rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-02-28
rok: 2012

sygnatury akt.:

KIO 320/12
KIO 321/12

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Lubomira Matczuk - Mazuś, Sylwester Kuchnio Protokolant: Przemysław Łaciński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 i 27 lutego 2012 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2012 r. przez:
A. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Konsorcjum-
(Lider) Polimex - Mostostal SA, ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa,
Tecnimont Poland Sp. z o.o., al. Wojska Polskiego 27 lok. 26, , 01-515
Warszawa, Tecnimont S.p.A., Via Gaetano De Castillia 6A , 20124 Mediolan
(Włochy),
B. wykonawcęAbener Energia S.A. Campus Palmas Altas c/Energia Solar 401014
Sewila, Hiszpania, Adres do doręczeń Abener Energia S.A., ul. Zygmunta Starego
11, 44-101 Gliwice,
w postępowaniu prowadzonym przez Elektrociepłownia Stalowa Wola S.A.,

37-450
Stalowa Wola, ul. Energetyków 13,

przy udziale:
A. wykonawcy Abener Energia S.A., 401014 Sewila, Hiszpania, Campus Palmas
Altas c/Energia Solar zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 320/12 po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy Iberdrola Engineering and Construction Poland Sp. z o.o., 02-626
Warszawa, Al. Niepodległości 69 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt Kio 320/12, KIO 321/12 po stronie zamawiającego,
C. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Polimex-Mostostal
S.A., Tecnimont Poland Sp. z o.o., Tecnimont S.p.A., 00-950 Warszawa,
Ul. Czackiego 15/17, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 321/12 po stronie Odwołującego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołania i nakazuje ponowne badanie oraz ocenę ofert zgodnie z
ustaleniami wynikającymi z uzasadnienia do niniejszego wyroku;

2. kosztami postępowania obciąża Elektrociepłownię Stalowa Wola S.A.,

37- 450 Stalowa
Wola, ul. Energetyków 13 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę40 000 zł 00gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez:
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Konsorcjum-
(Lider) Polimex - Mostostal SA, ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa,
Tecnimont Poland Sp. z o.o., al. Wojska Polskiego 27 lok. 26, , 01-515
Warszawa, Tecnimont S.p.A., Via Gaetano De Castillia 6A , 20124 Mediolan
(Włochy),
oraz
wykonawcęAbener Energia S.A. Campus Palmas Altas c/Energia Solar
401014 Sewila, Hiszpania, Adres do doręczeń Abener Energia S.A.,
ul. Zygmunta Starego 11, 44-101 Gliwice,
tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Elektrociepłowni Stalowa Wola S.A.,

37- 450 Stalowa Wola,
ul. Energetyków 13 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Konsorcjum-(Lider) Polimex - Mostostal SA, ul. Czackiego 15/17,
00-950 Warszawa, Tecnimont Poland Sp. z o.o., al. Wojska Polskiego 27 lok.
26, , 01-515 Warszawa, Tecnimont S.p.A., Via Gaetano De Castillia 6A , 20124
Mediolan (Włochy) kwotę23 600 zł 00gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz zwrotów kosztu
reprezentacji przed KIO,
2.3. zasądza od Elektrociepłownia Stalowa Wola S.A.,

37-450 Stalowa Wola,
ul. Energetyków 13 na rzecz wykonawcy Abener Energia S.A. Campus Palmas
Altas c/Energia Solar 401014 Sewila, Hiszpania, Adres do doręczeń Abener
Energia S.A., ul. Zygmunta Starego 11, 44-101 Gliwice kwotę23 600 zł 00gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania
oraz zwrotów kosztu reprezentacji przed KIO.

Sygn. akt: KIO 320/12
KIO 321/12

Uzasadnienie

Odwołania zostały wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.), [dalej:
ustawa Pzp] przez Zamawiającego - - Elektrociepłownia Stalowa Wola. Przedmiotem tego
postępowania jest zamówienie pn. „Budowa bloku gazowo-parowego o mocy około 400 MWe z
członem ciepłowniczym w Elektrociepłowni Stalowa Wola SA" (numer GW/2010), a
odwołania zostały wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamowienia:

1) Konsorcjum: Lider Polimex - Mostostal SA oraz Tecnimont Poland Sp. z o.o. i
Tecnimont S.p.A. - sygn. akt: KIO 320/12 [dalej zwany: wykonawca Polimer – Mostostal]
oraz
2) Abener Energia S.A. Campus Palmas Altas c/Energia - sygn. akt: KIO 321/12 [dalej
zwany: wykonawca Abener].

Sygn. akt: KIO 320/12

W odwołaniu wykonawca Polimer – Mostostal podniósł zarzut zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy Iberdrola Ingeniera y Construction S.A.U. („Iberdrola") oraz oferty Abener
Energia SA („Abener"). Zdaniem wnoszącego odwołanie wykonawcy skutkiem zaniechania
tych czynności Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Wskazując na powyższe wykonawca wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenia
czynności badania i oceny ofert i w konsekwencji odrzucenia oferty wykonawcy Iberdrola i
wykonawcy Abener oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Wykonawca stwierdził także,że na skutek niezgodnych z prawem czynności, Odwołujący,
który złożył ofertęzgodnąz SIWZ, został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, a po dokonaniu przez
Zamawiającegożądanych czynności, Odwołujący będzie miał możliwośćuzyskania
przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu odwołania wykonawca podał,że w dniu 3

lutego 2012 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej
wykonawcy Iberdrola. Zamawiający nie wykluczyłżadnego z wykonawców składających
ofertęw Postępowaniu iżadna oferta nie została odrzucona.

W odniesieniu do oferty wykonawcy Iberdrola stwierdził, co następuje:

Pismem z dnia 23 grudnia 2011 r. (pismo DT/2489/11), Zamawiający powiadomił wykonawcę
Iberdrola o poprawieniu - na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp - omyłek,
polegających na niezgodności z SIWZ Umowy Serwisowej tego wykonawcy. Dokonane
poprawki dotyczyły: (i) określenia Zamawiającego, (ii) języka Umowy Serwisowej (z języka
angielskiego na język polski), (iii) zagadnieńzwiązanych z logistyką, magazynowaniem i
prawem własności części zamiennych, (iv) usługami doradztwa technicznego, (v)
wprowadzenia opłaty odszkodowawczej za rozwiązanie Umowy Serwisowej, (vi) zagadnień
związanych z Zabezpieczeniem Należytego Wykonania Umowy Serwisowej, (vii) wymaganej
sumy i zakresie szkód objętych OC, (viii) wysokości odpowiedzialności Generalnego
Wykonawcy za utracone korzyści, (ix) sposobu korekty wynagrodzenia wynikającego z
reguły corocznej indeksacji, (x) zakresu obowiązków Zamawiającego i Iberdrola, (xi)
wyznaczenia/wyliczenia parametrów gwarantowanych, (xii) terminu wnoszenia opłaty
dodatkowej, oraz (xiii) problematyki akceptacji mediów określonych w SIWZ. Wykonawca
stwierdził także,że porównując treśćUmowy Serwisowej załączonej do oferty przez
wykonawcęIberdrola z treściąUmowy Serwisowej po poprawkach - zakres poprawek jest o
wiele szerszy, niżwskazuje na to Zamawiający w piśmie. Ponadto zakres dokonanych zmian
powoduje,że Umowa Serwisowa po poprawkach Zamawiającego w stosunku do Umowy
Serwisowej złożonej przez wykonawcęIberdrola w ofercie zupełnie inaczej kształtuje zakres
obowiązków Iberdrola oraz Zamawiającego. Ponadto, większośćprowadzonych zmian
ewidentnie przekracza możliwości, jakie daje Zamawiającemu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp. Zdaniem wykonawcy poprawienie omyłki, polegającej na niezgodności z oferty z SIWZ,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty należy rozpatrywaćw kontekście m.in. danego
stanu faktycznego postępowania, sytuacji wykonawców w tym postępowaniu, czy też
wymogów SIWZ co do treści oferty i wynikających z nich skutków dla oceny ofert (vide:
wyrok KIO z dnia 24 listopada 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1425/09, KIO/UZP 1426/09). W
konsekwencji, mimo, iżart. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie określa enumeratywnego katalogu
możliwych do poprawienia niezgodności i posługuje sięnieostrąkategorią„istotności" - do
poprawienia omyłek w treści oferty jest obligatoryjne łączne spełnianie sięnastępujących
przesłanek: po pierwsze - ustalenia,że stwierdzona niezgodnośćtreści oferty z
postanowieniami SIWZ ma charakter omyłki, po drugie - ustalenia, iżpoprawienie tej omyłki
nie spowoduje właśnie istotnych zmian treści złożonej oferty (vide: wyrok KIO z dnia 23

stycznia 2009 roku, sygn. akt 16/09, oraz wyrok KIO z dnia 3 września 2010 roku, sygn. akt:
1796/10). Zdaniem wnoszącego odwołanie wykonawcy, nieprawidłowości Umowy
Serwisowej nie mającharakteru omyłki i w związku z tym nie podlegająpod art. 87 ust. 2
ustawy Pzp, albowiem projekt Umowy Serwisowej wykonawcy Iberdrola jest przemyślanym
oświadczeniem woli wykonawcy i jego treśćnie jest wynikiem omyłki czy nawet błędnego
przekonania, leczświadomym działaniem składającego to oświadczenie. Iberdrola swoją
wolą, a nie z powodu omyłki, nadał Umowie Serwisowej treśćniezgodnąz treściąSIWZ.
Zamawiający nie miał więc prawa poprawićtego dokumentu. Większośćze wskazanych w
piśmie z dnia 23 grudnia 2011r. przez Zamawiającego postanowieńUmowy Serwisowej
dotyczy zabezpieczenia interesów Zamawiającego (np. zapisy dotyczące Zabezpieczenia
Należytego Wykonania Umowy, ubezpieczenia OC, odpowiedzialności wykonawców za
utracone korzyści). W tym przypadku wskazał na wyrok KIO [z dnia 1 kwietnia 2010 r., sygn.
akt 419/10] zgodnie z którym zmiana w zakresie warunków gwarancji jest istotnązmianą
treści oferty, w związku z czym nie ma do niej zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W konsekwencji ofertęz rozbieżnościami w tym zakresie należy odrzucićjako niezgodnąz
SIWZ. W tym stanie rzeczy wszystkie zmiany postanowieńUmowy Serwisowej dotyczące
zabezpieczenia interesów Zamawiającego będązmianami niepodlegającymi pod art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp, a zatem każda niezgodnośćoferty w przedmiotowym zakresie powinna
byćwięc traktowana jako niezgodność, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wykonawca podał także,że do zmian dokonanych przez Zamawiającego - a których
Zamawiający nie wskazał w piśmie z dnia 23.12.2011 r. należąm.in.: a) liczne zmiany
definicji lub wprowadzenie nowych definicji (mających istotnych wpływ na zakres praw i
obowiązków Iberdrola oraz Zamawiającego); b) znaczne rozszerzenie zakresu zadań
Kierownika Realizacji Umowy Serwisowej; oraz c) zmiany terminów i warunków
rozwiązywania umowy. Tytułem przykładu wskazał,że w Umowie Serwisowej przed
poprawkami podano,że Umowa Serwisowa wygasa, o ile nie zostanie wcześniej rozwiązana
w terminie: (a) daty osiągnięcia Daty Zakończenia Eksploatacji przez wszystkie Urządzenia
objęte Umowa lub (b) 15 lat od Daty Wejścia wżycie Umowy. Z kolei w Umowie Serwisowej
po poprawkach Zamawiającego - Iberdrola będzie zobowiązany do prowadzenia Serwisu
Turbozespołu Gazowego przez 12 lat od przekazania Bloku do eksploatacji. Wykonawca
stwierdził także,że w zaproponowanej przez Iberdrola Umowie Serwisowej wprowadzono
zapis dotyczący ubezpieczenia dokonywanego przez Zamawiającego (art. 7). Taki zapis
pozostaje w sprzeczności z Istotnymi Postanowieniami Umowy Serwisowej („IPUS"), zgodnie
z którymi ubezpieczenia zobowiązany był dokonywaćwyłącznie Wykonawca. Zamawiający
bezpodstawnie skorygował całośćzapisów dotyczących ubezpieczenia zaproponowanych
przez Iberdrola (w tym usunął obowiązek Zamawiającego do zawarcia ubezpieczenia) i
wprowadził zapisy zgodne z IPUS - w tym wprowadził instytucjęfranczyzy (art. 10). Co do

zmian w zakresie klauzuli arbitrażowej – wykonawca stwierdził,że Umowie Serwisowej
przed zmianami (art. 10) Iberdrola zaproponował zupełnie odmienne terminy i inny sposób
realizacji arbitrażu. Zamawiający dokonał zmian w powyższym zakresie zgodnych z IPUS
(art. 13.2 Umowy Serwisowej po zmianach Zamawiającego). W zakresie możliwości
dochodzenia roszczeńz tytułu utraconych korzyści – wykonawca Iberdola wyłączył
niezgodnie z IPUS (art. 9.2 Umowy Serwisowej załączonej do oferty) i Zamawiający w art.
9.3 Umowy Serwisowej wprowadził stosowne zmiany. Wykonawca wskazał także na
zamianęprzez Zamawiającego postanowieńdotyczących Zdarzenia Wytłumaczalnego (art.
19) na postanowienia dotyczące Siły Wyższej (art. 13), usuwając jednocześnie z Umowy
Serwisowej Iberdrola możliwośćodstąpienia od tej Umowy, w przypadku siły wyższej
trwającej dłużej niżrok. Także w Umowie Serwisowej wykonawca Iberdrola nie zawarł
katalogu gwarantowanych parametrów (art. 8), co stoi w sprzeczności z postanowieniami
IPUS i Zamawiający wprowadził do Umowy Serwisowej art. 7 - z dokładnymi wartościami
granicznymi. Zamawiający wprowadził także do Umowy Serwisowej procedurępostępowania
w trakcie awarii wymaganej IPUS, a której wykonawca Iberdrola nie uwzględnił w Umowie
Serwisowej załączonej do oferty. Wykonawca stwierdził również,że poprawki dokonane
przez Zamawiającego w Umowie Serwisowej mająrównieżistotne znaczenie pod względem
technicznym. Tytułem przykładu wskazał takie zamiany jak, po pierwsze - uzupełnienie przez
Zamawiającego postanowień(art. 2) dotyczących systemów turbozespołu gazowego
objętych serwisem, których Iberdrola nie uwzględnił w Umowie Serwisowej załączonej do
oferty. Po drugie - w Umowie Serwisowej w kształcie sprzed poprawek brak jest zakresu
dostaw i usług w ramach wymaganych w IPUS, co zostało uzupełnienie przez
Zamawiającego. Zdaniem wykonawcy – nie ulega wątpliwości -że powyżej opisane zmiany
sązmianami o charakterze istotnym, bowiem kształtująrelacjępomiędzy wykonawcą
Iberdrola a Zamawiającym, a także mająwpływ na realizacjęUmowy Serwisowej.
Odwołujący podkreślił także,że zakres praw i obowiązków, jakie nałożył na siebie Iberdrola
w Umowie Serwisowej stanowi element oświadczenia woli wykonawcy i tym samym
dokonane poprawki przez Zamawiającego stanowiąistotnązmianęoświadczenia woli
Iberdrola. W konsekwencji Iberdrola byłby zobowiązany do wykonania zupełnie innego
zamówienia, niżoświadczył w Umowie Serwisowej. Poprawienie oferty nie może de facto
stanowićwytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy, np. w
przedmiocie oferowanegoświadczenia, czy dowolnego wypełnienia go dodatkowątreścią, co
do której zamawiający nie posiadażadnych danych i informacji" (vide: wyrok KIO sygn. akt:
362/11). Wykonawca stwierdził także,że w uzasadnieniu do projektu ustawy (z dnia 4
września 2008 roku o zmianie ustawy Prawo ZamówieńPublicznych oraz niektórych innych
ustaw), wprowadzającej art. 87 ust. 2 ustawy Pzp wskazano, iżintencjąustawodawcy było
umożliwienie uzyskania zamówienia przez wykonawców, którzy złożyli oferty obarczone

nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju omyłek, które nie prowadządo
istotnych zmian w treści oferty, a zatem nie zniekształcająw znacznym stopniu oświadczenia
woli wykonawcy. W związku z powyższym, Zamawiający nie miał uprawnieńdo poprawienia
prawie całej treści Umowy Serwisowej, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Podkreślił także,że Zamawiający dokonał poprawek, o których mowa powyżej, mimo
jednoznacznej treści pkt 14.2.1 Instrukcji dla Wykonawców, zgodnie z którą„Projekt Umowy
Serwisowej przygotuje Wykonawca uwzględniając Istotne Postanowienia Umowy Serwisowej
zamieszczone w Części IV SIWZ (zwane również„IPUS"). Złożenie w Ofercie projektu
Umowy Serwisowej sprzecznej lub nie uwzględniającej Istotnych PostanowieńUmowy
Serwisowej - CześćIV SIWZ skutkuje odrzuceniem Oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2
Ustawy. Na tej samej podstawie zostanie odrzucona Oferta zawierająca projekt Umowy
Serwisowej obejmujący postanowienia, które uzależniajązastosowanie Istotnych
PostanowieńUmowy Serwisowej od dodatkowych warunków". W konkluzji Odwołujący
stwierdził,że zmiany Umowy Serwisowej dokonane przez Zamawiającego stanowią
naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i z uwagi na zaoferowanie Umowy Serwisowej
sprzecznej z IPUS - CzęśćIV SIWZ, Zamawiający był zobowiązany do odrzucenia oferty
Iberdrola - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W zakresie oferty wykonawcy Iberdola, Odwołujący podniósł także zarzut naruszenia art. 87
ust. 1 ustawy ustawy Pzp. W tym przypadku stwierdził,że pismem z dnia 23 grudnia 2011 r.
Zamawiający zwrócił sięz prośbąo wyjaśnienie m.in. dlaczego Iberdrola w załączniku nr 3 w
pkt A.l Definicje przyjął odmienny wzór na obliczenie dyspozycyjności, niżwymagany w
IPUS. W wyjaśnieniach Iberdrola stwierdził,że Godziny postoju (FOH) stanowiąsumę
godzin nieplanowanych (GNP) i planowanych postojów (GPP) oraz potwierdził zdecydowaną
wolępełnego przestrzegania części IV SIWZ, a także gotowośćdo zmiany Umowy
Serwisowej zgodnie z wymaganiami IPUS. Zdaniem Odwołującego nierozdzielenie tych
dwóch wartości (GNP oraz GPP) powoduje poważne odstępstwo od wymagańSIWZ,
ponieważpozwala oferentowi dopasowywaćilośćgodzin postojów planowanych w
zależności od ilości godzin postojów awaryjnych. Taka modyfikacja wzoru ma poważny
wpływ na jakośćprzeprowadzonych remontów planowych, jak równieżna ich koszt. Dlatego
teżopisaną(oraz pozostałe wyjaśniane przez Iberdrola kwestie) zmianęzapisów Umowy
Serwisowej przez Zamawiającego zgodnie z wytycznymi IPUS należy traktować– zdaniem
Odwołującego jako niedozwolone - wświetle art. ust. 87 ust. 1 ustawy Pzp - negocjacje. Na
poparcie swojego stanowiska Odwołujący wskazał na orzecznictwo KIO [sygn. akt
KIO2711/11], zgodnie z którym „Procedura określona w art. 87 ust. 1 PZP służy wyjaśnianiu
wątpliwości czy niejasności w ofercie i nie może polegaćna negocjowaniu jej treści".
Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia udzielone przez Iberdrola prowadziły do zmiany treści
Umowy Serwisowej, co stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp. Tytułem przykładu -

podał,że Umowa Serwisowa w brzmieniu załączonym do oferty Iberdrola obowiązywała
przez 15 lat od daty wejścia wżycie. Na skutek wyjaśnieńtreści oferty Iberdrola,
Zamawiający, zmienił UmowęSerwisowązałączonądo oferty Iberdrola w taki sposób, iż
nowe postanowienia w zakresie wygaśnięcia umowy sązgodne z IPUS (tj. 12 lat od dnia
przekazania Bloku do eksploatacji). Powołując orzecznictwo KIO stwierdził,że „Wyjaśnienie
treści oferty z zastosowaniem regulacji art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie może stanowićzmiany
oferty, musi mieścićsięw granicach merytorycznych treści oferty, zawartych w niej
oświadczeńi informacji" (vide: wyrok KIO sygn. akt 2674/11) oraz,że [ wyrok KIO sygn. akt
2494/11] „Przepis art. 87 ust. 1 PZP dopuszcza możliwośćżądania od wykonawcy jedynie
wyjaśnienia niejasnych elementów oferty (...). Instytucja wyjaśnieńnie może prowadzićdo
usunięcia wad oferty, stanowiących o jej niezgodności z PZP". Podnosząc kolejny zarzut
dotyczący oferty wykonawcy - Iberdrola w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp Odwołujący stwierdził,że pomimo niezgodnego z przepisami ustawy Pzp poprawienia
istotnych nieprawidłowości Umowy Serwisowej z IPUS - Części IV SIWZ przez
Zamawiającego, Umowa Serwisowa nadal nie spełnia określonych w tej części wymagań.
Pierwsząniezgodnością– zdaniem wykonawcy - jest treśćpkt 4.3.1.1. Umowy Serwisowej
dotyczącego wypowiedzenia Umowy Serwisowej. W pierwotnym brzmieniu IPUS - CzęśćIV
SIWZ, Zamawiający wymagał, aby „wystąpienie dowolnej z niżej wymienionych okoliczności
uprawniało Zamawiającego do wypowiedzenia Umowy ze skutkiem na dzień, w którym
Generalny Wykonawca otrzyma oświadczenie o wypowiedzeniu Umowy: (1) w przypadku,
gdy Generalny Wykonawca popadł w stan niewypłacalności umożliwiający wszczęcie
postępowania upadłościowego zgodnie z przepisami prawa obowiązującymi w kraju siedziby
Generalnego Wykonawcy, (2) w przypadku, gdy otwarto likwidacjęGeneralnego
Wykonawcy, oraz (3) w przypadku, gdy Generalny Wykonawca narusza postanowienia
Umowy i pomimo otrzymania wezwania Zamawiającego do usunięcia stanu naruszenia w
wyznaczonym, odpowiednim terminie, nie krótszym niż30 dni, nie usunie stanu naruszenia,
lub gdy usunięcie stanu naruszenia Umowy nie jest możliwe. W dniu 18 listopada 2011 r.
Zamawiający dokonał zmiany IPUS iżądał, aby projekty umów serwisowych załączone do
ofert określały, iż„Zamawiający może w każdym czasie wypowiedziećUmowęz
zachowaniem rocznego okresu wypowiedzenia. W takim przypadku do rozliczeńStron
stosuje siępkt. 4.3.2.2 przy czym Generalnemu Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie do
upływu okresu wypowiedzenia z tytułu należycie wykonywanego Serwisu". W tym przypadku
wykonawca Iberdrola nie zaakceptował ww. zmian dokumentacji przetargowej i oświadczył,
iż„Umowa Serwisowa może zostaćwypowiedziana przez Zamawiającego w przypadku
okoliczności, o których mowa w 4.3.1.1. IPUS - CzęśćIV SIWZ w brzmieniu sprzed zmiany”.
DrugąniezgodnościąUmowy Serwisowej jest treśćpkt 8.2.2. Umowy, dotycząca
wynagrodzenia za obsługęserwisową. W pierwotnym brzmieniu Istotnych Postanowień

Umowy Serwisowej - CzęśćIV SIWZ, Zamawiający wymagał, aby „Wynagrodzenie za
obsługęserwisowąbędzie obliczane w okresach kwartalnych, indeksowane zgodnie z
przyjętymi formułami indeksacji o których mowa w pkt 8.1.3 Umowy, w odniesieniu do
jednostkowych stawek Umowy Serwisowej i przelewane na rachunek bankowy podany przez
Generalnego Wykonawcęw Umowie Serwisowej. Zmiana numeru rachunku bankowego
Generalnego Wykonawcy nie powoduje konieczności sporządzania aneksu do Umowy".
Następnie, w dniu 25 listopada 2011 r, Zamawiający dokonał zmiany IPUS iżądał, aby
projekty umów serwisowych załączone do ofert określały, iż„Wynagrodzenie za obsługę
serwisowąbędzie obliczone w okresach kwartalnych i przelewane na rachunek bankowy
podany przez Generalnego Wykonawcęw Umowie Serwisowej. Zmiana numeru rachunku
bankowego Generalnego Wykonawcy nie powoduje konieczności sporządzania aneksu do
Umowy". Także w tym przypadku wykonawca - Iberdrola nie zaakceptował ww. zmian
dokumentacji przetargowej i oświadczył, iżrozliczenie wynagrodzenia za obsługęserwisową
będzie rozliczne, zgodnie z pkt 8.2.2. IPUS - CzęśćIV SIWZ w brzmieniu sprzed zmiany.
Wykonawca stwierdził także,że IPUS wyraźnie precyzuje granice dostaw oraz instalacje i
systemy Turbozespołu Gazowego objęte UmowąSerwisową, zdefiniowanych w pkt. 2.1 i 2.2
w następujący sposób: „Punkty graniczne systemów objętych Serwisem - Elementy objęte
UmowąSerwisowąpowinny zawieraćwszystkie (z zastrzeżeniem punktu 2.3.) systemy
Turbozespołu Gazowego w granicach: (a) układu powietrza do spalania - cały system w
obrębie dostaw Generalnego Wykonawcy, (b) układu wylotowy spalin - włącznie z pierwszym
kompensatorem w układzie (zlokalizowany pomiędzy Turbozespołem Gazowym i kotłem
odzyskowym), (c) układu paliwa gazowego - włącznie z głównym zaworem odcinającym
turbiny gazowej zlokalizowanym poza obudowąakustycznąTurbozespołu, (d) układów wody
chłodzącej - włącznie z kołnierzami chłodnic, (e) układów olejowych - włącznie z zaworami
napełniania i spustu oleju/ów, (f) układów wzbudzenia - kompletny układ, od zasilania wraz z
transformatorem wzbudzenia, układem statycznym wzbudzenia i przyłączem do pierścieniślizgowych, (g) układów rozruchowy dla generatora -kompletny układ, łącznie z przyłączem
zasilającym układ, (h) generatora Turbozespołu Gazowego - włącznie z zaciskami
generatora, (i) układu odbiorników energii elektrycznej potrzeb własnych - urządzenia
elektryczne włącznie z zaciskami zasilającymi urządzeń(silników i grzałek), (j) AKPiA -
włącznie z dedykowanym sterownikiem Turbozespołu jeżeli występuje. W przypadku
integracji funkcji sterownika Turbozespołu Gazowego w DCS-ie (brak fizycznie
wyodrębnionego,
dedykowanego
sterownika
Turbozespołu
Gazowego)
punktami
granicznymi dla AKPiA będąsygnałowe przyłącza kablowe czujników pomiarowych do
zacisków szaf krosowych systemu DCS, (k) uziemienia -punkty uziemienia elementów
obiektu, (I) ogólnobudowlane - kotwy fundamentowe, (m) sprężonego powietrze AKPiA -
włącznie z zaworami odcinającymi powietrza AKPiA Turbozespołu Gazowego, (n) układy

podgrzewu powietrza wodąsieciowąlub parą(dla układów wentylacyjnych i
antyoblodzeniowych Turbozespołu Gazowego) - włącznie z głównymi zaworami
odcinającymi mediów grzewczych zlokalizowanymi poza obudowąakustycznąTurbozespołu
Gazowego, (o) układu podgrzewu powietrza upustem ze sprężarki Turbozespołu Gazowego
- cały układ (jeśli występuje), (p) izolacja termiczna i akustyczna Turbozespołu Gazowego -
cały system w obrębie dostaw Wykonawcy, (r) oprogramowania - całe oprogramowanie
wymagane wyłącznie do pracy Turbozespołu Gazowego. Co do Systemów objętych
Serwisem - Zamawiający wymagał, aby Serwisem objęty był kompletny Turbozespół
Gazowy, w tym w szczególności: (a) układ przepływowy sprężarki powietrza, komór spalania
i turbiny gazowej, (b) korpusy urządzeńwraz z przynależnym do korpusów
oprzyrządowaniem i opomiarowaniem, (c) układ powietrza chłodzącego i uszczelniającego
Turbozespołu (przepływy wtórne), (d) układ międzystopniowego chłodzenia powietrza
sprężarki Turbozespołu Gazowego (jeżeli występuje), (e) system rozruchowy i obracarka
wału (komplet), (f) system czyszczenia sprężarki, (g) ujęcie powietrza i przynależne kanałyłą
czące
ujęcie
powietrza
z
Turbozespołem
Gazowym,łą
cznie
z
układem
antyoblodzeniowym,(h) system paliwa gazowego w obrębie Turbozespołu Gazowego łącznie
z głównym zaworem odcinającym (wewnętrzny system paliwa gazowego Turbozespołu) oraz
układ zapłonu paliwa, (i) układ wylotowy spalin z turbiny gazowej ażdo pierwszego
kompensatora w układzie wylotu spalin, (j) generator Turbozespołu Gazowego, łącznie z
wewnętrznym układem chłodzenia, (k) układ wzbudzenia generatora Turbozespołu
Gazowego, (I) układ pierwotnego medium chłodzącego generatora wraz z uszczelnieniami i
instalacjami wodoru i dwutlenku węgla, jeżeli występują,(m) łożyska Turbozespołu
Gazowego (łącznie z generatorem), (n) wszystkie układy olejowe Turbozespołu Gazowego
(rurociągi, armatura, pomiary itp.), w tym w szczególności układ oleju smarującego,
lewarowego, uszczelniającego oraz sterującego (jeżeli występuje), (o) kompletny system
kontroli, zabezpieczeń, regulacji i sterowania Turbozespołu Gazowego - włącznie z
dedykowanym sterownikiem Turbozespołu jeżeli występuje. W przypadku integracji funkcji
sterownika Turbozespołu Gazowego w DCS-ie (brak fizycznie wyodrębnionego,
dedykowanego sterownika Turbozespołu Gazowego) punktami granicznymi dla AKPiA będą
sygnałowe przyłącza kablowe czujników pomiarowych do zacisków szaf krosowych systemu
DCS. Z zakresu Umowy Serwisowej wyłącza siępomiary elektryczne i zabezpieczenia
elektryczne generatora, (p) pomocnicze urządzenia Turbozespołu zasilane energią
elektrycznąłącznie z zaciskami, (r) układ wykrywania ognia, gazu oraz układ gaszenia
gazem inertnym zabudowanym w obudowie akustycznej Turbozespołu Gazowego, (s) układ
wentylacji obudowy akustycznej Turbozespołu Gazowego,(t) obudowa dźwiękochłonna
Turbozespołu Gazowego,(u) oprzyrządowanie Turbozespołu Gazowego (łącznie z
generatorem), rozumiane jako systemy i urządzenia zlokalizowane w trakcie normalnej pracy

wewnątrz obudowy akustycznej i nie wyłączone wprost z zakresu Serwisu”. Zdaniem
Odwołującego - bezwzględnie wymagane przez Zamawiającego granice dostaw oraz
instalacje i systemy Turbozespołu Gazowego, nie zostały zaakceptowane i nie zostały
uwzględnione przez Iberdrola w Umowie Serwisowej dołączonej do oferty. Brak określenia
przedmiotowego zakresuświadczonych usług stanowi poważne naruszenie IPUS i
powoduje,że Umowa Serwisowa nie definiuje szczegółowo zobowiązańIberdroli
dotyczących usług serwisowych. Wskazał również,że zgodnie z IPUS Umowa Serwisowa
miała zamknięty katalog przedmiotowy, tj. od art. 1 do art. 13. Dodanie przez Iberdrolę
dodatkowych postanowień(tj. art. 14 ,15, 16 oraz 17), a następnie ich utajnienie może
prowadzićdo wniosku,że treśćutajnionych postanowieńjest sprzeczna z SIWZ i zawierać
może np. ograniczenia odpowiedzialności lub zmieniony harmonogram płatności. W konkluzji
Odwołujący stwierdził,że wobec powyżej opisanych niezgodności Umowy Serwisowej z
SIWZ - a także mając na uwadze treśćwyżej zacytowanego pkt 14.2.1 Instrukcji dla
Wykonawców - oferta Iberdrola powinna zostaćodrzucona jako niezgodna z SIWZ.
Odwołujący podniósł także zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zakresie tomu
II i III oferty Iberdrola, wskazując,że pismem z dnia 26 stycznia 2012 r. (błędnie datowane na
dzień26 listopada 2012 r. Zamawiający powiadomił Iberdrola o dokonaniu poprawienia
omyłek, polegających na niezgodności oferty Iberdrola z SIWZ. Na podstawie wskazanego
przepisu, Zamawiający dokonał między innymi zmiany następujących parametrów,
materiałów produktów oraz sposobu wykonania zamówienia, które niezgodnie z SIWZ
zaoferował Iberdrola: a) Natężenie przepływu dla pary przegrzanej < 76 m/s [..], zamiast
wymaganego SIWZ : Prędkość[..] < 70 m/s [..] (tom II, Rozdział 2.1.1.2.1.3 „Kryteria
natężenia przepływu w rurociągach"); b) Natężenie przepływu dla sprężonego powietrza <
22,9 m/s [..], zamiast wymaganego SIWZ : Prędkość[..] < 15,0 m/s [..] (tom II, Rozdział
2.1.1.2.1.3 „Kryteria natężenia przepływu w rurociągach"); c) Natężenie przepływu dla wody
sieciowej systemów ciepłowniczych < 4,5 m/s [..], zamiast wymaganego SIWZ o: Prędkość
[..] < 2,0 m/s [..] (tom II, Rozdział 2.1.1.2.1.3 „Kryteria natężenia przepływu w rurociągach");
d) [..] Rurociąg powietrze AKPiA za osuszaczami - stali A106 Gr. B ocynkowana, zamiast
wymaganego SIWZ : [..jRurociąg powietrze AKPiA za osuszaczami -stal nierdzewna [..] (tom
II, załącznik 3.2, Rozdział 2.1.1.2.3.1.1 „Kryteria doboru materiałów na rurociągi"); e) [..]
Materiał rurociągów dla oleju smarnego WP A106 Gr. B, zamiast wymaganego SIWZ : [..]
Materiał rurociągów dla oleju smarnego - stal kwasoodporna [..] (tom II, załącznik 3.2,
Rozdział 2.1.1.2.3.1.1 „Kryteria doboru materiałów na rurociągi") oraz dodatkowo f)
wykonawca Iberdrola złożył oświadczenie woli niezgodne z SIWZ, w zakresie tomu II,
załącznika 3.2, rozdziału 2.1.1.2.2.3. „Hałas", gdyżwskazał,że „[..] W innych dostępnych
obszarach Bloku, które nie stanowiąpoziomów pracy lub w których personel nie jest
zazwyczaj obecny podczas pracy Bloku, poziom hałasu może lokalnie przekroczyćwartości

85 dB(A). Dotyczy to w tym przypadku przede wszystkim: [...]". W tym przypadku – zdaniem
Odwołującego - Zamawiający wymagał, aby „[..) Poziom hałasu może lokalnie przekroczyć
wartość85 dB(A) tylko i wyłącznie wewnątrz obudowy akustycznej oraz w okolicach czerpni
powietrza i komina [..]". W konkluzji Odwołujący stwierdził,że omyłki, o których mowa w art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp winny miećtaki charakter, by czynności ich poprawy mógł
dokonaćZamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności (vide: wyrok
KIO sygn. akt KIO 466/11). Oznacza to, iżZamawiający powinien poprawićomyłki wyłącznie
na podstawie treści oferty złożonej przez wykonawcę. Omyłki, które zostały poprawione
przez Zamawiającego nie zostały wskazane w innej części oferty Iberdrola lub dokumentów
do niej załączonych, a zatem Zamawiający nie miał wiedzy w jaki sposób powinien poprawić
omyłki, a w konsekwencji nie miał podstaw do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Wykonawca podkreślił także,że wskazanie określonego rodzaju paramentów czy materiału,
a także sposobu wykonania zamówienia stanowi element oświadczenia woli wykonawcy. W
związku z czym, „poprawienie oferty nie może de facto stanowićwytworzenia zupełnie
odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy, np. w przedmiocie oferowanegoświadczenia, czy dowolnego wypełnienia go dodatkowątreścią, co do której zamawiający nie
posiadażadnych danych i informacji" (vide: wyrok KIO sygn. akt KIO 362/11). Dokonane
przez Zamawiającego poprawki stanowiązmianęoświadczenia woli Iberdrola. W
konsekwencji Iberdrola byłby zobowiązany do wykonania zupełnie innego zamówienia, niż
oświadczył w ofercie. Zdaniem Odwołującego, parametry oraz materiały, które zaoferował
wykonawca Iberdrola powodują, iżprzedmiot zamówienia będzie realizowany z sposób
odmienny od wymagańZamawiającego. Zastosowanie większego natężenia przepływu oraz
gorszego gatunku materiału ma wpływ na rzetelnąi obiektywnąocenęofert oraz prowadzi do
braku możliwości porównania oferty Iberdrola z ofertami złożonymi zgodnie z SIWZ.
Przyjęcie sprzecznej z SIWZ większej prędkości czynnika w rurociągu powoduje
zmniejszenie jegośrednicy, a co za tym idzie obniża jego wartość. Ponadto, użycie przez
Iberdrolęmateriału o niższej jakości równieżwpływa na niższącenęinstalacji. W ten sposób
Iberdrola, przyjmując założenia sprzeczne z SIWZ, obniżył cenęswojej oferty. W zakresie
ostatniej z ww. poprawek, (tj. w zakresie tomu II, załącznika 3.2, rozdziału 2.1.1.2.2.3.
„Hałas") Odwołujący stwierdził,że zaoferowane przez wykonawcęIberdrola rozwiązanie jest
zupełnie odmienne od wymagańokreślonych przez Zamawiającego w SIWZ. Jego zdaniem
nie ulega wątpliwości,że wykonawca Iberdrola oświadczył, iżdozwolony poziom hałasu
będzie dotyczył wielu lokalizacji (tj. Iberdrola wskazał na katalog otwarty takich lokalizacji -
poprzez użycie sformułowania „przede wszystkim" - i wskazał na trzy podstawowe lokalizacje
- (i) pompy poniżej głównych poziomów pracy turbiny gazowej, turbiny parowej i generatorów
oraz innych urządzeń, tzn. poziom terenu i poziomy kablowni, (ii) w budynku pomp wody
zasilającej kotła odzyskowego, (ii) w budynku pomp wody chłodzącej). Natomiast,

Zamawiający wymagał, aby większy poziom hałasu występował wyłącznie w określonych
lokalizacjach - na dodatek innych niżpowyżej wymienione. Nieuwzględnienie przez Iberdrola
wymagańSIWZ zmierzało do obniżenia kosztów, wpływając na zaoferowanącenę.
Zamawiający nie miał wiedzy, w jaki sposób dokonaćpoprawki, bez udziału wykonawcy
Iberdrola. Brak zatem było podstaw prawnych do poprawienia oświadczenia woli Iberdrola w
zakresie „hałasu", na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W powyższym zakresie
oferta Iberdrola także jest niezgodna z SIWZ, dlatego teżpowinna byćodrzucona na
postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Ponownie podkreślił,że omyłka, której poprawy
dokonywał Zamawiający, powinna wynikaćz niezamierzonego działania wykonawcy. Zatem
nie można poprawić(na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp)żadnych rozbieżności
pomiędzy ofertąa SIWZ, jeśli sąone skutkiem celowego działania wykonawcy.Świadome
zamieszczenie czegośw ofercie wyklucza bowiem uznanie rezultatu za omyłkę. W
kontekście powyższego zdaniem Odwołującego brak jakichkolwiek podstaw do uznania
stanowiska Iberdrola wyrażonego w piśmie z dnia 30 stycznia 2012 r.że wyżej wskazane
omyłki nie były celowe. Za niecelowąomyłkęmożna byłoby uznaćniedopatrzenie,
opuszczenie, drobnąróżnicę. Natomiast, złożenie całkowicie odmiennego oświadczenia woli,
od wymaganego przez Zamawiającego nie można potraktowaćjako niezamierzonego błędu.
Ponownie podkreślił,że art 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp został wprowadzony w tylko celu
poprawienia nieistotnych błędów, mieszczących sięw pojęciu „omyłki" czyli właśnie skutkiem
niezamierzonego działania. Ponadto (…) „Zmiana byłaby niedopuszczalna wświetle art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, skoro nie nosiła znamion omyłki, lecz stanowiła zamierzone
oświadczenie woli o oznaczonej treści" oraz,że zgodnie z „art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyśprzypadków odrzucania ofert z powodu
błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych,
opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany musząmieścićsięw pojęciu
"omyłki". Z założenia zatem umyślne zastosowanie w ofercie materiału całkowicie
odmiennego od projektu nie może byćtraktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje iei
przepis art. 87 PZP". Wykonawca dodał także,że o istotnym charakterze omyłek
dokonanych przez Iberdrolaświadczy równieżfakt, iżzaniechanie ich poprawienia
skutkowałoby odrzuceniem oferty Iberdrola, albowiem (…) „Oceniając „istotność" zmian w
ofercie należy uwzględnićokolicznośćczy poprawienie ceny ofertowej wpływa bądźteżnie
na pozycjęrankingowątej oferty". Z powyższego – zdaniem Odwołującego - jednoznacznie
wynika, iżww. niezgodności mającharakter istotnych i nie mogąbyćpoprawiane na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a wobec tak znaczących iświadomie
wprowadzonych przez Iberdrola rozbieżności pomiędzy ofertąIberdrola a SIWZ - oferta ta
powinna zostaćodrzucona jako niezgodna z SIWZ. Odwołujący stwierdził także, że kolejną
okolicznością złożenia oferty niezgodnej z SIWZ jest błędne uzupełnienie oferty Iberdrola w

zakresie tomu III oferty, załącznik 3.4 „Dane techniczne urządzeń i instalacji" (strona 77-264
oferty). W tym przypadku wskazał, że część II Formularza oferty, załącznik 3.4 „Dane
techniczne urządzeń i instalacji" (strona 19 - 76 formularza oferty) obejmowała poszczególne
urządzenia i instalacje, a dla każdej z nich Zamawiający ustalił tabele, w których w
poszczególnych pozycjach podane zostały nazwy urządzeń, instalacji, a także jednostki
parametrów technicznych, w jakich je podawano. Z kolei do obowiązków wykonawców
należało uzupełnićwartość. Pomimo jednoznacznego obowiązku wypełnienia wszystkich
wartości lub innych kwestionariuszy danych technicznych - Iberdrola nie sporządził
przedmiotowego załącznika 3.4. zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, bowiem: (1) nie
wypełnił wszystkich pozycji kwestionariuszy danych technicznych (np. tabela 6.1 poz. od 8
do 15, tabela 7.1 poz. 1, tabela 8.2, tabela 9 i wiele innych) oraz (2) w niektórych pozycjach
wpisał komentarz typu: później (np. str. 127 poz. 8.2 lub str. 210 poz. 30, 31, 32, i wiele
innych) - jako przykład,że wypełnienie załącznika 3.4 w powyższy sposób oznacza
niezgodnośćoferty Iberdrola z SIWZ, Odwołujący wskazał,że czas załączania wyłącznika
220kV (w tabeli jako „później") jest podstawowym parametrem decydującym o poprawności
pracy Bloku w zakresie wyprowadzenia mocy elektrycznej, a także jednym z najważniejszych
kryteriów projektowanego rozwiązania technicznego. Wartośćwskazanego czasu decyduje o
spełnieniu warunków stawianych Zamawiającemu przez Operatora Sieci, będących częścią
wymagańSIWZ. Dalej wskazał na inne komentarz; (3) niezrozumiałe (np. str. 183, tabela
drugi wiersz od góry, str.197, tabela 8 wiersz od góry i wiele innych) lub niejasne wymaganie,
do omówienia (np. str. 183); i (4) należy potwierdzić(np. tabela pkt. 6.1 poz. 6,7, tabela pkt.
6.2 poz. 8,9 i wiele innych). W tym przypadku Odwołujący zaznaczył,że brak podania mocy
silnika i sprawności określonej (w tabeli jako „należy potwierdzić") daje możliwośćIberdrola
wybrania urządzenia, które nie spełnia wymagańjakościowych. Ponadto bez podania tych
danych technicznych Zamawiający nie ma możliwości zweryfikowania parametrów
urządzenia i jego oceny. Ponadto Odwołujący wskazał,że powyższe zapisy użyte przez
Iberdrolaświadcząo konieczności dodatkowych negocjacji treści złożonej oferty po jej
przyjęciu przez Zamawiającego co jest sprzeczne z ustawąPzp. Przepisy ustawy oraz
przeprowadzona procedura przetargowa dawała wszystkim oferentom równe prawa do
wyjaśnienia wszelkich wątpliwości w formie negocjacji oraz pytańi odpowiedzi. Akceptacja
przez Zamawiającego sformułowańużytych przez Iberdrolaświadczy jednoznacznie o
nierównym traktowaniu oferentów. Podkreślił również, że do oferty wykonawca Iberdrola nie
załączył Deklaracji Wykonawcy w kontekście wymagańDCS (np. str. 184, tomu III oferty
Iberdrola; tabela trzeci wiersz) oraz nie potwierdził w tabelach danych wymaganych przez
Zamawiającego rozwiązań(str. 182 tabela w pkt. 13.1). W konsekwencji – zdaniem
Odwołującego - oferta Iberdrola nie daje pełnej informacji na temat oferowanych urządzeńi
instalacji oraz faktycznej ich oceny pod kątem technicznym i ekonomicznym. Umieszczenie

sformułowania typu: „niezrozumiałe" i „do wyjaśnienia", oznacza, iżIberdrola nie zdefiniował
oferowanego przez siebie rozwiązania technicznego oraz wchodzących w jego skład
urządzeń, ich parametrów, jakości oraz ostatecznej ceny. Wskazał także,że nieuzupełnienie
ww. załącznika nie można potraktowaćjako „inne omyłki", o których mowa w art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp. Ponownie stwierdził,że możliwośćpoprawienia błędu musi byćjasna,
oczywista, nie budząca jakichkolwiek wątpliwości, a ponadto musi wynikaćz danych
zawartych w samej ofercie bez jej uzupełniania przez wykonawcę. Tym samymświadome
wpisanie komentarzy „później", „niezrozumiałe", „należy potwierdzić" nie stanowiąomyłki -
zatem zamawiający nie jest uprawniony do poprawy przedmiotowego załącznika 3.4.
Powyższe oświadczenia - a także brak ich złożenia - jakie wykonawca Iberdrola złożył w
tomie III oferty, załączniku 3.4 sąniezgodne z SIWZ i nie mogły zostaćpoprawione przez
Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jako dodatkowe dowody na
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Odwołujący wskazał,że oferta wykonawcy
Iberdrola w zakresie załącznika 2.2 i 2.4 do Kontraktu, a także w zakresie rozdziału
2.1.1.2.4.10.6 tomu IV oferty jest niezgodna z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego w SIWZ. Zdaniem Odwołującego w zakresie pkt 1.2 lit. d (Reżim pracy
Bloku) załącznika nr 2.2 do Kontraktu wykonawca Iberdrola zaoferował Blok niezgodny z
SIWZ. Zamawiający wymagał bowiem, aby „blok był przystosowany do zrzutu
maksymalnego obciążenia do poziomu obciążenia potrzebami własnymi i stabilnej pracy z
tymi obciążeniami", jak równieżaby „blok był przystosowany do zrzutu maksymalnego
obciążenia i płynnego przejścia do pracy na wydzielony fragment sieci elektroenergetycznej".
Wykonawca Iberdrola potwierdził (pismem z dnia 30 stycznia 2012 r.),że blok przez niego
oferowany będzie spełniał wymagania SIWZ i jednocześnie potwierdził sprzeczność
powyższego oświadczenia, bowiem zaoferował odstawienie bloku z zapewnieniem
koniecznych obciążeńz układu prądu stałego - w przypadku wystąpienia awarii wewnętrznej.
Zdaniem wnoszącego odwołanie, wykoanwca Iberdrola zaoferował rozwiązanie niezgodne z
SIWZ, co powinno spowodowaćodrzucenie jego oferty. Podkreślił również,że wykonawca
Iberdrola wprost wskazał, iżjego rozwiązanie jest niezgodne z SIWZ. W piśmie z dnia 30
stycznia 2012 r. stwierdził, iż„[..] intencjąWykonawcy było przedłożenie Zamawiającemu
oferty możliwie zgodnej ze SpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia". Użycie przez
Iberdrola powyższego sformułowania jako wyjaśnienia, na wezwanie Zamawiającego, w
sposób rażący narusza postanowienia SIWZ i przepisy ustawy Pzp i powinno być
jednoznacznym powodem do odrzucenia przez Zamawiającego oferty Iberdrola. Równieżw
zakresie podpunktów 6.6.3.1.6 do 9 Załącznika 2.4 do Kontraktu – zdaniem Odwołującego –
wykonawca Iberdrola zaoferował przedmiot niezgodny z SIWZ. Taki wniosek Odwołujący
wyprowadził z oświadczenia jakie złożył wykonawca Iberdrola,że projekt spełnia wymagania
rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 17 września 1999 r. w sprawie bezpieczeństwa i

higieny pracy przy urządzeniach i instalacjach energetycznych (Dz. U. z 1999 r., nr 80, poz.
912). Mimo to, Iberdrola wskazał, iż„[..] intencjąWykonawcy było przedłożenie
Zamawiającemu oferty możliwie zgodnej ze SpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia".
Odwołujący ponownie wskazał,że użycie sformułowania „możliwie zgodna" wskazuje jasno,że intencjąIberdrola było spełnićwymagania SIWZ w niewystarczającym zakresie. Słowo
„możliwie" zakłada bowiem istnienie dopuszczalnego marginesu różnicy. Zdaniem
Odwołującego z analogicznąsytuacjąmamy do czynienia w przypadku wyjaśnieńw zakresie
punktu 2.2.8.2. Załącznika do Kontraktu, a także rozdziału 2.1.1.2.4.10.6 domu IV oferty
Iberdrola. Wobec powyższej opisanych istotnych niezgodności pomiędzy ofertąIberdrola a
SIWZ - oferta powinna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP.

W zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy Abener wnoszący odwołanie
podał, co następuje:
Wskazując ponownie na treśćpkt 14.2.1 Instrukcji dla Wykonawców stwierdził,że oferta
wykonawcy Abener (w zakresie Umowy Serwisowej) zawiera szereg niezgodności z SIWZ.
Jednąz niezgodności w Umowie Serwisowej – zdaniem Odwołującego - jest zaoferowanie
przez Abener realizacji w całości Umowy Serwisowej przez podwykonawców/
podwykonawcę- czego Zamawiający nie dopuścił (CzęśćI SIWZ - Instrukcja dla
Wykonawców, pkt 11.7 Wykonawca nie może - ze względu na specyfikęprzedmiotu
zamówienia - powierzyćrealizacji przedmiotu zamówienia w całości jednemu podwykonawcy
(art. 36 ust. 5 ustawy). W tym przypadku wykonawca Abener dodał do Umowy pkt 13 w
następującym kształcie: pkt 13.1: „Zamawiający niniejszym upoważnia Generalnego
Wykonawcędo podzlecenia całości lub części Serwisu, który ma wykonaćGeneralny
Wykonawca, bez konieczności uzyskania wcześniejszej zgody na piśmie", pkt 13.2:
„Rozumiane jak powyżej podzlecanie nie zwalnia Generalnego Wykonawcy od zobowiązańi
nie wyłącza jego odpowiedzialności wynikającej z niniejszej Umowy". Wobec stanowiska
wyrażonego przez Zamawiającego, iżpowierzenie całości realizacji Umowy Serwisowej
podwykonawcom jest niedopuszczalne - dopisanie pkt 13 do Umowy Serwisowej stanowi
więc niezgodność, nie dającąsiępoprawićna podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ale
powodująca odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący
wskazał także na niezgodność Umowy Serwisowej z SIWZ w zakresie Dyspozycyjności
Turbozespołu Gazowego, stwierdzając, że w dodanym pkt 7.1.11. Umowy Serwisowej,
wykonawca Abener zaoferował osiągnięcie wartości Współczynnika Dyspozycyjności
Turbozespołu Gazowego (WD) na poziomie 94% uśrednionym w całym okresie
obowiązywania Umowy Serwisowej. Ponadto, w pkt 7.1.11 ww. Umowy, wykonawca Abener
zobowiązał strony do uzgodnienia, iżwartośćgwarancji dyspozycyjności w latach, w których
wystąpi Przegląd Części Gorącej lub Przegląd Główny ma podstawie wartości

gwarancyjnych, jakie Abener uzgodnił z wytwórcąTurbozespołu Gazowego. Pismem z dnia
27 stycznia 2012 r. (DT/154/2011) Zamawiający zwrócił sięo wyjaśnienia, czy obie kwestie
nie stojąze sobąw sprzeczności. W dniu 30 stycznia 2012 r. wykonawca Abener udzielił
wyjaśnień, iżzdanie drugie w pkt 7.1.11 o treści „Strony uzgadniają, iżwartośćgwarancji
dyspozycyjności w latach, w których wystąpi Przegląd Części Gorącej lub Przegląd Główny
na podstawie wartości gwarancyjnych, jakie Abener uzgodnił z wytwórcąTurbozespołu
Gazowego" nie jest sprzeczne z zobowiązaniem Abener do utrzymania dyspozycyjności na
poziomie 94% uśrednionym w całym okresie obowiązywania Umowy Serwisowej. Zdaniem
Odwołującego te wyjaśnienia sąwewnętrznie sprzecznie i potwierdzają, iżoferuje on
Zamawiającemu zupełnie odmienne wykonanie zamówienia niżokreślono w IPUS. Mając
bowiem na uwadze, iżzgodnie z pkt 7.1.1. IPUS wymagana Dyspozycyjności Turbozespołu
ma byćnie mniejsza niż94% i „Generalny Wykonawca będzie rozliczany z gwarancji
dyspozycyjności w okresach rocznych" (pkt 7.1.8 IPUS) - zagwarantowanie przez Abener
uśrednionej wartości w całym okresie obowiązywania Umowy Serwisowej na poziomie 94% -
oznacza,że w okresach rocznych gwarantowana dyspozycyjnośćmoże spadaćponiżej
94%. Innymi słowy, Abener potwierdza ponownie niespełnienie wymagańIPUS pkt 7.1.8
utrzymując uśrednionądyspozycyjnośćna poziomie 94% w ciągu 12 lat obowiązywania
Umowy Serwisowej, zamiast wartości 94% w każdym roku jej obowiązywania lub na wniosek
Wykonawcy najwyżej czterokrotnie w trakcie trwania Umowy Serwisowej zmieniając okres
rozliczenia dyspozycyjności, czym – zdaniem Odwołującego - ograniczył prawa
Zamawiającego do kontroli dyspozycyjności w sposób precyzyjnie określony w SIWZ oraz
dodatkowo - uwarunkował wykonanie przez siebie zobowiązania wynikającego z Umowy
Serwisowej od nieznanych Zamawiającemu ustaleńz wytwórcąturbozespołu, a takie
warunkowanie wykonania zobowiązania wobec Zamawiającego – zdaniem Odwołującego -
jest niezgodne z ustawąPzp. W konkluzji Odwołujący stwierdził,że udzielone przez
wykonawcęAbener wyjaśnienia potwierdziły, iżzaoferowane przez niego Dyspozycyjności
Turbozespołu Gazowego sąsprzeczne z SIWZ i ustawąPzp oraz w przekonaniu
Odwołującego stanowiąwystarczającąprzesłankędo odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Odwołujący wskazał także na niezgodnąz wymaganiami Zamawiającego definicję„Godziny
Nieplanowanego Przestoju (GNP)" zaproponowanąprzez wykoanwcęAbener. Do
wymaganej treści ww. definicji Abener dodał sformułowanie, zgodnie z którym „Zamawiający
nie może siętemu sprzeciwićw nieusprawiedliwiony sposób". Dodanie zacytowanego
sformułowania oznacza, iżna Zamawiającego został nałożony dodatkowy obowiązek
usprawiedliwienia (tj. dowodu) sposobu rozliczenia Godzin Nieplanowanego Przestoju, tym
samym oznacza ograniczenie możliwości zgłoszenia przez Zamawiającego sprzeciwu. W
opinii Odwołującego, stanowi to odmowęprzyjęcia przez wykonawcęAbener wymaganej
przez Zamawiającego treści IPUS i narusza SIWZ. Kolejną niezgodnością jest – jak w

przypadku oferty wykonawcy Iberdrola - treść pkt 4.3.1.1. Umowy Serwisowej dotyczący
wypowiedzenia Umowy Serwisowej. Odwołujący zwrócił na pierwotne brzmienie tego punktu,
stwierdzając, że Zamawiający pismem z dnia 18.11 2011 r. dokonał zmiany tego punktu, a
wykonawca Abener nie zaakceptował ww. zmian dokumentacji przetargowej i oświadczył, iż
Umowa Serwisowa może zostaćwypowiedziana przez Zamawiającego w przypadku
okoliczności, o których mowa w 4.3.1.1. IPUS - CzęśćIV SIWZ w brzmieniu sprzed zmiany.
Odwołujący stwierdził także,że wykonawca Abener w pkt 5.15 Umowy Serwisowej nałożył
na Zamawiającego dodatkowe obowiązki, zobowiązując Zamawiającego do sprawdzenia
oraz przestrzegania norm i wewnętrznych procedur GE w zakresie materiałów
eksploatacyjnych i mediów, tj. wykonawca Abener narzucił Zamawiającemu obowiązek
używania odpowiedniego typu, ilości i jakości: (i) smarów zgodnych z rekomendacji
sprzedawców, producentów i/lub projektantów, (ii) paliwa zgodnego z dokumentem GE
Energy GEI 41040m (zmienionym w styczniu 2011) oraz GEK 107230c (zmienionym w
grudniu 2010), (iii) wody zgodnej z dokumentem GE Energy, GEI 41004, GEK 103623, GEK
107230 oraz (iv) powietrza zgodnego z GER 116269. Narzucenie Zamawiającemu w ofercie
obowiązku spełnienia wymagańtechnicznych dotyczących Przedmiotu Zamówienia innych
niżenumeratywnie wskazane przez Zamawiającego, stanowi – jego zdaniem - naruszenie
postanowieńSIWZ i w opinii Odwołującego stanowi wystarczającąprzesłankędo odrzucenia
oferty Abener. Odwołujący stwierdził także,że oferowana przez wykonawcęAbener turbina
gazowa została zaprojektowana na bazie wskazanego przez producenta odpowiedniego
typu i jakości smarów, paliwa, wody oraz powietrza niezbędnych do poprawnego i
bezawaryjnego jej funkcjonowania. Zamawiający w SIWZ, wymagałżeby wszelkie
rozwiązania technologiczne - w tym urządzenia - spełniały wymagania norm polskich i
europejskich, a także dostosowane były do istniejących oraz planowanych parametrów
mediów. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 27 stycznia 2012 r. (DT/154/12)
wykonawca Abener podtrzymał wymóg spełnienia przez Zamawiającego warunków
technicznych opisanych w powyższym akapicie (wewnętrzne wymagania producenta
turbiny)., jednocześnie wskazując w Umowie Serwisowej, Załącznik D6 - „Założenia i
oświadczenie o dyspozycyjności", pkt f, g, h oraz pkt f „Naruszenie Założeń" stanowi de facto
nie przyjęcie przez Abener bez odstępstw wymagańIPUS co było bezwzględnymżądaniem
Zamawiającego. Oznacza to,że oferowana turbina gazowa jest wyłącznie produktem
stypizowanym, a nie urządzeniem zaprojektowanym na potrzeby Zamawiającego. Taki zapis
stanowi – zdaniem Odwołującego - warunek nałożony na Zamawiającego i jest niezgodny z
SIWZ (w którym dane dotyczące m.in. mediów w tym paliwa były określone jednoznacznie
bez powołania sięna jakiekolwiek wewnętrzne standardy producentów turbin), zwalnia
bowiem Abener z odpowiedzialności w przypadku awarii powstałej w skutek naruszenia
założeńtj. używania mediów niezgodnych z założeniami producenta. W opinii Odwołującego

przyjęcie przez Zamawiającego tych ograniczeńi warunków powinno byćtraktowane jako
nierówne traktowanie tych oferentów, którzy warunki SIWZ przyjęli bez odstępstw. Dodał
jednocześnie,że wyjaśnienia dotyczące zgodności wewnętrznych norm GE z normami
polskimi i europejskimi powinny zostaćprzeprowadzone w trakcie negocjacji. Wyjaśnianie
tego problemu po złożeniu oferty ostatecznej przez Abener powinno byćtraktowane jako
niedopuszczalne przez ustawęPzp negocjacje treści złożonej oferty, albowiem na etapie
oferty należało potwierdzićnormy polskie i europejskie wymagane przez SIWZ (załącznik nr
6 do Umowy Serwisowej) - a takiej czynności Abener nie dokonał. Poleganie tylko na
oświadczeniu woli Abener nie gwarantuje Zamawiającemu, iżnormy GE sątakie same jak
wymagane (tj. polskie, czy europejskie). Wykonawca Abener wżaden sposób tego nie
udowodnił. Ponadto, wewnętrzne normy GE mogąsięzmienićw czasie trwania umowy i tym
samym nie pokrywaćsięz normami polskimi i/lub europejskimi. Zatem - jedyne wymagania
jakie mogąbyćstosowane przez wykonawców - zgodnie z SIWZ - to normy polskie i/lub
europejskie oraz istniejące i planowane parametry mediów. Dlatego teżwskazanie wymagań
producenta turbiny gazowej powoduje, iżoferta powinna zostaćodrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. NastępnąniezgodnościąUmowy Serwisowej jest treśćpkt 8.2.2.
tejże Umowy, dotyczący wynagrodzenia za obsługęserwisową. Ponownie wskazał – jak w
przypadku oferty Iberdrola - na pierwotne brzmienie tego punktu i zmianę wprowadzoną
pismem z dnia 25.11.2011r., której to zmiany wykonawca Abener nie zaakceptował ww.
zmian dokumentacji przetargowej i oświadczył, iżrozliczenie wynagrodzenia za obsługę
serwisowąbędzie rozliczne, zgodnie z pkt 8.2.2. IPUS - CzęśćIV SIWZ w brzmieniu sprzed
zmiany. Kolejny zarzut dotyczący naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (w zakresie
Umowy Serwisowej) związany jest ze sprzecznym – zdaniem Odwołującego – z
wymaganiami SIWZ dodaniem przez wykonawcęAbener do pkt 9.3 Umowy Serwisowej
następujących zdań: „Strony uzgodniąwzór do obliczenia odpowiedzialności Generalnego
Wykonawcy za każdy rok, przez cały czas trwania niniejszej umowy. Wzór będzie braćpod
uwagęokreślony procent rozliczenia płatności w każdym roku w odniesieniu GWh
niewyprodukowanego w danym roku z powodów, za które odpowiada Generalny
Wykonawca". Pismem z dnia 27 stycznia 2012 r. Zamawiający poinformował Abener, iż na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprawił w ofercie ww. omyłkę i usunął z pkt 9.3.
Umowy Serwisowej zacytowane powyżej zdania. Pismem z dnia 30 stycznia 2012 r. Abener
wyraził zgodęna poprawienie pkt 9.3. Umowy Serwisowej. Zdaniem Odwołującego – tak jak
wskazywał w odwołaniu - zmiany w ofertach nie mogąprowadzićdo zmiany oświadczeńwoli
wykonawców. W omawianym przypadku, wykonawca Abener oświadczył, iżbędzie
uzgadniał wzór do obliczenia swojej odpowiedzialności za każdy rok, przez cały czas trwania
Umowy Serwisowej. Natomiast, w pkt 9.3 przedmiotowej Umowy wprost odwołał siędo treści
pkt 9.1 tejże Umowy, zgodnie z którym „Łączna odpowiedzialnośćGeneralnego Wykonawcy

z wszelkich tytułów [..] w każdym roku obowiązywania Umowy Serwisowej będzie
ograniczona do sumy całkowitego wynagrodzenia za dany Rok Rozliczeniowy według stanu
na koniec tego Roku Rozliczeniowego". Brak wobec tego podstaw do uznania,że
wykonawca Abener niecelowo dodał zacytowane powyżej zdania do pkt 9.3. Umowy
Serwisowej. Wręcz odwrotnie - oczywistym jest fakt, iżAbener chciał odmiennie niżwymagał
Zamawiający ograniczyćswojąodpowiedzialność. W konkluzji Odwołujący stwierdził,że
wskazana nieprawidłowośćtreści oferty nie ma cech omyłki, czyli niezamierzonego
przypadku, lecz jest wynikiemświadomego i celowego działania i nie może byćpoprawiona
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp (w związku z niezgodnościązałącznika A do oferty Abener z SIWZ) Odwołujący
stwierdził,że w ofercie wykonawca Abener oświadczył, iż: „Oferujemy wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z Załącznikiem A do niniejszej Oferty [..]" (Tom 0, str. 10). Jednakże, w
załączniku A do Oferty (Tom 0, str. 15) na końcu tabeli obejmującej CenęOfertowąAbener
dodał zapis (ostatnia rubryka), iż„Cena oszacowana dla 8.000 (FFH) na rok". Innymi słowy
Abener warunkuje oferowanącenępracąBloku przez 8.000 h rocznie. Powyższe
oświadczenie Abener jest sprzeczne z SIWZ bowiem, zgodnie z załącznikiem nr 6 do
Kontraktu
Generalny Wykonawca
był
zobowiązany
zagwarantować,
następującą
dyspozycyjnośćBloku: w pierwszy roku eksploatacji na poziomie nie niższym niż92%, w
drugim roku eksploatacji na poziomie nie niższym niż93%. Zatem z uwagi na fakt, iżw
jednym roku jest 8.760 godzin (365 dni x 24 godziny), to dyspozycyjnośćBloku w pierwszym
roku eksploatacji wymaga pracy przynajmniej na poziomie nie niższym niż8.059,2 godzin
(92%), a w roku następnym dyspozycyjnośćpowinna wynosi nie mniej 8.146,8 godzin (93%).
Przyjmując powyższe dane podane przez Abener w ofercie należy przyjąć,że cena
stanowiąca ryczałt jest warunkowana w sposób nie gwarantujący bezwzględnie wymaganej
przez Zamawiającego dyspozycyjności Bloku tj. ok. 91% zamiast wymaganych 92% w
pierwszym roku eksploatacji oraz 93% w drugim roku. Wobec powyższego, zaoferowana
przez Abener dyspozycyjnośćBloku w wymiarze odpowiadającym 8000 godzin pracy
rocznie, nie spełnia podstawowych wymagańZamawiającego. W zakresie zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (w związku z niezgodnościąZałącznika 2.1 do
Kontraktu), Odwołujący stwierdził,że Zamawiający w pkt 2.2 i 2.3 Załącznika 2.1 do
Kontraktu
wskazał
na
własności
fizyko-chemiczne
wody
zdemineralizowanej
wykorzystywanej do uzupełnienia odpowiednio obiegu woda-para Bloku oraz obiegu
ciepłowniczego Bloku. Natomiast, w swojej ofercie Abener (tj. III tom, załącznik D6) wskazał
na koniecznośćwykorzystywania przez Zamawiającego wody zgodnej z dokumentami GE
Energy: GEI 41004, GEK 103623, GEK 107230. Ponadto, na wezwanie do wyjaśnień
Zamawiającego z dnia 27 stycznia 2012 r. (DT/154/12), Abener wyjaśnił, iżcharakterystyka
fizyczno-chemiczna wody opisanej dokumentami GE Energy: GEI 41004, GEK 103623, GEK

107230 odpowiada charakterystyce wody opisanej w pkt 2.2 i 2.3 Załącznika 2.1 do
Kontraktu. W tym przypadku Odwołujący stwierdził,że wykonawca Abener uzależnia
dotrzymanie parametrów gwarantowanych Bloku parowo gazowego w odniesieniu do
materiałów eksploatacyjnych i mediów od norm i procedur wewnętrznych stosowanych przez
producenta turbiny firmęGE. Powyższe stoi w sprzeczności z wymaganiami SIWZ -Załącznik
2.1. do Kontraktu, zgodnie z którym wymóg powinien byćbezwzględnie spełniony przez
Abener. Abener nie może teżzobowiązywaćZamawiającego do stosowania takich norm
warunkując jednocześnie zakresświadczonych przez niego usług serwisowych. Wobec
czego, oświadczenia złożone przez Abener w zakresie pkt 2.2 i 2.3 Załącznika 2.1 do
Kontraktu stanowiąniezgodnośćz treściąSIWZ. Odwołujący podniósł także,że
Zamawiający w pkt 1.1 załącznika do Kontraktu wskazał, iżpaliwem dla Bloku będzie gaz
ziemny wysokometanowy GZ-50, zgodnie z warunkami przyłączeniowymi GAZ System SA
oraz wynikającymi z Instrukcji Ruchu i Eksploatacji Sieci Przesyłowych Operatora
Gazociągów Przesyłowych. Z kolei w swojej ofercie wykonawca Abener wskazał na
koniecznośćzapewnienia przez Zamawiającego paliwa zgodnego z dokumentami GE
Energy GEI 41040m (zmienionym w styczniu 2011 r.) oraz GEK 107230c (zmienionym w
grudniu 2010 r.). Odwołujący stwierdził także,że niezależnie od udzielonych przez Abener
wyjaśnień, iżskład paliwa opisanego dokumentami GE Energy GEI 41040m jest zgodny z
charakterystykąpaliwa opisanąw pkt 1.1 załącznika do Kontraktu (zmienionym w styczniu
2011 r.) oraz GEK 107230c (zmienionym w grudniu 2010r) - nie ma podstaw do
uzależniania parametrów gwarantowanych Bloku od norm i procedur wewnętrznych
producenta turbiny GE. Abener nie ma teżpodstaw do zobowiązywania Zamawiającego do
stosowania takich norm, warunkując jednocześnie zakresświadczonych przez niego usług
serwisowych. Odwołujący ponownie wskazał,że poleganie tylko na oświadczeniu woli
Abener nie gwarantuje Zamawiającemu, iżnormy GE sątakie same jak wymagane (tj.
polskie, czy europejskie). W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał na błędne uzupełnienia oferty Abener w zakresie załącznika 3.4 „Dane
techniczne urządzeńi instalacji", albowiem CzęśćII Formularza oferty, załącznik 3.4 „Dane
techniczne urządzeńi instalacji" (strona 19 - 76 formularza oferty) obejmowała poszczególne
urządzenia i instalacje, a dla każdej z nich Zamawiający wskazał tabele, w których w
poszczególnych pozycjach podane zostały nazwy urządzeń, instalacji, a także jednostki
parametrów technicznych, w jakich je podawano. Z kolei do obowiązków wykonawców
należało uzupełnićwartość. Pomimo jednoznacznego obowiązku wypełnienia wszystkich
wartości lub innych kwestionariuszy danych technicznych - Abener nie sporządził
przedmiotowego załącznika 3.4. zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, bowiem
niektórych pozycjach wpisał komentarz typu „dane mogąulec zmianie, po wyborze
końcowego dostawcy" lub „w zakresie dostawcy kontenera". Uzupełnienie załącznika 3.4 w

następujący sposóbświadczy o niezgodnośćz SIWZ, bowiem o ile zmiana dostawcy kotła
odzyskowego oraz turbiny parowej nie budzi zastrzeżeń, o tyle zastrzeżenie przez Abener
możliwości zmiany podstawowych parametrów tych urządzeńspowoduje zmiany bilansów
cieplnych i koncepcji układu Bloku. Skutkowało to będzie dużymi zmianami w zakresie
oferowanych urządzeńpomocniczych i instalacji. Odwołujący podkreślił,że celem
przygotowania SIWZ przez Zamawiającego było jasne określenie kryteriów technicznych,
które musi spełnićoferta. Reasumując Odwołujący stwierdził,że oferta wykonawcy Abener
nie spełnia wymagańokreślonych w SIWZ i wżaden sposób nie można tego uznaćza
oczywistąomyłkęoferenta. Ponadto, Odwołujący swierdził,że wykonawca Abener nie
zdefiniował oferowanego przez siebie rozwiązania technicznego oraz parametrów
technicznych w zakresie kontenera awaryjnego agregatu oraz kontenera pomiaru emisji
spalin. Brak powyższych informacji uniemożliwia sprawdzenie jakości zaproponowanego
rozwiązania technicznego - a co za tym idzie oferta winna byćodrzucona. Odwołujący
wskazał także,że wykonawca Abener był zobowiązany podaćw tabelach dane techniczne i
przy ewentualnej zmianie podwykonawcy nowe dane nie mogąbyćgorsze od podanych.
Stwierdził również,że w szczególności zmiana pozycji 7, 8, 9 tabeli pociąga za sobą
znaczne modyfikacje w parametrach turbiny. W konsekwencji oferta Abener nie daje pełnej
informacji na temat oferowanych urządzeńi instalacji uniemożliwiając tym samym ich ocenę.
Zdaniem Odwołującego nieuzupełnienie ww. załącznika nie można potraktowaćjako „innej
omyłki", o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, albowiem możliwośćpoprawienia
błędu musi byćjasna, oczywista, nie budząca jakichkolwiek wątpliwości, a ponadto musi
wynikaćz danych zawartych w samej ofercie bez jej uzupełniania przez wykonawcę(vide:
wyrok KIO 1946/11). Tym samym, wpisanie komentarzy typu: „w zakresie dostawcy
kontenera" nie stanowiąomyłki – i zamawiający nie jest zobowiązany do poprawy
przedmiotowego załącznika 3.4. Odwołujący dodał również,że z uwagi na brak możliwości
poprawy przedmiotowej części oferty na podstawie informacji zawartych w dokumentach
załączonych do oferty - tym samym Zamawiający nie posiadał możliwości poprawy
załącznika 3.4. W konkluzji Odwołujący stwierdził,że oświadczenia jakie wykonawca Abener
złożył w załączniku 3.4 sąniezgodne z SIWZ i nie mogły zostaćpoprawione przez
Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.


Sygn. akt: KIO 321/12


Odwołanie dotyczy czynności wyboru najkorzystniejszej oferty spółki Iberdrola, która zdaniem
Odwołującego – wykonawcy Abener – tak jak równieżpodniesiono w odwołaniu sygn. akt: KIO

321/12 podlega odrzuceniu z uwagi na to,że jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w postępowaniu. Zdaniem wnoszącego odwołanie
wykonawcy, Zamawiający naruszył art. 89 ust.1 pkt 2, art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 oraz art. 91
ust. 1 ustawy Pzp. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, unieważnienia
czynności wyboru oferty Iberdrola oraz nakazanie dokonania wyboru oferty złożonej przez
Odwołującego, jako najkorzystniejszej oferty. W uzasadnieniu odwołania wykonawca
stwierdził,że poprawki w ofercie wykonawcy Iberdrola można podzielićna dwie zupełnie
odmienne kategorie: (1) poprawki oczywistych omyłek rachunkowych i omyłek w zakresie kwot
wartości etapów realizacji (poprawki załącznika nr 5 do oferty - "Harmonogram Rzeczowo -
Finansowy") (poprawki wskazane i opisane przez Zamawiającego na str. 2 - 9 pisma
Zamawiającego z dnia 23.12.2011) oraz (2) poprawki zapisów części oferty Iberdrola tj.
projektu Umowy Serwisowej. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający rażąco naruszył przepisy
ustawy Pzp poprzez dokonanie istotnych zmian w treści oferty wykonawcy Iberdrola w części
obejmującej projekt Umowy Serwisowej. Jego zdaniem brak było jakichkolwiek podstaw, aby
Zamawiający dostosował klauzule projektu Umowy Serwisowej, złożonej jako częśćoferty
Iberdrola, do treści zgodnej z SIWZ. Zakres modyfikacji projektu Umowy Serwisowej Iberdrola
wskazuje,że Zamawiający de facto stworzył nowy projekt Umowy Serwisowej całkowicie
odmienny od projektu zawartego w ofercie Iberdrola. Takie działanie Zamawiającego –
zdaniem wykonawcy - rażąco narusza przepisy ustawy Pzp. Wskazując na orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca stwierdził,że "poprawienie oferty nie może de facto
stanowićwytworzenia odmiennego nowego oświadczenia woli wykonawcy", a w niniejszej
sprawie Zamawiający pod pretekstem poprawienia oferty Iberdrola wytworzył szereg
odmiennych oświadczeńwoli wykonawcy Iberdrola. Zdaniem wykonawcy gdyby przyjąć,że w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może poprawiaćbłędy w
ofercie wykonawcy w takim zakresie, jak to nastąpiło w ramach przedmiotowego postępowania
odnośnie oferty Iberdrola, to tak naprawdęzupełnie bez znaczenia byłaby treśćofert
składanych przez wykonawców, gdyżprzecieżi tak zamawiający mógłby w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp dostosowaćtreśćoferty wykonawcy do treści odpowiadającej SIWZ.
Kwestionowane – tak jak w sprawie o sygn. akt: KIO 320/12 - zmiany projektu Umowy
Serwisowej dokonane przez Zamawiającego polegały na: (i) zmianie daty wejścia wżycie
umowy, a tym samym czasu obowiązywania i zakresu kontraktowych zobowiązaństron; (ii)
zmianie nieodpowiadających treści SIWZ postanowieńzwiązanych z zabezpieczeniami
należytego wykonania umowy, polegającej na dodaniu zasady utrzymywania przez
Zamawiającego 30% wysokości zabezpieczenia przez cały okres gwarancji i rękojmi; (iii)
zmianie niezgodnych z SIWZ zasad ubezpieczenia OC, dotyczących sumy ubezpieczenia oraz
ograniczających zakres szkód i zdarzeńobjętych obowiązkowym ubezpieczeniem;(iv) zmianie

zasad odpowiedzialności poprzez usunięcie postanowieńo ograniczeniu odpowiedzialności
Iberdrola, w szczególności wyłączeniu odpowiedzialności za utracone korzyści; (v) zmianie
niewłaściwego sposobu obliczania i korekty wynagrodzenia; (vi) zmianie zakresu obowiązków
wykonawcy Iberdrola i Zamawiającego;(vii) zmianie języka, w którymświadczona ma być
usługa doradztwa technicznego, z języka angielskiego na przewidziany SIWZ język polski;(viii)
modyfikacji treści klauzuli dotyczącej rozstrzygania sporów oraz zmianie języka postępowania
arbitrażowego z języka angielskiego na wymagany przez SIWZ język polski; (ix) zmianie
sposobu wyznaczania parametrów gwarantowanych; oraz (x) dodaniu postanowień
odnoszących siędo kar umownych, których brak było w ofercie Iberdrola złożonej w dniu
9.12.2011, a które wymagane były przez SIWZ. Wykonawca stwierdził,że wprowadzenie tych
zmian i ich akceptacja prowadziłoby do naruszenia podstawowych zasad postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w postaci zasady równego traktowania wykonawców oraz
udzielenia zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji (art. 7
ustawy Pzp). Podmiot, który złożyłby ofertę, której treśćodpowiada treści siwz, byłby wówczas
w takiej samej sytuacji, jak podmiot, którego oferta pierwotnie nie była zgodna z siwz i
znacząco odbiegała od treści siwz, a następnie zostałaby dostosowana do treści siwz przez
zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Tym samym, możliwe byłoby złożenie
oferty o zupełnie dowolnej treści z perspektywą,że zamawiający i tak dostosuje ofertędo treści
siwz. Podał także,że niezgodnośćoferty złożonej przez wykonawcęIberdrola dotyczy przede
wszystkim tej części oferty Iberdrola, która została pierwotnie objęta tajemnicą
przedsiębiorstwa i została udostępniona Odwołującemu dopiero na skutek wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 18.01.2012 (sygn.. akt KIO 68/12). Na podstawie porównania
projektów powyższych dwóch dokumentów, zdaniem Odwołującego, nie ma wątpliwości,że
zakres i charakter zmian treści oferty Iberdrola wykracza poza zakres dopuszczalnych
poprawek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Mając na uwadze,że Zamawiający nie miał
prawnej możliwości modyfikacji treści oferty Iberdrola w takim zakresie, jak nastąpiło to w
ramach przedmiotowego postępowania, to zdaniem Odwołującego - przedmiotem oceny
zgodności treści oferty wykonawcy Iberdrola z treściąSIWZ powinna byćoferta złożona przez
wykonawcęIberdrola w dniu 9.12.2011r. (z uwzględnieniem dopuszczalnych poprawek, tj.
wskazanych powyżej - omyłek rachunkowych oraz omyłek w zakresie kwot wartości etapów
realizacji). W konsekwencji Odwołujący stwierdził,że treśćoferty wykonawcy Iberdrola jest
niezgodna z treściąSIWZ i oferta Iberdrola powinna zostaćodrzucona. W zakresie
podnoszonego zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
wykonawca ponownie stwierdził,że Zamawiający dokonał szeregu zmian i istotnych
modyfikacji w treści oferty Iberdrola złożonej w dniu 9.12.2011 r. w takim zakresie,że
wykonawca Iberdrola otrzymała w konsekwencji do akceptacji zupełnie nowąwersjęoferty,
odbiegającąod treści oferty pierwotnie złożonej przez tęspółkę. Wyrażonąw pismach

wykonawcy Iberdrola akceptacjędokonanych przez Zamawiającego poprawek należy uznać
de facto za akceptacjędokonania zmian w treści oferty, co stoi w sprzeczności z zakazem
zmian w treści ofert wyrażonym w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził również,że
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego możliwe jest dokonywanie poprawek
oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz,że poprawki, które mogąbyćsanowane w
tym trybie w niektórych przypadkach nie ograniczająsięjedynie do poprawek literowych,
gramatycznych itp. Niemniej, z analizy orzecznictwa i doktryny odnośnie co do zakresu
dopuszczalnych poprawek, na które zezwala art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wynika,że
Zamawiający nie dokonał "poprawek", na które powyższy przepis zezwala, albowiem w
rzeczywistości Zamawiający dokonał niedopuszczalnych zmian i istotnych modyfikacji treści
oferty wykonawcy Iberdrola. Stwierdził także,że zmiany oferty wykonawcy, na które zezwala
art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp to zmiany, które łącznie spełniajądwa wymogi: po pierwsze,
dotycząomyłki; a po drugie, nie powodująistotnych zmian w treści oferty. Dokonane przez
Zamawiającego zmiany oferty Iberdrola nie dotyczyły omyłek, a ponadto spowodowały istotne
zmiany w treści oferty Iberdrola. W konsekwencji, zmiany takie należy ocenićjako
niedopuszczalnąingerencjęzamawiającego w treśćoferty wykonawcy. Powołując sięna
orzecznictwo podkreślił,że "Omyłkąw treści oferty będzie oświadczenie woli wykonawcy
złożone, wbrew jego zamiarowi, niezgodnie z wymogami sformułowanymi w siwz. Z
okoliczności zatem powinno wynikać, iżdoszło do omyłki w treści oferty, a nie do złożenia
oświadczenia woli zgodnie z intencja wykonawcy, jednak sprzecznego z siwz." (sygn. KIO/UZP
2164/10, sygn. KIO/UZP 1610/10 oraz sygn. KIO/UZP 1580/10). Podkreślił także,że
"okoliczność,że w treści oferty zaistniała omyłka, a częśćjej postanowieńnie stanowi
celowego oświadczenia wykonawcy musi wynikaćz treści samej oferty" (KIO/UZP 2243/10,
KIO/UZP 2108/10, KIO 2749/11, KIO 2756/11 oraz KIO 2763/11). Zdaniem Odwołującego,
porównując treśćoferty złożonej przez wykonawcęIberdrola w dniu 9.12.2011 z treściąSIWZ
należy stwierdzić, iżwykonawca Iberdrola wprost wyraziła zamiar odstępstwa od wymagań
opisanych w dokumentacji przygotowanej przez Zamawiającego.Świadome odstępstwa od
treści SIWZ nie powinny byćkwalifikowane jako "omyłki" w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt
3ustawy Pzp. Przykładowo wskazał,że postanowienie dotyczące rozwiązywania sporów
(artykuł 10 Umowy Serwisowej złożonej w ofercie Iberdrola) zawarte w projekcie Umowy
Serwisowej złożonej w ofercie przez wykonawcęIberdrola ma 21 zdań, podczas, gdy po
dokonaniu "poprawek" przez Zamawiającego klauzula dotycząca rozwiązywania sporów
obejmuje zdań5. Dodatkowo "poprawka omyłki" wpływa bezpośrednio na ocenęskuteczności
zapisu na sąd polubowny na podstawie prawa polskiego. Tak istotnej ingerencji w treśćoferty
Iberdrola nie można zakwalifikowaćJako "poprawki omyłki", na którązezwala art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp. Dodatkowo wykonawca wskazał,że przykładowo określenie języka angielskiego
jako języka, w którymświadczona ma byćusługa doradztwa technicznego, wbrew treści SIWZ,

która przewidywała wymóg posługiwania sięw tym zakresie językiem polskim, czy diametralne
ograniczenie odpowiedzialności wykonawcy Iberdrola za utracone przez Zamawiającego
korzyści w stosunku do zakresu określonego w SIWZ były wynikiem zamierzonego działania
wykonawcy. Kwestia możliwościświadczenia usługi doradztwa technicznego w języku
angielskim czy zakresu odpowiedzialności wykonawcy wobec Zamawiającego z tytułu
utraconych korzyści były przedmiotem wyjaśnieńZamawiającego udzielonych w trybie art. 38
ustawy Pzp. W konkluzji Odwołujący stwierdził,że zmiany i modyfikacje części oferty
wykonawcy Iberdrola zawierającej projekt Umowy Serwisowej dokonane przez Zamawiającego
nie mogąbyćuznane za "poprawki" oferty wykonawcy w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, albowiem zmiany oferty Iberdrola nie dotyczyły omyłek, a ponadto spowodowały istotne
zmiany w treści oferty Iberdrola. W konsekwencji zmiany takie należy ocenićjako
niedopuszczalnąingerencjęzamawiającego w treśćoferty wykonawcy. W zakresie zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Odwołujący stwierdził,że jak wykazał Zamawiający
nie był uprawniony do dokonania modyfikacji projektu Umowy Serwisowej i tym samym
przedmiotem oceny zgodności treści oferty z treściąSIWZ może byćjedynie oferta o takiej
treści jak oferta złożona przez Iberdrola w dniu 9.12.2011, tj. bez uwzględnienia
niedopuszczalnych zmian oferty dokonanych przez Zamawiającego. Wskazał także,że
zgodnie z pkt 14.2.1 części I SIWZ - Instrukcja dla Wykonawców: "złożenie w Ofercie projektu
Umowy Serwisowej sprzecznej lub nieuwzględniającej Istotnych PostanowieńUmowy
Serwisowej - CześćIV SIWZ skutkuje odrzuceniem Oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Ustawy. Na tej samej podstawie podlega równieżodrzuceniu oferta zawierająca projekt
Umowy Serwisowej obejmujący postanowienia, które uzależniajązastosowanie Istotnych
PostanowieńUmowy Serwisowej od dodatkowych warunków. Powyższe postanowienie SIWZ
– zdaniem Odwołującego - stanowi odzwierciedlenie art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, który
jako jeden z elementów treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymienia "istotne
dla stron postanowienia, które zostanąwprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający
wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowęw sprawie zamówienia publicznego na
takich warunkach". Treśćprojektu Umowy Serwisowej (czyli częśćoferty Iberdrola) jest
sprzeczna z Istotnymi Postanowieniami Umowy Serwisowej - CzęściąIV SIWZ - ("IPUS").
Dotyczy to zarówno przedmiotu umowy, obowiązków stron, odpowiedzialności oraz innych
podstawowych postanowieniach umowy. Tym samym, treśćoferty wykonawcy Iberdrola jest
sprzeczna z treściąSIWZ (a w szczególności z elementem treści SIWZ, któremu odpowiada
element opisany w art. 36 ust. 1 pkt 16) PZP). W zakresie pierwszego z zarzutów - daty
wejścia wżycie Umowy Serwisowej - Odwołujący wskazał,że w pkt 1.8 PPUS, data wejścia
umowy wżycie została określona na dzień, w którym Iberdrola zawrze wieloletniąumowę
serwisowąz ElektrociepłowniąStalowa Wola. Takie postanowienie jest sprzeczne z

brzmieniem pkt 4.1.1 IPUS, zgodnie z którym umowa wejdzie wżycie w dniu przekazania
Bloku do eksploatacji (podpisanie Protokołu przejęcia do Eksploatacji). Co więcej, odpowiedź
udzielona przez Zamawiającego w dniu 18.11.2011 r. na pytanie nr 5 jasno potwierdza, iżwolą
Zamawiającego było, aby Umowa Serwisowa weszła wżycie z dniem podpisania Protokołu
Przejęcia do Eksploatacji i dopiero z tym dniem wywierała skutki prawne. W efekcie okres
obowiązywania umowy określony na podstawie PPUS może byćznacząco krótszy niż
określony w IPUS. Skutek ten może powstaćniezależnie od tego,że w powyższym projekcie
przewidziano okres obowiązywania umowy o 3 lata dłuższy niżw IPUS. Dodatkowo, zgodnie z
pkt 1.8 PPUS "Jeżeli Wykonawca nie zawrze wieloletniej umowy serwisowej z
ElektrociepłowniąStalowa Wola przed upływem tego terminu [30.06.2012 - przyp.
Odwołującej], Wykonawca zastrzega sobie prawo do sprawdzenia i skorygowania ceny oraz
innych warunków niniejszej umowy". Takie postanowienie dodatkowo należy uznaćza
uzależniające zastosowanie IPUS od dodatkowego warunku, a tym samym niezgodne z
wymaganiami pkt 14.2.1 Instrukcji dla Wykonawców, która stanowi częśćSIWZ. dowód: pismo
z dnia 18.11.2011 (znak DT/2232/11) - pytanie nr 5 [7]. Wykonawca podał także – zarzut
dotyczący z zabezpieczeniem należytego wykonania Umowy Serwisowej-że zgodnie z pkt.
11.8.2 IPUS "30% wysokości Zabezpieczenia (naliczonego od wartości obowiązującego w
ostatnim Roku Rozliczenia) będzie utrzymywane w okresie gwarancji i rękojmi (...)". Treść
PPUS nie przewidywała analogicznego mechanizmu utrzymywania zabezpieczenia w okresie
rękojmi i gwarancji. Powyższe oznacza,że zakres obowiązków wykonawcy określony w
projekcie Umowy Serwisowej złożonej w ofercie Iberdrola jest mniejszy niżzakres określony w
IPUS. Co do zarzutu dotyczącego odpowiedzialności za utracone korzyści podał,że zgodnie z
pkt 9.2 PPUS "Wżadnym wypadku wykonawca ani jego podwykonawcy lub dostawcy nie
ponosząodpowiedzialności za utratęzysków lub przychodów, utratęmożliwości
wykorzystywania obiektu lub urządzeńobjętych umowąlub dowolnego sprzętu oraz za koszty
kapitału, koszty zastępczego sprzętu, obiektów, usług lub zasilania zastępczego, koszty
przestoju, roszczenia klientów kupującego z tytułu takich szkód, ani zażadne inne
odszkodowanie specjalne, wtórne, uboczne, pośrednie, karne lub z nawiązką". IPUS w pkt 9.3
przewiduje wyraźnie, iż"W odniesieniu do utraconych korzyści, które druga strona mogłaby
osiągnąć, gdyby zdarzenie uzasadniające nie wystąpiło, Zamawiający nie będzie ponosić
odpowiedzialności w ogóle, natomiast odpowiedzialnośćGeneralnego Wykonawcy będzie
ograniczona do limitu przewidzianego w pkt 9.1" Takie brzmienie IPUS zostało dodatkowo
potwierdzone przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie 8 udzielonej w dniu 23.11.2011.
To oznacza,że w tym zakresie umowa PPUS jest sprzeczna z IPUS oraz nie uwzględnia jego
postanowień. Także - kolejny zarzut dotyczący ubezpieczenia OC - zakres zdarzeń, których
objęcie obowiązkowym ubezpieczeniem ma nastąpić, jest o wiele węższy w PPUS niż
przewidziano to w IPUS. Punkty 10.2.1-10.2.15 IPUS wymieniająszczegółowo rodzaje szkód,

które mająbyćobjęte ubezpieczeniem, podczas gdy analogiczne szkody nie zostały
wymienione w projekcie Umowy Serwisowej stanowiącej częśćoferty Iberdrola. Ponadto,
zgodnie z pkt 10 IPUS wykonawca na własny koszt ubezpieczy i zapewni ciągłość
ubezpieczenia Generalnego Wykonawcy oraz wszystkich podmiotów zaangażowanych wświadczenie usług serwisowych (w tym podwykonawców), podczas gdy pkt 7.2 PPUS stanowi,
iżwykonawca jedynie zapewni, aby jego podwykonawcy zawarli stosowne polisy
ubezpieczenia. Powyższe oznacza,że zakres obowiązków Iberdrola określony w PPUS jest
mniejszy niżzakres określony przez Zamawiającego w IPUS. Wykonawca podał także,że
zgodnie z pkt 2.9 PPUS "Wykonawca zapewni całodobowe i całotygodniowe (24/7) wsparcie
bieżące w formie numeru telefonicznego w celu umożliwienia rozwiązywania problemów
technicznych związanych z działaniem Urządzenia objętego Umową. Ta usługa jestświadczona w języku angielskim." Powyższe postanowienie jest sprzeczne z 3.7.1 IPUS, który
przewiduje, iżtaka usługa będzie prowadzona wyłącznie w języku polskim. Jak wyżej
wskazano, potwierdził to równieżZamawiający w wyjaśnieniach udzielonych w trybie art. 38
ustawy Pzp. Także postępowanie arbitrażowe - zgodnie z pkt 10.6 PPUS postępowanie
arbitrażowe zostanie przeprowadzone w języku angielskim, podczas gdy pkt 13.2.3 IPUS
stanowi, iż"językiem postępowania będzie język polski". To oznacza,że w tym zakresie PPUS
jest sprzeczna z IPUS oraz nie uwzględnia jego postanowień. W zakresie klauzuli dotyczącej
rozstrzygania sporów (pkt 10.2 - 10.7 PPUS) wykonawca stwierdził,że standardowa klauzula
arbitrażowa zawarta w SIWZ oznacza,że intencjąZamawiającego, której wyraz stanowi
właśnie taki fragment SIWZ, było uregulowanie tak fundamentalnej kwestii jak określenie
zasad rozwiązywania sporów z umowy w taki sposób, aby np. zapis na sąd polubowny był
ważny i skuteczny. W ocenie Odwołującego zaproponowana przez Iberdrola wielostopniowa
klauzula rozwiązywania sporów oraz umożliwienie prowadzenia postępowania przed
wybranym dowolnie sądem powszechnym (pkt 10.7 PPUS) rodzi poważne i realne ryzyko,że
zapis na sąd polubowny będzie uznany za nieważny lub bezskuteczny. Nie można więc
twierdzić,że w rzeczywistości intencjąIberdrola było przygotowanie treści oferty zgodnej z
treściąSIWZ. Z całąpewnościąklauzula dotycząca rozwiązywania sporów zawarta w PPUS
stanowi treśćoferty Iberdrola i jednocześnie jest ona sprzeczna z SIWZ. Iberdrola, jako
profesjonalny uczestnik obrotu, powinna właściwie ocenićskutecznośći ważnośćzapisów
projektu umowy stanowiącej częśćjej oferty. Złożenie oferty, której treśćnie odpowiada treści
SIWZ skutkuje koniecznościąodrzucenia oferty wykonawca Iberdrola. Wykonawca stwierdził
także,że dostawa i usługi objęte UmowąSerwisową(zakres przedmiotowy umowy) - zgodnie
z pkt 3 IPUS "Zakres serwisu dla Turbozespołu Gazowego ma obejmowaćnastępujące usługi i
dostawy: (...) 8. Wykonywanie Remontów Nieplanowanych - w tym także naprawęuszkodzeń
ubocznych wynikających z propagacji Awarii z jednego komponentu Turbozespołu na inne
jego komponenty". Według postanowienia pkt 1.39 w związku z pkt. 2.3 PPUS zakres dostaw i

usług w PPUS nie przewiduje naprawy takich uszkodzeńubocznych i tym samym jest on
węższy niżprzewidziany w IPUS. Zgodnie bowiem z pkt. 1.39 PPUS "Konserwacja nieplanowa
oznacza wszystkie szkody fizyczne w Urządzeniu objętym Umowąpowstałe wskutek wady lub
usterki danego Urządzenia objętego Umową" Fakt,że Iberdrolaświadomie nie włączyła
naprawy uszkodzeńubocznych (zdefiniowanych jak wyżej) do zakresuświadczonych usług i
dostaw w ramach Umowy Serwisowej prowadzi do konkluzji, iżoferta Iberdrola z dnia
9.12.2011 nie uwzględnia postanowieńIPUS. Wykonawca stwierdził także,że ujawniona
część projektu Umowy Serwisowej wykonawcy Iberdrola nie zawiera postanowień
wynikających z IPUS w zakresie kar umownych, a to oznacza, że wykonawca Iberdrola tych
postanowień IPUS nie uwzględniła w swoim projekcie. Odwołujący wskazał także na
sprzecznośćprojektu umowy serwisowej Iberdrola po zaakceptowaniu zmian Zamawiającego
z treściąIPUS polegającąna zmianie zasad ustalania wynagrodzenia wykonawcy Iberdrola za
czynności wykonane w ramach Umowy Serwisowej. Zgodnie z pkt 8.2.1 zmienionego projektu
Iberdrola "Kwartalne wynagrodzenie Generalnego Wykonawcy za UmowęSerwisowąw
cenach stałych 2011 będzie wyrażone jako suma następujących składników..." Analogiczne
postanowienie pkt 8.2.1 IPUS nie przewiduje kwartalnego wynagrodzenia Generalnego
Wykonawcy w cenach stałych. Dodatkowo wskazał,że sam Zamawiający usunął z treści IPUS
odwołanie do cen stałych 2011 roku w ramach udzielonej w dniu 25.11.2011 r. odpowiedzi na
pytanie nr 25. Skoro zatem wykonawca Iberdrola określił wynagrodzenie Generalnego
Wykonawcy w cenach stałych 2011 r. wbrew odmiennemu oświadczeniu woli Zamawiającego,
to tym samym wyłączył możliwośćzmiany ceny serwisu poprzez indeksacjęstawek
jednostkowych, co jest wyraźnie sprzeczne z postanowieniami pkt 8.1.2 oraz 8.1.3 IPUS, które
to postanowienia możliwośćzmiany ceny serwisu przez indeksacjęprzewidują. W konkluzji
Odwołujący stwierdził,że skutkiem powyższego, w zmienionym projekcie Umowy Serwisowej
Iberdrola zasady ustalania wynagrodzenia Generalnego Wykonawcy ukształtowane są
odmienne niżw IPUS. Z uwagi na to, iżZamawiający jasno określił w odpowiedzi udzielonej w
dniu 25.11.2011 (pytanie nr 25),że wynagrodzenie Generalnego Wykonawcy nie jest
przewidziane w cenach stałych 2011 roku, oferta wykonawcy Iberdrola, nawet w kształcie po
uwzględnieniu zmian i modyfikacji Zamawiającego, nadal jest ofertą, której treśćnie
odpowiada treści SIWZ.






Rozpoznając łącznie – na podstawie zarządzenia Prezesa KIO z dnia 16.02.2012 r.
- niniejsze odwołania Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołania podlegająuwzględnieniu. W tym przypadku Izba miała na uwadze
przepis art. 192 ust.2 ustawy Pzp zgodnie z którym odwołanie podlega uwzględnieniu, jeżeli
Izba stwierdza naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może miećwpływ na wynik
postępowania o zamówienie publiczne. Izba uwzględniała także dyrektywęwynikającąz art.
190 ustawy Pzp zgodnie z którą, Izba orzeka wyłącznie w granicach zarzutów podniesionych
w odwołaniu oraz z art. 190 ust.1ustawy Pzp, w myśl której strony i uczestnicy postępowania
sąobowiązani wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów z których wywodząskutki
prawne.
Rozpatrując zarzuty podniesione w odwołaniach [sygn. akt: KIO 320/12 i 321/12], a
związane z treściąprojektów Umów Serwisowych przedłożonych do oferty przez wykonawcę
Iberdrola oraz przez wykonawcęAbener, Izba przede wszystkim ustaliła,że Zamawiający w
pkt 14.2.1 Instrukcji dla Wykonawców zastrzegł,że „Projekt Umowy Serwisowej przygotuje
Wykonawca uwzględniając Istotne Postanowienia Umowy Serwisowej zamieszczone w
Części IV SIWZ (zwane również„IPUS"). Złożenie w Ofercie projektu Umowy Serwisowej
sprzecznej lub nie uwzględniającej Istotnych PostanowieńUmowy Serwisowej - CześćIV
SIWZ skutkuje odrzuceniem Oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Ustawy. Na tej samej
podstawie zostanie odrzucona Oferta zawierająca projekt Umowy Serwisowej obejmujący
postanowienia, które uzależniajązastosowanie Istotnych PostanowieńUmowy Serwisowej
od dodatkowych warunków". Tym samym bezwględnym obowiązkiem każdego z
wykonawców było uwzględnienie w projekcie umowy serwisowej wszystkich postanowień
IPUS, a ich treśćnie mogła byćz nimi sprzeczne lub uzależniająca ich zastosowanie od
dodatkowych warunków. Powyższe potwierdza działanie Zamawiającego związane z
modyfikacjądokonywanąw toku oceny projektów umów serwisowych. Izba ustaliła także,że
Zamawiający - tak jak wskazano w odwołaniach - powołując sięna przepis art. 87 ust.1 i ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp wprowadził zmiany do tych umów poprzez ich modyfikacjęcelem – tak
jak przyznał na rozprawie - ich dostosowania do zgodności z Istotnymi Postanowieniami
Umowy Serwisowej, bądźw celu usunięcia wątpliwości interpretacyjnych na etapie ich
realizacji, albo stwierdzając,że takie modyfikacje nie mająistotnego charakteru. Z ustaleń
Izby wynika,że poprawianie omyłek następowało poprzez zastąpienie postanowieńw
brzmieniu proponowanym przez wykonawcę, postanowieniami z IPUS, bądźskreślenie
proponowanego przez wykonawcęnowego postanowienia, jako pozostawiające wątpliwości
interpretacyjne, co do ich zgodności z IPUS. Zamawiający stosował także procedurę

wyjaśnieńpowołując sięna art. 87 ust.1 ustawy Pzp i wprowadzał także zmiany do danej
umowy serwisowej poprzez zastosowanie klauzul wynikających z IPUS.
Mając na uwadze tak ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła,że zgodnie z
przepisem art. 87 ust.1 ustawy Pzp Zamawiający w toku badania i oceny ofert możeżądać
od wykonawcy wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty, jednakże niedopuszczalne jest
prowadzenie negocjacji z wykonawcąi konsekwencjątego nie jest dopuszczalne, z
zastrzeżeniem ust.1a i 2 tego przepisu, dokonywanie jakichkolwiek zmian w treści oferty.
Tak jak wskazuje sięw orzecznictwie KIO i co podniesiono w odwołaniach (…) Wyjaśnieniu
podlegaćmoże treśćoferty i istniejące w niej informacje w ramach których powinny się
zamykaćwyjaśnienia. W ramach wyjaśnieńudzielonych na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp nie jest dopuszczalna zmiana treści oferty". Tym samym wyjaśnienie treści oferty z
zastosowaniem regulacji art. 87 ust. 1 ustawy Pzp musi mieścićsięw granicach
merytorycznych treści oferty, zawartych w niej oświadczeńi informacji i dotyczyćtylko tych
elementów oferty, które sąnie jasne. Wżadnym wypadku instytucja wyjaśnieńnie może
prowadzićdo usunięcia wad oferty, stanowiących o jej niezgodności ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia. Z kolei procedura określona przepisem art. 87 ust.2 pkt 3
ustawy Pzp dotyczy poprawiania w ofercie innych omyłek polegających na niezgodności
oferty ze specyfikacją, jednakże niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Izba
zauważa oczywiście,że wskazany art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie określa
enumeratywnego katalogu możliwych do poprawienia niezgodności i posługuje sięnieostrą
kategorią„istotności", jednakże – tak jak wskazuje sięw orzecznictwie w tym także
orzecznictwie KIO - poprawienie omyłki w ofercie nie może stanowićw konsekwencji
wytworzenia nowego oświadczenia woli wykonawcy, odmiennego de facto od pierwotnego,
celem doprowadzenia do zgodności z wymaganiami specyfikacji w tych przypadkach, gdy brak
takiej zgodności powodowałby podstawędo odrzucenia takiej oferty. Izba zwraca także
uwagę,że modyfikacje wprowadzane do oferty na podstawie art. 87 ust.2 pkt 3 nie mogą
służyćusunięciu wątpliwości interpretacyjnych. Takiemu celowi służy procedura wyjaśnień, o
których stanowi wskazany art. 87 ust.1 ustawy Pzp. Jednakże procedura wyjaśnień– wświetle
ustawy Pzp - nie może polegaćna skreślaniu postanowieńniezgodnych ze specyfikacjąlub
ich zastępowaniu w brzmieniu wymaganym specyfikacją.
W tym stanie rzeczy należy uznać, iżwszystkie zmiany postanowieńUmowy
Serwisowej dotyczące zabezpieczenia interesów Zamawiającego, w szczególności w
dostosowaniu do ich zgodności z Istotnymi Postanowieniami Umowy Serwisowej nie mogą
byćkwalifikowane jako podlegające poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, a tym bardziej na podstawie art. 87 ust.1 ustawy Pzp. Tym samym oferty w których
stwierdzono
istotne
odstępstwa
od
postanowień
IPUS
należy
traktować
jako
nieodpowiadające treści specyfikacji, o której stanowi art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, tym

bardziej,że Zamawiający w specyfikacji ustalił,że będzie odrzucona oferta, gdy projekt
Umowy Serwisowej będzie sprzeczny lub nieuwzględniający Istotnych PostanowieńUmowy
Serwisowej, albo zawierający postanowienia uzależniające zastosowanie Istotnych
PostanowieńUmowy Serwisowej od dodatkowych warunków. Zakres wprowadzonych
bowiem zmian w tym w stosunku do Umowy Serwisowej nie możęinaczej kształtować
zakresu obowiązków danego wykonawcy w stosunku do Zamawiającego.

Izba stwierdza jednocześnie,że z kolei niezgodnośćz wymaganiami specyfikacji, o
której stanowi przepis art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp ma miejsce wówczas, gdy w danych
okolicznościach zostały podane minimalne warunki [parametry] odnoszące się, co do zasady
do przedmiotu zamówienia, bądźinnych elementów dotyczących zasad i warunków jego
realizacji. Brak sprecyzowania przez Zamawiającego takich wymagańpowoduje,że na
etapie oceny ofert, dana oferta może byćkwalifikowana jako oferta pod względem formalnym
niekompletna, jednakże nie musi to prowadzić– zdaniem Izby - do odrzucenia takiej oferty
na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, albowiem takiej oferty nie można porównaćz
faktycznymi wymaganiami Zamawiającego. Tak jak wskazuje sięw orzecznictwie
zamawiający może odrzucićofertęna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp tylko
wówczas, gdy ustali w sposób niebudzący wątpliwości,że oferta wykonawcy nie zapewni
realizacji zamierzonego i opisanego w siwz celu, albowiem zachodzi niezgodnośćtreści oferty
z treściąspecyfikacji, gdyżprzedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada przedmiotowi
zamówienia i te niezgodności dotycząistotnych elementów. Na marginesie Izba zauważa,że
brak wymagańminimalnych powoduje,że wymagane opisanie przez wykonawcętych
warunków w konsekwencji jest zbędne dla prowadzonego postępowania i ichżądanie należy
uznaćza niezasadne. Izba stwierdza także,że podnoszony zarzut wprowadzania zmian z
naruszeniem art. 87 ust.1 i 2 [w tym pkt 3], będzie skuteczny, jeżeli konsekwencją
wprowadzenia takiej zmiany jest de facto dostosowanie treści oferty do specyfikacji i
uchylenie w konsekwencji w sposób niezasadny podstaw odrzucenia oferty, o której stanowi
przepis art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. W niniejszej sprawie – jak ustaliła Izba - podnoszone
zarzuty dotycząspecyfikacji istotnych warunków zamówienia w szczególności w zakresie:
części I siwz – Instrukcja dla wykonawców, części IV – Istotnych PostanowieńUmowy
Serwisowej [IPUS] oraz załącznika 2.2. i 3.4 do kontraktu, stanowiącego załącznik III do
siwz.
Mając na uwadze wskazane generalnie ustalenia faktyczne i prawne oraz treśćofert
wykonawcy Iberdrola i Abener, Izba stwierdziła,że zasługująna uwzględnienie podnoszone
w odwołaniu zarzuty w zakresie naruszenia art. 87 ust.1 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 a także art.
89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp dotyczące oferty wykonawcy Iberdrola jak w pkt 1 uzasadnienia
poniżej.

1. sygn. akt: KIO 320/12 oraz sygn. akt: KIO 321/12 - w zakresie dotyczącym oferty
wykonawcy Iberdola, Izba stwierdziła, co następuje:

Rozpoznając podnoszone w odwołaniach zarzuty – w granicach podtrzymywanych w
toku rozprawy – a związane z treściąUmowy Serwisowej, Izba uznała,że treśćtej umowy
została ustalona z naruszeniem art. 87 ust.1 i ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. Dokonując modyfikacji
projektu umowy serwisowej Zamawiający stworzył w konsekwencji nowy projekt umowy
serwisowej, zasadniczo inny niżprzedłożony w ofercie w dniu 9.12.2011 r. Prowadziło to w
konsekwencji – co podnoszono w odwołaniach – do zmiany oświadczeńwoli wykonawcy
Iberdrola w kwestiach zasadniczych, związanych z realizacjązamówienia oraz kształtujących
w tym postępowaniu zobowiązania wykonawcy Iberdrola wobec Zamawiającego. Na
uwzględnienie zatem zasługujązarzuty związane ze zmianąpostanowieńodnoszących się
do daty wejścia wżycie umowy, ubezpieczeńi zabezpieczenia należytego wykonania
umowy oraz zasad odpowiedzialności za utracone korzyści. Ponadto za zmianęnie
podlegającąpoprawieniu na podstawie wskazanego art. 87 ust.2 pkt 3 Izba uznała zmianę
języka z polskiego na angielski związany zeświadczeniem usługi doradztwa technicznego
oraz postępowania arbitrażowego, a dodatkowo w postępowaniu arbitrażowym - modyfikację
treści klauzuli dotyczącej rozstrzygania sporów. Także, zdaniem Izby, brak w umowie
serwisowej parametrów gwarantowanych wymaganych IPUS nie mógł byćwprowadzony w
trybie przewidzianym art. 87 ust.1 ustawy Pzp. Podobnie zmiany wprowadzone w pkt 2.1 i
2.2 US, które to postanowienia dotyczące zakresu przedmiotowego umowy - zostały w
istocie w całości zastąpione przez Zamawiającego. Podobnie, art. 87 ust.1 ustawy Pzp nie
mógł stanowićpodstawy do zmiany – podanego w umowie serwisowej - wzoru dla obliczania
dyspozycyjności. Jak jużwskazano procedura służy wyjaśnieniu wątpliwości a nie
modyfikacji postanowieńumowy serwisowej, w celu usunięcia wątpliwości interpretacyjnych.
Także wprowadzenie do umowy serwisowej postanowieńw zakresie kar umownych –
faktycznie pominiętych w tej umowie przez wykonawcęIberdrola – jest niezgodne z
procedurąokreślonąart. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. W konsekwencji wprowadzone zmiany w
stosunku do umowy serwisowej przedłożonej przez wykonawcęIberdrola w ofercie z dnia
9.12.2011 r. w zakresie zarzutów uwzględnionych przez Izbęskutkująkwalifikacją
postanowieńtej umowy jako nieodpowiadającej postanowieniom specyfikacji. Tak jak
stwierdził Odwołujący zakres praw i obowiązków, jakie nałożył na siebie Iberdrola w Umowie
Serwisowej stanowi element oświadczenia woli wykonawcy i tym samym dokonane poprawki
przez Zamawiającego stanowiąistotnązmianęoświadczenia woli Iberdrola. Izba zwraca
uwagę,że brak tych zmian uprawniałby w konsekwencji wykonawcęIberdola do wykonania

zupełnie innego zamówienia, niżoświadczył w Umowie Serwisowej, i tym samym ta oferta
nieodpowiada treści specyfikacji.
Izba nie uwzględniła natomiast zarzutu dotyczącego „licznych zmian definicji lub
wprowadzenia nowych”, albowiem wskazując na ten zarzut wykonawca – zgodnie z art. 190
ust.1 ustawy Pzp - nie uzasadnił w odwołaniu tego zarzutu. Podobnie, wskazując na
rozszerzenie zakresu zadańKierownika Realizacji Umowy Serwisowej nie podał, na czym
miałaby polegaćsprzecznośćz IPUS, bądźrealizacjęktórych postanowieńwarunkowałaby
taka zmiana, gdyżtylko w takim przypadku postanowienie mogłoby byćuznane za
sprzeczne [niezgodne] ze specyfikacją. Także zarzut dotyczący pkt 8.2.2 US nie został
uwzględniony przez Izbę, albowiem tw tym przypadku Izba mając na uwadze argumentację
jak powyżej, uwzględniła także stanowisko Zamawiającego i Przystępującego,że w umowie
serwisowej uwzględniono de facto sposób obliczania wynagrodzenia odpowiadający IPUS.
Podobnie zdaniem Izby, w odwołaniu nie wykazano bezspornie,że dodanie dodatkowych
postanowieńjest sprzeczne z IPUS. Tak jak wskazała Izba dodanie nowych postanowieńw
umowie serwisowej – także w zakresie art. 1 do 13 - z zasady nie mogło byćkwalifikowane
jako naruszenie specyfikacji [IPSU]. Ich ocena musi następowaćtakże z uwzględnieniem pkt
14.1 wskazanej Instrukcji dla Wykonawców.
Izba stwierdziła także,że uwzględnieniu podlegajązarzuty dotyczące tomu II i III
oferty Iberdrola – związane ze zmianąparametrów, materiałów produktów oraz sposobu
wykonania zamówienia, przedstawione w ofercie Iberdrola. Tak jak jużwskazano w
odwołaniu omyłki w rozumieniu art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp mogąbyćpoprawnione
wyłącznie na podstawie treści oferty złożonej przez wykonawcę. Omyłki, które zostały
poprawione przez Zamawiającego nie zostały wskazane w innej części oferty Iberdrola lub
dokumentów do niej załączonych, a zatem Zamawiający nie miał wiedzy w jaki sposób
powinien poprawićomyłki, a w konsekwencji nie miał podstaw do zastosowania art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp. Także zdaniem Izby wskazanie określonego rodzaju paramentów czy
materiału, a także sposobu wykonania zamówienia stanowi element oświadczenia woli
wykonawcy i powoływanie sięprzez Zamawiającego na ogólne oświadczenie złożone w
formularzu oferty – deklaracja wykonania zamówienia zgodnie z siwz – nie jest dosteczna.
W zakresie zarzutu dotyczącego tomu III oferty, Izba stwierdziła,że brak wypełnienia
poszczególnych rubryk należy kwalifikowaćjako braki formalne tej oferty. W tym przypadku
bowiem Izba ustaliła,że Zamawiający nie określił w spornych pozycjach minimalnych
parametrów, dlatego też– zdaniem Izby - brak tych danych pozostawał bez wpływu na
ocenęoferty, co do jej zgodności z wymaganiami specyfikacji. Także Izba uznała,że
wskazywana przez wnoszącego odwołanie Deklaracja wykonawcy jako odrębny dokument
nie była w tym postępowaniu wymagana. Izba nie uwzględniła także zarzutu, dotyczącego
załącznika nr 2.2. do Kontraktu pkt 1.2., albowiem w tym przypadku wnoszący odwołanie

zarzut dotyczący niezgodności Bloku z siwz de facto oparł na wyjaśnieniach z dnia 30
stycznia 2012 r. w których wykonawca Iberdola stwierdził,że „[..] intencjąWykonawcy było
przedłożenie Zamawiającemu oferty możliwie zgodnej ze SpecyfikacjąIstotnych Warunków
Zamówienia". Użycie przez Iberdrola powyższego sformułowania jako wyjaśnienia, zdaniem
Odwołującego w sposób rażący narusza postanowienia SIWZ i przepisy ustawy Pzp i
powinno byćjednoznacznym powodem do odrzucenia przez Zamawiającego oferty
Iberdrola. Izba, w tym przypadku mając także na względzie art. 190 ust.1 ustawy Pzp, nie
podzieliła stanowiska Odwołującego,że użycie sformułowania „możliwie zgodna" wskazuje
jasno,że intencjąIberdrola było spełnićwymagania SIWZ w niewystarczającym zakresie.
Tym samym – w ocenie Izby – wskazywane niezgodności nie stanowiąpodstawy do
odrzucenia oferty Iberdola w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

2. Sygn. akt: KIO 320/12 - w zakresie dotyczącym oferty wykonawcy Abener -
odwołanie nie podlega uwzględnieniu.

Izba, rozpoznając odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy Abener
stwierdziła,że te zarzuty nie podlegająuwzględnieniu. W zakresie zarzutów podniesionych w
odwołaniu, a podtrzymanych w toku rozprawy - Izba za niezasadny uznała zarzut
niezgodności projektu Umowy Serwisowej z pkt 7.1.1 oraz z pkt 7.1.8 IPUS z uwagi na
uzupełnienie punktu 7 US o dodatkowy punkt 7.1.11, który – zdaniem Odwołującego -
ogranicza prawo Zamawiającego do kontroli dyspozycyjności określony w SIWZ, albowiem
nie gwarantuje Wskaźnika Dyspozycyjności na poziomie 94% w każdym roku obowiązywania
umowy. W tym przypadku Izba stwierdziła,że Umowa Serwisowa w kwestionowanym
zakresie jest zgodna z wymaganiami IPUS. Tak jak podnosił w toku rozprawy przystępujący
wykonawca Abener kwestionowane zdanie drugie w pkt 7.1.11 odnosi sięwyłącznie do
gwarancji dyspozycyjności w latach, w których nastąpi Przegląd Części Gorącej oraz
Przegląd Główny. Ponadto – tak jak podniósł Przystępujący - dodanie kolejnego punktu do
Projektu Abener powoduje,że wykonawca będzie zobowiązany, co do zasady nie tylko do
utrzymywania WD na poziomie 94% w skali rocznej, co wynika z oświadczenia złożonego w
punktach 7.1.1 oraz 7.1.8 IPUS, ale także do zachowania takiego samego współczynnika w
skali całego Projektu. Izba zgodziła siętakże,że postanowienia pkt 7.1.1 i 7.1.8 Projektu
Abener zawierająidentycznątreśćjak postanowienia pkt 7.1.1 i 7.1.8 IPUS. Ponadto
postanowienia IPUS przewidująmożliwośćodstąpienia od zasady rozliczania gwarancji
dyspozycyjności w okresach rocznych. Postanowienie z pkt 7.1.11 zdanie 2 Projektu Abener,
zgodnie z którym "Strony uzgodniąwartośćgwarancji dyspozycyjności w latach, w których
wystąpi Przegląd Części Gorącej lub Przegląd Główny na podstawie wartości gwarancyjnych,
jakie Generalny Wykonawca uzgodnił z wytwórcąTurbozespołu Gazowego", także zdaniem

Izby, wżaden sposób nie warunkuje wykonania zobowiązania wobec Zamawiającego i nie
jest sprzeczne z postanowieniami zdania 1. tego samego punktu Projektu Abener, albowiem
brak uzgodnienia nie wywołuje negatywnych skutków dla Zamawiającego. Izba zwraca także
uwagę,że Zamawiający w piśmie z dnia 15.11.2011 r. w odpowiedzi udzielonej na pytanie
uczestników postępowania nr 36 wskazał, iż"dyspozycyjnośćbędzie liczona dla każdego
roku osobno, przy czym w latach gdy osiągnięcie tak wysokiego wskaźnika dyspozycyjności
będzie niemożliwe - np. lata z Przeglądem Planowanym, wówczas dyspozycyjnośćna
wniosek Generalnego Wykonawcy będzie liczona jakośrednia od początku okresu
eksploatacji". W konkluzji Izba stwierdza,że pisma Zamawiającego z dnia 27.01.2012 r. oraz
odpowiedzi wykonawcy z dnia 30.01.2012 r. nie można kwalifikowaćjako negocjacji
prowadzących w konsekwencji do zmiany treści oferty, w sposób niedozwolony na gruncie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Odpowiedzi udzielone przez wykonawcęAbener w zakresie pkt
7.1.11 Projektu Abener nie powodująrozszerzenia ani ograniczenia treści oferty lecz
wyjaśnienia jej postanowień. Także zarzut niezgodności definicji "Godzin Nieplanowanego
Przestoju" zaproponowanej przez wykonawcęAbener w pkt 1 (Definicje) Projektu Abener
nie zasługuje na uwzględnienie. Dodane zdanie,że „Zamawiający nie może sięsprzeciwićw
nieusprawiedliwiony sposób działaniom warunkującym prawidłowy sposób obliczania GNP” –
tak jak twierdził przystępujący wykonawca Abener - potwierdza jedynie obowiązek
Zamawiającego do współdziałania i lojalności przy wykonywaniu zobowiązania w celu
umożliwienia prawidłowej jego realizacji, a także do korzystania ze swoich uprawnieńw
sposób zgodny z zasadami współżycia społecznego (do czego zobowiązuje Zamawiającego
treśćart. 5 oraz 353' oraz art. 354 Kodeksu cywilnego). Takie uzupełnienie definicji ma
wyłącznie charakter informacyjny, wżaden sposób nie zmienia warunków realizacji
zamówienia przez Zamawiającego i tym samym nie uzależnia zastosowania Projektu Abener
od dodatkowych warunków, a tym samym odpowiada założeniom wynikającym z pkt 14.2.1
Instrukcji dla Wykonawców. W zakresie zarzutów dotyczących punktu 5.15 Umowy
Serwisowej oraz załącznika nr 2.1 do Kontraktu [Dane i założenia projektowe dla przedmiotu
kontraktu] Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego,że przystępujący wykonawca Abener
oferuje przedmiot zamówienia niezgodny z potrzebami Zamawiającego. Izba miała na
względzie stanowisko Zamawiającego,że w przypadku powoływania sięprzez wykonawcęna
specyfikacje własne lub producenta Zamawiający prosił o potwierdzenie zgodności z
wymaganiami Kontraktu EPC. Jednocześnie Izba zwraca uwagę,że takie odesłanie do
specyfikacji technicznych mediów producenta znajduje sięrównieżw ofercie Odwołującego i
kwestia ta była przedmiotem wyjaśnienia w toku oceny oferty. Nie zasługuje tym samym na
uwzględnienie twierdzenie Odwołującego, iżwyjaśnienia złożone przez wykonawcęAbener
[pismo z dnia 30.01.2012 r.] wskazująna niedozwolone negocjacje treści oferty w rozumieniu
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Udzielając odpowiedzi z dnia 30.01.2012 r. wykonawca nie dokonał

zmiany treści oferty, lecz w dopuszczalnym zakresie wyjaśnił postanowienie, nie powodując
rozszerzenia ani ograniczenia treści oferty i tym samym te wyjaśnienia nie mogąbyć
kwalifikowane jako niedozwolone negocjacji treści oferty. Izba stwierdza także,że
wymienienie katalogu substancji w pkt 5.15 nie oznacza – zdaniem Izby - narzucenia
Zamawiającemu dodatkowego obowiązku korzystania z mediów, których wykorzystania nie
przewidział w SIWZ. Także zarzut dotyczący załącznika 2.1 [pkt 2.2. i 2.3] podlega oddaleniu,
albowiem Izba podtrzymała argumentacjęanalogicznąjak w przypadku zarzutu odnoszącego
siędo pkt 5.15 Umowy Serwisowej. Zdaniem Izby – w okolicznościach niniejszej sprawy -
odwołanie siędo Standardów GE nie zmienia okoliczności, iżzgodnie z treściąoświadczenia
wykonawcy Abener – podobnie jak i Odwołującego - wskazane standardy mieszcząsięw
wymaganiach Zamawiającego wynikających z Kontraktu oraz SIWZ. Nie zasługuje na
uwzględnienie równieżzarzut związany z punktem 9.3 US. W tym przypadku Izba stwierdziła,że dodanie przez wykonawcęAbener do treści pkt 9.3 Projektu Abener zdanie w brzmieniu:
"Strony uzgodniąwzór do obliczenia odpowiedzialności Generalnego Wykonawcy za każdy
rok, przez cały czas trwania niniejszej umowy nie narusza zasad ustalonych w pkt 14.2.1
Instrukcji dla Wykonawców. Wzór ten co prawda nie powinien byćkwalifikowany jako omyłka
w rozumieniu art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, ale jednocześnie zdaniem Izby to postanowienie
nie ograniczało odpowiedzialności wykonawcy Abener i tym samym nie można tego
postanowienia kwalifikowaćjako sprzecznego z SIWZ, co powinno uzasadnićodrzucenie
oferty wykonawcy Abener na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła
przede wszystkim,że w pkt 9 Umowy Serwisowej wykonawca Abener uwzględnił wymagania
IPUS, stanowiące o limicie odpowiedzialności Abener za korzyści utracone przez
Zamawiającego. Ponadto zgodnie z dodanym zdaniem drugim wskazany wzór wymaga
uzgodnienia po zawarciu umowy z wykonawcąi brak takiego uzgodnienia nie powoduje
negatywnych skutków dla Zamawiającego - o ile strony nie uzgodniąwzoru, o którym mowa
w dodanym zdaniu, postanowienia IPUS dotyczące odpowiedzialności Generalnego
Wykonawcy i tak znajdązastosowanie, zgodnie z postanowieniami zdania 1. punktu 9.3
Projektu Abener. Kwestionowane zdanie 2 nie przewiduje także ograniczenia limitu
odpowiedzialności Wykonawcy ani zmiany zasad tej odpowiedzialności. Tym samym zdanie
dodane do treści punktu 9.3. nie zmienia zasad odpowiedzialności, jak równieżnie uzależnia
tej odpowiedzialności od dodatkowych warunków, a w szczególności od konieczności
uzgodnienia wzoru, o którym mowa w dodanym zdaniu. Równieżw zakresie załącznika A
związanego z kalkulacjąceny oferty Izba stwierdziła,że zarzut ten jest niezasadny, albowiem
obliczenie ceny oferty przy założeniu 8.000 godzin pracy tylko dla turbozespołu jest zgodne
ze specyfikacją. Wskazywany punkt 19.3.2. Instrukcji dla Wykonawców stanowi – jak
wyjaśnił Zamawiający - pewne założenie dotyczące pracy turbozespołu, a podana liczba
godzin miała na celu przyjęcie przez wykonawców dla kalkulacji – wyłącznie – kosztu serwisu

wyłącznie w oparciu o te samy podstawy eksploatacji i nie może byćodnoszone do innych
warunków określonych w dokumentacji, w tym do postanowieńzałącznika nr 6 odnoszącego
siędo dyspozycyjności Bloku, albowiem wskazana liczba 8000 godzin dotyczy tylko pracy
turbozespołu dla kalkulacji ceny w zakresie usługi serwisowej. Co do zarzutu niewłaściwego
wypełnienia załącznika 3.4 "Dane techniczne" Izba stwierdziła,że sposób wypełnienia przez
wykonawcęzałącznika nie możeświadczyćo sprzeczności treści oferty ze specyfikacją. Tak
jak podniósł przystępujący wykonawca, Zamawiający w treści załącznika 2.2 do SIWZ (punkt
6.1.7 oraz 6.1.8) wskazał, iżwykonanie kontenera agregatu prądotwórczego oraz kontenera
agregatu spalin następuje wg dostawcy takich kontenerów. Mając na uwadze powyższe
można było uznać, iżZamawiający umożliwił wypełnienie załącznika 3.4. w zakresie
kontenerów poprzez odwołanie do danych technicznych, które poda dostawca kontenera.
Ponadto Zamawiający nie określił w treści SIWZ [w tym równieżw treści Załącznika 2.2]
minimalnych
danych
technicznych,
jakie
powinien
spełniać
kontener
agregatu
prądotwórczego oraz kontener agregatu spalin i tym samym dane techniczne w tym zakresie
nie miały znaczenia dla Zamawiającego z punktu widzenia porównania ofert złożonych przez
wykonawców oraz z punktu widzenia celu, któremu przedmiotowe dane miały służyć. Z treści
przytoczonych postanowieńwynika,że Zamawiający odwołuje siędo danych technicznych
podawanych przez dostawcękontenera, co także oznacza,że Zamawiający dopuścił
ewentualnąich zmianę. W innym przypadku Zamawiający skonkretyzowałby parametry
techniczne kontenera - nie uzależniając ich wskazania od woli dostawcy - podmiotu trzeciego.
W konkluzji Izba dodatkowo stwierdza,że brak parametrów kontenerów wyrażonych jako
konkretne wartości matematyczne nie stanowi sprzeczności z SIWZ, o której mowa w treści
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Powyższe ustalenia wskazujązatem,że zmiany wprowadzone do oferty Iberdrola
naruszajągranice wyznaczone art. 87 ust.1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i
tym samym oferta tego wykonawcy w brzmieniu przedłożonym w dniu 9 grudnia 2011 r. nie
odpowiada treści specyfikacji i w niniejszej sprawie na uwzględnienie zasługuje także
wskazywany w odwołaniach [sygn.akt : KIO 320/12 i 321/12] zarzut naruszenia art. 89 ust.1
pkt 2 oraz art. 91 ust.1 ustawy Pzp.

Z tych teżwzględów orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
uwzględniając także § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41, poz.238),
zgodnie z którym wynagrodzenie pełnomocnika nie może byćwyższe niżkwota 3.600 zł.


………………………………………

………………………………………

………………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 203/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 224/15 z dnia 2015-02-20
• Sygn. akt KIO 213/15, KIO 214/15, KIO 215/15 z dnia 2015-02-20
• Sygn. akt KIO 210/15 z dnia 2015-02-19
• Sygn. akt KIO 207/15 z dnia 2015-02-19