rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-02-19
rok: 2015
data dokumentu: 2015-02-19
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 210/15
KIO 210/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2015 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Qumak S.A., Al. Jerozolimskie 134,
02-305 Warszawa, Apator Rector sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego 69, 65-021 Zielona Góra,
Visimind Ltd sp. z o.o., ul. W. Trylińskiego 10, 10-683 Olsztyn w postępowaniu
prowadzonym przez
Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A., ul. Warszawska 165,
05-520 Konstancin-Jeziorna
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm
w składzie:
MGGP S.A, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów, Cube. ITG S.A.,
ul. Długosza 60, 51-162 Wrocław, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm
w składzie:
Comarch, Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, Gispro sp. z o.o.,
ul. T. Firlika 19, 71-637 Szczecin, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
KIO 210/15
C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm
w składzie:
Geomar S.A., Al. Piastów 30, 71-064 Szczecin, Sygnity S.A.,
Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa, Hansa Luftbild AG, Nevingoff 20,
D-48147 Münster, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2015 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Qumak S.A., Al. Jerozolimskie 134,
02-305 Warszawa, Apator Rector sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego 69, 65-021 Zielona Góra,
Visimind Ltd sp. z o.o., ul. W. Trylińskiego 10, 10-683 Olsztyn w postępowaniu
prowadzonym przez
Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A., ul. Warszawska 165,
05-520 Konstancin-Jeziorna
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm
w składzie:
MGGP S.A, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów, Cube. ITG S.A.,
ul. Długosza 60, 51-162 Wrocław, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm
w składzie:
Comarch, Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, Gispro sp. z o.o.,
ul. T. Firlika 19, 71-637 Szczecin, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
KIO 210/15
C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm
w składzie:
Geomar S.A., Al. Piastów 30, 71-064 Szczecin, Sygnity S.A.,
Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa, Hansa Luftbild AG, Nevingoff 20,
D-48147 Münster, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
Qumak S.A., Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa,
Apator Rector sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego 69, 65-021 Zielona Góra, Visimind Ltd
sp. z o.o., ul. W. Trylińskiego 10, 10-683 Olsztyn i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez
Qumak S.A., Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa, Apator Rector
sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego 69, 65-021 Zielona Góra, Visimind Ltd sp. z o.o.,
ul. W. Trylińskiego 10, 10-683 Olsztyn tytułem wpisu od odwołania.
KIO 210/15
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………………..
KIO 210/15
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego prowadzonym
przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. (dalej „zamawiający”) w trybie przetargu
nieograniczonego na Dostawę i wdrożenie w Grupie Kapitałowej PSE Systemu Informacji
Przestrzennej wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego –
konsorcjum firm w składzie: Qumak S.A., Apator Rector Sp. z o. o., Visimind Ltd Sp. z o. o.
(dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec:
1. wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum MGGP S.A.
i CUBE.ITG S.A. (dalej „konsorcjum MGGP”),
2. ustalenia błędnego stanu faktycznego,
3. nierównego traktowania uczestników ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego, a co za tym idzie złamanie fundamentalnej zasady określonej w art. 7
ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp”],
4. nieprawidłowej oceny oferty odwołującego w podkryterium z sekcji XVI pkt 2) ppkt 2
„Ocena
jakościowa
oferowanych
funkcjonalności,
oczekiwanych
przez
Zamawiającego w ramach gotowej standardowej wersji systemu – (PF)" i przyznania
niższej niż wynika z treści złożonej oferty liczby punktów – 45 punktów,
5. nieprawidłowej oceny oferty konsorcjum MGGP w zakresie podkryterium z sekcji XVI
pkt 2) ppkt 2 „Ocena jakościowa oferowanych funkcjonalności, oczekiwanych przez
Zamawiającego w ramach gotowej standardowej wersji systemu – (PF) " i przyznanie
bezpodstawnie pełnej punktacji, podczas, gdy oferta konsorcjum MGGP nie spełnia
wymaganej funkcjonalności w wersji bazowej,
6. zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum MGGP, której treść nie
odpowiada treści SIWZ,
7. zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Comarch S.A. i Gispro
Sp. z o.o. (dalej „konsorcjum Comarch”), której treść nie odpowiada treści SIWZ,
8. zaniechania odtajnienia przez zamawiającego oraz odmowy udostępnienia na
wniosek odwołującego pełnej treści oferty złożonej przez konsorcjum MGGP oraz
konsorcjum Comarch, niezasadnie zastrzeżonych przez nich jako tajemnica
przedsiębiorstwa w części dotyczącej:
• formularza ofertowego w zakresie pkt 7, tj. nazwy (firmy) podwykonawców, na zasoby
których ww. podmioty powołują się, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp, przy wykonywaniu kluczowej części zamówienia, w celu wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt Vl.2) a) i/lub b) Części I
SIWZ oraz dokumentów podmiotowych przedkładanych przez te podmioty,
KIO 210/15
• przedłożonych referencji w szczególności użytych i uzyskanych w wyniku realizacji
umów zawartych w trybie zamówienia publicznego na rynku polskim czy europejskim
oraz referencji użytych, o których wykonawcy jako podmioty występujące na giełdzie
czyli spółki akcyjne publiczne przekazywały takie informacje na Giełdę Papierów
Wartościowych,
• w zakresie oferty konsorcjum MGGP – wymagań funkcjonalnych systemu ze
str. 67-75 oferty,
9. z ostrożności, wobec zaniechania wykluczenia przez zamawiającego konsorcjum
MGGP oraz konsorcjum Comarch ze względu na nie wykazanie spełnienia warunków
podmiotowych i posiadania wymaganego przez zamawiającego doświadczenia, jeżeli
przedmiotowe oferty (w części objętej tajemnicą przedsiębiorstwa) opierają się
o referencje niespełniające wymagań zamawiającego,
10. z ostrożności zaniechania wezwania konsorcjum MGGP oraz konsorcjum Comarch
do wyjaśnień w zakresie oferowanego przez tych wykonawców rozwiązania,
11. zaniechania dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez
odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty
najkorzystniejszej zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców –
nierówne traktowanie wykonawców polega w szczególności na nieprzyznaniu ofercie
odwołującego większej ilości punktów za „Ocenę jakościową oferowanych
funkcjonalności,
oczekiwanych
przez
Zamawiającego
w
ramach
gotowej
standardowej wersji systemu – (PF),
2. art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie ujawnienia treści oferty:
konsorcjum MGGP oraz konsorcjum Comarch w części dotyczącej: podwykonawców
z Załącznika nr 7 do oferty wraz z dokumentacją podmiotową tych firm oraz referencji
w szczególności użytych i uzyskanych w wyniku realizacji umów zawartych w trybie
zamówienia publicznego na rynku polskim czy europejskim, referencji, o których
wykonawcy jako podmioty występujące na giełdzie czyli spółki akcyjne publiczne
przekazywały informacje na Giełdę Papierów Wartościowych, jak i w stosunku do
konsorcjum MGGP – wymagania funkcjonalne systemu ze str. 67-75 oferty oraz
odmowę udostępnienia odwołującemu treści oferty,
4. art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że część oferty wykonawców:
konsorcjum MGGP oraz konsorcjum Comarch może być objęta tajemnicą
KIO 210/15
przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki uznania ich za
tajemnicę przedsiębiorstwa,
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
konsorcjum MGGP, której treść nie odpowiada treści SIWZ,
6. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
konsorcjum Comarch, której treść nie odpowiada treści SIWZ,
7. z ostrożności – art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
konsorcjum MGGP oraz konsorcjum Comarch wobec nie wykazania przez nich
spełniania warunków udziału w postępowaniu, jeżeli przedmiotowa oferta (w części
objętej tajemnicą przedsiębiorstwa) potwierdza ten zarzut odwołującego,
8. art. 26 ust. 4 i/lub 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum
MGGP oraz konsorcjum Comarch do wyjaśnień w zakresie oferowanego przez w/w
wykonawców rozwiązania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienia czynności oceny ofert,
3. dokonania ponownej oceny ofert i powtórzenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz:
• przyznania odwołującemu pełnej punktacji za kryterium: „Ocena jakościowa
oferowanych funkcjonalności, oczekiwanych przez Zamawiającego w ramach gotowej
standardowej wersji systemu – (PF)",
• odrzucenia oferty konsorcjum MGGP jako oferty nie spełniającej treści SIWZ,
• odrzucenia oferty konsorcjum Comarch jako oferty nie spełniającej treści SIWZ,
4. zapewnienia odwołującemu dostępu do części ofert: konsorcjum MGGP oraz
konsorcjum Comarch (poprzez przesłanie jej za pośrednictwem e-mail) w części
dotyczącej: listy podwykonawców z Załącznika nr 7 wraz z dokumentacją
podmiotową tych podmiotów oraz referencji w szczególności użytych i uzyskanych
w wyniku realizacji umów zawartych w trybie zamówienia publicznego na rynku
polskim czy europejskim, referencji, o których wykonawcy jako podmioty występujące
na giełdzie czyli spółki akcyjne publiczne przekazywały takie informacje na Giełdę
Papierów Wartościowych oraz wymagań funkcjonalnych systemu ze str. 67-75 oferty
konsorcjum MGGP,
5. dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł również o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego.
KIO 210/15
W odniesieniu do zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum
MGGP na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy oferta ta nie spełnia
wymogów określonych w treści SIWZ odwołujący wyjaśnił, że analizując formularz ofertowy
konsorcjum MGGP w zakresie Tabeli cenowej B Zestawienie licencji stwierdził, iż
konsorcjum MGGP zamierza uruchomić system produkcyjny wymagany w SIWZ wyłącznie
na narzędziach ESRI bez dostarczania dodatkowych produktów w zakresie funkcjonalności
GIS.
Oświadczył, że powziął informacje od producenta licencji ESRI POLSKA, iż
wymagana w SIWZ funkcjonalność (GIS) nie jest możliwa do zapewnienia wyłącznie
narzędziami ESRI, w związku z czym odwołujący zaoferował własne narzędzia w celu
spełnienia wymogów SIWZ.
Odwołujący stwierdził jednocześnie, iż oferta konsorcjum MGGP na etapie składania
oferty nie mogła spełniać 100 % wymaganej funkcjonalności w wersji bazowej, a brakująca
funkcjonalność mogła być dostosowana jedynie na etapie realizacji zamówienia, w związku
z czym zamawiający bezpodstawnie przyznał konsorcjum MGGP 45 pkt. w kryterium oceny
jakościowej oferowanych funkcjonalności, a dodatkowo niesłusznie zaniżył ocenę jakościową
odwołującego, bowiem oferta odwołującego spełnia w 100% wymagania SIWZ w wersji
bazowej.
Odwołujący podał, że następujące wymagania SIWZ, Cześć II nie spełniają
w standardzie narzędzia ESRI:
• SIWZ, Cześć II, pkt 3 Wymagania Funkcjonalne Systemu, ppkt 3.1 Wymagania
Ogólne, Tabela 2. Wymagania ogólne, Ip. 15 – „System zapewni funkcje importu
obiektów z plików DXF, DWG, SHP, KML, GML oraz współrzędnych obiektów
z plików XLS, CSV" – w przedmiocie oferty konsorcjum MGGP brak danej
funkcjonalności w standardowych narzędziach ESRI.
Stwierdził, że daną funkcjonalność można zapewnić za pomocą języka skryptowego
lub z użyciem programowania.
• SIWZ, Cześć II, pkt 3 Wymagania Funkcjonalne Systemu, ppkt 3.2 Zapytania
i analizy danych, Tabela 3. Zapytania i analizy, Ip. 17 – „System zapewni możliwość
eksportu obiektów systemu (wraz z atrybutami pochodzącymi z Systemu Asset
Management) do plików SHP" – w przedmiocie oferty konsorcjum MGGP brak danej
funkcjonalności w standardowych narzędziach ESRL.
• SIWZ, Cześć II, pkt 3 Wymagania Funkcjonalne Systemu, ppkt 3.2 Zapytania
i analizy danych, Tabela 3. Zapytania i analizy, Ip. 27 - „System zapewni możliwość
prezentowania wyników wszystkich raportów i analiz w postaci plików w formatach:
a) MS Excel 2003 i nowszy, b) CVS (wraz z możliwością modyfikacji zawartości),
e) PDF, f) HTML"
KIO 210/15
Stwierdził, że narzędzia ESRl nie spełniają w standardzie wymogu z punktu lit. b) i f),
a także, że w przedmiocie oferty konsorcjum MGGP brak danej funkcjonalności, zaś daną
funkcjonalność można zapewnić za pomocą języka skryptowego lub z użyciem
programowania.
• SIWZ, Cześć II, pkt 3 Wymagania Funkcjonalne Systemu, ppkt 3.3 Edycja danych,
Tabela 4. Narzędzia edycji danych, Ip. 7 - „Dociąganie predefiniowane: a) mufa do
linii (brak możliwości wprowadzenia mufy niepowiązanej z linią), b) przewód słupa
(brak możliwości wprowadzenia przewodu, którego końce nie są powiązane ze
konstrukcjami wsporczymi)".
Stwierdził, że w przedmiocie oferty konsorcjum MGGP brak danej funkcjonalności
w standardowych narzędziach ESRl w zakresie możliwości wprowadzenia przewodu,
którego końce nie są powiązane ze konstrukcjami wsporczymi.
• SIWZ, Cześć II, pkt 3 Wymagania Funkcjonalne Systemu, ppkt 3.5 Interfejs
użytkownika i wydruki, Tabela 6. Interfejs użytkownika, Ip. 15 – „System pozwoli na
„zaciągnięcie" do szablonu wydruku metadanych warstwy (np. data ostatniej
aktualizacji, źródło danych itp.)".
Stwierdził, że brak danej funkcjonalności w standardowych narzędziach ESRI oraz,że daną funkcjonalność można zapewnić za pomocą języka skryptowego lub z użyciem
programowania lub oferując dodatkowe rozszerzenie Production Mapping, które powinno być
wykazane w zestawieniu licencji, czego – zdaniem odwołującego – konsorcjum MGGP nie
dopełniło.
Odwołujący wskazał na pytanie dotyczące Części II SIWZ, pkt 3 Wymagania
Funkcjonalne Systemu, ppkt 3.2. Zapytania i analizy danych, Tabela 3, Lp. 4 (pytanie 183):
„Czy Zamawiający przewiduje możliwość konfigurowania wieloetapowych analiz i zapytań
wyłącznie przez Administratorów Merytorycznych (7 stanowisk). Jeśli NIE, to dla jakich ról
Zamawiający przewiduje możliwość konfigurowanie wieloetapowych analiz i zapytań? Czy
Zamawiający w określeniu „bez konieczności programowania" miał na myśli zapisywanie
i udostępnianie innym użytkownikom systemu, czy też konfigurowanie wieloetapowych analiz
i zapytań ? Czy Zamawiający poprzez konieczność programowania rozumie również
tworzenie zapytań za pomocą języka skryptowego, bez konieczności tworzenia nowej wersji
oprogramowania ?, na które zamawiający udzielił odpowiedzi:
Możliwość konfigurowania wieloetapowych analiz i zapytań poza Administratorem
Merytorycznym będzie posiadał Edytor Danych/Analityk.
Zamawiający w określeniu „bez konieczności programowania" miał na myśli konfigurowanie
wieloetapowych analiz i zapytań, zapisywanie i udostępnianie.
Tak, Zamawiający poprzez konieczność programowania rozumie, iż wymaga możliwości
wykorzystania języków skryptowych, jak zestawów narzędzi w formie graficznej.
KIO 210/15
Odwołujący podniósł, że wykazane w załączniku Wzór nr 1 część III SIWZ,
Formularzu Oferty, Tabela B Zestawieniu Licencji, poz. 1, 2 – Licencje ArcGIS for Desktop
Advanced sieciowa i Licencje ArcGIS for Desktop Standard nie spełniają ww. wymagania
SIWZ, ponieważ nie realizują wymaganej funkcjonalności w zakresie konfigurowania
wieloetapowych analiz i zapytań, zapisywania i udostępniania oraz wymagań w zakresie
wykorzystania języków skryptowych, jak zestawów narzędzi w formie graficznej, w związku
z czym wykorzystanie w danym wypadku narzędzi ArcGIS for Desktop wersja 10.2 – Builder
w świetle udzielonych przez zamawiającego odpowiedzi na etapie składania ofert nie
zapewnia danej funkcjonalności w wersji „bazowej".
Co do wymogu: SIWZ Część II, pkt 9. Sposób Licencjonowania, Tabela 14.
Wymagania dotyczące sposobu licencjonowania i ról, Lp. 4, „Przeglądający – predefiniowane
analizy, edycja atrybutów, wydruki. Funkcjonalność umożliwiająca wprowadzanie
i edytowanie danych opisowych, przeglądanie danych graficznych elementów sieci,
przeprowadzanie prostych analiz, wykonywanie raportów, zapytań i wydruków dostępna
przez przeglądarkę WWW” – zdaniem odwołującego wykazane przez wykonawców MGGP
w Formularzu Ofertowym, Tabela B. Zestawienie Licencji, poz. 4,5,6 licencje ArcGIS for
Desktop Standard na 4 rdzenie, nie zapewniają realizacji tej funkcjonalności; wymaga to
zakupu dodatkowej licencji na ArcGIS Online lub zaprogramowania odpowiednich narzędzi.
Podał, że w przypadku licencji ArcGIS Online, zgodnie z polityką licencyjną firmy
ESRI, dostęp do usługi jest płatny, jednostką rozliczeniową za korzystanie z danej licencji
jest tzw. „kredyt”; kredyty kupuje się za pieniądze w pakietach, pewna ilość kredytów jest
również dostępna w ramach licencji na ArcGIS for Server.
W związku z tym – podniósł odwołujący – iż opłata za korzystanie z ArcGIS Online
jest uzależniona od natężenia ruchu (aktywności użytkowników) oraz funkcji
wykorzystywanych w czasie używania mapy ArcGIS Online, co na moment złożenia oferty
jest ciężkie do oszacowania, należy założyć, że licencja na ArcGIS Online powinna być
przez konsorcjum MGGP wymieniona w zestawieniu licencji, a jej koszt odpowiednio
oszacowany.
W przypadku zaś zaprogramowania odpowiednich narzędzi (np.: ArcGIS Online) –
wywodził odwołujący – wykonawcy powinni wykazać je w zestawieniu licencji, gdyż stanowią
one osobny produkt, podlegający osobnym regułom licencjonowania i nie są licencjonowanie
w ramach produktu ArcGis for Server.
Odwołujący podniósł, iż realizacja ww. wymagania jest możliwa do zapewnienia
z poziomu ArcGIS Online, np.: analiza przestrzenna, natomiast wykonanie innych analiz, np.:
analiza sieci geometrycznej nie jest dostępna w ogóle ani z poziomu ArcGIS Online, ani
z poziomu aplikacji ArgGIS Server.
KIO 210/15
Na tej podstawie odwołujący uznał, że oferta konsorcjum MGGP nie jest zgodna
z treścią SIWZ.
Z ostrożności, uznając możliwość, iż konsorcjum MGGP zaoferowało własne
rozwiązanie, które jest w stanie dopełnić 100% wymaganej funkcjonalności w wersji bazowej,
wskazał, że w takiej sytuacji konsorcjum nie dopełniło obowiązku wskazania wszystkich
licencji dostarczanych w ramach danego projektu, czego wymagał zamawiający.
Odwołujący stanął na stanowisku, że braków tych nie można uzupełnić w odpowiedzi
na wezwania zamawiającego czy to w drodze art. 26 ust. 4 czy 87 ust. 1 ustawy Pzp,
bowiem wówczas doszłoby do niezgodnej z ustawą Pzp zmiany treści oferty, jednak
– z ostrożności zarzucił zaniechanie wezwania konsorcjum MGGP do wyjaśnień na taką
okoliczność.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum
Comarch na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy oferta ta nie spełnia
wymogów określonych w treści SIWZ odwołujący podał, że analizując formularz ofertowy
konsorcjum Comarch Tabela B. Zestawienie licencji stwierdził, iż konsorcjum Comarch
zaoferowało licencje bazy danych Microsoft SQL Standard, które nie spełniają wymogów
SIWZ cz. 2, str. 33 w zakresie wymaganej funkcjonalności kompresji danych.
Podał, że wymagana funkcjonalność jest dostępna w wersji oprogramowania bazy
danych Microsoft SQL w wersji Enteprise a nie SQL Standard.
Z ostrożności, uznając możliwość, iż konsorcjum Comarch zaoferowało inne
rozwiązanie, które zapewnia daną funkcjonalność lub zastosowało rozwiązania sprzętowe,
np.: dostawa macierzy dyskowej, odwołujący stwierdził, że konsorcjum Comarch nie
dopełniło obowiązku wykazania licencji w Tabeli B. „Zestawienie licencji" na dodatkowe
narzędzia. Przyjmując założenie, że konsorcjum Comarch może dostarczyć dodatkową
infrastrukturę sprzętową wraz z macierzą dyskową, która zapewni rozwiązanie równoważne
do funkcjonalności kompresji danych z poziomu bazy danych, odwołujący stwierdził, że
wykonawcy zobowiązani byli do wykazania licencji na system operacyjny w Tabeli B.
„Zestawienie licencji".
Zdaniem odwołującego braków tych nie można uzupełnić w odpowiedzi na wezwania
zamawiającego czy to w drodze art. 26 ust. 4 czy 87 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem doszłoby do
niezgodnej z Pzp zmiany treści oferty.
Z ostrożności odwołujący zarzucił zaniechanie wezwania konsorcjum Comarch do
wyjaśnień na taką okoliczność.
Uznał, że oferta konsorcjum Comarch nie spełnia wymogów SIWZ i podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
KIO 210/15
W odniesieniu do zarzutu zaniechania odtajnienia części oferty konsorcjum MGGP
oraz oferty konsorcjum Comarch odwołujący stanął na stanowisku, że zamawiający
bezpodstawnie utrzymał zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oferty obu wykonawców,
ponieważ zastrzeżone przez tych wykonawców dokumenty nie mają szczególnego
charakteru,
nie
zawierają
niepowtarzalnych
danych
danego
przedsiębiorcy
o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym, nie zawierają informacji
znanych tylko tym wykonawcom, a mają raczej na celu uniemożliwienie odwołującemu
dokonania oceny oferty konkurencji.
Odwołujący podniósł, że wdrożenie Systemu Informacji Przestrzennej na terenie
Polski jest obwarowane szeregiem prawnych uwarunkowań, w związku z czym wyłącznie
podmiot, który zdobył wymagane doświadczenie w Polsce będzie dawał rękojmię należytego
wykonanie przedmiotu niniejszego zamówienia. Zdaniem odwołującego doświadczenie we
wdrożeniu Systemu Informacji Przestrzennej zdobyte na terenie m.in. Włoch nie może być
porównywalne z wdrożeniem takiego Systemu w Polsce bowiem oba te kraje dzielą znaczne
różnice np. w podejściu do modelowania linii 3D w procedurach ustawowych prowadzących
do wymaganego wdrożenia.
W ocenie odwołującego objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu wykonanych
zamówień oraz samych nazw podmiotów udostępniających potencjał danemu oferentowi,
jest nieuprawnione w świetle treści art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ponieważ – stwierdził odwołujący – w świetle
utrwalonego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej zasada jawności jest podstawową
zasadą systemu zamówień publicznych i doznaje ograniczeń jedynie w sytuacji wskazanej
w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, gdy wykonawca zastrzegł w ofercie informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa; pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od
fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być
interpretowane ściśle.
Według odwołującego informacje zawarte w wykazie wykonanych zamówień, jakiegożądał zamawiający oraz nazwy podwykonawców z pkt 7 formularza ofertowego, obejmujące
dane dotyczące: nazwy i adresu zamawiającego, miejsca wykonania prac, rodzaju
wykonanych głównych dostaw, wartości zamówienia netto oraz czasu realizacji nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
tajemnicą przedsiębiorstwa nie są też co do zasady dokumenty potwierdzające należyte
wykonanie czy wykonywanie usług, które ze swej istoty stanowią jedynie potwierdzenie, że
usługa została wykonana w sposób należyty. Podobnie, w ocenie odwołującego tajemnicą
przedsiębiorstwa nie mogą być objęte dokumenty podmiotów trzecich, które udostępniły
zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia.
KIO 210/15
Odwołujący dodał, że z uwagi na specyfikę przedmiotowego postępowania podobne
zamówienia mogły być realizowane w przeszłości praktycznie wyłącznie na rzecz jednostek
sektora energetycznego, który w większości w Polsce jak i również w Unii Europejskiej
podlega pod zamówienia publiczne sektorowe, co oznacza, że co do zasady dane
dotyczące: nazwy i adresu zamawiającego, miejsca wykonania prac, rodzaju wykonanych
głównych dostaw, wartości zamówienia netto oraz czasu realizacji są w takim przypadku
informacjami jawnymi, gdyż większość takich zamówień została udzielona po
przeprowadzeniu jawnych postępowań o zamówienie publiczne, a odbiorcami są jednostki
zobowiązane do stosowania jawnej procedury o zamówienie publiczne; ponadto – jeśli daną
informację można uzyskać w zwykłym, dozwolonym toku czynności, a także jeżeli obowiązek
ujawniania informacji wynika z odrębnych przepisów prawa, to uznanie jej za tajemnicę,
o której mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, jest niedopuszczalne
W ocenie odwołującego cechą immanentną referencji jest możliwość ich
upublicznienia,
listy
referencyjne
służące
do
wykazywania
posiadania
wiedzy
i doświadczenia w zakresie realizacji zamówień publicznych są bowiem stworzone w celu ich
ujawniania.
Odwołujący przypuszcza (wobec braku dostępu do zastrzeżonej części ofert), że
wykazując posiadanie wiedzy i doświadczenia oba konsorcja powołały się na posiadane
referencje albo wykazywały te okoliczności referencjami (zasobami) podmiotów trzecich –
jeżeli dokumenty referencyjne dotyczyły zamówień publicznych realizowanych w Polsce
bądź innym państwie Unii Europejskiej, to z pewnością – uznał odwołujący – ich treść nie
może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ takie informacje można uzyskać
w zwykłym, dozwolonym toku czynności, poprzez dostęp do informacji publicznej w trybie
przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 roku o dostępie do informacji publicznej
(Dz. U. z 2001 roku, Nr 112, poz. 1198 z późn. zm.) lub innego aktu prawnego regulującego
analogiczną procedurę w ramach prawodawstwa Unii Europejskiej i jej poszczególnych
członków.
Dodał, że nie można zastrzec tajemnicy przedsiębiorstwa wobec dokumentów, które
zostały uprzednio ujawnione w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego
na terenie Polski albo innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, ponieważ
informacje tego typu są przedmiotem obrotu zamówień publicznych, na gruncie którego
obowiązuje zasada jawności; wskazane w wykazie, załączonych referencjach i protokołach
odbioru zamówienia zostały wykonane na rzecz jednostek sektora finansów publicznych
i informacje o tych zamówieniach mogą być ujawnione do wiadomości publicznej, a zatem
nie wypełniają definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.
KIO 210/15
Podkreślił, że „publiczny" status kontrahentów, na rzecz których realizował
zamówienia dany wykonawca albo podmiot udostępniający zasoby jedynie dodatkowo
wzmacniałby argumentację odwołującego.
Wskazał, że orzecznictwo KIO dopuszcza sytuacje, w których informacje
o dostawach i usługach wykonanych na rzecz podmiotów prywatnych również nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa
Odwołujący, w świetle przepisów Pzp, jako szczególnie naganne ocenił utajnianie
części oferty w celu uniemożliwienia wykonawcom konkurencyjnym zbadania prawidłowości
złożonej oferty – w ocenie odwołującego zakres i przedmiot objęcia przez konsorcjum MGGP
i Comarch rzekomą tajemnicą przedsiębiorstwa oferty może wskazywać na takie działanie.
Odnosząc się do dokumentu: „wymagania funkcjonalne systemu" ze stron 67-75
oferty konsorcjum MGGP, odwołujący wskazał, że w dokumencie tym są zawarte informacje
przygotowane według wzoru podanych przez zamawiającego założeń opisanych w treści
SIWZ – na podstawie opisu wymogu dla konkretnych produktów wykonawcy podawali
jedynie w tabeli znakiem „X”, czy oferowany system realizuje wymaganą przez
zamawiającego funkcjonalność w wersji bazowej, czy też wymagane jest dostosowanie
oferowanego systemu, co oznacza, że zamawiający nie pozostawił wykonawcom dowolności
co do możliwości doboru sprzętu i oprogramowania, gdyż wykonawcy mogli wyłącznie
oferować produkty spełniające ściśle określone i konkretne wymogi SIWZ.
Zdaniem odwołującego zastrzeżone informacje nie są niepowtarzalne i nie można
stwierdzić, iż stanowią know-how przedsiębiorstwa – w zakresie specyfikacji technicznej: nie
są
to
poufne
rozwiązania
techniczne
(wymagania)
poszczególnych
produktów
i oprogramowania skoro te rozwiązania techniczne są funkcjonalnie jednakowe dla
wszystkich ubiegających się o to zamówienie i zostały narzucone w SIWZ, a tym samym nie
są poufne skoro znają je wszyscy wykonawcy; sprzęt i oprogramowanie są powszechnie
dostępne na rynku praktycznie dla każdego zainteresowanego ich nabyciem, a ich
producenci powszechnie udostępniają opisy swoich rozwiązań i cenniki swoich produktów;
podmiot, który zastrzegł w postępowaniu tajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie wykazu
produktów i oprogramowania nie jest producentem (twórcą) sprzętu, czy też
oprogramowania które oferuje, a jedynie nabywa określone produkty od producentów /
dostawców – nie są więc objęte tajemnicą przedsiębiorstwa wykazy produktów
i oprogramowania, w których zawarto produkty stworzone przez inne podmioty
(producentów), a samo podanie typu, parametrów i nazwy konkretnego producenta
i produktu nie narusza tajemnicy wykonawcy, które te produkty oferuje.
Odwołujący podał, że aby uznać określoną informacją za tajemnicę przedsiębiorstwa,
musi ona posiadać łącznie trzy cechy:
• mieć charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny,
KIO 210/15
• być tajemnicą, co oznacza, że nie została ujawniona do publicznej wiadomości,
• podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Stwierdził, że wykonawca nie może zastrzegać określonych danych w sposób dowolny;
zastrzeżenie tajemnicy ma charakter wyjątkowy, wobec czego zamawiający nie może
polegać wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy, tym bardziej, że naturalną skłonnością
wykonawców jest próba chronienia się przed ujawnieniem określonych elementów oferty,
a często informacji zawartych w specyfikacjach technicznych, tak aby utrudnić konkurencji
wgląd w weryfikację oferowanego przedmiotu zamówienia – zamawiający winien więc
w każdym przypadku żądać od wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa w sposób uprawniony.
Odwołujący uznał, że zamawiający nie zweryfikował prawidłowości tych zastrzeżeń
i za wyrokiem KIO 100/12 stwierdził, że podstawą do utajnienia oferty nie mogą być
ogólnikowe oświadczenia wykonawców w sprawie powodów utajnienia, zaś zamawiający
musi każdorazowo dogłębnie zbadać, czy zastrzeżona oferta rzeczywiście zawiera tajemnicę
przedsiębiorstwa, dzięki czemu gwarantowana jest jawność jako podstawowa zasada prawa
zamówień publicznych, zapewniająca rzeczywistą konkurencję przy ubieganiu się o takie
zamówienia. Zdaniem odwołującego zamawiający bezkrytycznie przyjął zarówno treść
oświadczeń wykonawcy jak i bez głębszej analizy zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa dokumentów, uznał, że te zastrzeżenia są prawidłowe.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ustawy Pzp odwołujący wskazał, że
zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców, co – jak wskazuje się w doktrynie – oznacza jednakowe
traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale
także i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości.
Odwołujący stanął na stanowisku, że zamawiający naruszył tą zasadę, co znajduje
potwierdzenie – zdaniem odwołującego – w uzasadnieniu do odwołania; zamawiający
dokonał subiektywnej, stronniczej oceny jego oferty w zakresie oceny kryterium ilości
punktów za „Ocena jakościowa oferowanych funkcjonalności, oczekiwanych przez
Zamawiającego w ramach gotowej standardowej wersji systemu – (PF)".
Zdaniem odwołującego powinien on dostać komplet punktacji za powyższe kryterium,
podczas gdy nie było podstaw do przyznania konsorcjum MGGP 45 punktów za oczekiwaną
przez zamawiającego funkcjonalność w ramach gotowej standardowej wersji systemu,
ponieważ konsorcjum MGGP nie zaoferowało takiego gotowego rozwiązania.
Odwołujący zgłosił wniosek dowodowy o przeprowadzenie przez Krajową Izbę
Odwoławczą dowodu z opisu rozwiązania i „wymagania funkcjonalnego systemu" ze stron
KIO 210/15
67-75 oferty konsorcjum MGGP, na potwierdzenie, że w tych dokumentach zawarte są
informacje potwierdzające, że konsorcjum MGGP nie oferuje gotowego rozwiązania, co
uzasadnia przyznanie konsorcjum MGGP mniejszej ilości punktów niż 45.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 6 lutego 2015 r.,
odpowiedzi zamawiającego oraz pisma odwołującego – oba z dnia 13 lutego 2015 r. ,
pisma procesowego przystępującego – konsorcjum MGGP z dnia 12 lutego 2015 r.,
a także stanowisk stron i uczestników postępowania, zaprezentowanych w toku
rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Zarzuty:
•
nieprawidłowej oceny oferty konsorcjum MGGP w zakresie podkryterium
z sekcji XVI pkt 2) ppkt 2 „Ocena jakościowa oferowanych funkcjonalności,
oczekiwanych przez Zamawiającego w ramach gotowej standardowej wersji systemu
– (PF) " i przyznania bezpodstawnie pełnej punktacji, podczas, gdy oferta konsorcjum
MGGP nie spełnia wymaganej funkcjonalności w wersji bazowej
oraz
• nieprawidłowej oceny oferty odwołującego w podkryterium z sekcji XVI pkt 2) ppkt 2
„Ocena
jakościowa
oferowanych
funkcjonalności,
oczekiwanych
przez
Zamawiającego w ramach gotowej standardowej wersji systemu – (PF)" i przyznania
niższej niż wynika z treści złożonej oferty liczby punktów – 45 punktów nie
potwierdziły się.
Zgodnie z pkt XVI Kryteria oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej ppkt 2) oraz
ppkt 4) SIWZ (uwzględniając odpowiedź zamawiającego na pytanie nr 31 zawartą w piśmie
z dnia 3 września 2014 r.) zamawiający wskazał, obok kryterium „cena” (max. 55 pkt),
kryterium
„ocena
jakościowa
oferowanych
funkcjonalności,
oczekiwanych
przez
zamawiającego w ramach gotowej standardowej wersji systemy” (max. 45 pkt) [dalej „ocena
jakościowa”], w przypadku którego podał, że punkty będą liczone na podstawie
wypełnionego przez wykonawców Załącznika nr 1a do części III SIWZ – Wymagania
Funkcjonalne Systemu (dalej „Załącznik nr 1a”).
Dodatkowo w pkt XVI ppkt 6) SIWZ zamawiający wskazał, że „w toku badania oferty,
w świetle art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy może sprawdzić, czy zadeklarowane przez wykonawcę
funkcjonalności oferowanego Systemu są zgodne ze stanem faktycznym”.
KIO 210/15
Przywołane postanowienia SIWZ ustalały kryteria oceny ofert i sposób przyznawania
punktacji w ramach każdego z nich, a nadto ustalały dokument będący podstawą przyznania
punktów (podstawa weryfikacji).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu nieprawidłową ocenę oferty konsorcjum MGGP
oraz oferty odwołującego w kryterium „ocena jakościowa”, nie wskazując jednak zupełnie, że
w jakimkolwiek zakresie zamawiający odstąpił od ustanowionych w SIWZ kryteriów, sposobu
przyznawania punktacji w ramach każdego z nich, czy od ustalonych podstaw przyznania
punktów (na podstawie Załącznika nr 1a do Części III SIWZ) w tym kryterium.
Nie można więc zaakceptować stanowiska jakoby zamawiający dokonał
subiektywnej, stronniczej oceny oferty odwołującego w kryterium „ocena jakościowa”, jak teżże zamawiający powinien przyznać odwołującemu maksymalną liczbę punktów w kryterium
„ocena jakościowa”, tj. 45, nie powinien zaś przyznać maksymalnej liczby punktów
konsorcjum MGGP (tak w odwołaniu w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ustawy Pzp),
ponieważ pozostaje to w całkowitym oderwaniu od postanowień SIWZ.
Oferta odwołującego w kryterium „ocena jakościowa” została oceniona na 44,04 pkt.,
zaś oferta konsorcjum MGGP na 45 pkt, tj. adekwatnie do liczby zaoferowanych
w Załączniku nr 1a do Części III SIWZ funkcjonalności w ramach gotowej standardowej
wersji systemu – odwołujący nie zaoferował w ramach gotowej standardowej wersji systemu
funkcjonalności z Tabeli 1 pkt 4, Tabeli 2 pkt 27 lit. b i f, Tabeli 5 pkt 15, zaś konsorcjum
MGGP zaoferowało wszystkie poddane ocenie funkcjonalności w ramach gotowej
standardowej wersji systemu.
Skład orzekający Izby wskazuje nadto, że choć zamawiający (pkt XVI ppkt 6) SIWZ)
zastrzegł dla siebie prawo badania, czy zadeklarowane przez wykonawcę funkcjonalności
oferowanego systemu są zgodne ze stanem faktycznym, to wykluczenie wykonawcy
z powodu złożenia mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania informacji
nieprawdziwych mogłoby nastąpić jedynie w przypadku udowodnienia przez zamawiającego
owej niezgodności. Zamawiający nie dopatrzył się jakichkolwiek niezgodności, zaś
odwołujący nawet nie twierdził, że konsorcjum MGGP złożyło jakiekolwiek nieprawdziwe
informacje.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że zarzuty nie potwierdziły się.
KIO 210/15
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum MGGP, której treść
nie odpowiada treści SIWZ nie potwierdził się.
Odwołujący upatrywał niezgodności treści oferty konsorcjum MGGP z treścią SIWZ
w odniesieniu do następujących postanowień Części II Specyfikacja przedmiotu zamówienia
na dostawę i wdrożenie w Grupie Kapitałowej PSE Systemu Informacji Przestrzennej SIWZ:
1. pkt 3 Wymagania funkcjonalne systemu ppkt 3.1. Wymagania ogólne Tabela 2
Wymagania ogólne poz. 15,
2. pkt 3 Wymagania funkcjonalne systemu ppkt 3.2. Zapytania i analizydanych Tabela 3
Zapytania i analizy poz. 17,
3. pkt 3 Wymagania funkcjonalne systemu ppkt 3.2. Zapytania i analizydanych Tabela 3
Zapytania i analizy poz. 27,
4. pkt 3 Wymagania funkcjonalne systemu ppkt 3.3. Edycja danych Tabela 4 Narzędzia
edycji danych poz. 7,
5. pkt 3 Wymagania funkcjonalne systemu ppkt 3.5. Interfejs użytkownika i wydruki,
Tabela 6 Interfejs użytkownika poz. 15,
a także w doniesieniu do Części II Specyfikacja przedmiotu zamówienia na dostawę
i wdrożenie w Grupie Kapitałowej PSE Systemu Informacji Przestrzennej SIWZ, pkt 9
Sposób licencjonowania Tabela 14 Wymagania dotyczące sposobu licencjonowania i ról
poz. 4.
Abstrahując nawet od tego, czy w treści odwołania doszło jedynie do omyłki
w zakresie przywołania właściwego brzmienia poz. 15 (Część II SIWZ pkt 3 ppkt 3.1. Tabela
2), czy też pismem z dnia 13 lutego 2015 r. odwołujący – po terminie na wniesienie
odwołania – próbował postawić nowy zarzut, wskazać przede wszystkim należy, że
niezgodności wskazane powyżej w punktach 1-5 nie mogły stanowić podstawy do
odrzucenia oferty żadnego z wykonawców, w tym konsorcjum MGGP, ponieważ wszystkie
dotyczyły funkcjonalności, których spełnianie w wersji bazowej systemu przynieść miało
danemu wykonawcy „jedynie” przyznanie (albo nie) dodatkowych punktów, a odwołujący nie
kwestionował, że przystępujący funkcjonalności tych w ogóle nie zapewni.
Co do zarzutu nieprawidłowej oceny oferty konsorcjum MGGP i odwołującego skład
orzekający Izby zajął stanowisko we wcześniejszej części uzasadnienia.
Co do zarzutu niezgodności treści oferty konsorcjum MGGP z treścią SIWZ
w zakresie Części II SIWZ pkt 9 Sposób licencjonowania Tabela 14 Wymagania dotyczące
sposobu licencjonowania i ról poz. 4:
KIO 210/15
odwołujący twierdził, że ww. funkcjonalność może być zrealizowana przez
konsorcjum MGGP, ale wymaga zakupu dodatkowej licencji, tj. licencji na ArcGis Online lub
zaprogramowania odpowiednich narzędzi, co także wymaga licencji i ich ujęcia w ofercie,
czego – pomimo żądania zamawiającego – brak w Formularzu ofertowym Tabela B
Zestawienie licencji oferty konsorcjum MGGP, co przesądza o niezgodności treści oferty
tego konsorcjum z treścią SIWZ.
Ponownie wskazać należy, że podstawą weryfikacji zgodności ofert z treścią SIWZ
miał być wypełniony przez każdego z wykonawców Załącznik nr 1a.
Zamawiający nie zobowiązał wykonawców do przedstawienia w ofertach sposobu,
w jaki zaoferowane funkcjonalności zostaną osiągnięte – jak oświadczył zamawiający na
rozprawie dla zamawiającego nie jest istotne, jak dana funkcjonalność zostanie osiągnięta.
Konsorcjum MGGP oświadczyło, że zaoferowało ww. funkcjonalność – została mu
bowiem zapewniona (moduły – gotowe oprogramowanie, stanowiące rozszerzenie dla
oprogramowania ArcGis ESRI, na którym, jako oprogramowaniu bazowym, oparło swoją
ofertę konsorcjum MGGP) przez inny podmiot (sama nazwa tego podmiotu oraz fakt
współpracy z tym podmiotem zostały przez konsorcjum MGGP zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa) [dalej „podmiot „X””] przed terminem składania ofert, (List intencyjny
o współpracy z dnia 30 września 2014 r.) – zostanie konsorcjum przekazana (w przypadku
wyboru oferty konsorcjum) do wdrożenia w środowisku zamawiającego.
Jak ustalił skład orzekający Izby potwierdzeniem tego są informacje zawarte w piśmie
podmiotu „X” z dnia 9 lutego 2015 r. oraz w Liście intencyjnym o współpracy z dnia
30 września 2014 r., złożone przez konsorcjum MGGP na rozprawie (objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa).
Konsorcjum MGGP oświadczyło także, że przyjęte ww. rozwiązanie nie wymaga
dodatkowych licencji (konsorcjum MGGP zapewniło sobie moduły, poprzez przeniesienie
autorskich praw majątkowych, czego SIWZ nie wykluczała).
Skład orzekający Izby dał wiarę oświadczeniom konsorcjum MGGP, potwierdzonym
Listem intencyjnym o współpracy z dnia 30 września 2014 r. i pismem podmiotu „X” z dnia
9 lutego 2015 r.
Skład orzekający Izby uwzględnił przy tym fakt, że konsorcjum wykazało zgodność
treści swojej oferty z treścią SIWZ w sposób przewidziany przez zamawiającego w SIWZ,
tj. poprzez Załącznik nr 1a, nadto że zamawiający nie oczekiwał wskazania w treści ofert
sposobu realizacji funkcjonalności, zaś odwołujący nie wykazał – powołał się jedynie na
swoje doświadczenie – że nie jest możliwym zapewnienie przez konsorcjum MGGP
KIO 210/15
funkcjonalności z Tabeli 14 poz. 4 bez dodatkowych licencji, tj. przez przeniesienie
autorskich praw majątkowych.
W ocenie składu orzekającego Izby odwołujący nie wykazał także ponad wszelką
wątpliwość, że przyjęta przez konsorcjum MGGP koncepcja (w tym uwzględniająca
przeniesienie autorskich praw majątkowych przez podmiot „X”) pozostaje w kolizji
z postanowieniami SIWZ – wywiązanie się przez konsorcjum MGGP z obowiązków
wynikających z postanowień § 12 wzoru umowy jest możliwe – zależy od postanowień
umownych.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Comarch, której
treść nie odpowiada treści SIWZ skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania.
Jak wynika z Zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zawiadomienia
o odrzuceniu ofert z dnia 23 stycznia 2015 r. oferta konsorcjum Comarch (łączna ocena
94,12 pkt) została sklasyfikowana niżej niż oferta odwołującego (łączna ocena 94,18 pkt).
Konsorcjum Comarch nie złożyło odwołania w szczególności wobec oceny przez
zamawiającego jego oferty, zatem ocenę tej oferty uznać należy za ostateczną.
Tymczasem rozpoznawane obecnie przez skład orzekający Izby odwołanie
konsorcjum Qumak z dnia 2 lutego 2015 r. zmierza do przyznania odwołującemu
maksymalnej liczby punktów w kryterium „ocena jakościowa” oraz do odrzucenia oferty
w szczególności konsorcjum Comarch, co może doprowadzić jedynie do zwiększenia różnicy
w rankingu ofert obu wykonawców na korzyść odwołującego albo eliminacji z postępowania
oferty konsorcjum Comarch.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy,
jeżeli ma lub miał interes z uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Zagrożeniem dla uzyskania tego zamówienia przez odwołującego nie jest oferta
konsorcjum Comarch, sytuacja odwołującego w tym zakresie nie wymaga ochrony.
Wobec powyższego skład orzekający Izby pozostawił zarzut bez rozpoznania.
KIO 210/15
Zarzut zaniechania odtajnienia przez zamawiającego oraz odmowy udostępnienia na
wniosek odwołującego pełnej treści oferty złożonej przez konsorcjum MGGP oraz
konsorcjum
Comarch,
niezasadnie
zastrzeżonych
przez
nich
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa w części dotyczącej:
o
formularza ofertowego w zakresie pkt 7, tj. nazwy (firmy) podwykonawców, na zasoby
których ww. podmioty powołują się, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp, przy wykonywaniu kluczowej części zamówienia, w celu wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt Vl.2)a) i/lub b) Części I SIWZ
oraz dokumentów podmiotowych przedkładanych przez te podmioty,
o
przedłożonych referencji w szczególności użytych i uzyskanych w wyniku realizacji
umów zawartych w trybie zamówienia publicznego na rynku polskim czy europejskim
oraz referencji użytych, o których wykonawcy jako podmioty występujące na giełdzie
czyli spółki akcyjne publiczne przekazywały takie informacje na Giełdę Papierów
Wartościowych,
o
wymagań funkcjonalnych systemu ze str. 67-75 oferty konsorcjum MGGP,
czym zamawiający naruszył art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji skład orzekający Izby skład
orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania jako zarzut spóźniony.
Na rozprawie zamawiający oświadczył, że już dnia 6 listopada 2014 r., kiedy to osoba
ze strony odwołującego dokonywała wglądu w oferty, odwołujący miał wiedzę, które części
ofert wykonawców (w tym ofert konsorcjum MGGP i konsorcjum Comarch) nie są jawne,
ponieważ nie zostały mu udostępnione.
Odwołujący nie zaprzeczył, że w tym dniu zamawiający nie udostępnił mu ofert
wykonawców w całości ze względu na zastrzeżenie części tych ofert jako zawierających
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący nie podnosił także, iżby fakt, że zamawiający nie udostępnił mu
kompletnych ofert wynikać miał z przekazanej mu przez zamawiającego informacji o nadal
prowadzonej przez zamawiającego weryfikacji co do zgodności z prawem zastrzeżenia
niektórych informacji.
Dodatkowo na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania skład
orzekający Izby ustalił, że zamawiający sporządzał w jego toku notatki służbowe na
okoliczność udostępniania wykonawcom w danym dniu i przedziale czasowym (godzina
od-do) protokołu czy ofert, każdorazowo odnotowując fakt ich udostępnienia, co do ofert –
w części niezastrzeżonej (notatka z 4.11.2014 r. 6.11.2014 r. (dwie notatki), 22.12.2014r.,
28.01.2015r. 29.01.2015r.).
KIO 210/15
Jak wynika z notatki służbowej z dnia 6 listopada 2014 r. oraz załączonej do niej
„Listy osób, którym została udostępniona dokumentacja przetargowa” zamawiający
udostępnił w dniu 6 listopada 2014 r. w godzinach 12.00-13.00 oferty w części
niezastrzeżonej przez wykonawców przedstawicielowi odwołującego w osobie Pana J. J., co
nastąpiło
na
pisemny
wniosek
odwołującego
z
dnia
5
listopada
2014
r.
„o udostępnienie kompletnych ofert”.
Oświadczenie zamawiającego złożone na rozprawie, któremu odwołujący nie
zaprzeczył, potwierdzone notatką służbową z dnia 6 listopada 2014 r. (która została
sporządzona jak w pozostałych przypadkach udostępniania ofert innym wykonawcom) skład
orzekający Izby uznał za wiarygodne, tym bardziej że złożone w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty (jedynie) w liczbie 5 nie były
w zakresie części zastrzeżonych obszerne (a i same oferty obszerne nie były), a od terminu
otwarcia ofert, tj. 27 października 2014 r. godz. 12.00 do dnia 6 listopada 2014 r. upłynął
czas (10 dni) pozwalający na ich weryfikację przez zamawiającego. Fakt udostępnienia
„niekompletnych ofert” potwierdziło także konsorcjum Comarch, którego przedstawicielowi –
tak jak przedstawicielowi odwołującemu – w tym samym dniu, tj. 6 listopada 2014 r.
udostępniono oferty z wyłączeniem części zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
(potwierdza to także notatka służbowa z dnia 6 listopada 2014 r.)..
Dostrzeżenia także wymaga, że doręczone przez odwołującego 11 grudnia 2014 r.
pismo z dnia 8 grudnia 2014 r. – Zawiadomienie zamawiającego o niezgodnym z prawem
zastrzeżeniu jawności części oferty konsorcjum: MGGP SA i CUBE.ITG SA oraz COMARCH
SA i GISPRO Sp. z o.o. wskazuje, że już wówczas odwołujący zarzucił zamawiającemu, tyle,że sięgając po uprawnienie przysługujące wykonawcom w tzw. postępowaniach
podprogowych (art. 181 ust. 1 ustawy Pzp), zaniechanie ujawnienia zastrzeżonych przez
oba konsorcja części ofert, ponieważ w podsumowaniu odwołujący stwierdził: „(…)
Zamawiający zobowiązany był do ich odtajnienia na podstawie art. 8 ust. 1,2 i 3 Ustawy PZP
i udostępnienia tych informacji, danych i materiałów Konsorcjum”.
Zawiadomienie to (wynika z niego, które części ofert nie zostały odwołującemu
udostępnione, ponieważ odwołujący wskazał, że chodzi o „odtajnienie” części ofert od
str. 67-146 w przypadku konsorcjum MGGP i od str. 71 w przypadku konsorcjum Comarch)
należy powiązać z dokonanym przez odwołującego wglądem do ofert w dniu
6 listopada 2014 r., ponieważ innego „wglądu” pomiędzy dniem 6 listopada 2014 r.
a dniem 11 grudnia 2014 r. nie było – nie wskazywał na to odwołujący, nic takiego nie wnika
także z notatek sporządzanych przez zamawiającego.
KIO 210/15
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że od dnia 6 listopada 2014 r.
winien rozpocząć, liczony zgodnie z przepisem art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, 10-cio
dniowy bieg termin na wniesienia odwołania co do zaniechania ujawnienia przez
zamawiającego części ofert konsorcjum MGGP i konsorcjum Comarch. Termin ten upłynął
dnia 17 listopada 2014 r. (poniedziałek).
Złożenie odwołania zawierającego ten zarzut w dniu 2 lutego 2015 r. prowadzić musi
do wniosku, że zarzut jest spóźniony.
Wobec powyższego skład orzekający Izby pozostawił zarzut bez rozpoznania.
Zarzut zaniechania wykluczenia przez zamawiającego konsorcjum MGGP oraz
konsorcjum Comarch z tego względu, że wykonawcy ci nie wykazali spełnienia warunków
podmiotowych i posiadania wymaganego przez zamawiającego doświadczenia, jeżeli
przedmiotowe oferty (w części objętej tajemnicą przedsiębiorstwa) opierają się o referencje
niespełniające wymagań zamawiającego, czym zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W pkt. VI ppkt 1) SIWZ zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące w szczególności posiadania
wiedzy i doświadczenia (lit. b).
W ppkt. 2) tegoż punktu zamawiający wskazał, że uzna za spełnione warunki, jeżeli
wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, wykonał:
• co najmniej 2 wdrożenia SIP dla przedsiębiorstwa w branży sieciowej (zamawiający
doprecyzował sposób rozumienia branży sieciowej, jak i cechy samych wdrożeń)
[lit. a],
• co najmniej 1 usługę o doprecyzowanych przez zamawiającego cechach
(lit. b).
W rozdziale VII pkt 12) i 13) SIWZ zamawiający, w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu w szczególności w zakresie wiedzy i doświadczenia, zażądał
przedłożenia:
• 12) wykazu wykonanych wdrożeń (…) określonych w pkt. VI. 2.a) wraz z załączeniem
dowodów określających, czy wdrożenia te zostały wykonane należycie (wykaz
wg wzoru nr 2 Części III SIWZ),
KIO 210/15
• 13) wykazu wykonanych usług (…) określonych w pkt. VI.2.b) wraz z załączeniem
dowodów określających, czy usługi te zostały wykonane należycie (wykaz
wg wzoru nr 3 Części III SIWZ).
Skład orzekający Izby zważył co następuje.
Niewątpliwie dokumentami określającymi, czy wdrożenia/usługi zostały wykonane
należycie mogą być w szczególności referencje.
Na podstawie wskazanych powyżej wymagań zamawiającego zawartych w SIWZ
stwierdzić należy, że „rola” dokumentów załączanych przez wykonawców do wykazów
polegać miała na tym, że potwierdzać miały należyte wykonanie – i tylko należyte wykonanie
– wdrożeń/usług (ujętych i opisanych przez wykonawców w wykazach).
Odwołujący, nie mając dostępu do treści dokumentów załączonych przez konsorcjum
MGGP i konsorcjum Comarch (ze względu na zastrzeżenie przez tych wykonawców –
uznane przez zamawiającego za uprawnione – informacji zawartych w tych referencjach
tajemnicą przedsiębiorstwa) zgłosił zarzut zaniechania przez zamawiającego wykluczenia
tych wykonawców ze względu na to, że nie wykazali wymaganego doświadczenia, „opierając
się o referencje niespełniające wymagań Zamawiającego”.
Wobec tak sformułowanego zarzutu skład orzekający Izby musiał przyjąć, że
odwołujący zakwestionował to, że referencje załączone przez oba ww. konsorcja do
wykazów nie potwierdzały należytego wykonania wdrożeń/usług ujętych w tych wykazach,
ponieważ takie było wymaganie zamawiającego „wobec referencji” (jako dokumentów,
będących jednymi z możliwych rodzajów dokumentów składanych przez wykonawców na
potwierdzenie należytego wykonania zamówienia).
Rozpoznając zarzut w jego granicach, skład orzekający Izby, na podstawie informacji
zawartych w dokumentach załączonych do wykazów przez konsorcjum MGGP (str. 81-86)
oraz przez konsorcjum Comarch (str. 150-179 oraz 181-184) stwierdził, że zgodnie
z oczekiwaniem zamawiającego z pkt. VI ppkt 12) i 13) SIWZ dokumenty te potwierdzają fakt
należytego wykonania ujętych w wykazach przez oba konsorcja wdrożeń/usług, ponieważświadczą o tym użyte sformułowania:
o
„Potwierdzam prawidłowe wykonanie umowy przez (…), odnośnie zrealizowania
projektu (…)”,
o
„Wymienione prace zostały wykonane terminowo i z zachowaniem należytej
staranności zgodnie z obowiązującymi przepisami i standardami oraz przyjętymi
warunkami
technicznymi. Wykonawca
w
sposób
uczynny
współpracował
z Zamawiającym”,
KIO 210/15
o
„Wymienione prace zostały wykonane terminowo i z zachowaniem należytej
staranności, zgodnie z obowiązującymi przepisami i standardami oraz przyjętymi
założeniami”,
o
„Z przyjemnością udzielamy referencji (…) jako rzetelnej i sprawnej firmie”,
o
„Mamy przyjemność polecić (…) jako firmę rzetelną i sprawną”,
następujące po opisie wykonanego zamówienia,
o
czy potwierdzenie wykonania (zakończenia) opisanego zamówienia (bez wskazania
jakichkolwiek zastrzeżeń),
a w większości przypadków dodatkowo nadane dokumentom tytuły: „list referencyjny”,
„potwierdzenie wykonania projektu referencyjnego”.
Powyższe informacje są wystarczające do uznania, że wymagane przez
zamawiającego doświadczenie zostało przez oba konsorcja wykazane w oparciu
o referencje spełniające wymagania zamawiającego, wobec czego skład orzekający Izby
uznał, że zarzut nie potwierdził się.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się.
Żaden z ww. zarzut nie potwierdził się toteż w konsekwencji skład orzekający nie
znalazł także podstaw do uznania zarzutów: wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez konsorcjum MGGP oraz nierównego traktowania uczestników ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący nie podał, które ustalenia zamawiającego, do ustalenia których
zamawiający był zobowiązany w ramach badania i oceny ofert były błędne, nie
zaprezentował w odniesieniu do „tego zarzutu” argumentacji, nie wskazał nadto
jakiegokolwiek naruszenia przepisu ustawy Pzp, nie przypisał także „temu zarzutowi”żadnych żądań.
KIO 210/15
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
Qumak S.A., Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa,
Apator Rector sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego 69, 65-021 Zielona Góra, Visimind Ltd
sp. z o.o., ul. W. Trylińskiego 10, 10-683 Olsztyn i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez
Qumak S.A., Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa, Apator Rector
sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego 69, 65-021 Zielona Góra, Visimind Ltd sp. z o.o.,
ul. W. Trylińskiego 10, 10-683 Olsztyn tytułem wpisu od odwołania.
KIO 210/15
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………………..
KIO 210/15
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego prowadzonym
przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. (dalej „zamawiający”) w trybie przetargu
nieograniczonego na Dostawę i wdrożenie w Grupie Kapitałowej PSE Systemu Informacji
Przestrzennej wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego –
konsorcjum firm w składzie: Qumak S.A., Apator Rector Sp. z o. o., Visimind Ltd Sp. z o. o.
(dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec:
1. wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum MGGP S.A.
i CUBE.ITG S.A. (dalej „konsorcjum MGGP”),
2. ustalenia błędnego stanu faktycznego,
3. nierównego traktowania uczestników ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego, a co za tym idzie złamanie fundamentalnej zasady określonej w art. 7
ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp”],
4. nieprawidłowej oceny oferty odwołującego w podkryterium z sekcji XVI pkt 2) ppkt 2
„Ocena
jakościowa
oferowanych
funkcjonalności,
oczekiwanych
przez
Zamawiającego w ramach gotowej standardowej wersji systemu – (PF)" i przyznania
niższej niż wynika z treści złożonej oferty liczby punktów – 45 punktów,
5. nieprawidłowej oceny oferty konsorcjum MGGP w zakresie podkryterium z sekcji XVI
pkt 2) ppkt 2 „Ocena jakościowa oferowanych funkcjonalności, oczekiwanych przez
Zamawiającego w ramach gotowej standardowej wersji systemu – (PF) " i przyznanie
bezpodstawnie pełnej punktacji, podczas, gdy oferta konsorcjum MGGP nie spełnia
wymaganej funkcjonalności w wersji bazowej,
6. zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum MGGP, której treść nie
odpowiada treści SIWZ,
7. zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Comarch S.A. i Gispro
Sp. z o.o. (dalej „konsorcjum Comarch”), której treść nie odpowiada treści SIWZ,
8. zaniechania odtajnienia przez zamawiającego oraz odmowy udostępnienia na
wniosek odwołującego pełnej treści oferty złożonej przez konsorcjum MGGP oraz
konsorcjum Comarch, niezasadnie zastrzeżonych przez nich jako tajemnica
przedsiębiorstwa w części dotyczącej:
• formularza ofertowego w zakresie pkt 7, tj. nazwy (firmy) podwykonawców, na zasoby
których ww. podmioty powołują się, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp, przy wykonywaniu kluczowej części zamówienia, w celu wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt Vl.2) a) i/lub b) Części I
SIWZ oraz dokumentów podmiotowych przedkładanych przez te podmioty,
KIO 210/15
• przedłożonych referencji w szczególności użytych i uzyskanych w wyniku realizacji
umów zawartych w trybie zamówienia publicznego na rynku polskim czy europejskim
oraz referencji użytych, o których wykonawcy jako podmioty występujące na giełdzie
czyli spółki akcyjne publiczne przekazywały takie informacje na Giełdę Papierów
Wartościowych,
• w zakresie oferty konsorcjum MGGP – wymagań funkcjonalnych systemu ze
str. 67-75 oferty,
9. z ostrożności, wobec zaniechania wykluczenia przez zamawiającego konsorcjum
MGGP oraz konsorcjum Comarch ze względu na nie wykazanie spełnienia warunków
podmiotowych i posiadania wymaganego przez zamawiającego doświadczenia, jeżeli
przedmiotowe oferty (w części objętej tajemnicą przedsiębiorstwa) opierają się
o referencje niespełniające wymagań zamawiającego,
10. z ostrożności zaniechania wezwania konsorcjum MGGP oraz konsorcjum Comarch
do wyjaśnień w zakresie oferowanego przez tych wykonawców rozwiązania,
11. zaniechania dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez
odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty
najkorzystniejszej zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców –
nierówne traktowanie wykonawców polega w szczególności na nieprzyznaniu ofercie
odwołującego większej ilości punktów za „Ocenę jakościową oferowanych
funkcjonalności,
oczekiwanych
przez
Zamawiającego
w
ramach
gotowej
standardowej wersji systemu – (PF),
2. art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie ujawnienia treści oferty:
konsorcjum MGGP oraz konsorcjum Comarch w części dotyczącej: podwykonawców
z Załącznika nr 7 do oferty wraz z dokumentacją podmiotową tych firm oraz referencji
w szczególności użytych i uzyskanych w wyniku realizacji umów zawartych w trybie
zamówienia publicznego na rynku polskim czy europejskim, referencji, o których
wykonawcy jako podmioty występujące na giełdzie czyli spółki akcyjne publiczne
przekazywały informacje na Giełdę Papierów Wartościowych, jak i w stosunku do
konsorcjum MGGP – wymagania funkcjonalne systemu ze str. 67-75 oferty oraz
odmowę udostępnienia odwołującemu treści oferty,
4. art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że część oferty wykonawców:
konsorcjum MGGP oraz konsorcjum Comarch może być objęta tajemnicą
KIO 210/15
przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki uznania ich za
tajemnicę przedsiębiorstwa,
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
konsorcjum MGGP, której treść nie odpowiada treści SIWZ,
6. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
konsorcjum Comarch, której treść nie odpowiada treści SIWZ,
7. z ostrożności – art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
konsorcjum MGGP oraz konsorcjum Comarch wobec nie wykazania przez nich
spełniania warunków udziału w postępowaniu, jeżeli przedmiotowa oferta (w części
objętej tajemnicą przedsiębiorstwa) potwierdza ten zarzut odwołującego,
8. art. 26 ust. 4 i/lub 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum
MGGP oraz konsorcjum Comarch do wyjaśnień w zakresie oferowanego przez w/w
wykonawców rozwiązania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienia czynności oceny ofert,
3. dokonania ponownej oceny ofert i powtórzenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz:
• przyznania odwołującemu pełnej punktacji za kryterium: „Ocena jakościowa
oferowanych funkcjonalności, oczekiwanych przez Zamawiającego w ramach gotowej
standardowej wersji systemu – (PF)",
• odrzucenia oferty konsorcjum MGGP jako oferty nie spełniającej treści SIWZ,
• odrzucenia oferty konsorcjum Comarch jako oferty nie spełniającej treści SIWZ,
4. zapewnienia odwołującemu dostępu do części ofert: konsorcjum MGGP oraz
konsorcjum Comarch (poprzez przesłanie jej za pośrednictwem e-mail) w części
dotyczącej: listy podwykonawców z Załącznika nr 7 wraz z dokumentacją
podmiotową tych podmiotów oraz referencji w szczególności użytych i uzyskanych
w wyniku realizacji umów zawartych w trybie zamówienia publicznego na rynku
polskim czy europejskim, referencji, o których wykonawcy jako podmioty występujące
na giełdzie czyli spółki akcyjne publiczne przekazywały takie informacje na Giełdę
Papierów Wartościowych oraz wymagań funkcjonalnych systemu ze str. 67-75 oferty
konsorcjum MGGP,
5. dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł również o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego.
KIO 210/15
W odniesieniu do zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum
MGGP na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy oferta ta nie spełnia
wymogów określonych w treści SIWZ odwołujący wyjaśnił, że analizując formularz ofertowy
konsorcjum MGGP w zakresie Tabeli cenowej B Zestawienie licencji stwierdził, iż
konsorcjum MGGP zamierza uruchomić system produkcyjny wymagany w SIWZ wyłącznie
na narzędziach ESRI bez dostarczania dodatkowych produktów w zakresie funkcjonalności
GIS.
Oświadczył, że powziął informacje od producenta licencji ESRI POLSKA, iż
wymagana w SIWZ funkcjonalność (GIS) nie jest możliwa do zapewnienia wyłącznie
narzędziami ESRI, w związku z czym odwołujący zaoferował własne narzędzia w celu
spełnienia wymogów SIWZ.
Odwołujący stwierdził jednocześnie, iż oferta konsorcjum MGGP na etapie składania
oferty nie mogła spełniać 100 % wymaganej funkcjonalności w wersji bazowej, a brakująca
funkcjonalność mogła być dostosowana jedynie na etapie realizacji zamówienia, w związku
z czym zamawiający bezpodstawnie przyznał konsorcjum MGGP 45 pkt. w kryterium oceny
jakościowej oferowanych funkcjonalności, a dodatkowo niesłusznie zaniżył ocenę jakościową
odwołującego, bowiem oferta odwołującego spełnia w 100% wymagania SIWZ w wersji
bazowej.
Odwołujący podał, że następujące wymagania SIWZ, Cześć II nie spełniają
w standardzie narzędzia ESRI:
• SIWZ, Cześć II, pkt 3 Wymagania Funkcjonalne Systemu, ppkt 3.1 Wymagania
Ogólne, Tabela 2. Wymagania ogólne, Ip. 15 – „System zapewni funkcje importu
obiektów z plików DXF, DWG, SHP, KML, GML oraz współrzędnych obiektów
z plików XLS, CSV" – w przedmiocie oferty konsorcjum MGGP brak danej
funkcjonalności w standardowych narzędziach ESRI.
Stwierdził, że daną funkcjonalność można zapewnić za pomocą języka skryptowego
lub z użyciem programowania.
• SIWZ, Cześć II, pkt 3 Wymagania Funkcjonalne Systemu, ppkt 3.2 Zapytania
i analizy danych, Tabela 3. Zapytania i analizy, Ip. 17 – „System zapewni możliwość
eksportu obiektów systemu (wraz z atrybutami pochodzącymi z Systemu Asset
Management) do plików SHP" – w przedmiocie oferty konsorcjum MGGP brak danej
funkcjonalności w standardowych narzędziach ESRL.
• SIWZ, Cześć II, pkt 3 Wymagania Funkcjonalne Systemu, ppkt 3.2 Zapytania
i analizy danych, Tabela 3. Zapytania i analizy, Ip. 27 - „System zapewni możliwość
prezentowania wyników wszystkich raportów i analiz w postaci plików w formatach:
a) MS Excel 2003 i nowszy, b) CVS (wraz z możliwością modyfikacji zawartości),
e) PDF, f) HTML"
KIO 210/15
Stwierdził, że narzędzia ESRl nie spełniają w standardzie wymogu z punktu lit. b) i f),
a także, że w przedmiocie oferty konsorcjum MGGP brak danej funkcjonalności, zaś daną
funkcjonalność można zapewnić za pomocą języka skryptowego lub z użyciem
programowania.
• SIWZ, Cześć II, pkt 3 Wymagania Funkcjonalne Systemu, ppkt 3.3 Edycja danych,
Tabela 4. Narzędzia edycji danych, Ip. 7 - „Dociąganie predefiniowane: a) mufa do
linii (brak możliwości wprowadzenia mufy niepowiązanej z linią), b) przewód słupa
(brak możliwości wprowadzenia przewodu, którego końce nie są powiązane ze
konstrukcjami wsporczymi)".
Stwierdził, że w przedmiocie oferty konsorcjum MGGP brak danej funkcjonalności
w standardowych narzędziach ESRl w zakresie możliwości wprowadzenia przewodu,
którego końce nie są powiązane ze konstrukcjami wsporczymi.
• SIWZ, Cześć II, pkt 3 Wymagania Funkcjonalne Systemu, ppkt 3.5 Interfejs
użytkownika i wydruki, Tabela 6. Interfejs użytkownika, Ip. 15 – „System pozwoli na
„zaciągnięcie" do szablonu wydruku metadanych warstwy (np. data ostatniej
aktualizacji, źródło danych itp.)".
Stwierdził, że brak danej funkcjonalności w standardowych narzędziach ESRI oraz,że daną funkcjonalność można zapewnić za pomocą języka skryptowego lub z użyciem
programowania lub oferując dodatkowe rozszerzenie Production Mapping, które powinno być
wykazane w zestawieniu licencji, czego – zdaniem odwołującego – konsorcjum MGGP nie
dopełniło.
Odwołujący wskazał na pytanie dotyczące Części II SIWZ, pkt 3 Wymagania
Funkcjonalne Systemu, ppkt 3.2. Zapytania i analizy danych, Tabela 3, Lp. 4 (pytanie 183):
„Czy Zamawiający przewiduje możliwość konfigurowania wieloetapowych analiz i zapytań
wyłącznie przez Administratorów Merytorycznych (7 stanowisk). Jeśli NIE, to dla jakich ról
Zamawiający przewiduje możliwość konfigurowanie wieloetapowych analiz i zapytań? Czy
Zamawiający w określeniu „bez konieczności programowania" miał na myśli zapisywanie
i udostępnianie innym użytkownikom systemu, czy też konfigurowanie wieloetapowych analiz
i zapytań ? Czy Zamawiający poprzez konieczność programowania rozumie również
tworzenie zapytań za pomocą języka skryptowego, bez konieczności tworzenia nowej wersji
oprogramowania ?, na które zamawiający udzielił odpowiedzi:
Możliwość konfigurowania wieloetapowych analiz i zapytań poza Administratorem
Merytorycznym będzie posiadał Edytor Danych/Analityk.
Zamawiający w określeniu „bez konieczności programowania" miał na myśli konfigurowanie
wieloetapowych analiz i zapytań, zapisywanie i udostępnianie.
Tak, Zamawiający poprzez konieczność programowania rozumie, iż wymaga możliwości
wykorzystania języków skryptowych, jak zestawów narzędzi w formie graficznej.
KIO 210/15
Odwołujący podniósł, że wykazane w załączniku Wzór nr 1 część III SIWZ,
Formularzu Oferty, Tabela B Zestawieniu Licencji, poz. 1, 2 – Licencje ArcGIS for Desktop
Advanced sieciowa i Licencje ArcGIS for Desktop Standard nie spełniają ww. wymagania
SIWZ, ponieważ nie realizują wymaganej funkcjonalności w zakresie konfigurowania
wieloetapowych analiz i zapytań, zapisywania i udostępniania oraz wymagań w zakresie
wykorzystania języków skryptowych, jak zestawów narzędzi w formie graficznej, w związku
z czym wykorzystanie w danym wypadku narzędzi ArcGIS for Desktop wersja 10.2 – Builder
w świetle udzielonych przez zamawiającego odpowiedzi na etapie składania ofert nie
zapewnia danej funkcjonalności w wersji „bazowej".
Co do wymogu: SIWZ Część II, pkt 9. Sposób Licencjonowania, Tabela 14.
Wymagania dotyczące sposobu licencjonowania i ról, Lp. 4, „Przeglądający – predefiniowane
analizy, edycja atrybutów, wydruki. Funkcjonalność umożliwiająca wprowadzanie
i edytowanie danych opisowych, przeglądanie danych graficznych elementów sieci,
przeprowadzanie prostych analiz, wykonywanie raportów, zapytań i wydruków dostępna
przez przeglądarkę WWW” – zdaniem odwołującego wykazane przez wykonawców MGGP
w Formularzu Ofertowym, Tabela B. Zestawienie Licencji, poz. 4,5,6 licencje ArcGIS for
Desktop Standard na 4 rdzenie, nie zapewniają realizacji tej funkcjonalności; wymaga to
zakupu dodatkowej licencji na ArcGIS Online lub zaprogramowania odpowiednich narzędzi.
Podał, że w przypadku licencji ArcGIS Online, zgodnie z polityką licencyjną firmy
ESRI, dostęp do usługi jest płatny, jednostką rozliczeniową za korzystanie z danej licencji
jest tzw. „kredyt”; kredyty kupuje się za pieniądze w pakietach, pewna ilość kredytów jest
również dostępna w ramach licencji na ArcGIS for Server.
W związku z tym – podniósł odwołujący – iż opłata za korzystanie z ArcGIS Online
jest uzależniona od natężenia ruchu (aktywności użytkowników) oraz funkcji
wykorzystywanych w czasie używania mapy ArcGIS Online, co na moment złożenia oferty
jest ciężkie do oszacowania, należy założyć, że licencja na ArcGIS Online powinna być
przez konsorcjum MGGP wymieniona w zestawieniu licencji, a jej koszt odpowiednio
oszacowany.
W przypadku zaś zaprogramowania odpowiednich narzędzi (np.: ArcGIS Online) –
wywodził odwołujący – wykonawcy powinni wykazać je w zestawieniu licencji, gdyż stanowią
one osobny produkt, podlegający osobnym regułom licencjonowania i nie są licencjonowanie
w ramach produktu ArcGis for Server.
Odwołujący podniósł, iż realizacja ww. wymagania jest możliwa do zapewnienia
z poziomu ArcGIS Online, np.: analiza przestrzenna, natomiast wykonanie innych analiz, np.:
analiza sieci geometrycznej nie jest dostępna w ogóle ani z poziomu ArcGIS Online, ani
z poziomu aplikacji ArgGIS Server.
KIO 210/15
Na tej podstawie odwołujący uznał, że oferta konsorcjum MGGP nie jest zgodna
z treścią SIWZ.
Z ostrożności, uznając możliwość, iż konsorcjum MGGP zaoferowało własne
rozwiązanie, które jest w stanie dopełnić 100% wymaganej funkcjonalności w wersji bazowej,
wskazał, że w takiej sytuacji konsorcjum nie dopełniło obowiązku wskazania wszystkich
licencji dostarczanych w ramach danego projektu, czego wymagał zamawiający.
Odwołujący stanął na stanowisku, że braków tych nie można uzupełnić w odpowiedzi
na wezwania zamawiającego czy to w drodze art. 26 ust. 4 czy 87 ust. 1 ustawy Pzp,
bowiem wówczas doszłoby do niezgodnej z ustawą Pzp zmiany treści oferty, jednak
– z ostrożności zarzucił zaniechanie wezwania konsorcjum MGGP do wyjaśnień na taką
okoliczność.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum
Comarch na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy oferta ta nie spełnia
wymogów określonych w treści SIWZ odwołujący podał, że analizując formularz ofertowy
konsorcjum Comarch Tabela B. Zestawienie licencji stwierdził, iż konsorcjum Comarch
zaoferowało licencje bazy danych Microsoft SQL Standard, które nie spełniają wymogów
SIWZ cz. 2, str. 33 w zakresie wymaganej funkcjonalności kompresji danych.
Podał, że wymagana funkcjonalność jest dostępna w wersji oprogramowania bazy
danych Microsoft SQL w wersji Enteprise a nie SQL Standard.
Z ostrożności, uznając możliwość, iż konsorcjum Comarch zaoferowało inne
rozwiązanie, które zapewnia daną funkcjonalność lub zastosowało rozwiązania sprzętowe,
np.: dostawa macierzy dyskowej, odwołujący stwierdził, że konsorcjum Comarch nie
dopełniło obowiązku wykazania licencji w Tabeli B. „Zestawienie licencji" na dodatkowe
narzędzia. Przyjmując założenie, że konsorcjum Comarch może dostarczyć dodatkową
infrastrukturę sprzętową wraz z macierzą dyskową, która zapewni rozwiązanie równoważne
do funkcjonalności kompresji danych z poziomu bazy danych, odwołujący stwierdził, że
wykonawcy zobowiązani byli do wykazania licencji na system operacyjny w Tabeli B.
„Zestawienie licencji".
Zdaniem odwołującego braków tych nie można uzupełnić w odpowiedzi na wezwania
zamawiającego czy to w drodze art. 26 ust. 4 czy 87 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem doszłoby do
niezgodnej z Pzp zmiany treści oferty.
Z ostrożności odwołujący zarzucił zaniechanie wezwania konsorcjum Comarch do
wyjaśnień na taką okoliczność.
Uznał, że oferta konsorcjum Comarch nie spełnia wymogów SIWZ i podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
KIO 210/15
W odniesieniu do zarzutu zaniechania odtajnienia części oferty konsorcjum MGGP
oraz oferty konsorcjum Comarch odwołujący stanął na stanowisku, że zamawiający
bezpodstawnie utrzymał zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oferty obu wykonawców,
ponieważ zastrzeżone przez tych wykonawców dokumenty nie mają szczególnego
charakteru,
nie
zawierają
niepowtarzalnych
danych
danego
przedsiębiorcy
o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym, nie zawierają informacji
znanych tylko tym wykonawcom, a mają raczej na celu uniemożliwienie odwołującemu
dokonania oceny oferty konkurencji.
Odwołujący podniósł, że wdrożenie Systemu Informacji Przestrzennej na terenie
Polski jest obwarowane szeregiem prawnych uwarunkowań, w związku z czym wyłącznie
podmiot, który zdobył wymagane doświadczenie w Polsce będzie dawał rękojmię należytego
wykonanie przedmiotu niniejszego zamówienia. Zdaniem odwołującego doświadczenie we
wdrożeniu Systemu Informacji Przestrzennej zdobyte na terenie m.in. Włoch nie może być
porównywalne z wdrożeniem takiego Systemu w Polsce bowiem oba te kraje dzielą znaczne
różnice np. w podejściu do modelowania linii 3D w procedurach ustawowych prowadzących
do wymaganego wdrożenia.
W ocenie odwołującego objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu wykonanych
zamówień oraz samych nazw podmiotów udostępniających potencjał danemu oferentowi,
jest nieuprawnione w świetle treści art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ponieważ – stwierdził odwołujący – w świetle
utrwalonego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej zasada jawności jest podstawową
zasadą systemu zamówień publicznych i doznaje ograniczeń jedynie w sytuacji wskazanej
w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, gdy wykonawca zastrzegł w ofercie informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa; pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od
fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być
interpretowane ściśle.
Według odwołującego informacje zawarte w wykazie wykonanych zamówień, jakiegożądał zamawiający oraz nazwy podwykonawców z pkt 7 formularza ofertowego, obejmujące
dane dotyczące: nazwy i adresu zamawiającego, miejsca wykonania prac, rodzaju
wykonanych głównych dostaw, wartości zamówienia netto oraz czasu realizacji nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
tajemnicą przedsiębiorstwa nie są też co do zasady dokumenty potwierdzające należyte
wykonanie czy wykonywanie usług, które ze swej istoty stanowią jedynie potwierdzenie, że
usługa została wykonana w sposób należyty. Podobnie, w ocenie odwołującego tajemnicą
przedsiębiorstwa nie mogą być objęte dokumenty podmiotów trzecich, które udostępniły
zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia.
KIO 210/15
Odwołujący dodał, że z uwagi na specyfikę przedmiotowego postępowania podobne
zamówienia mogły być realizowane w przeszłości praktycznie wyłącznie na rzecz jednostek
sektora energetycznego, który w większości w Polsce jak i również w Unii Europejskiej
podlega pod zamówienia publiczne sektorowe, co oznacza, że co do zasady dane
dotyczące: nazwy i adresu zamawiającego, miejsca wykonania prac, rodzaju wykonanych
głównych dostaw, wartości zamówienia netto oraz czasu realizacji są w takim przypadku
informacjami jawnymi, gdyż większość takich zamówień została udzielona po
przeprowadzeniu jawnych postępowań o zamówienie publiczne, a odbiorcami są jednostki
zobowiązane do stosowania jawnej procedury o zamówienie publiczne; ponadto – jeśli daną
informację można uzyskać w zwykłym, dozwolonym toku czynności, a także jeżeli obowiązek
ujawniania informacji wynika z odrębnych przepisów prawa, to uznanie jej za tajemnicę,
o której mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, jest niedopuszczalne
W ocenie odwołującego cechą immanentną referencji jest możliwość ich
upublicznienia,
listy
referencyjne
służące
do
wykazywania
posiadania
wiedzy
i doświadczenia w zakresie realizacji zamówień publicznych są bowiem stworzone w celu ich
ujawniania.
Odwołujący przypuszcza (wobec braku dostępu do zastrzeżonej części ofert), że
wykazując posiadanie wiedzy i doświadczenia oba konsorcja powołały się na posiadane
referencje albo wykazywały te okoliczności referencjami (zasobami) podmiotów trzecich –
jeżeli dokumenty referencyjne dotyczyły zamówień publicznych realizowanych w Polsce
bądź innym państwie Unii Europejskiej, to z pewnością – uznał odwołujący – ich treść nie
może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ takie informacje można uzyskać
w zwykłym, dozwolonym toku czynności, poprzez dostęp do informacji publicznej w trybie
przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 roku o dostępie do informacji publicznej
(Dz. U. z 2001 roku, Nr 112, poz. 1198 z późn. zm.) lub innego aktu prawnego regulującego
analogiczną procedurę w ramach prawodawstwa Unii Europejskiej i jej poszczególnych
członków.
Dodał, że nie można zastrzec tajemnicy przedsiębiorstwa wobec dokumentów, które
zostały uprzednio ujawnione w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego
na terenie Polski albo innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, ponieważ
informacje tego typu są przedmiotem obrotu zamówień publicznych, na gruncie którego
obowiązuje zasada jawności; wskazane w wykazie, załączonych referencjach i protokołach
odbioru zamówienia zostały wykonane na rzecz jednostek sektora finansów publicznych
i informacje o tych zamówieniach mogą być ujawnione do wiadomości publicznej, a zatem
nie wypełniają definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.
KIO 210/15
Podkreślił, że „publiczny" status kontrahentów, na rzecz których realizował
zamówienia dany wykonawca albo podmiot udostępniający zasoby jedynie dodatkowo
wzmacniałby argumentację odwołującego.
Wskazał, że orzecznictwo KIO dopuszcza sytuacje, w których informacje
o dostawach i usługach wykonanych na rzecz podmiotów prywatnych również nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa
Odwołujący, w świetle przepisów Pzp, jako szczególnie naganne ocenił utajnianie
części oferty w celu uniemożliwienia wykonawcom konkurencyjnym zbadania prawidłowości
złożonej oferty – w ocenie odwołującego zakres i przedmiot objęcia przez konsorcjum MGGP
i Comarch rzekomą tajemnicą przedsiębiorstwa oferty może wskazywać na takie działanie.
Odnosząc się do dokumentu: „wymagania funkcjonalne systemu" ze stron 67-75
oferty konsorcjum MGGP, odwołujący wskazał, że w dokumencie tym są zawarte informacje
przygotowane według wzoru podanych przez zamawiającego założeń opisanych w treści
SIWZ – na podstawie opisu wymogu dla konkretnych produktów wykonawcy podawali
jedynie w tabeli znakiem „X”, czy oferowany system realizuje wymaganą przez
zamawiającego funkcjonalność w wersji bazowej, czy też wymagane jest dostosowanie
oferowanego systemu, co oznacza, że zamawiający nie pozostawił wykonawcom dowolności
co do możliwości doboru sprzętu i oprogramowania, gdyż wykonawcy mogli wyłącznie
oferować produkty spełniające ściśle określone i konkretne wymogi SIWZ.
Zdaniem odwołującego zastrzeżone informacje nie są niepowtarzalne i nie można
stwierdzić, iż stanowią know-how przedsiębiorstwa – w zakresie specyfikacji technicznej: nie
są
to
poufne
rozwiązania
techniczne
(wymagania)
poszczególnych
produktów
i oprogramowania skoro te rozwiązania techniczne są funkcjonalnie jednakowe dla
wszystkich ubiegających się o to zamówienie i zostały narzucone w SIWZ, a tym samym nie
są poufne skoro znają je wszyscy wykonawcy; sprzęt i oprogramowanie są powszechnie
dostępne na rynku praktycznie dla każdego zainteresowanego ich nabyciem, a ich
producenci powszechnie udostępniają opisy swoich rozwiązań i cenniki swoich produktów;
podmiot, który zastrzegł w postępowaniu tajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie wykazu
produktów i oprogramowania nie jest producentem (twórcą) sprzętu, czy też
oprogramowania które oferuje, a jedynie nabywa określone produkty od producentów /
dostawców – nie są więc objęte tajemnicą przedsiębiorstwa wykazy produktów
i oprogramowania, w których zawarto produkty stworzone przez inne podmioty
(producentów), a samo podanie typu, parametrów i nazwy konkretnego producenta
i produktu nie narusza tajemnicy wykonawcy, które te produkty oferuje.
Odwołujący podał, że aby uznać określoną informacją za tajemnicę przedsiębiorstwa,
musi ona posiadać łącznie trzy cechy:
• mieć charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny,
KIO 210/15
• być tajemnicą, co oznacza, że nie została ujawniona do publicznej wiadomości,
• podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Stwierdził, że wykonawca nie może zastrzegać określonych danych w sposób dowolny;
zastrzeżenie tajemnicy ma charakter wyjątkowy, wobec czego zamawiający nie może
polegać wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy, tym bardziej, że naturalną skłonnością
wykonawców jest próba chronienia się przed ujawnieniem określonych elementów oferty,
a często informacji zawartych w specyfikacjach technicznych, tak aby utrudnić konkurencji
wgląd w weryfikację oferowanego przedmiotu zamówienia – zamawiający winien więc
w każdym przypadku żądać od wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa w sposób uprawniony.
Odwołujący uznał, że zamawiający nie zweryfikował prawidłowości tych zastrzeżeń
i za wyrokiem KIO 100/12 stwierdził, że podstawą do utajnienia oferty nie mogą być
ogólnikowe oświadczenia wykonawców w sprawie powodów utajnienia, zaś zamawiający
musi każdorazowo dogłębnie zbadać, czy zastrzeżona oferta rzeczywiście zawiera tajemnicę
przedsiębiorstwa, dzięki czemu gwarantowana jest jawność jako podstawowa zasada prawa
zamówień publicznych, zapewniająca rzeczywistą konkurencję przy ubieganiu się o takie
zamówienia. Zdaniem odwołującego zamawiający bezkrytycznie przyjął zarówno treść
oświadczeń wykonawcy jak i bez głębszej analizy zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa dokumentów, uznał, że te zastrzeżenia są prawidłowe.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ustawy Pzp odwołujący wskazał, że
zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców, co – jak wskazuje się w doktrynie – oznacza jednakowe
traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale
także i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości.
Odwołujący stanął na stanowisku, że zamawiający naruszył tą zasadę, co znajduje
potwierdzenie – zdaniem odwołującego – w uzasadnieniu do odwołania; zamawiający
dokonał subiektywnej, stronniczej oceny jego oferty w zakresie oceny kryterium ilości
punktów za „Ocena jakościowa oferowanych funkcjonalności, oczekiwanych przez
Zamawiającego w ramach gotowej standardowej wersji systemu – (PF)".
Zdaniem odwołującego powinien on dostać komplet punktacji za powyższe kryterium,
podczas gdy nie było podstaw do przyznania konsorcjum MGGP 45 punktów za oczekiwaną
przez zamawiającego funkcjonalność w ramach gotowej standardowej wersji systemu,
ponieważ konsorcjum MGGP nie zaoferowało takiego gotowego rozwiązania.
Odwołujący zgłosił wniosek dowodowy o przeprowadzenie przez Krajową Izbę
Odwoławczą dowodu z opisu rozwiązania i „wymagania funkcjonalnego systemu" ze stron
KIO 210/15
67-75 oferty konsorcjum MGGP, na potwierdzenie, że w tych dokumentach zawarte są
informacje potwierdzające, że konsorcjum MGGP nie oferuje gotowego rozwiązania, co
uzasadnia przyznanie konsorcjum MGGP mniejszej ilości punktów niż 45.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 6 lutego 2015 r.,
odpowiedzi zamawiającego oraz pisma odwołującego – oba z dnia 13 lutego 2015 r. ,
pisma procesowego przystępującego – konsorcjum MGGP z dnia 12 lutego 2015 r.,
a także stanowisk stron i uczestników postępowania, zaprezentowanych w toku
rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Zarzuty:
•
nieprawidłowej oceny oferty konsorcjum MGGP w zakresie podkryterium
z sekcji XVI pkt 2) ppkt 2 „Ocena jakościowa oferowanych funkcjonalności,
oczekiwanych przez Zamawiającego w ramach gotowej standardowej wersji systemu
– (PF) " i przyznania bezpodstawnie pełnej punktacji, podczas, gdy oferta konsorcjum
MGGP nie spełnia wymaganej funkcjonalności w wersji bazowej
oraz
• nieprawidłowej oceny oferty odwołującego w podkryterium z sekcji XVI pkt 2) ppkt 2
„Ocena
jakościowa
oferowanych
funkcjonalności,
oczekiwanych
przez
Zamawiającego w ramach gotowej standardowej wersji systemu – (PF)" i przyznania
niższej niż wynika z treści złożonej oferty liczby punktów – 45 punktów nie
potwierdziły się.
Zgodnie z pkt XVI Kryteria oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej ppkt 2) oraz
ppkt 4) SIWZ (uwzględniając odpowiedź zamawiającego na pytanie nr 31 zawartą w piśmie
z dnia 3 września 2014 r.) zamawiający wskazał, obok kryterium „cena” (max. 55 pkt),
kryterium
„ocena
jakościowa
oferowanych
funkcjonalności,
oczekiwanych
przez
zamawiającego w ramach gotowej standardowej wersji systemy” (max. 45 pkt) [dalej „ocena
jakościowa”], w przypadku którego podał, że punkty będą liczone na podstawie
wypełnionego przez wykonawców Załącznika nr 1a do części III SIWZ – Wymagania
Funkcjonalne Systemu (dalej „Załącznik nr 1a”).
Dodatkowo w pkt XVI ppkt 6) SIWZ zamawiający wskazał, że „w toku badania oferty,
w świetle art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy może sprawdzić, czy zadeklarowane przez wykonawcę
funkcjonalności oferowanego Systemu są zgodne ze stanem faktycznym”.
KIO 210/15
Przywołane postanowienia SIWZ ustalały kryteria oceny ofert i sposób przyznawania
punktacji w ramach każdego z nich, a nadto ustalały dokument będący podstawą przyznania
punktów (podstawa weryfikacji).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu nieprawidłową ocenę oferty konsorcjum MGGP
oraz oferty odwołującego w kryterium „ocena jakościowa”, nie wskazując jednak zupełnie, że
w jakimkolwiek zakresie zamawiający odstąpił od ustanowionych w SIWZ kryteriów, sposobu
przyznawania punktacji w ramach każdego z nich, czy od ustalonych podstaw przyznania
punktów (na podstawie Załącznika nr 1a do Części III SIWZ) w tym kryterium.
Nie można więc zaakceptować stanowiska jakoby zamawiający dokonał
subiektywnej, stronniczej oceny oferty odwołującego w kryterium „ocena jakościowa”, jak teżże zamawiający powinien przyznać odwołującemu maksymalną liczbę punktów w kryterium
„ocena jakościowa”, tj. 45, nie powinien zaś przyznać maksymalnej liczby punktów
konsorcjum MGGP (tak w odwołaniu w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ustawy Pzp),
ponieważ pozostaje to w całkowitym oderwaniu od postanowień SIWZ.
Oferta odwołującego w kryterium „ocena jakościowa” została oceniona na 44,04 pkt.,
zaś oferta konsorcjum MGGP na 45 pkt, tj. adekwatnie do liczby zaoferowanych
w Załączniku nr 1a do Części III SIWZ funkcjonalności w ramach gotowej standardowej
wersji systemu – odwołujący nie zaoferował w ramach gotowej standardowej wersji systemu
funkcjonalności z Tabeli 1 pkt 4, Tabeli 2 pkt 27 lit. b i f, Tabeli 5 pkt 15, zaś konsorcjum
MGGP zaoferowało wszystkie poddane ocenie funkcjonalności w ramach gotowej
standardowej wersji systemu.
Skład orzekający Izby wskazuje nadto, że choć zamawiający (pkt XVI ppkt 6) SIWZ)
zastrzegł dla siebie prawo badania, czy zadeklarowane przez wykonawcę funkcjonalności
oferowanego systemu są zgodne ze stanem faktycznym, to wykluczenie wykonawcy
z powodu złożenia mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania informacji
nieprawdziwych mogłoby nastąpić jedynie w przypadku udowodnienia przez zamawiającego
owej niezgodności. Zamawiający nie dopatrzył się jakichkolwiek niezgodności, zaś
odwołujący nawet nie twierdził, że konsorcjum MGGP złożyło jakiekolwiek nieprawdziwe
informacje.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że zarzuty nie potwierdziły się.
KIO 210/15
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum MGGP, której treść
nie odpowiada treści SIWZ nie potwierdził się.
Odwołujący upatrywał niezgodności treści oferty konsorcjum MGGP z treścią SIWZ
w odniesieniu do następujących postanowień Części II Specyfikacja przedmiotu zamówienia
na dostawę i wdrożenie w Grupie Kapitałowej PSE Systemu Informacji Przestrzennej SIWZ:
1. pkt 3 Wymagania funkcjonalne systemu ppkt 3.1. Wymagania ogólne Tabela 2
Wymagania ogólne poz. 15,
2. pkt 3 Wymagania funkcjonalne systemu ppkt 3.2. Zapytania i analizydanych Tabela 3
Zapytania i analizy poz. 17,
3. pkt 3 Wymagania funkcjonalne systemu ppkt 3.2. Zapytania i analizydanych Tabela 3
Zapytania i analizy poz. 27,
4. pkt 3 Wymagania funkcjonalne systemu ppkt 3.3. Edycja danych Tabela 4 Narzędzia
edycji danych poz. 7,
5. pkt 3 Wymagania funkcjonalne systemu ppkt 3.5. Interfejs użytkownika i wydruki,
Tabela 6 Interfejs użytkownika poz. 15,
a także w doniesieniu do Części II Specyfikacja przedmiotu zamówienia na dostawę
i wdrożenie w Grupie Kapitałowej PSE Systemu Informacji Przestrzennej SIWZ, pkt 9
Sposób licencjonowania Tabela 14 Wymagania dotyczące sposobu licencjonowania i ról
poz. 4.
Abstrahując nawet od tego, czy w treści odwołania doszło jedynie do omyłki
w zakresie przywołania właściwego brzmienia poz. 15 (Część II SIWZ pkt 3 ppkt 3.1. Tabela
2), czy też pismem z dnia 13 lutego 2015 r. odwołujący – po terminie na wniesienie
odwołania – próbował postawić nowy zarzut, wskazać przede wszystkim należy, że
niezgodności wskazane powyżej w punktach 1-5 nie mogły stanowić podstawy do
odrzucenia oferty żadnego z wykonawców, w tym konsorcjum MGGP, ponieważ wszystkie
dotyczyły funkcjonalności, których spełnianie w wersji bazowej systemu przynieść miało
danemu wykonawcy „jedynie” przyznanie (albo nie) dodatkowych punktów, a odwołujący nie
kwestionował, że przystępujący funkcjonalności tych w ogóle nie zapewni.
Co do zarzutu nieprawidłowej oceny oferty konsorcjum MGGP i odwołującego skład
orzekający Izby zajął stanowisko we wcześniejszej części uzasadnienia.
Co do zarzutu niezgodności treści oferty konsorcjum MGGP z treścią SIWZ
w zakresie Części II SIWZ pkt 9 Sposób licencjonowania Tabela 14 Wymagania dotyczące
sposobu licencjonowania i ról poz. 4:
KIO 210/15
odwołujący twierdził, że ww. funkcjonalność może być zrealizowana przez
konsorcjum MGGP, ale wymaga zakupu dodatkowej licencji, tj. licencji na ArcGis Online lub
zaprogramowania odpowiednich narzędzi, co także wymaga licencji i ich ujęcia w ofercie,
czego – pomimo żądania zamawiającego – brak w Formularzu ofertowym Tabela B
Zestawienie licencji oferty konsorcjum MGGP, co przesądza o niezgodności treści oferty
tego konsorcjum z treścią SIWZ.
Ponownie wskazać należy, że podstawą weryfikacji zgodności ofert z treścią SIWZ
miał być wypełniony przez każdego z wykonawców Załącznik nr 1a.
Zamawiający nie zobowiązał wykonawców do przedstawienia w ofertach sposobu,
w jaki zaoferowane funkcjonalności zostaną osiągnięte – jak oświadczył zamawiający na
rozprawie dla zamawiającego nie jest istotne, jak dana funkcjonalność zostanie osiągnięta.
Konsorcjum MGGP oświadczyło, że zaoferowało ww. funkcjonalność – została mu
bowiem zapewniona (moduły – gotowe oprogramowanie, stanowiące rozszerzenie dla
oprogramowania ArcGis ESRI, na którym, jako oprogramowaniu bazowym, oparło swoją
ofertę konsorcjum MGGP) przez inny podmiot (sama nazwa tego podmiotu oraz fakt
współpracy z tym podmiotem zostały przez konsorcjum MGGP zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa) [dalej „podmiot „X””] przed terminem składania ofert, (List intencyjny
o współpracy z dnia 30 września 2014 r.) – zostanie konsorcjum przekazana (w przypadku
wyboru oferty konsorcjum) do wdrożenia w środowisku zamawiającego.
Jak ustalił skład orzekający Izby potwierdzeniem tego są informacje zawarte w piśmie
podmiotu „X” z dnia 9 lutego 2015 r. oraz w Liście intencyjnym o współpracy z dnia
30 września 2014 r., złożone przez konsorcjum MGGP na rozprawie (objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa).
Konsorcjum MGGP oświadczyło także, że przyjęte ww. rozwiązanie nie wymaga
dodatkowych licencji (konsorcjum MGGP zapewniło sobie moduły, poprzez przeniesienie
autorskich praw majątkowych, czego SIWZ nie wykluczała).
Skład orzekający Izby dał wiarę oświadczeniom konsorcjum MGGP, potwierdzonym
Listem intencyjnym o współpracy z dnia 30 września 2014 r. i pismem podmiotu „X” z dnia
9 lutego 2015 r.
Skład orzekający Izby uwzględnił przy tym fakt, że konsorcjum wykazało zgodność
treści swojej oferty z treścią SIWZ w sposób przewidziany przez zamawiającego w SIWZ,
tj. poprzez Załącznik nr 1a, nadto że zamawiający nie oczekiwał wskazania w treści ofert
sposobu realizacji funkcjonalności, zaś odwołujący nie wykazał – powołał się jedynie na
swoje doświadczenie – że nie jest możliwym zapewnienie przez konsorcjum MGGP
KIO 210/15
funkcjonalności z Tabeli 14 poz. 4 bez dodatkowych licencji, tj. przez przeniesienie
autorskich praw majątkowych.
W ocenie składu orzekającego Izby odwołujący nie wykazał także ponad wszelką
wątpliwość, że przyjęta przez konsorcjum MGGP koncepcja (w tym uwzględniająca
przeniesienie autorskich praw majątkowych przez podmiot „X”) pozostaje w kolizji
z postanowieniami SIWZ – wywiązanie się przez konsorcjum MGGP z obowiązków
wynikających z postanowień § 12 wzoru umowy jest możliwe – zależy od postanowień
umownych.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Comarch, której
treść nie odpowiada treści SIWZ skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania.
Jak wynika z Zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zawiadomienia
o odrzuceniu ofert z dnia 23 stycznia 2015 r. oferta konsorcjum Comarch (łączna ocena
94,12 pkt) została sklasyfikowana niżej niż oferta odwołującego (łączna ocena 94,18 pkt).
Konsorcjum Comarch nie złożyło odwołania w szczególności wobec oceny przez
zamawiającego jego oferty, zatem ocenę tej oferty uznać należy za ostateczną.
Tymczasem rozpoznawane obecnie przez skład orzekający Izby odwołanie
konsorcjum Qumak z dnia 2 lutego 2015 r. zmierza do przyznania odwołującemu
maksymalnej liczby punktów w kryterium „ocena jakościowa” oraz do odrzucenia oferty
w szczególności konsorcjum Comarch, co może doprowadzić jedynie do zwiększenia różnicy
w rankingu ofert obu wykonawców na korzyść odwołującego albo eliminacji z postępowania
oferty konsorcjum Comarch.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy,
jeżeli ma lub miał interes z uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Zagrożeniem dla uzyskania tego zamówienia przez odwołującego nie jest oferta
konsorcjum Comarch, sytuacja odwołującego w tym zakresie nie wymaga ochrony.
Wobec powyższego skład orzekający Izby pozostawił zarzut bez rozpoznania.
KIO 210/15
Zarzut zaniechania odtajnienia przez zamawiającego oraz odmowy udostępnienia na
wniosek odwołującego pełnej treści oferty złożonej przez konsorcjum MGGP oraz
konsorcjum
Comarch,
niezasadnie
zastrzeżonych
przez
nich
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa w części dotyczącej:
o
formularza ofertowego w zakresie pkt 7, tj. nazwy (firmy) podwykonawców, na zasoby
których ww. podmioty powołują się, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp, przy wykonywaniu kluczowej części zamówienia, w celu wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt Vl.2)a) i/lub b) Części I SIWZ
oraz dokumentów podmiotowych przedkładanych przez te podmioty,
o
przedłożonych referencji w szczególności użytych i uzyskanych w wyniku realizacji
umów zawartych w trybie zamówienia publicznego na rynku polskim czy europejskim
oraz referencji użytych, o których wykonawcy jako podmioty występujące na giełdzie
czyli spółki akcyjne publiczne przekazywały takie informacje na Giełdę Papierów
Wartościowych,
o
wymagań funkcjonalnych systemu ze str. 67-75 oferty konsorcjum MGGP,
czym zamawiający naruszył art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji skład orzekający Izby skład
orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania jako zarzut spóźniony.
Na rozprawie zamawiający oświadczył, że już dnia 6 listopada 2014 r., kiedy to osoba
ze strony odwołującego dokonywała wglądu w oferty, odwołujący miał wiedzę, które części
ofert wykonawców (w tym ofert konsorcjum MGGP i konsorcjum Comarch) nie są jawne,
ponieważ nie zostały mu udostępnione.
Odwołujący nie zaprzeczył, że w tym dniu zamawiający nie udostępnił mu ofert
wykonawców w całości ze względu na zastrzeżenie części tych ofert jako zawierających
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący nie podnosił także, iżby fakt, że zamawiający nie udostępnił mu
kompletnych ofert wynikać miał z przekazanej mu przez zamawiającego informacji o nadal
prowadzonej przez zamawiającego weryfikacji co do zgodności z prawem zastrzeżenia
niektórych informacji.
Dodatkowo na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania skład
orzekający Izby ustalił, że zamawiający sporządzał w jego toku notatki służbowe na
okoliczność udostępniania wykonawcom w danym dniu i przedziale czasowym (godzina
od-do) protokołu czy ofert, każdorazowo odnotowując fakt ich udostępnienia, co do ofert –
w części niezastrzeżonej (notatka z 4.11.2014 r. 6.11.2014 r. (dwie notatki), 22.12.2014r.,
28.01.2015r. 29.01.2015r.).
KIO 210/15
Jak wynika z notatki służbowej z dnia 6 listopada 2014 r. oraz załączonej do niej
„Listy osób, którym została udostępniona dokumentacja przetargowa” zamawiający
udostępnił w dniu 6 listopada 2014 r. w godzinach 12.00-13.00 oferty w części
niezastrzeżonej przez wykonawców przedstawicielowi odwołującego w osobie Pana J. J., co
nastąpiło
na
pisemny
wniosek
odwołującego
z
dnia
5
listopada
2014
r.
„o udostępnienie kompletnych ofert”.
Oświadczenie zamawiającego złożone na rozprawie, któremu odwołujący nie
zaprzeczył, potwierdzone notatką służbową z dnia 6 listopada 2014 r. (która została
sporządzona jak w pozostałych przypadkach udostępniania ofert innym wykonawcom) skład
orzekający Izby uznał za wiarygodne, tym bardziej że złożone w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty (jedynie) w liczbie 5 nie były
w zakresie części zastrzeżonych obszerne (a i same oferty obszerne nie były), a od terminu
otwarcia ofert, tj. 27 października 2014 r. godz. 12.00 do dnia 6 listopada 2014 r. upłynął
czas (10 dni) pozwalający na ich weryfikację przez zamawiającego. Fakt udostępnienia
„niekompletnych ofert” potwierdziło także konsorcjum Comarch, którego przedstawicielowi –
tak jak przedstawicielowi odwołującemu – w tym samym dniu, tj. 6 listopada 2014 r.
udostępniono oferty z wyłączeniem części zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
(potwierdza to także notatka służbowa z dnia 6 listopada 2014 r.)..
Dostrzeżenia także wymaga, że doręczone przez odwołującego 11 grudnia 2014 r.
pismo z dnia 8 grudnia 2014 r. – Zawiadomienie zamawiającego o niezgodnym z prawem
zastrzeżeniu jawności części oferty konsorcjum: MGGP SA i CUBE.ITG SA oraz COMARCH
SA i GISPRO Sp. z o.o. wskazuje, że już wówczas odwołujący zarzucił zamawiającemu, tyle,że sięgając po uprawnienie przysługujące wykonawcom w tzw. postępowaniach
podprogowych (art. 181 ust. 1 ustawy Pzp), zaniechanie ujawnienia zastrzeżonych przez
oba konsorcja części ofert, ponieważ w podsumowaniu odwołujący stwierdził: „(…)
Zamawiający zobowiązany był do ich odtajnienia na podstawie art. 8 ust. 1,2 i 3 Ustawy PZP
i udostępnienia tych informacji, danych i materiałów Konsorcjum”.
Zawiadomienie to (wynika z niego, które części ofert nie zostały odwołującemu
udostępnione, ponieważ odwołujący wskazał, że chodzi o „odtajnienie” części ofert od
str. 67-146 w przypadku konsorcjum MGGP i od str. 71 w przypadku konsorcjum Comarch)
należy powiązać z dokonanym przez odwołującego wglądem do ofert w dniu
6 listopada 2014 r., ponieważ innego „wglądu” pomiędzy dniem 6 listopada 2014 r.
a dniem 11 grudnia 2014 r. nie było – nie wskazywał na to odwołujący, nic takiego nie wnika
także z notatek sporządzanych przez zamawiającego.
KIO 210/15
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że od dnia 6 listopada 2014 r.
winien rozpocząć, liczony zgodnie z przepisem art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, 10-cio
dniowy bieg termin na wniesienia odwołania co do zaniechania ujawnienia przez
zamawiającego części ofert konsorcjum MGGP i konsorcjum Comarch. Termin ten upłynął
dnia 17 listopada 2014 r. (poniedziałek).
Złożenie odwołania zawierającego ten zarzut w dniu 2 lutego 2015 r. prowadzić musi
do wniosku, że zarzut jest spóźniony.
Wobec powyższego skład orzekający Izby pozostawił zarzut bez rozpoznania.
Zarzut zaniechania wykluczenia przez zamawiającego konsorcjum MGGP oraz
konsorcjum Comarch z tego względu, że wykonawcy ci nie wykazali spełnienia warunków
podmiotowych i posiadania wymaganego przez zamawiającego doświadczenia, jeżeli
przedmiotowe oferty (w części objętej tajemnicą przedsiębiorstwa) opierają się o referencje
niespełniające wymagań zamawiającego, czym zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W pkt. VI ppkt 1) SIWZ zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące w szczególności posiadania
wiedzy i doświadczenia (lit. b).
W ppkt. 2) tegoż punktu zamawiający wskazał, że uzna za spełnione warunki, jeżeli
wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, wykonał:
• co najmniej 2 wdrożenia SIP dla przedsiębiorstwa w branży sieciowej (zamawiający
doprecyzował sposób rozumienia branży sieciowej, jak i cechy samych wdrożeń)
[lit. a],
• co najmniej 1 usługę o doprecyzowanych przez zamawiającego cechach
(lit. b).
W rozdziale VII pkt 12) i 13) SIWZ zamawiający, w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu w szczególności w zakresie wiedzy i doświadczenia, zażądał
przedłożenia:
• 12) wykazu wykonanych wdrożeń (…) określonych w pkt. VI. 2.a) wraz z załączeniem
dowodów określających, czy wdrożenia te zostały wykonane należycie (wykaz
wg wzoru nr 2 Części III SIWZ),
KIO 210/15
• 13) wykazu wykonanych usług (…) określonych w pkt. VI.2.b) wraz z załączeniem
dowodów określających, czy usługi te zostały wykonane należycie (wykaz
wg wzoru nr 3 Części III SIWZ).
Skład orzekający Izby zważył co następuje.
Niewątpliwie dokumentami określającymi, czy wdrożenia/usługi zostały wykonane
należycie mogą być w szczególności referencje.
Na podstawie wskazanych powyżej wymagań zamawiającego zawartych w SIWZ
stwierdzić należy, że „rola” dokumentów załączanych przez wykonawców do wykazów
polegać miała na tym, że potwierdzać miały należyte wykonanie – i tylko należyte wykonanie
– wdrożeń/usług (ujętych i opisanych przez wykonawców w wykazach).
Odwołujący, nie mając dostępu do treści dokumentów załączonych przez konsorcjum
MGGP i konsorcjum Comarch (ze względu na zastrzeżenie przez tych wykonawców –
uznane przez zamawiającego za uprawnione – informacji zawartych w tych referencjach
tajemnicą przedsiębiorstwa) zgłosił zarzut zaniechania przez zamawiającego wykluczenia
tych wykonawców ze względu na to, że nie wykazali wymaganego doświadczenia, „opierając
się o referencje niespełniające wymagań Zamawiającego”.
Wobec tak sformułowanego zarzutu skład orzekający Izby musiał przyjąć, że
odwołujący zakwestionował to, że referencje załączone przez oba ww. konsorcja do
wykazów nie potwierdzały należytego wykonania wdrożeń/usług ujętych w tych wykazach,
ponieważ takie było wymaganie zamawiającego „wobec referencji” (jako dokumentów,
będących jednymi z możliwych rodzajów dokumentów składanych przez wykonawców na
potwierdzenie należytego wykonania zamówienia).
Rozpoznając zarzut w jego granicach, skład orzekający Izby, na podstawie informacji
zawartych w dokumentach załączonych do wykazów przez konsorcjum MGGP (str. 81-86)
oraz przez konsorcjum Comarch (str. 150-179 oraz 181-184) stwierdził, że zgodnie
z oczekiwaniem zamawiającego z pkt. VI ppkt 12) i 13) SIWZ dokumenty te potwierdzają fakt
należytego wykonania ujętych w wykazach przez oba konsorcja wdrożeń/usług, ponieważświadczą o tym użyte sformułowania:
o
„Potwierdzam prawidłowe wykonanie umowy przez (…), odnośnie zrealizowania
projektu (…)”,
o
„Wymienione prace zostały wykonane terminowo i z zachowaniem należytej
staranności zgodnie z obowiązującymi przepisami i standardami oraz przyjętymi
warunkami
technicznymi. Wykonawca
w
sposób
uczynny
współpracował
z Zamawiającym”,
KIO 210/15
o
„Wymienione prace zostały wykonane terminowo i z zachowaniem należytej
staranności, zgodnie z obowiązującymi przepisami i standardami oraz przyjętymi
założeniami”,
o
„Z przyjemnością udzielamy referencji (…) jako rzetelnej i sprawnej firmie”,
o
„Mamy przyjemność polecić (…) jako firmę rzetelną i sprawną”,
następujące po opisie wykonanego zamówienia,
o
czy potwierdzenie wykonania (zakończenia) opisanego zamówienia (bez wskazania
jakichkolwiek zastrzeżeń),
a w większości przypadków dodatkowo nadane dokumentom tytuły: „list referencyjny”,
„potwierdzenie wykonania projektu referencyjnego”.
Powyższe informacje są wystarczające do uznania, że wymagane przez
zamawiającego doświadczenie zostało przez oba konsorcja wykazane w oparciu
o referencje spełniające wymagania zamawiającego, wobec czego skład orzekający Izby
uznał, że zarzut nie potwierdził się.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się.
Żaden z ww. zarzut nie potwierdził się toteż w konsekwencji skład orzekający nie
znalazł także podstaw do uznania zarzutów: wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez konsorcjum MGGP oraz nierównego traktowania uczestników ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący nie podał, które ustalenia zamawiającego, do ustalenia których
zamawiający był zobowiązany w ramach badania i oceny ofert były błędne, nie
zaprezentował w odniesieniu do „tego zarzutu” argumentacji, nie wskazał nadto
jakiegokolwiek naruszenia przepisu ustawy Pzp, nie przypisał także „temu zarzutowi”żadnych żądań.
KIO 210/15
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 203/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 207/15 z dnia 2015-02-19
- Sygn. akt KIO 208/15 z dnia 2015-02-16
- Sygn. akt KIO 206/15 z dnia 2015-02-16
- Sygn. akt KIO 191/15, KIO 199/15 z dnia 2015-02-16
