykonawcę
posiadającego większe możliwości w zdobyciu partnerów gospodarczych celem uzyskania
zasobów obcych.
Ponadto należy równieżodnieśćsiędo art. 51 ustawy Pzp, przywołanego przez
strony i uczestników postępowania. Powyższy przepis dotyczy kwalifikacji wykonawców, do
których zostanie wystosowane zaproszenie do składania ofert spośród wykonawców
spełniających warunki. Zatem kwalifikacji zostająpoddani wykonawcy spełniający warunki
udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w ogłoszeniu, nie mniejszej niż5 i nie większej
niż20. Dodatkowo art. 51 ust. 2 ustawy Pzp wskazuje,że „jeżeli liczba wykonawców, którzy
spełniają warunki udziału w postępowaniu, jest większa niż określona w ogłoszeniu,
zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny
spełniania tych warunków. Wykonawcę niezaproszonego do składania ofert traktuje się za
wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia.”
Z powyższego wynika,że kwalifikacja wykonawców odbywa sięw dwóch etapach.
Najpierw Zamawiający dokonuje oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
następnie zaśo ile liczba wykonawców jest większa niżliczba wykonawców, którzy mają
zostaćzaproszeni do składania ofert, zamawiający zobowiązany jest (o ile zaistnieje taka
sytuacja) dokonaćdodatkowej czynności polegającej na zhierarchizowaniu ocen spełniania
warunków przez wykonawców biorących udział w postępowaniu, wybierając tych
wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania tych warunków. Zamawiający
powinien podaćspełnianie jakich wymagańma dla niego większe znaczenie oraz w jaki
sposób będzie oceniał ich spełnianie.
Zaproszeni do składania ofert powinni byćci wykonawcy, którzy spełniająwarunki w
największym, najlepszym stopniu, a więc otrzymali największąilośćpunktów, - a odnosząc
siędo niniejszego postępowania - posiadająnajwiększe doświadczenie w realizacji
wskazanych ogłoszeniu zamówień.
Zatem, w ocenie Izby – odnosząc siędo niniejszego postępowania – należy uznać, iż
korzystanie z zasobów obcych może miećna celu jedynie potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, nie może zaśsłużyćpodwyższeniu punktacji celem
uzyskania wyższej pozycji w liście rankingowej wykonawców, którzy mająnastępnie zostać
zaproszeni do składania ofert na podstawie art. 51 ust. 2 ustawy Pzp.
Nie przesądzając w niniejszym postępowaniu – gdyżpowyższe nie jest przedmiotem
sporu – czy możliwym jest dopuszczenie w treści ogłoszenia o zamówieniu powoływania się
na potencjał podmiotów trzecich w ramach stworzonej listy rankingowej, Izba uznałaże
argumentacja Zamawiającego podnoszona na rozprawie,że Zamawiający w treści
ogłoszenia o zamówieniu dopuścił możliwośćpowoływania sięna zasoby podmiotów trzecich
w ramach stworzonej listy rankingowej, przywołana została wyłącznie na potrzeby
niniejszego postępowania odwoławczego, jednak powyższe nie wynikało wprost z ogłoszenia
o zamówieniu.
Reasumując, w niniejszym stanie faktycznym Izba uznała, iżstanowiska
Odwołujących uznających, iżz zasobów podmiotów trzecich w trybie art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp korzystaćmożna wyłącznie na potrzeby wykazania spełnienia minimalnych warunków
udziału w postępowaniu, nie na potrzeby tworzenia rankingu wykonawców zapraszanych
następnie do złożenia ofert, uznaćnależy za słuszne i w konsekwencji powyższego Izba
stwierdziła,że naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 7, 26 ust. 2b, 51 ustawy Pzp
może miećwpływ na wynik niniejszego postępowania.
Mając powyższe na względzie Izba uznała,że w konsekwencji przyjęcia przez
Zamawiającego błędnej interpretacji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp czynnośćoceny wniosków
została dokonana niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Wświetle powyższego, Zamawiający zobowiązany jest do unieważnienia czynności
oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i dokonania powtórnej
czynności badania i oceny wniosków złożonych w niniejszym postępowaniu z
uwzględnieniem wytycznych zawartych w niniejszym uzasadnieniu.
Odnosząc siędo zarzutów dotyczących zaniechania ujawnienia części wniosków,
które w ocenie Odwołującego Exatel nie spełniająprzesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa,
Izba uznała,że powyższy zarzut potwierdził sięw niniejszym stanie faktycznym.
Na wstępie Izba wskazuje,że zasada jawności jest podstawowązasadąsystemu
zamówieńpublicznych i doznaje ona ograniczeńjedynie w sytuacji wskazanej w art. 8 ust. 3
ustawy Pzp, gdy wykonawca zastrzegł w ofercie bądźw wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa.
Zgodnie z dyspozycjąart. 11 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pod
pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa należy rozumiećnieujawnione do publicznej
wiadomości informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności.
Przyjmuje sięw oparciu o ugruntowane orzecznictwo (wyrok Sądu Najwyższego z
dnia 3 października 2000 r., sygn. akt I CKN 304/00),że aby danąinformacjęuznaćza
tajemnicęprzedsiębiorstwa muszązostaćspełnione łącznie następujące warunki:
1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartośćgospodarczą,
2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy sposobów
wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informacjęorganizacyjną
przyjmuje sięcałokształt doświadczeńi wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja
stanowiąca tajemnicęprzedsiębiorstwa nie może byćujawniona do wiadomości publicznej,
co oznacza,że nie może to byćinformacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na
prowadzonądziałalnośćsązainteresowane jej posiadaniem.
Izba zauważa,że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od
fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być
interpretowaneściśle.
Ponadto co do zasady, w ocenie Izby, informacje zawarte w wykazie zrealizowanych
zamówień, jakichżąda Zamawiający, obejmujące dane dotyczące: przedmiotu zamówienia,
wartości usługi/dostawy, terminu realizacji nie mogąstanowićtajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tajemnicąprzedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów ustawy Pzp nie sąteżco do zasady dokumenty potwierdzające
należyte wykonanie czy wykonywanie usług/dostaw, które ze swej istoty stanowiąjedynie
potwierdzenie,że zostały wykonane w sposób należyty.
Dodatkowo nie można zgodzićsiętakże ze stanowiskiem (reprezentowanym przez
Przystępującego Sygnity S. A.),że wykaz sam w sobie, poprzez nagromadzenie, w jednym
zestawieniu informacji, może stanowićtajemnicęprzedsiębiorstwa. O tajemnicy
przedsiębiorstwa decyduje bowiem charakter informacji, jakie zostały zastrzeżone a nie ich
ujęcie w jednym dokumencie. Izba nie dała tym samym wiary wyjaśnieniom tegoż
wykonawcy,że powyższy wykaz stanowi wyjątkowy zbiór informacji dających podstawędo
zastrzeżenia całości jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Informacje zawarte w tym wykazie nie
sąna tyle ze sobąpowiązane,że ujawnienie informacji z jednej pozycji nie skutkuje
ujawnieniem informacji zawartych w innych pozycjach wykazu.
Podobnie, zdaniem Izby tajemnicąprzedsiębiorstwa, co do zasady nie mogąbyć
objęte dokumenty podmiotów trzecich, które udostępniły zasoby w zakresie wiedzy i
doświadczenia. Odnosząc siędo przywołanego wyroku z dnia 5 czerwca 2006 r., o sygn. akt
V Ca 440/06 dopuszczającego ochronęinformacji w zakresie stosunków handlowych z
innymi wykonawcami jako tajemnica przedsiębiorstwa (tu równieżzobowiązańpodmiotów
trzecich) Izba uznała,że nieuprawnionym jest – niejako z automatu, co ma miejsce w
niniejszym postępowaniu – zastrzeganie zobowiązańpodmiotów trzecich, należy jednak
wobec takich dokumentów równieżwykazaćprzesłanki zasadności takiego zastrzeżenia.
Zatem skoro wykonawcy nie wykazali – nie przedstawiając stosownych dowodów -że
powyższe relacje podlegająochronie trudno zatem uznać,że takie zastrzeżenie jest
zasadne. Wykonawca równieżw takim wypadku powinien wykazaćZamawiającemu,że jest
to istotna informacja, nieujawniona, i wobec niej podjęto niezbędne działania w celu
zachowania poufności.
Analogicznie równieżnależy przyjąćw niniejszej sprawie zgodnie z wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lutego 2011 r., Sygn. akt: KIO 73/11, KIO 74/11, KIO
75/11, KIO 76/11, KIO 77/11, KIO 78/11, KIO 83/11, KIO 84/11, iżwymóg skuteczności
zastrzeżenia w postaci nieujawnienia do wiadomości publicznej nie zostaje spełniony w
sytuacji, gdy wykonawcy, którzy nie utajnili treści swoich wniosków wykazywali się
doświadczeniem w wykonaniu tożsamych zamówień, co do których inni wykonawcy
zdecydowali sięna zastrzeżenie tych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Podkreślenia równieżwymaga,że informacje zawarte w wykazie zrealizowanych
zamówień, jakichżąda zamawiający obejmujące dane dotyczące: przedmiotu zamówienia,
wartości usługi/dostawy, terminu realizacji nie mogąstanowićtajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zatem jawnośćinformacji
dotycząca nazw odbiorców, dat wykonania czy wartości nie może byćw tym przypadku
ograniczona. Izba powołuje w tym miejscu tezęwyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 września
2001 r. (sygn. akt I CKN 1159/2000), gdzie wskazano,że: „zakresem tajemnicy
przedsiębiorstwa nie mogą być objęte informacje powszechnie znane lub takie, o których
treści każdy zainteresowany może się legalnie dowiedzieć". Informacja nie ujawniona do
wiadomości publicznej traci ochronęprawną, gdy każdy przedsiębiorca (konkurent)
dowiedziećsięo niej może drogązwykłąi dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomośćjest
przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z samego produktu każdy fachowiec poznać
może kto danąusługęwykonał (podobnie Wyrok SN z dnia 3 października 2000 r. I CKN
304/00 OSNC 2001/4/59). Tym samym Izba uznała,że skoro wykonawca nie rozciągnął
ochrony na informacje w składanych wyjaśnieniach – wyjaśnienia składanie przez IBM
Polska Sp. z o.o. w piśmie z dnia 23 stycznia 2012 r. - to należało uznaćże powyższe
informacje, nie mająjużdla wykonawcy szczególnego charakteru i nie stanowiątajemnicy
przedsiębiorstwa. Pogląd powyższy został wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 2 lutego 2011 r., Sygn. akt: KIO 73/11, KIO 74/11, KIO 75/11, KIO 76/11, KIO 77/11,
KIO 78/11, KIO 83/11, KIO 84/11. Stanowisko Izby wydaje siębyćtym bardziej zasadne,
uwzględniając okoliczność,że Zamawiający przesyłając dokumentacjędo Krajowej Izby
Odwoławczej w związku z toczącym siępostępowaniem odwoławczym, umieścił powyższy
dokument w części dotyczącej przebiegu postępowania, nie zastrzegając,że jest to
dokument objęty tajemnicąprzedsiębiorstwa. Wykonawcy – z uwagi na brak takiego
zastrzeżenia - zgodnie z § 8 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr
48, poz. 280) mogli zapoznaćz jego treścią.
Nie można zgodzićsięze stanowiskiem Zamawiającego,że Odwołujący Exatel,
(który nie ma możliwości zapoznania sięz treściązastrzeżonych przez wykonawców
dokumentów), winien przedstawićdowody na bezskutecznośćzastrzeżeńujętych we
wnioskach o dopuszczenie do udziału. Pokreślenia wymaga,że ciężar udowodnienia
skuteczności poczynionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na
podmiocie, który z tego działania wyciąga korzystne dla siebie skutki prawne, w tym
przypadku spoczywał on na wykonawcach, którzy przystąpili do postępowania
odwoławczego, t.j. między innymi: Comp S. A., Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ATM
Systemy Informatyczne S. A., IBM Polska Sp. z o.o., Sygnity S. A. oraz Enigma Systemy
Ochrony Informacji Sp. z o.o. W ocenie Izby złożone przez wykonawców, w wyniku
wezwania Zamawiającego, wyjaśnienia, w większości nie potwierdziły, konieczności objęcia
tajemnicąprzedsiębiorstwa zastrzeżeńpoczynionych we wnioskach o dopuszczenie do
udziału.
Ponadto Izba zauważa,że aby wykazaćsięspełnieniem przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa nie wystarczy powołaćsięna bogate orzecznictwo w tym zakresie, należy
wykazaćspełnienie powyższych przesłanek w konkretnym stanie faktycznym. Izba za
niewystarczające uznała wyjaśnienia wykonawców, powołujących sięw treści wyjaśnieńna
określone regulacje, jednak nie przedstawiając w tym zakresieżadnych dowodów.
Izba wskazuje,że zgodnie z uchwałąSądu Najwyższego z dnia 21 października
2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05), zamawiający winien zbadać„skuteczność dokonanego
przez
oferenta
(…)
zastrzeżenia
dotyczącego
zakazu
udostępniania
informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w
art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji."
Nie ulega wątpliwości,że niektóre informacje zawarte w wnioskach czy teżofertach –
dotyczące chociażby relacji handlowych z innymi podmiotami – często niechętnie są
upubliczniane przez wykonawców, ze względu na prowadzonąpolitykęfirmy, jednak
powyższy argument nie daje wykonawcy podstaw do zastrzegania takich informacji jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Izba
zauważyła,
w
szczególności
na
przykładzie
przedmiotowego postępowania,że zastrzeganie informacji zawartych w wnioskach/ofertach
–stało sięwielokrotnie – sposobem na pozbawianie konkurentów możliwości podważenia i
zaskarżenia dokumentów i danych zawartych w złożonych wnioskach/ofertach. Zamawiający
zaśuchylając sięod obowiązku rzetelnego zbadania takiego zastrzeżenia niejednokrotnie
bezkrytycznie przyjmuje takie zastrzeżenia, nawet w przypadkach gdy wykonawca zastrzega
wszystkie bądźwiększośćinformacji – co zdaniem Izby zasługuje na dezaprobatęi prowadzi
do złamania podstawowej zasady, jakąjest zasada jawności.
Należy zauważyć,że wykonawca, przystępując do postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego powinien liczyćsięze wszystkimi jego konsekwencjami, t.j.
chociażby,że częśćz informacji – istotnych dla niego z subiektywnego punktu widzenia – ze
względu na zasadęjawności zostanie udostępnionych innym wykonawcom uczestniczącym
w tym postępowaniu.
Izba przypomina,że obowiązkiem spoczywającym na Zamawiającym, jest w każdym
przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, przeprowadzenie indywidualnego
badania, w odniesieniu do każdego zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą
przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
W
niniejszym
postępowaniu
przyjęcie
przez
Zamawiającego
wyjaśnień
poszczególnych wykonawców, dotyczących zasadności zastrzeżeniaświadczy o braku
dokonania należytej analizy treści złożonych zastrzeżeń.
Odnosząc siędo zarzutu zaniechania odtajnienia wykazów osób Izba podzieliła w tym
przypadku pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 września 2008 r.,
sygn. Akt KIO/UZP/874/08 w którym stwierdzono,że „Informacje o osobach, które będą
wykonywać zamówienie wraz z informacją o ich kwalifikacjach, stanowić może tajemnicę
przedsiębiorstwa, która w przypadku zastrzeżenia jej poufności przy składaniu oferty nie
może zostać ujawniona przez Zamawiającego. Mając na uwadze specyfikę rynku usług
informatycznych, charakteryzującą się szybkim tempem rozwoju, co za tym idzie
koniecznością
dysponowania
wykwalifikowaną
kadrą
specjalistów,
informacje
o
kwalifikacjach, jak również potencjale kadrowym wykonawców, mają znaczenie
gospodarcze. Dla podmiotów świadczących usługi na rynku informatycznym o sile firmy
przesądzają przede wszystkim ludzie” (…). Możliwości zastrzeżenia, jako tajemnica
przedsiębiorstwa, wykazu osób, mających wykonać zamówienie wraz z ich kwalifikacjami,
potwierdził również Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 2007 r., sygn. Akt V Ca 421/07”.
Reasumując, powyższe rozważania, mając na względzie fundamentalnązasadę
jawności postępowania o zamówienie publiczne, Izba nakazała Zamawiającemu odtajnienie
następujących informacji zawartych we wnioskach poszczególnych wykonawców:
1. ATM Systemy Informatyczne S. A. – odtajnienie następujących stron wniosku: str. 32-
58, jak równieżodtajnienie następujących punktów wykazu zamówień: 2, 5-6, 8-10,
12-15, 17, 19-22, 26-27 oraz odpowiadających tym zamówieniom referencji; oraz
odpowiadających tym zamówieniom zobowiązańdo udostępniania zasobów i
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia;
2. Sygnity S. A. – odtajnienie wykazu wykonanych zamówieńw następujących
punktach: 1-8, 10, 10A-11, 14 oraz odpowiadających tym zamówieniom referencji,
3. Comp S. A. – odtajnienie wykazu zrealizowanych zamówieńw punktach: 2 - 12, 15,
16 oraz odpowiadających tym zamówieniom referencji, oraz odpowiadających tym
zamówieniom zobowiązań, odtajnienie pkt 16 wykazu, gdyżjest to konsekwencja nie
podtrzymania tajemnicy referencji zawartej na str. 49 wniosku,
4. MaxElektronik S. A. - odtajnienie wykazu zrealizowanych zamówieńw punktach: 2 -
8, 10, 10A, 11, 14 oraz odpowiadających tym zamówieniom referencji, oraz
odpowiadających tym zamówieniom zobowiązańdo udostępniania zasobów i
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia;
5. IBM Polska Sp. z o.o. – odtajnienie str. 3-4 wniosku, odtajnienie wykazu
zrealizowanych zamówieńw punktach 1-2, 4, 5-13, 15, 17, 19, 21, 22, oraz
odpowiadających tym zamówieniom referencji (str. 26-29, 31-35, 39-40), oraz
odpowiadających tym zamówieniom zobowiązańdo udostępniania zasobów i
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia oraz opiniębankową
(str. 42-84);
6. Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. – odtajnienie informacji zawartych we
wniosku dotyczących zrealizowanych zamówień, za wyjątkiem następujących poz. z
pkt III.2.1) 1.2.1.1. pkt 1 str 28, z pkt III.2.1) 1.2.1.5. pkt 1 str 32, z pkt III.2.1) 1.2.1.1.
pkt 2 str. 34, z pkt III.2.1) 1.2.2.2. pkt 1 str 35, z pkt III.2.1) 1.2.2.3. pkt 1, 2 str. 36,
oraz
odtajnienie
odpowiadających
tym
zamówieniom
referencji,
oraz
odpowiadających tym zamówieniom zobowiązańdo udostępniania zasobów i
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia;
7. HP Polska Sp. z o.o. - odtajnienie wykazu zrealizowanych zamówieńw punktach 2-3,
5, 7, 8, 11, 13, 14-15, odpowiadających tym zamówieniom referencji z odpowiednimi
zobowiązaniami do udostępniania zasobów i dokumentami potwierdzającymi brak
podstaw do wykluczenia;
8. Betacom S. A. – odtajnienie wykazu zrealizowanych zamówieńw punktach 2-3, 5, 7,
10, 11, 14, 16, 19 oraz odpowiadających tym zamówieniom referencji z odpowiednimi
zobowiązaniami do udostępniania zasobów i dokumentami potwierdzającymi brak
podstaw do wykluczenia;
9. Biuro Informatyczno-Wdrożeniowe Koncept Sp. z o.o. - odtajnienie wykazu
zrealizowanych zamówieńw punktach 1, 3, 5, 7, 10, 11, 14 oraz odpowiadających
tym zamówieniom referencji z odpowiednimi zobowiązaniami (odpowiadającymi tym
zamówieniom zobowiązaniami) do udostępniania zasobów i dokumentami
potwierdzającymi brak podstaw do wykluczenia;
10. Wykonawcy wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Telekomunikacja
Polska S. A., Polska Telefonia Komórkowa Centertel Sp. z o.o. oraz Integrated
Solutions Sp. z o.o.- odtajnienie wykazu zrealizowanych zamówieńw punkcie 19 oraz
odpowiadającej temu zamówieniu referencji;
11. Asseco Poland S. A., Sputnik Software Sp. z o.o., oraz Technitel Polska Sp. J -
odtajnienie informacji zawartych we wniosku dotyczących zrealizowanych zamówień,
za wyjątkiem następujących poz. z pkt III.2.1) 1.2.1.4. pkt 1, z pkt III.2.1) 1.2.2.3. pkt
2, oraz odtajnienie odpowiadających tym zamówieniom referencji, umów i protokołów
odbioru; z odpowiednimi zobowiązaniami do udostępniania zasobów i dokumentami
potwierdzającymi brak podstaw do wykluczenia.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia
odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze
wskazanych wyżej względów – miało miejsce w analizowanej sprawie, albowiem opisane
wyżej naruszenia w konsekwencji pozbawićobu Odwołujących możliwości uzyskania
zamówienia publicznego.
Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
……………………
…………………….
…………………......
1. uwzględnia oba odwołania i nakazuje unieważnienie czynności oceny wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu i dokonanie powtórnej czynności badania i oceny
wniosków oraz odtajnienie części informacji dotyczących wniosków następujących
wykonawców: ATM Systemy Informatyczne S. A., Sygnity S. A., Max Elektronik S. A., Comp
S. A., IBM Polska Sp. z o.o., Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., HP Polska Sp.
z o.o., Beatcom S. A., BI Koncept Sp. z o.o., wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia: Telekomunikacja Polska S. A., Polska Telefonia Komórkowa
Centertel Sp. z o.o. oraz Integrated Solutions Sp. z o.o., Asseco Poland S. A. , Sputnik
Software Sp. z o.o., Technitel Polska Sp. J. w zakresie wskazanym w uzasadnieniu wyroku.
2. kosztami postępowania obciąża Centrum Rozwoju Zasobów Ludzkich, Ul. Tamka 3,
00-349 Warszawa i:
A. 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Exatel S. A. oraz 2)
NextiraOne Polska Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika ul. Perkuna 47, 04-164
Warszawa i Comarch S. A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków tytułem wpisów
od odwołań,
2.2. zasądza od Centrum Rozwoju Zasobów Ludzkich, Ul. Tamka 3, 00-349
Warszawa kwotę37 200 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy dwieście
złotych, zero groszy) w tym:
A. kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero
groszy) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1) Exatel S. A. oraz 2) NextiraOne Polska Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa wykonawców stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
B. kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero
groszy) na rzecz Comarch S. A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
…………………….
………………….......
Sygn. akt: KIO 331/12
Sygn. akt: KIO 333/12
Uzasadnienie
Zamawiający Centrum Rozwoju Zasobów Ludzkich, ul. Kopernika 36/40, 00 - 924
Warszawa prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
ograniczonego na „Wdrożenie scentralizowanej infrastruktury publicznych służb zatrudnienia
na zasadzie usługi i wdrożenie narzędzi nowoczesnej komunikacji o charakterze
infrastrukturalnym oraz dostawa infrastruktury teleinformatycznej".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 28 września 2011 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 października 2011 r. pod numerem 2011/S 189-
308742.
Pismem z dnia 6 lutego 2012r. wykonawcy zostali powiadomieni przez
Zamawiającego o wynikach oceny złożonych wniosków, w tym poinformowani o przyznanej
poszczególnym wykonawcom ocenie punktowej.
Odwołanie o sygn. akt KIO 331/12
Wykonawcy wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Exatel SA, oraz
NextiraOne Polska Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa
(zwani dalej: „Odwołującym Exatel”) w dniu 16 lutego 2012 r. (data wpływu do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej złożyli odwołanie m. in. na czynnośćoceny wniosków i
przyznanie punktacji poszczególnym wykonawcom jak równieżzaniechanie ujawnienia przez
Zamawiającego części wniosków złożonych m. in. przez następujących wykonawców: ATM
Systemy Informatyczne S.A., Sygnity S.A., Max Elektronik S.A., Comp S.A., IBM Polska Sp.
z o.o., Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., Helwett-Packard Polska Sp. z o.o.,
University Business Center II, Betacom S.A., Biuro Informatyczno-Wdrożeniowe Koncept
Sp. z o.o., Integrated Solutions Sp. z o.o., Telekomunikacja Polska S.A., Polska Telefonia
Komórkowa Centertel Sp. z o.o., Asseco Poland S.A., Technitel Polska Sp. z o.o., Comarch
Systemy Informatyczne S.A.
Odwołujący Exatel zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 8 ust. 3 oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia
Odwołującemu Exatel dokumentów zawartych w złożonych przez wykonawców wnioskach,
które nie zawierająinformacji o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11
ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
2) art. 51 ust. 2 w związku z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwej oceny
spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, w wyniku przyznania
wykonawcom dodatkowych punktów za wykazanie sięwykonaniem dostaw i usług
podmiotów udostępniających zasoby.
W związku z powyższym, Odwołujący Exatel wniósł o uwzględnienie niniejszego
odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) udostępnienia dokumentów załączonych do wniosków wykonawców, zgodnie z treścią
uzasadnienia odwołania w pkt. 1;
2) unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i dokonania
ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, bez uwzględniania przy
przyznawaniu punktów w celu dokonania wyboru wykonawców, którzy zostanązaproszeni
do składania ofert, usług i dostaw wykonanych przez podmioty udostępniające wykonawcom
zasoby na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Odwołujący Exatel uzasadniając swoje stanowisko, wskazał m. in. na następujące
okoliczności:
Odwołujący Exatel wskazał, iżw dniu 13 lutego 2012 r. Zamawiający udostępnił
Odwołującemu wnioski złożone przez poszczególnych wykonawców, przy czym odmówił
udostępnienia znacznej części dokumentów załączonych do wniosków. W ocenie
Odwołującego Exatel odmowa udostępnienia części wniosków jest czynnościąpodjętąz
naruszeniem przepisów art. 8 ust. 3 i art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ:
a)
w odniesieniu do wniosku ATM Systemy Informatyczne S.A. – zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa dotyczy wyłącznie str. 32 wniosku. Odwołującemu Exatel zostały
udostępnione strony od 1 do 31, przy czym strony te nie zawierająkluczowych dokumentów,
to jest wykazu usług i dostaw, dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie i
wykazu osób, ewentualne zobowiązania do udostępnienia zasobów, ewentualne dokumenty
potwierdzające brak podstaw do wykluczenia z postępowania podmiotów udostępniających
zasoby. Biorąc pod uwagęfakt, iżwykonawca został zakwalifikowany do dalszego etapu
postępowania, dokumenty te musiały byćzałączone do wniosku, a jako nieobjęte tajemnicą
przedsiębiorstwa - powinny byćudostępnione Odwołującemu Exatel;
b)
w odniesieniu do wniosku Sygnity S.A., Max Elektronik S.A., Comp S.A., IBM Polska
Sp. z o.o., Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., Helwett-Packard Polska Sp. z
o.o., University Business Center II, Betacom S.A., Biuro Informatyczno-Wdrożeniowe
Koncept Sp. z o.o., Integrated Solutions Sp. z o.o., Telekomunikacja Polska S.A., Polska
Telefonia Komórkowa Centertel Sp. z o.o., Asseco Poland S.A., Technitel Polska Sp. z o.o.,
Comarch Systemy Informatyczne S.A., - Odwołującemu Exatel nie zostały udostępnione
następujące dokumenty: wykaz usług i dostaw, dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonanie i wykaz osób, ewentualne zobowiązania do udostępnienia zasobów, ewentualne
dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia z postępowania podmiotów
udostępniających zasoby. Biorąc pod uwagęfakt, iżwykonawca został zakwalifikowany do
dalszego etapu postępowania, dokumenty te musiały byćzałączone do wniosku, a jako
niestanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa - powinny byćudostępnione Odwołującemu.
Odwołujący Exatel dodał równieżże w niniejszym postępowaniu za spełniających
warunki udziału w postępowaniu Zamawiający uznał 16 wykonawców. W takiej sytuacji o
zakwalifikowaniu do dalszego etapu postępowania decydowały zasady określone przez
Zamawiającego w sekcji IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu (wartośćwykazanych przez
wykonawców projektów). Z informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu wynikało,że o wyborze wykonawców, którzy będązaproszeni do składania
ofert, zadecydowała wartośćprojektu wykazanego przez wykonawców dla wymagania 3.5.
Zdaniem Odwołującego Exatel z informacji tych wynikało również,że wykonawcy:
Sygnity S.A., Max Elektronik S.A., Comp S.A., IBM Polska Sp. z o.o. oraz Enigma Systemy
Ochrony Informacji Sp. z o.o., zostali zakwalifikowani do dalszego etapu postępowania w
wyniku przyznania punktów za usługęo wartości 2 331225 000,00 zł. Nie jest, w ocenie
Odwołującego Exatel możliwe, aby pięćpodmiotów wykonało usługęo zbliżonym
przedmiocie, w okresie ostatnich trzech lat przed terminem składania wniosków, o dokładnie
tej samej wartości. Odwołującemu Exatel nie zostały udostępnione wykazy usług i dostaw
wskazanych wykonawców, jednak praktycznie nie można miećwątpliwości,że co najmniej 4
spośród wskazanych 5 wykonawców musiało powołaćsięna usługęwykonanąprzez inny
podmiot. Możliwe jest również,że wszystkich 5 wykonawców powołało sięna usługę
wykonanąprzez podmiot udostępniający zasoby. Tęsamąwartośćprojektu decydującego o
kwalifikacji do dalszego etapu postępowania wykazały również: Helwett-Packard Polska Sp.
z o.o. University Business Center II, Betacom S.A. oraz Biuro Informatyczno-Wdrożeniowe
Koncept Sp. z o.o. (wartośćprojektu 1 363 446 000,00 zł.). Analogicznie - co najmniej dwóch
ze wskazanych 3 wykonawców musiało powołaćsięna usługęwykonanąprzez podmiot
udostępniający zasoby, a możliwe jest, jak twierdził Odwołujący Exatel,że wszystkich 3
wykonawców powołało sięna usługęwykonanąprzez podmiot udostępniający zasoby. Tę
samąwartośćprojektu wykazały także: Asseco Poland S.A., Technitel Polska Sp. j. oraz
Sputnik Software Sp. z o.o. (wartośćprojektu 265 276 800,00 zł.). Równieżw tym przypadku
co najmniej dwóch ze wskazanych 3 wykonawców musiało powołaćsięna usługęwykonaną
przez podmiot udostępniający zasoby, a możliwe jest, jak twierdził Odwołujący Exatel,że
wszystkich 3 wykonawców powołało sięna usługęwykonanąprzez podmiot udostępniający
zasoby. Zdaniem Odwołującego Exatel powołanie sięna zasoby innego podmiotu w celu
zakwalifikowania siędo dalszego etapu postępowania jest wświetle doktryny i orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej wyłączone. Nie może służyćpodwyższeniu punktacji celem
uzyskania wyższej pozycji w liście rankingowej wykonawców, którzy mająnastępnie zostać
zaproszeni do składania ofert na podstawie art. 51 ust. 2 ustawy Pzp.
Ponadto Odwołujący Exatel zauważył również,że na problem stosowania art. 26 ust.
2b Pzp w przetargu ograniczonym zwracano uwagęwielokrotnie, przy czym stanowisko
Urzędu ZamówieńPublicznych wyrażone zostało w listopadzie ub.r., zgodnie z którym: „W
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego minimalny poziom zasobów wskazanych
w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp określa Zamawiający zamieszczając w ogłoszeniu o
zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia opis sposobu dokonywania
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Opis ten, rozumiany jako konkretyzacja
warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje zasoby, jakie w ocenie
zamawiającego są niezbędne do realizacji zamówienia i którymi musi dysponować
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia. Nieco inaczej kwestia ta wygląda w
przypadku postępowań prowadzonych w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z
ogłoszeniem oraz dialogu konkurencyjnego. Stosownie bowiem do przepisów art. 51 ust. 2,
57 ust. 3 oraz 60 d ust. 3 ustawy Pzp w przypadku, gdy liczba wykonawców, którzy spełniają
warunki udziału w postępowaniu, jest większa niż określona w ogłoszeniu o zamówieniu,
zamawiający zaprasza odpowiednio do składania ofert, składania ofert wstępnych lub do
dialogu konkurencyjnego tylko tych wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny
spełniania tych warunków. Zatem w postępowaniach prowadzonych w ww. trybach
dysponowanie niezbędnym potencjałem nie gwarantuje zaproszenia do składania ofert w
sytuacji, gdy wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zgłosiła większa liczba
wykonawców. W takim bowiem przypadku zaproszenie do składania ofert, ofert wstępnych
lub do dialogu konkurencyjnego otrzymują ci wykonawcy, którzy dysponują potencjałem
większym niż ten, który został przez Zamawiającego uznany za niezbędny. Zarówno na
gruncie wykładni literalnej, jak też celowościowej powoływanie się przez wykonawcę na
potencjał podmiotu trzeciego jedynie w celu zwiększenia swoich szans na zakwalifikowanie
się do kolejnego etapu w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mieści się w dyspozycji
przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Innymi słowy, zamawiający - w przypadku, gdy
wykonawca w postępowaniu prowadzonym np. w trybie przetargu ograniczonego, powołuje
się na potencjał (np. doświadczenie) wielu podmiotów, wykazując w ten sposób spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w stopniu wyższym, niż wynika to z minimalnych
wymogów określonych w opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu - nie powinien uwzględniać takiego potencjału w punktacji przyznanej w
ramach ocen spełniania warunków udziału w postępowaniu (nie powinien przyznawać
dodatkowych punktów). Nie ma bowiem podstaw do premiowania takich wykonawców, którzy
są w stanie nawiązać współpracę ze znaczną liczbą podmiotów posiadających określone
zasoby (uzyskać od nich zobowiązanie do udostępnienia potencjału) kosztem innych, którzy
samodzielnie dysponują stosunkowo szerokimi zasobami." (Informator Urzędu Zamówień
Publicznych, 11/2011, str. 20-23,
http://www.uzp.gov.p1/cmsws/page/7D:1629
).
Zatem, według Odwołującego Exatel Zamawiający nie powinien kwalifikować
wykonawców do dalszego etapu postępowania na podstawie projektów wykonanych przez
podmiot udostępniający zasoby. Biorąc pod uwagęwartości projektów, co najmniej 4 (a być
może 5) wykonawców z grona 6 wykonawców zakwalifikowanych do dalszego etapu
postępowania powinno byćzaklasyfikowanych na podstawie innej wartości projektu
(wykonanego samodzielnie), co najprawdopodobniej zmieni ich pozycjęw rankingu
wniosków. Podobnie wykonawcy niezakwalifikowani do dalszego etapu postępowania, ale
sklasyfikowani na wyższej od Odwołującego Exatel pozycji – co najmniej 4, a byćmoże 6
wykonawców powinno byćklasyfikowanych na podstawie innej wartości projektu. Usługi
wykonane przez podmiot udostępniający zasoby mogły byćbowiem wykazane tylko w celu
potwierdzenia spełniania warunku obligatoryjnego, dopuszczającego do ubiegania sięo
zamówienie. W celu uzyskania dodatkowych punktów konieczne jest jednak wykazanie się
usługąwykonanąsamodzielnie przez wykonawcę.
Izba ustaliła,że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego zgłosili
przystąpienie następujący wykonawcy: Comp S. A., Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul.
Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa, wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia: Telekomunikacja Polska S. A., Polska Telefonia Komórkowa Centertel Sp. z
o.o., Integrated Solutions Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Moniuszki 1A, 00-014
Warszawa, ATM Systemy Informatyczne S. A., ul. Grochowska 21a, 04-186 Warszawa,
Sygnity, Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa, Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z
o.o., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa.
Odwołanie o sygn. akt KIO 333/12
Wykonawca Comarch SA., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków (zwany dalej:
„Odwołującym Comarch”) w dniu 16 lutego 2012 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej złożył odwołanie m. in. na czynnośćoceny wniosków i przyznania przez
Zamawiającego punktacji.
Odwołujący Comarch zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie:
1.
art. 51 ust. 1 - 3 w związku z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez uwzględnienie przy
ustalaniu rankingu wykonawców doświadczenia podmiotów trzecich udostępnionego
wykonawcom: Sygnity SA. MaxElektronik SA. Comp SA. IBM Polska sp. z o. o. oraz Enigma
SOI sp. z o. o.: HP Polska sp. z o. o.. Betacom SA. BI Koncept sp. z o. o.: Asseco Poland
SA. Technitel Polska sp.j. oraz Sputnik Software sp. z o. o. a także ATM Systemy
Informatyczne SA. Intertrading Systems Technology sp. z o. o. oraz Konsorcjum: TP SA.
Integrated Solutions sp. z o. o. i PTK Centertel sp. z o. o. i przyznania przez Zamawiającego
tym wykonawcom zbyt dużej ilości punktów, a w konsekwencji niewłaściwego miejsca w tym
rankingu;
2.
art. 51 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaproszenie do składania ofert wykonawców w
liczbie większej niżokreślona w ogłoszeniu;
3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
W związku z powyższym Odwołujący Comarch wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1.
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
oceny
wniosków
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z zaproszeniem do złożenia ofert;
2.
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny wniosków złożonych w
postępowaniu przez wykonawców wskazanych w uzasadnieniu i ponownego przeliczenia
przyznanych im punktów w ten sposób, by:
a)
doświadczenie udostępnione wykonawcom przez podmioty trzecie na podstawie art.
26 ust. 2 b ustawy Pzp nie było brane pod uwagęprzy ustalaniu punktacji na potrzeby listy
rankingowej wykonawców, a jedynie dla oceny spełniania minimalnych warunków udziału w
postępowaniu;
b)
na potrzeby zaproszenia wykonawców do złożenia ofert w oparciu o ustalone w
ogłoszeniu kryteria, w sytuacji gdy więcej niżdwóch wykonawców otrzyma najwyższąi taką
samąliczbępunktów - Zamawiający brał pod uwagęwyłącznie własne doświadczenie
danego wykonawcy (tj. wartośćprojektu zrealizowanego przez samego wykonawcę), a nie
brał pod uwagędoświadczenia udostępnionego przez podmioty trzecie.
Odwołujący Comarch uzasadniając swoje stanowisko, wskazał m. in. na następujące
okoliczności:
Odwołujący Comarch złożył w przedmiotowym postępowaniu wniosek o
dopuszczenie go do udziału w postępowaniu. Pismem z dnia 6 lutego 2012r. Odwołujący
Comarch został powiadomiony przez Zamawiającego o wynikach oceny złożonych
wniosków, w tym poinformował o przyznanej poszczególnym wykonawcom ocenie
punktowej. Po zapoznaniu sięz powyższym pismem oraz udostępnionymi przez
Zamawiającego fragmentami wniosków Odwołujący Comarch stwierdził,że Zamawiający
naruszył przepisy ustawy Pzp. Przyznanie wykonawcom wskazanym w uzasadnieniu liczby
zbyt dużej ilości punktów – z naruszeniem art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Zgodnie z ogłoszeniem
(pkt. IV.1.2) Zamawiający określił reguły przyznawania punktacji wnioskom złożonym w
postępowaniu, wskazując w szczególności w ppkt. 6 zasadę, jakąbędzie siękierował w
sytuacji, gdy taka sama liczba wykonawców otrzyma takąsamąłącznąocenępunktową: „1.
W celu dokonania wyboru 5 wykonawców, którzy zostanązaproszeni do składania ofert,
Zamawiający będzie przyznawał punkty w sposób określony poniżej. 2. Wniosek każdego z
wykonawców, który potwierdzi spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w
pkt 111.2.1) - 111.2.3) ogłoszenia, zostanie poddany ocenie punktowej. Przedmiotem
punktowej oceny wniosków będzie ocena spełniania warunków dotyczących wiedzy i
doświadczenia wykonawców. (...) 4. Łączna ocena punktowa wniosku będzie suma punktów
zdobytych w ramach kryteriów 3.1 do 3.8. Maksymalna łączna ocena punktowa wniosku
Wykonawcy wynosi 37 punktów dodatkowych. 5. Do składania ofert, Zamawiający zaprosi
pięciu Wykonawców, których wnioski otrzymająnajwyższąłącznąocenępunktową. 6. Jeżeli
dwóch lub większa liczba wniosków otrzyma takąsamąłącznąocenępunktową, o kolejności
wniosków (Wykonawców) decyduje wyższa wartośćprojektu, jaka zostanie wykazana przez
wykonawcędla wymagania 3.5. Jeżeliżaden z Wykonawców, których wnioski zdobyły taką
samąłącznąocenępunktową, nie zdobędzie punktów w ramach kryterium opisanego w pkt
3.5, do oceny brana jest wartośćprojektu w ramach kryteriów opisanych w pkt 3.4, następnie
3.3, następnie 3.2, następnie 3.1, następnie 3.8, następnie 3.7 i 3.6". Przekazana przez
Zamawiającego informacja o ocenie wniosków przedstawia sięw następujący sposób: 16 z
19 wykonawców (czyli wszyscy poza 3 wykluczonymi) uzyskali maksymalnąliczbępunktów,
tj. 37. Odwołujący Comarch zauważył,że w niniejszym postępowaniu wartośćniektórych
projektów jest identyczna dla kilku wykonawców. W pierwszym przypadku wartość
decydującego projektu w kwocie 2 331 225 000,00 zł jest identyczna dla Wykonawców:
Sygnity SA, MaxElektronik SA, Comp SA, IBM Polska sp. z o. o. oraz Enigma SOI sp. z o. o.
Ponadto identycznąwartośćdecydującego projektu w kwocie 1 363 446 000,00 zł wykazali
wykonawcy: HP Polska sp. z o. o., Betacom SA, BI Koncept sp. z o. o. Wreszcie projekt o
identycznej wartości w wysokości 265 276 800,00 wykazali wykonawcy: Asseco Poland S.A.,
Technitel Polska sp.j. oraz Sputnik Software sp. z o. o. Zdaniem Odwołującego Comarch -
pomimo
utajnienia
wykazów,
dokumentów
referencyjnych
oraz
dokumentów
potwierdzających udostępnienie zasobów - owa identyczna wartośćprojektów dowodzi, iżw
przypadku ww. wykonawców miało miejsce posłużenie siędoświadczeniem i wiedzą
podmiotu trzeciego, który udostępnił swe zasoby na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp. W opinii Odwołującego Comarch mało prawdopodobne, by tylu wykonawców
dysponowało własnym doświadczeniem o identycznych wartościach. W zakresie niektórych
wniosków ww. wykonawców posłużenie sięna potrzeby rankingu obcym doświadczeniem
wynika wprost z treści dokumentów złożonych we wnioskach. Wynika to, według
Odwołującego Comarch wprost z jawnej części wniosków wykonawców Technitel Polska
sp.j. oraz Sputnik Software sp. z o. o., w treści których występuje zobowiązanie do
udostępnienia zasobów udzielone przez Asseco Poland S.A. - stąd wszystkie trzy firmy
wykazały takąsamąwartośćprojektu i zajęły 3 kolejne miejsca w rankingu. Jednocześnie
Odwołujący Comarch podniósł, iżnastąpiło uwzględnienie przez Zamawiającego obcych
zasobów na potrzeby punktacji i ustalenia rankingu wykonawców. Ponadto w oparciu o
udostępnione fragmenty jawnych części wniosków Odwołujący Comarch stwierdził, iżw
przypadku Wykonawcy Intertrading Systems Technology sp. z o. o. miało szerokie
zastosowanie korzystanie z zasobów podmiotów trzecich w trybie art. 26 ust. 2 b ustawy. W
ocenie Odwołującego Comarch wykonawca ten wykazał sięzasobami udostępnionymi przez
co najmniej przez firmy: HP, Betacom, Fujistsu, Siemens, Huawei oraz ATM (strony 35-36,
50, 57, 67, 76-78, 85-86 wniosku). To samo dotyczy Wykonawcy Konsorcjum: TP SA,
Integrated Solutions sp. z o. o. i PTK Centertel sp. z o. o. Z jawnej części wniosku tego
wykonawcy wynika, iżposłużył sięon co najmniej zasobami udostępnionymi przez firmy
Siemns, CassidianFinlandOy, Orange Customer Service Sp. z o.o. oraz Sygnity (strony 95,
101, 128, 130-133 wniosku), przy czym - podobnie jak wyżej - nie jest jawne, czy kluczowy
projekt decydujący o pozycji w rankingu jest projektem udostępnionym przez podmioty
trzecie, czy własnym doświadczeniem tego wykonawcy. Co do wykonawcy z poz. 1 rankingu.
ATM Systemy Informatyczne SA, który wykazał sięprojektem o gigantycznej wartości 12 000
000 000 zł. - z uwagi na objęcie niemal całego wniosku tajemnicąprzedsiębiorcy Odwołujący
Comarch nie jest w stanie stwierdzić, czy przedmiotowy projekt który przesądził o pierwszym
miejscu jest doświadczeniem własnym spółki ATM, czy również, jak w pozostałych
przypadkach, doświadczeniem obcym, udostępnionym na zasadach art. 26 ust. 2 b) ustawy
Pzp. W tym stanie faktycznym Odwołujący Comarch zarzuca Zamawiającemu, iżdokonał
oceny wniosków z naruszeniem przepisu art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, albowiem wbrew
wykładni literalnej tego przepisu oraz wbrew wykładni celowościowej - uwzględnił on
doświadczenie i wiedzępodmiotów trzecich na potrzeby punktacji i ustalenia kolejności w
rankingu wykonawców, którzy spełniająwarunki udziału w postępowaniu. Tymczasem cel jak
i brzmienie tego przepisu przesądza, zdaniem Odwołującego Comarch o uprawnieniu
posługiwania sięprzez Wykonawców zasobami obcymi wyłączenie w celu spełnienia
warunków minimalnych udziału w postępowaniu. Nawet jeżeli wykonawcy postąpiąinaczej i
posłużąsiętakim doświadczeniem w innym celu, tak jak w niniejszym, dwuetapowym
postępowaniu, tj. w celu uzyskania jak największej ilości punktów - obowiązkiem
Zamawiającego jest kierowanie sięprzepisem ustawy, co implikuje koniecznośćpominięcia
przy ustalaniu punktacji owych udostępnionych przez podmioty trzecie zasobów i
uwzględnianie na ten cel wyłącznie własnego doświadczenia i wiedzy wykonawcy - czego
Zamawiający nie uczynił.
Powyższe, według Odwołującego Comarch prowadzi do wniosku,że zarówno na
gruncie wykładni literalnej, jak teżcelowościowej powoływanie sięprzez wykonawcęna
potencjał podmiotu trzeciego jedynie w celu zwiększenia swoich szans na zakwalifikowanie
siędo kolejnego etapu w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mieści sięw dyspozycji
przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Innymi słowy, zamawiający - w przypadku, gdy
wykonawca w postępowaniu prowadzonym np. w trybie przetargu ograniczonego, powołuje
sięna potencjał (np. doświadczenie) wielu podmiotów wykazując w ten sposób spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w stopniu wyższym, niżwynika to z minimalnych
wymogów określonych w opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu - nie powinien uwzględniaćtakiego potencjału w punktacji przyznanej w
ramach ocen spełniania warunków udziału w postępowaniu (nie powinien przyznawać
dodatkowych punktów). Zdaniem Odwołującego Comarch nie ma bowiem podstaw do
premiowania takich wykonawców, którzy sąw stanie nawiązaćwspółpracęze znacznąliczbą
podmiotów posiadających określone zasoby (uzyskaćod nich zobowiązanie do
udostępnienia potencjału) kosztem innych, którzy samodzielnie dysponująstosunkowo
szerokimi zasobami. W związku z powyższym stanem faktycznym w ocenie Odwołującego
Comarch ustalona liczba 37 punktów dla wykonawców: Sygnity SA, MaxEIektronik SA,
Comp SA, IBM Polska sp. z o. o. oraz Enigma SOI sp. z o. o.; HP Polska sp. z o. o.,
Betacom SA, BI Koncept sp. z o. o.; Asseco Poland S.A., Technitel_Polska sp.j. oraz Sputnik
Software sp. z o. o. a także ATM Systemy Informatyczne S.A., Intertrading Systems
Technology sp. z o. o. oraz Konsorcjum: TP SA, Integrated Solutions sp. z o. o. i PTK
Centertel sp. z o. o. – została, w ocenie Odwołującego Comarch przyznana przez
Zamawiającego niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, tj. Zamawiający przyznał im punkty za
„pożyczone doświadczenie", udostępnione w trybie art. 26 ust. 2 b ustawy. Oprócz sytuacji
związanej z wnioskami firm Technitel Polska sp.j. oraz Sputnik Software sp. z o. o., gdzie
jako jawne występujądokumenty potwierdzające posłużenie sięprzez tych wykonawców
zasobami udostępnionymi przez Assceco Poland SA - pozostałe informacje, wobec faktu
utajnienia reszty wniosków w tym zakresie, sąniejawne dla Odwołującego Comarch. Wobec
faktu, iżdokumenty zawarte we wnioskach nie sątajne wobec Izby - wystarczy jednak
sprawdzenie: czy w zakresie objętych tajemnicąprzedsiębiorstwa wniosków wykonawców
Sygnity SA, MaxElektronik SA, Comp SA, IBM Polska sp. z o. o., Enigma SOI sp. z o. o.; HP
Polska sp. z o. o., Betacom SA, BI Koncept sp. z o. o.; Asseco Poland SA., Technitel Polska
sp.j. oraz Sputnik Software sp. z o. o. a także ATM Systemy Informatyczne S.A., Intertrading
Systems Technology sp. z o. o. oraz Konsorcjum: TP SA, Integrated Solutions sp. z o. o. i
PTK Centertel sp. z o. o. wykonawcy przedłożyli jako najwyżej punktowane zasoby
udostępnione przez podmiot trzeci i czy te udostępnione zasoby były uwzględnione przez
Zamawiającego przy punktacji. Zdaniem Odwołującego Comarch przyznawanie przez
Zamawiająco punktów w oparciu o zasoby „pożyczone" narusza art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
gdyżutrudniaćmoże dostęp do dalszego etapu postępowania wykonawcom, którzy nie
korzystająz zasobów obcych. O wyniku postępowania przesądzaćzatem może
doświadczenie podmiotów trzecich, a nie własne (cenne dla Zamawiającego) doświadczenie
samego wykonawcy.
Izba ustaliła,że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego zgłosili
przystąpienie następujący wykonawcy: Comp S. A., wykonawcy wspólnie ubiegający sięo
udzielenie zamówienia: Telekomunikacja Polska S. A., Polska Telefonia Komórkowa
Centertel Sp. z o.o., Integrated Solutions Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Moniuszki
1A, 00-014 Warszawa, ATM Systemy Informatyczne S. A., ul. Grochowska 21a, 04-186
Warszawa, IBM Polska Sp. z o.o., ul. 1-go sierpnia 8, 02-134 Warszawa, Sygnity, Al.
Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa, Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., ul.
Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa.
Ponadto Izba ustaliła,że do niniejszego postępowania po stronie Odwołującego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: 1)
Exatel S. A. oraz 2) NextiraOne Polska Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika ul. Perkuna 47,
04-164 Warszawa.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron oraz uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i
zważyła, co następuje.
Odwołania, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez obu Odwołujących wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła,że obaj Odwołujący przekazali Zamawiającemu kopie
odwołania.
Izba stwierdziła,że obaj Odwołujący (Odwołujący Exatel oraz Odwołujący Comarch)
legitymująsięuprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi
przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również,że Zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym przekazując jednocześnie kopięodwołania w dniu 17 lutego
2012 r.
Na podstawie art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, iżprzystąpienia
wykonawców: Comp S. A., Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678
Warszawa, ATM Systemy Informatyczne S. A., ul. Grochowska 21a, 04-186 Warszawa,
Sygnity, Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa, Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z
o.o., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa, wykonawcy wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: 1) Exatel S. A. oraz 2) NextiraOne Polska Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika ul.
Perkuna 47, 04-164 Warszawa – zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 331/12 i 333/12 - sąskuteczne, gdyżwykonawcy zgłosili
przystąpienia w dniu 20 lutego 2012 r. (data wpływu pism do Prezesa Izby), tj. w 3- dniu od
daty otrzymania od Zamawiającego kopii odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się
do postępowania, co miało miejsce w dniu 17 lutego 2012 r.
Ponadto na podstawie art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, iż
przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
Telekomunikacja Polska S. A., Polska Telefonia Komórkowa Centertel Sp. z o.o., Integrated
Solutions Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Moniuszki 1A, 00-014 Warszawa, nie są
skuteczne, gdyżwykonawcy zgłosili przystąpienia w dniu 20 lutego 2012 r. (data wpływu
pism do Prezesa Izby), tj. w 5- dniu od daty otrzymania od Zamawiającego kopii odwołania
wraz z wezwaniem do przyłączenia siędo postępowania, co miało miejsce w dniu 17 lutego
2012 r.
Biorąc pod uwagę, okoliczność, iżoba odwołania obejmująswym zakresem
problematykęprzyznawania dodatkowej punktacji za doświadczenie podmiotów trzecich w
ramach tworzonej w przetargu ograniczonym listy rankingowej, Izba w pierwszej kolejności
rozpoznała zarzut naruszenia art. 51 ust. 1 - 3 w związku z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp t.j.
zarzut uwzględnienia przy ustalaniu rankingu wykonawców doświadczenia podmiotów
trzecich udostępnionego poszczególnym wykonawcom.
Oba odwołania w powyższym zakresie zasługująna uwzględnienie.
Izba ustaliła,że zgodnie z ogłoszeniem (pkt. IV.1.2) Zamawiający określił reguły
przyznawania punktacji wnioskom złożonym w postępowaniu, wskazując w szczególności w
ppkt. 6 zasadę, jakąbędzie siękierował w sytuacji, gdy taka sama liczba wykonawców
uzyska takąsamąłącznąocenępunktową: 1. W celu dokonania wyboru 5 wykonawców,
którzy zostanązaproszeni do składania ofert, Zamawiający będzie przyznawał punkty w
sposób określony poniżej. 2. Wniosek każdego z wykonawców, który potwierdzi spełnienie
warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt III.2.1) - III.2.3) ogłoszenia, zostanie
poddany ocenie punktowej. Przedmiotem punktowej oceny wniosków będzie ocena
spełniania warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia wykonawców. (...) 4. Łączna
ocena punktowa wniosku będzie sumąpunktów zdobytych w ramach kryteriów 3.1 do 3.8.
Maksymalna łączna ocena punktowa wniosku Wykonawcy wynosi 37 punktów dodatkowych.
5. Do składania ofert, Zamawiający zaprosi pięciu Wykonawców, których wnioski otrzymają
najwyższąłącznąocenępunktową. 6. Jeżeli dwa lub większa liczba wniosków otrzyma taką
samąłącznąocenępunktową, o kolejności wniosków (Wykonawców) decydujęwyższa
wartośćprojektu, jaka zostanie wykazana przez wykonawcędla wymagania 3.5. Jeżeliżaden z Wykonawców, których wnioski zdobyły takąsamąłącznąocenępunktową, nie
zdobędzie punktów w ramach kryterium opisanego w pkt 3.5, do oceny brana jest wartość
projektu w ramach kryteriów opisanych w pkt 3.4, następnie 3.3, następnie 3.2, następnie
3.1, następnie 3.8, następnie 3.7 i 3.6.
Lista rankingowa, zaakceptowana przez Zamawiającego, przedstawiała sięw następujący
sposób:
Wykonawca
Wartośćprojektu dla
wymagania pkt IV.3.5.
Liczba
punktów
Zakwalifikowani do
złożenia ofert
1
ATM Systemy
Informatyczne SA
12 000 000 000,00
37
TAK
2
Sygnity SA
2 331225 000,00
37
TAK
3
MaxElektronik SA
2 331225 000,00
37
TAK
4
Comp SA
2 331225 000,00
37
TAK
5
IBM Polska sp. z o. o.
2 331225 000,00
37
TAK
6
Enigma SOI sp. z o. o.
2 331 225 000,00
37
TAK
7
HP Polska sp. z o. o.
1 363 446 000,00
37
-
8
Betacom SA
1 363 446 000,00
37
-
9
BI Koncept sp. z o. o.
1 363 446 000,00
37
-
10 Intertrading Systems
Technology sp. z o. o.
1 305 486 000,00
37
-
11 Konsorcjum: TP SA,
Integrated Solutions sp.
z o. o. i PTK Centertel
sp. z o. o.
926 352 000,00
37
-
12 Asseco Poland S.A.
265 276 800,00
37
-
13 TechnitelPolska sp.j.
265 276 800,00
37
-
14 Sputnik Software sp. z o.
o.
265 276 800,00
37
-
15 Comarch S.A.
166 953 854,00
37
-
16 Konsorcjum Exatel SA
i NextiraOne Polska
sp. z o. o.
101 853 113,41
37
-
Spór wniesiony niniejszymi odwołaniami sprowadza siędo pytania, czy na gruncie
obowiązujących przepisów dopuszczalnym jest powoływanie sięprzez wykonawcęna
potencjał podmiotu trzeciego jedynie w celu zwiększenia swoich szans na zakwalifikowanie
siędo kolejnego etapu w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Aby rozstrzygnąćniniejszy
spór koniecznym jest przywołanie treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawca może polegaćna wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
Izba przyjęła argumentacjęOdwołujących,że powyższy przepis, pozwalający
wykonawcy na powoływanie sięna zasoby podmiotu trzeciego jest wyjątkiem od zasad
ustalonych w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 ustawy Pzp, z którego wynika,że „o udzielenie
zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki…” a więc
samodzielnie nabyli wiedzęi doświadczenie, dysponująpotencjałem technicznym, osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia lub posiadajązdolności finansowe. Zatem w ww.
przepisie art. 22 ust. 1 pkt 2-4 ustawy Pzp mowa jest o zasobach które dany wykonawca
nabył w trakcie bezpośredniego wykonywania danego przedmiotu zamówienia, czyli
dysponuje nimi samodzielnie. Jednak, jak wynika to z ustawy Pzp, t.j. z art. 26 ust.2b ustawy
Pzp, istnieje możliwośćpowoływania sięna zasoby podmiotu trzeciego, czyli możliwość
uzyskania od tego podmiotu realnego wsparcia dla wykonawcy danego zamówienia w
zakresie w nim wskazanym.
W niniejszym stanie faktycznym Izba przychyliła siędo stanowisk Odwołujących,że
przepis art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp pozwala na skorzystanie z zasobów podmiotów trzecich
tylko w celu wykazania spełniania minimalnych warunków udziału w postępowaniu,
natomiast nie jest dopuszczalne powołanie sięna doświadczenie innego podmiotu, jeżeli to
miałoby służyćwyłącznie otrzymaniu przez danego wykonawcęwiększej liczby punktów, a w
konsekwencji wyższej pozycji w rankingu wykonawców.
Izba wzięła pod uwagęargumentację,że wykładnia przepisu art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp nie pozwala Zamawiającemu uwzględniaćdoświadczenie i wiedzępodmiotów trzecich
na potrzeby punktacji i ustalenia kolejności w rankingu wykonawców. Cel jak i brzmienie tego
przepisu przesądzająo uprawnieniu posługiwania sięprzez wykonawców zasobami obcymi
wyłączenie w celu spełnienia warunków minimalnych udziału w postępowaniu. Nie ulega
wątpliwości, na co równieżzwrócili uwagęOdwołujący, iżpraktyka polegająca na
uwzględnianiu przez Zamawiających wiedzy i doświadczenia (a także innych zasobów)
udostępnionych przez podmioty trzecie na potrzeby przyznawania punktów w ramach
preeliminacji wykonawców w postępowaniach dwuetapowych może skutkowaćswoistą
patologią, polegającąna tym,że niektórzy wykonawcy, którzy nigdy nie uczestniczyli w
dużych projektach i nie mająw ich realizacjiżadnego doświadczenia zostajązaproszeni do
złożenia oferty, gdyżuzyskująniejako na cudzym doświadczeniu punktacjęlepsząod
wykonawców posługujących się, na potrzeby punktacji, wyłącznie własnym doświadczeniem.
W efekcie prowadzićdoprowadzićto może do sytuacji skrajnych, i skutkowaćtym,że
zaproszenie do złożenia ofert może uzyskaćwykonawca który nie mażadnego własnego
doświadczenia, i pod znakiem zapytania stawaćbędąjego umiejętności co do rzetelnego
zrealizowania zamówienia.
Izba wzięła równieżpod rozwagęargumenty,że nie bez znaczenia pozostaje również
umiejscowienie powyższego przepisu w ustawie Prawo zamówieńpublicznych. Cytowany
przepis umieszczony został w Rozdziale I „Zamawiający i wykonawcy”, Działu II
„Postępowanie o udzielenie zamówienia, t.j. w tym samym rozdziale, w którym zamieszczone
sąprzepisy dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Dodatkowa argumentacja przywołana przez Odwołującego Comarch również
zasługuje na uwzględnienie. Zdaniem Odwołującego, fakt iżprzepis dyrektywy, który
podlegał implementacji (art. 47 i 48 dyrektywy 2004/18/WE) znajduje sięw Sekcji 2, „Kryteria
kwalifikacji podmiotowej”, co oznaczaże powyższe przepisy odnosząsięwyłącznie do
kryteriów podmiotowych.
W tym miejscu warto równieżprzywołaćorzeczenie ETS w sprawie C – 176/98 z dnia
2 grudnia 1999 r., z którego wynika,że „Usługodawca, który nie spełnia sam minimalnych
warunków stawianych uczestnikom postępowania o zamówienie publiczne na usługi może
więc sięopierać, w stosunkach z podmiotem zamawiającym, na stanie (kondycji) podmiotów
trzecich, z których zasobów proponuje korzystaćw razie udzielenia mu zamówienia”.
Dodatkowo, jeszcze raz należy podkreślić,że korzystanie z możliwości tzw.
„pożyczania" doświadczenia, przewidziane w przepisie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp jest możliwe
w celu potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu - nie jest jednak możliwe
korzystanie z tego przepisu w celu innym, np. w celu uzyskania większej ilości punktów. Jak
słusznie podkreślano, celem przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp było wdrożenie art. 47 ust. 2
oraz art. 48 ust 3 Dyrektywy 2004/18/WE oraz zwiększenie konkurencyjności postępowańo
udzielenie zamówienia publicznego - które to przepisy Dyrektywy dopuszczająpoleganie
wykonawcy przy wykazywaniu spełniania warunków na zdolnościach innych podmiotów
niezależnie od charakteru prawnego łączących ich z nimi stosunków.
Powyższe stanowisko znalazło swoje odzwierciedlenie w orzecznictwie KIO (wyrok
KIO z dnia 3 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1549/11, KIO 1569/11, wyrok KIO z dnia 5
listopada 2010 r., sygn. akt KIO 2287/10, 2307/10, wyrok KIO z dnia 7 listopada 2011, sygn.
akt KIO 2255/11, KIO 2260/11, KIO 2283/11, wyrok KIO 9 listopada 2010 r., KIO 2359/10.
Pogląd powyższy został wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3
sierpnia 2011 roku, sygnatura akt KIO/1549/11 i KIO/1569/11: „Przepis ten bowiem
wprowadzono jako szczególną regulację umożliwiającą wykonawcy, który samodzielnie nie
spełnia warunku udziału w postępowaniu - i z tą sytuacją samodzielnego niespełniania
warunku powiązaną (...). Skorzystanie z potencjału podmiotów trzecich jest więc możliwe
wyłącznie w ściśle określonym celu, w mianowicie dla potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu. (...) Dla celów ustalenia kręgu wykonawców, których Zamawiający
zaprosi w przetargu ograniczonym do złożenia oferty, a więc dla większego czy też lepszego
spełnienia, nie znajduje więc uzasadnienia samo spełnienie warunku udziału w
postępowaniu, w tym wykazane z zastosowaniem regulacji art 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Korzystanie z „pożyczonego doświadczenia" ma bowiem na celu jedynie potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie może służyć podwyższeniu punktacji
celem uzyskania wyższej pozycji na liście rankingowej wykonawców, którzy mają następnie
zostać zaproszeni do składania ofert na podstawie art. 51 ust. 2 ustawy Pzp.".
Podobny pogląd wyrażono w orzeczeniu KIO z dnia 7 listopada 2011 r. (sygn. akt.:
KIO/UZP 2255/11, K10/U2P 2260/11, KIO/U2P 2280/11), z którego wynika, iż:
„udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego jest możliwe wyłącznie do spełniania
minimalnych warunków udziału w postępowaniu, a nie do uzyskania dodatkowej punktacji
tzn., "zawyżanie punktacji"), celem zajęcia wyższego miejsca w rankingu wykonawców i
otrzymania zaproszenia do składania ofert".
Podobne stanowisko wyrażono w wyroku z dnia 17 lutego 2012 r., sygn. akt KIO
232/12 i KIO 243/12, w którym: „Izba uznała, iżstanowisko Zamawiającego uznające, iżz
zasobów podmiotów trzecich w trybie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp korzystaćmożna wyłącznie
na potrzeby wykazania spełniania minimalnych warunków udziału w postępowaniu,
natomiast nie ma potrzeby tworzenia rankingu wykonawców zapraszanych następnie do
złożenia ofert, uznaćnależy za słuszne (…). Tym samy art. 26 ust. 2 b zd. 2 ustawy Pzp
wyraźnie wiąże możliwośćskorzystania przez wykonawcęz wymienionych art. 22 ust. 1
ustawy Pzp zasobów należących do innego podmiotu z istnieniem rzeczywistej potrzeby
wykazania tego zasobu w związku z jego niezbędnościądla realizacji zamówienia przez
wykonawcęubiegającego sięo udzielenie zamówienia”.
Zatem nie ma podstaw do premiowania takich wykonawców, którzy sąw stanie
nawiązaćwspółpracęze znacznąliczbąpodmiotów posiadających określone zasoby
(uzyskaćod nich zobowiązanie do udostępnienia potencjału) kosztem innych, którzy
samodzielnie dysponująstosunkowo szerokimi zasobami.
W ocenie Izby przyznawanie przez Zamawiająco punktów w oparciu o zasoby
„pożyczone" prowadzi do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyżutrudniaćmoże dostęp
do dalszego etapu postępowania wykonawcom, którzy nie korzystająz zasobów obcych.
Inne
rozumienie
przywołanych
przepisów
przeczyłoby
istocie
przetargu
ograniczonego, którąjest zaproszenie do dalszego etapu wszystkich którzy spełniają
postawione warunki, jednak z zastrzeżeniem,że w przypadku spełnienia warunków przez
większąliczbęwykonawców niżwskazana w ogłoszeniu Zamawiający do składania ofert
zaprasza wyłącznie najlepszych w celu wyboru wiarygodnego wykonawcy zdolnego w
przyszłości w sposób rzetelny zrealizowaćprzedmiotowe zamówienie, nie zaśwykonawcę
posiadającego większe możliwości w zdobyciu partnerów gospodarczych celem uzyskania
zasobów obcych.
Ponadto należy równieżodnieśćsiędo art. 51 ustawy Pzp, przywołanego przez
strony i uczestników postępowania. Powyższy przepis dotyczy kwalifikacji wykonawców, do
których zostanie wystosowane zaproszenie do składania ofert spośród wykonawców
spełniających warunki. Zatem kwalifikacji zostająpoddani wykonawcy spełniający warunki
udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w ogłoszeniu, nie mniejszej niż5 i nie większej
niż20. Dodatkowo art. 51 ust. 2 ustawy Pzp wskazuje,że „jeżeli liczba wykonawców, którzy
spełniają warunki udziału w postępowaniu, jest większa niż określona w ogłoszeniu,
zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny
spełniania tych warunków. Wykonawcę niezaproszonego do składania ofert traktuje się za
wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia.”
Z powyższego wynika,że kwalifikacja wykonawców odbywa sięw dwóch etapach.
Najpierw Zamawiający dokonuje oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
następnie zaśo ile liczba wykonawców jest większa niżliczba wykonawców, którzy mają
zostaćzaproszeni do składania ofert, zamawiający zobowiązany jest (o ile zaistnieje taka
sytuacja) dokonaćdodatkowej czynności polegającej na zhierarchizowaniu ocen spełniania
warunków przez wykonawców biorących udział w postępowaniu, wybierając tych
wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania tych warunków. Zamawiający
powinien podaćspełnianie jakich wymagańma dla niego większe znaczenie oraz w jaki
sposób będzie oceniał ich spełnianie.
Zaproszeni do składania ofert powinni byćci wykonawcy, którzy spełniająwarunki w
największym, najlepszym stopniu, a więc otrzymali największąilośćpunktów, - a odnosząc
siędo niniejszego postępowania - posiadająnajwiększe doświadczenie w realizacji
wskazanych ogłoszeniu zamówień.
Zatem, w ocenie Izby – odnosząc siędo niniejszego postępowania – należy uznać, iż
korzystanie z zasobów obcych może miećna celu jedynie potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, nie może zaśsłużyćpodwyższeniu punktacji celem
uzyskania wyższej pozycji w liście rankingowej wykonawców, którzy mająnastępnie zostać
zaproszeni do składania ofert na podstawie art. 51 ust. 2 ustawy Pzp.
Nie przesądzając w niniejszym postępowaniu – gdyżpowyższe nie jest przedmiotem
sporu – czy możliwym jest dopuszczenie w treści ogłoszenia o zamówieniu powoływania się
na potencjał podmiotów trzecich w ramach stworzonej listy rankingowej, Izba uznałaże
argumentacja Zamawiającego podnoszona na rozprawie,że Zamawiający w treści
ogłoszenia o zamówieniu dopuścił możliwośćpowoływania sięna zasoby podmiotów trzecich
w ramach stworzonej listy rankingowej, przywołana została wyłącznie na potrzeby
niniejszego postępowania odwoławczego, jednak powyższe nie wynikało wprost z ogłoszenia
o zamówieniu.
Reasumując, w niniejszym stanie faktycznym Izba uznała, iżstanowiska
Odwołujących uznających, iżz zasobów podmiotów trzecich w trybie art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp korzystaćmożna wyłącznie na potrzeby wykazania spełnienia minimalnych warunków
udziału w postępowaniu, nie na potrzeby tworzenia rankingu wykonawców zapraszanych
następnie do złożenia ofert, uznaćnależy za słuszne i w konsekwencji powyższego Izba
stwierdziła,że naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 7, 26 ust. 2b, 51 ustawy Pzp
może miećwpływ na wynik niniejszego postępowania.
Mając powyższe na względzie Izba uznała,że w konsekwencji przyjęcia przez
Zamawiającego błędnej interpretacji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp czynnośćoceny wniosków
została dokonana niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Wświetle powyższego, Zamawiający zobowiązany jest do unieważnienia czynności
oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i dokonania powtórnej
czynności badania i oceny wniosków złożonych w niniejszym postępowaniu z
uwzględnieniem wytycznych zawartych w niniejszym uzasadnieniu.
Odnosząc siędo zarzutów dotyczących zaniechania ujawnienia części wniosków,
które w ocenie Odwołującego Exatel nie spełniająprzesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa,
Izba uznała,że powyższy zarzut potwierdził sięw niniejszym stanie faktycznym.
Na wstępie Izba wskazuje,że zasada jawności jest podstawowązasadąsystemu
zamówieńpublicznych i doznaje ona ograniczeńjedynie w sytuacji wskazanej w art. 8 ust. 3
ustawy Pzp, gdy wykonawca zastrzegł w ofercie bądźw wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa.
Zgodnie z dyspozycjąart. 11 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pod
pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa należy rozumiećnieujawnione do publicznej
wiadomości informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności.
Przyjmuje sięw oparciu o ugruntowane orzecznictwo (wyrok Sądu Najwyższego z
dnia 3 października 2000 r., sygn. akt I CKN 304/00),że aby danąinformacjęuznaćza
tajemnicęprzedsiębiorstwa muszązostaćspełnione łącznie następujące warunki:
1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartośćgospodarczą,
2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy sposobów
wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informacjęorganizacyjną
przyjmuje sięcałokształt doświadczeńi wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja
stanowiąca tajemnicęprzedsiębiorstwa nie może byćujawniona do wiadomości publicznej,
co oznacza,że nie może to byćinformacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na
prowadzonądziałalnośćsązainteresowane jej posiadaniem.
Izba zauważa,że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od
fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być
interpretowaneściśle.
Ponadto co do zasady, w ocenie Izby, informacje zawarte w wykazie zrealizowanych
zamówień, jakichżąda Zamawiający, obejmujące dane dotyczące: przedmiotu zamówienia,
wartości usługi/dostawy, terminu realizacji nie mogąstanowićtajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tajemnicąprzedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów ustawy Pzp nie sąteżco do zasady dokumenty potwierdzające
należyte wykonanie czy wykonywanie usług/dostaw, które ze swej istoty stanowiąjedynie
potwierdzenie,że zostały wykonane w sposób należyty.
Dodatkowo nie można zgodzićsiętakże ze stanowiskiem (reprezentowanym przez
Przystępującego Sygnity S. A.),że wykaz sam w sobie, poprzez nagromadzenie, w jednym
zestawieniu informacji, może stanowićtajemnicęprzedsiębiorstwa. O tajemnicy
przedsiębiorstwa decyduje bowiem charakter informacji, jakie zostały zastrzeżone a nie ich
ujęcie w jednym dokumencie. Izba nie dała tym samym wiary wyjaśnieniom tegoż
wykonawcy,że powyższy wykaz stanowi wyjątkowy zbiór informacji dających podstawędo
zastrzeżenia całości jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Informacje zawarte w tym wykazie nie
sąna tyle ze sobąpowiązane,że ujawnienie informacji z jednej pozycji nie skutkuje
ujawnieniem informacji zawartych w innych pozycjach wykazu.
Podobnie, zdaniem Izby tajemnicąprzedsiębiorstwa, co do zasady nie mogąbyć
objęte dokumenty podmiotów trzecich, które udostępniły zasoby w zakresie wiedzy i
doświadczenia. Odnosząc siędo przywołanego wyroku z dnia 5 czerwca 2006 r., o sygn. akt
V Ca 440/06 dopuszczającego ochronęinformacji w zakresie stosunków handlowych z
innymi wykonawcami jako tajemnica przedsiębiorstwa (tu równieżzobowiązańpodmiotów
trzecich) Izba uznała,że nieuprawnionym jest – niejako z automatu, co ma miejsce w
niniejszym postępowaniu – zastrzeganie zobowiązańpodmiotów trzecich, należy jednak
wobec takich dokumentów równieżwykazaćprzesłanki zasadności takiego zastrzeżenia.
Zatem skoro wykonawcy nie wykazali – nie przedstawiając stosownych dowodów -że
powyższe relacje podlegająochronie trudno zatem uznać,że takie zastrzeżenie jest
zasadne. Wykonawca równieżw takim wypadku powinien wykazaćZamawiającemu,że jest
to istotna informacja, nieujawniona, i wobec niej podjęto niezbędne działania w celu
zachowania poufności.
Analogicznie równieżnależy przyjąćw niniejszej sprawie zgodnie z wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lutego 2011 r., Sygn. akt: KIO 73/11, KIO 74/11, KIO
75/11, KIO 76/11, KIO 77/11, KIO 78/11, KIO 83/11, KIO 84/11, iżwymóg skuteczności
zastrzeżenia w postaci nieujawnienia do wiadomości publicznej nie zostaje spełniony w
sytuacji, gdy wykonawcy, którzy nie utajnili treści swoich wniosków wykazywali się
doświadczeniem w wykonaniu tożsamych zamówień, co do których inni wykonawcy
zdecydowali sięna zastrzeżenie tych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Podkreślenia równieżwymaga,że informacje zawarte w wykazie zrealizowanych
zamówień, jakichżąda zamawiający obejmujące dane dotyczące: przedmiotu zamówienia,
wartości usługi/dostawy, terminu realizacji nie mogąstanowićtajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zatem jawnośćinformacji
dotycząca nazw odbiorców, dat wykonania czy wartości nie może byćw tym przypadku
ograniczona. Izba powołuje w tym miejscu tezęwyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 września
2001 r. (sygn. akt I CKN 1159/2000), gdzie wskazano,że: „zakresem tajemnicy
przedsiębiorstwa nie mogą być objęte informacje powszechnie znane lub takie, o których
treści każdy zainteresowany może się legalnie dowiedzieć". Informacja nie ujawniona do
wiadomości publicznej traci ochronęprawną, gdy każdy przedsiębiorca (konkurent)
dowiedziećsięo niej może drogązwykłąi dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomośćjest
przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z samego produktu każdy fachowiec poznać
może kto danąusługęwykonał (podobnie Wyrok SN z dnia 3 października 2000 r. I CKN
304/00 OSNC 2001/4/59). Tym samym Izba uznała,że skoro wykonawca nie rozciągnął
ochrony na informacje w składanych wyjaśnieniach – wyjaśnienia składanie przez IBM
Polska Sp. z o.o. w piśmie z dnia 23 stycznia 2012 r. - to należało uznaćże powyższe
informacje, nie mająjużdla wykonawcy szczególnego charakteru i nie stanowiątajemnicy
przedsiębiorstwa. Pogląd powyższy został wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 2 lutego 2011 r., Sygn. akt: KIO 73/11, KIO 74/11, KIO 75/11, KIO 76/11, KIO 77/11,
KIO 78/11, KIO 83/11, KIO 84/11. Stanowisko Izby wydaje siębyćtym bardziej zasadne,
uwzględniając okoliczność,że Zamawiający przesyłając dokumentacjędo Krajowej Izby
Odwoławczej w związku z toczącym siępostępowaniem odwoławczym, umieścił powyższy
dokument w części dotyczącej przebiegu postępowania, nie zastrzegając,że jest to
dokument objęty tajemnicąprzedsiębiorstwa. Wykonawcy – z uwagi na brak takiego
zastrzeżenia - zgodnie z § 8 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr
48, poz. 280) mogli zapoznaćz jego treścią.
Nie można zgodzićsięze stanowiskiem Zamawiającego,że Odwołujący Exatel,
(który nie ma możliwości zapoznania sięz treściązastrzeżonych przez wykonawców
dokumentów), winien przedstawićdowody na bezskutecznośćzastrzeżeńujętych we
wnioskach o dopuszczenie do udziału. Pokreślenia wymaga,że ciężar udowodnienia
skuteczności poczynionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na
podmiocie, który z tego działania wyciąga korzystne dla siebie skutki prawne, w tym
przypadku spoczywał on na wykonawcach, którzy przystąpili do postępowania
odwoławczego, t.j. między innymi: Comp S. A., Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ATM
Systemy Informatyczne S. A., IBM Polska Sp. z o.o., Sygnity S. A. oraz Enigma Systemy
Ochrony Informacji Sp. z o.o. W ocenie Izby złożone przez wykonawców, w wyniku
wezwania Zamawiającego, wyjaśnienia, w większości nie potwierdziły, konieczności objęcia
tajemnicąprzedsiębiorstwa zastrzeżeńpoczynionych we wnioskach o dopuszczenie do
udziału.
Ponadto Izba zauważa,że aby wykazaćsięspełnieniem przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa nie wystarczy powołaćsięna bogate orzecznictwo w tym zakresie, należy
wykazaćspełnienie powyższych przesłanek w konkretnym stanie faktycznym. Izba za
niewystarczające uznała wyjaśnienia wykonawców, powołujących sięw treści wyjaśnieńna
określone regulacje, jednak nie przedstawiając w tym zakresieżadnych dowodów.
Izba wskazuje,że zgodnie z uchwałąSądu Najwyższego z dnia 21 października
2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05), zamawiający winien zbadać„skuteczność dokonanego
przez
oferenta
(…)
zastrzeżenia
dotyczącego
zakazu
udostępniania
informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w
art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji."
Nie ulega wątpliwości,że niektóre informacje zawarte w wnioskach czy teżofertach –
dotyczące chociażby relacji handlowych z innymi podmiotami – często niechętnie są
upubliczniane przez wykonawców, ze względu na prowadzonąpolitykęfirmy, jednak
powyższy argument nie daje wykonawcy podstaw do zastrzegania takich informacji jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Izba
zauważyła,
w
szczególności
na
przykładzie
przedmiotowego postępowania,że zastrzeganie informacji zawartych w wnioskach/ofertach
–stało sięwielokrotnie – sposobem na pozbawianie konkurentów możliwości podważenia i
zaskarżenia dokumentów i danych zawartych w złożonych wnioskach/ofertach. Zamawiający
zaśuchylając sięod obowiązku rzetelnego zbadania takiego zastrzeżenia niejednokrotnie
bezkrytycznie przyjmuje takie zastrzeżenia, nawet w przypadkach gdy wykonawca zastrzega
wszystkie bądźwiększośćinformacji – co zdaniem Izby zasługuje na dezaprobatęi prowadzi
do złamania podstawowej zasady, jakąjest zasada jawności.
Należy zauważyć,że wykonawca, przystępując do postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego powinien liczyćsięze wszystkimi jego konsekwencjami, t.j.
chociażby,że częśćz informacji – istotnych dla niego z subiektywnego punktu widzenia – ze
względu na zasadęjawności zostanie udostępnionych innym wykonawcom uczestniczącym
w tym postępowaniu.
Izba przypomina,że obowiązkiem spoczywającym na Zamawiającym, jest w każdym
przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, przeprowadzenie indywidualnego
badania, w odniesieniu do każdego zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą
przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
W
niniejszym
postępowaniu
przyjęcie
przez
Zamawiającego
wyjaśnień
poszczególnych wykonawców, dotyczących zasadności zastrzeżeniaświadczy o braku
dokonania należytej analizy treści złożonych zastrzeżeń.
Odnosząc siędo zarzutu zaniechania odtajnienia wykazów osób Izba podzieliła w tym
przypadku pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 września 2008 r.,
sygn. Akt KIO/UZP/874/08 w którym stwierdzono,że „Informacje o osobach, które będą
wykonywać zamówienie wraz z informacją o ich kwalifikacjach, stanowić może tajemnicę
przedsiębiorstwa, która w przypadku zastrzeżenia jej poufności przy składaniu oferty nie
może zostać ujawniona przez Zamawiającego. Mając na uwadze specyfikę rynku usług
informatycznych, charakteryzującą się szybkim tempem rozwoju, co za tym idzie
koniecznością
dysponowania
wykwalifikowaną
kadrą
specjalistów,
informacje
o
kwalifikacjach, jak również potencjale kadrowym wykonawców, mają znaczenie
gospodarcze. Dla podmiotów świadczących usługi na rynku informatycznym o sile firmy
przesądzają przede wszystkim ludzie” (…). Możliwości zastrzeżenia, jako tajemnica
przedsiębiorstwa, wykazu osób, mających wykonać zamówienie wraz z ich kwalifikacjami,
potwierdził również Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 2007 r., sygn. Akt V Ca 421/07”.
Reasumując, powyższe rozważania, mając na względzie fundamentalnązasadę
jawności postępowania o zamówienie publiczne, Izba nakazała Zamawiającemu odtajnienie
następujących informacji zawartych we wnioskach poszczególnych wykonawców:
1. ATM Systemy Informatyczne S. A. – odtajnienie następujących stron wniosku: str. 32-
58, jak równieżodtajnienie następujących punktów wykazu zamówień: 2, 5-6, 8-10,
12-15, 17, 19-22, 26-27 oraz odpowiadających tym zamówieniom referencji; oraz
odpowiadających tym zamówieniom zobowiązańdo udostępniania zasobów i
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia;
2. Sygnity S. A. – odtajnienie wykazu wykonanych zamówieńw następujących
punktach: 1-8, 10, 10A-11, 14 oraz odpowiadających tym zamówieniom referencji,
3. Comp S. A. – odtajnienie wykazu zrealizowanych zamówieńw punktach: 2 - 12, 15,
16 oraz odpowiadających tym zamówieniom referencji, oraz odpowiadających tym
zamówieniom zobowiązań, odtajnienie pkt 16 wykazu, gdyżjest to konsekwencja nie
podtrzymania tajemnicy referencji zawartej na str. 49 wniosku,
4. MaxElektronik S. A. - odtajnienie wykazu zrealizowanych zamówieńw punktach: 2 -
8, 10, 10A, 11, 14 oraz odpowiadających tym zamówieniom referencji, oraz
odpowiadających tym zamówieniom zobowiązańdo udostępniania zasobów i
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia;
5. IBM Polska Sp. z o.o. – odtajnienie str. 3-4 wniosku, odtajnienie wykazu
zrealizowanych zamówieńw punktach 1-2, 4, 5-13, 15, 17, 19, 21, 22, oraz
odpowiadających tym zamówieniom referencji (str. 26-29, 31-35, 39-40), oraz
odpowiadających tym zamówieniom zobowiązańdo udostępniania zasobów i
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia oraz opiniębankową
(str. 42-84);
6. Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. – odtajnienie informacji zawartych we
wniosku dotyczących zrealizowanych zamówień, za wyjątkiem następujących poz. z
pkt III.2.1) 1.2.1.1. pkt 1 str 28, z pkt III.2.1) 1.2.1.5. pkt 1 str 32, z pkt III.2.1) 1.2.1.1.
pkt 2 str. 34, z pkt III.2.1) 1.2.2.2. pkt 1 str 35, z pkt III.2.1) 1.2.2.3. pkt 1, 2 str. 36,
oraz
odtajnienie
odpowiadających
tym
zamówieniom
referencji,
oraz
odpowiadających tym zamówieniom zobowiązańdo udostępniania zasobów i
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia;
7. HP Polska Sp. z o.o. - odtajnienie wykazu zrealizowanych zamówieńw punktach 2-3,
5, 7, 8, 11, 13, 14-15, odpowiadających tym zamówieniom referencji z odpowiednimi
zobowiązaniami do udostępniania zasobów i dokumentami potwierdzającymi brak
podstaw do wykluczenia;
8. Betacom S. A. – odtajnienie wykazu zrealizowanych zamówieńw punktach 2-3, 5, 7,
10, 11, 14, 16, 19 oraz odpowiadających tym zamówieniom referencji z odpowiednimi
zobowiązaniami do udostępniania zasobów i dokumentami potwierdzającymi brak
podstaw do wykluczenia;
9. Biuro Informatyczno-Wdrożeniowe Koncept Sp. z o.o. - odtajnienie wykazu
zrealizowanych zamówieńw punktach 1, 3, 5, 7, 10, 11, 14 oraz odpowiadających
tym zamówieniom referencji z odpowiednimi zobowiązaniami (odpowiadającymi tym
zamówieniom zobowiązaniami) do udostępniania zasobów i dokumentami
potwierdzającymi brak podstaw do wykluczenia;
10. Wykonawcy wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Telekomunikacja
Polska S. A., Polska Telefonia Komórkowa Centertel Sp. z o.o. oraz Integrated
Solutions Sp. z o.o.- odtajnienie wykazu zrealizowanych zamówieńw punkcie 19 oraz
odpowiadającej temu zamówieniu referencji;
11. Asseco Poland S. A., Sputnik Software Sp. z o.o., oraz Technitel Polska Sp. J -
odtajnienie informacji zawartych we wniosku dotyczących zrealizowanych zamówień,
za wyjątkiem następujących poz. z pkt III.2.1) 1.2.1.4. pkt 1, z pkt III.2.1) 1.2.2.3. pkt
2, oraz odtajnienie odpowiadających tym zamówieniom referencji, umów i protokołów
odbioru; z odpowiednimi zobowiązaniami do udostępniania zasobów i dokumentami
potwierdzającymi brak podstaw do wykluczenia.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia
odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze
wskazanych wyżej względów – miało miejsce w analizowanej sprawie, albowiem opisane
wyżej naruszenia w konsekwencji pozbawićobu Odwołujących możliwości uzyskania
zamówienia publicznego.
Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
……………………
…………………….
…………………......
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
